刑法解释方法位阶性的质疑周光权*内容提要：文义解释有诸多局限，需要其他解释方法来印证和检验，因此其并不具有优位性。客观目的解释的功能具有多面性，其仅在目的性缩限时具有绝对优先性，因此不能一概认为其有决定性；主观目的解释仅在提供不处罚的立法资料时具有特殊价值。在刑法解释的商谈、试错过程中，方法的采用有“各取所需”的特点，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断；解释是一种结果，通常是在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”；由于司法裁判必须考虑国民的认同感，且要接受后果考察，刑法适用就必须兼顾大量解释方法自身难以涵括的各种复杂因素。因此，如何立足于法条用语的通常含义，将犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等内容一并考虑，并且坚持实践理性，选择对个案最为合适的解释方法，将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内，从而平衡好惩罚犯罪和保障人权的关系，是比刑法解释方法的位阶性更为重要的问题。关键词：刑法解释方法文义解释目的解释位阶性一、问题的提出18世纪末19世纪初，人们试图制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典。费尔巴哈拟定1813年巴伐利亚刑法典时，出于对法治国权力分立的考虑，禁止法官解释刑法典。他认为法官的工作就是将案件和法律文字进行比对，而不需要考虑法律的意义和精神。孟德斯鸠也早就描绘了法官作为制定法奴隶的情形，主张法官的判决无非就是制定法的精确复写。因此，法官需要的只是眼晴，法官本人仅是“宣告及说出法律的嘴巴而已”，是一种无意志的生物；法官的权力“在某种形式上等于零”。（1】但是，人们很快发*清华大学法学院教授。【1】参见【德】阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。.159·1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法解释方法位 阶性 的 质疑 周 光 权 内 容 提要 ： 文 义 解释 有诸 多 局 限 ， 需 要其 他 解释 方 法 来 印 证和 检 验 ， 因 此其 并 不 具 有 优位性 。 客观 目 的 解释 的 功 能 具 有 多 面 性 ， 其 仅在 目 的 性 缩 限 时 具 有 绝 对优 先 性 ， 因 此 不 能 一 概 认为 其 有 决 定性 ； 主观 目 的 解 释仅 在提供 不 处 罚 的 立 法 资料 时 具 有特 殊价值 。 在 刑 法解 释 的 商 谈 、 试 错 过 程 中 ， 方 法 的 采 用 有 “ 各取 所 需 ” 的 特 点 ， 采 用 何种 解释 方 法 取决 于 对 处 罚 必要性 的 判 断 ； 解 释是 一 种结 果 ， 通常 是 在 结 论确 定 之后再 选择 解释 方 法 ， 为 法 官 定 罪 与 否 提供 “ 事 后 注 脚 ” ； 由 于 司 法 裁 判 必 须 考 虑 国 民 的 认 同 感 ， 且要接 受后 果 考 察 ， 刑 法 适用 就 必 须 兼 顾 大 量 解释 方 法 自 身 难 以 涵括 的 各种 复 杂 因 素 。 因 此 ， 如 何 立 足 于 法 条 用 语 的 通 常 含 义 ， 将 犯 罪 论 体 系 、 规 范 保 护 目 的 、 国 民 的 规 范认 同 、 处 罚 必要 性 等 内 容 一 并 考 虑 ， 并 且 坚持 实 践 理 性 ， 选择 对 个 案 最 为 合适 的 解释 方 法 ， 将 实 质 解释 的 结 论 限 定在特 定 时 代 能 够 接 受 的 范 围 内 ， 从 而 平 衡 好惩 罚 犯 罪 和 保 障 人权 的 关 系 ， 是 比 刑 法 解释 方 法 的 位 阶 性 更为 重 要 的 问 题 。 关键词 ： 刑 法 解 释方 法 文 义 解释 目 的 解释 位 阶性 一 、 问 题 的 提 出 世纪末 世 纪 初 ， 人们试 图 制 定 一 部包罗 万象 、 无需 解 释 即 可 回 答所有 问 题 的 刑 法 典 。 费 尔 巴 哈 拟定 年 巴 伐利亚刑 法典时 ， 出 于对法 治 国 权 力 分 立 的考 虑 ， 禁 止法 官解 释刑 法典 。 他认 为 法官 的工 作 就是将 案 件和法 律文字 进行 比 对 ， 而不需 要 考虑 法律 的 意 义 和精 神 。 孟德 斯鸠也早就 描绘 了 法 官作 为 制 定 法奴隶 的 情 形 ， 主 张 法 官 的 判 决无 非 就是 制 定 法 的精 确 复 写 。 因 此 ， 法 官 需要 的 只 是 眼 睛 ， 法官 本 人仅 是 “ 宣 告 及 说 出 法 律 的 嘴 巴 而 已 ” ， 是 一 种 无 意 志 的 生 物 ； 法 官 的 权 力 “ 在 某 种 形式 上 等 于 零 ” 。 〔 丨 〕 但 是 ， 人 们 很 快 发 清 华 大 学 法学 院 教 授 。 〔 〕 参 见 德 阿 图 尔 考夫 曼 ： 《 法律 哲 学》 ， 刘 幸义等 译 ， 法律 出 版 社 年 版 ， 第 页
法学研究2014年第5期现，既不存在完美无缺、没有歧义的制定法，也不能将法官视为宣读制定法的自动机器；法律适用离不开法官的创造性解释。刑法解释必须探究法条用语的含义，揭示其所描述的事实、表达的价值判断和应然观念。而讨论刑法解释，二个无法绕开的问题就是各种解释方法之间究竟有无位阶性。在刑法学中，通常的观点认为：文义解释确定刑法解释的大致边界，司法上则应适度考虑立法者的意思，对此范围加以调整，就规范意旨给予提示；最终则依靠体系解释、目的解释，在前面已经划定的范围内确定规范意旨的内容。不少学者即从这一基点出发，论证刑法解释方法的位阶性。比如，陈兴良教授认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变；如果这种位阶关系得不到遵循，则可能影响解释结论的合理性。（2】“在一般情况下，语义解释当然是应当优先考虑的，在语义是单一的、确定的情况下，不能进行超出语义可能范围的解释。但在语义非单一的、非确定的情况下，应根据立法革进行历史解释以符合立法精神。在这种背景下，沿革解释具有优手语义解释的效力。”【3】吴学斌则提出：“在各基本诠释方法之间确立一个大体的逻辑顺序，有利于清理司法实践对于构成要件诠释混乱的思维，使对构成要件的诠释朝着一个客观的、理性的、可操作的方向发展。”【4】再比如，苏彩霞教授主张，刑法解释应遵循文义解释一→体系解释→历史解释一自的解释一合宪性解释的运用顺序：在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释则为解释之冠；解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。（5】程红则认为，刑法解释方法之间肯定存在一定的位阶关系，其表现为两个层面：一方面，刑法解释方法之间的“适用位阶”，应遵循“文理解释一→体系解释一→目的论解释”的序列。即首先进行文理解释，客观地认识刑法条文的语言意义；其次，联系相关法条的含义，进行体系解释；最后，在上述解释仍不能释疑时，才可以进行目的论解释。另一方面，刑法解释方法之间的“效力位阶”，仅存在于最终的自的论解释结论与文理解释结论发生冲突时；对此，应优先适用文理解释结论。但是，如果最终的目的论解释结论并未与之前的文理解释结论相冲突，那么，应该当然地选择最终的目的论解释结论，此时不存在效力上的位阶问题。（6]在我国，除了上述明确肯定刑法解释方法位阶性的主张外，还有学者承认解释方法的“决定性”。例如，张明楷教授认为，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性；在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。同时，由于罪刑法定原则的存在，文义解释也具有决定性；即任何解释都不能超越法条用语的可能含义，即使解释结论符合刑法条文的目的，也不能被采纳。【7】这一同时肯定文义【2】参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第78页。【3）陈兴良：《判例刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第65页。【4】吴学斌：《刑法适用方法的基本准则》，中国人民公安大学出版社2008年版，第140页。【5】参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期，第98页，第103页。【6】参见程红：《论刑法解释方法的位阶》，《法学》2011年第1期，第43页。【7】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第40页。值得注意的是，在更为详尽地讨论刑法解释方法位阶性的论著中，张明楷教投明确反对刑法解释方法或解释理由之间具有位阶性。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年版，第50页。·160.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学 研 究 年 第 期 现 ， 既 不 存在 完 美无缺 、 没有 歧 义 的 制 定 法 ， 也不 能 将 法 官视 为 宣 读 制 定 法 的 自 动 机 器 ； 法律适用 离不 开 法官 的 创 造 性解 释 。 刑 法 解 释必 须探 究 法条 用 语 的 含义 ， 揭 示 其所描 述 的 事实 、 表达 的 价值判 断 和 应 然 观 念。 而讨 论刑 法 解 释 ， 一 个无 法绕 开 的 问 题 就是 各种 解 释 方法之 间 究竟 有 无位 阶性 。 在刑 法学 中 ， 通常 的 观 点 认 为 ： 文义 解 释 确 定 刑 法 解释 的 大 致边 界 ， 司 法上 则应 适度 考虑立 法者的 意思 ， 对 此范 围 加 以 调 整 ， 就规 范 意 旨 给予 提示 ； 最 终则 依 靠体 系 解 释 、 目 的解释 ， 在前 面 已 经划 定 的 范 围 内 确 定 规范 意 旨 的 内 容 。 不 少学 者 即 从 这 一 基 点 出 发 ， 论 证刑 法解释方 法的 位 阶 性。 比 如 ， 陈兴 良 教 授 认为 ， 应 当 承认 各种 解释 方法 之 间 存 在一 定 的位 阶关 系 ， 尽管它 并非 固 定不 变 ； 如 果 这种 位 阶 关 系 得不 到 遵 循 ， 则 可 能 影 响 解 释结论 的合理性 。 〔 〕 “ 在 一 般情况 下 ， 语 义解 释 当 然 是应 当 优 先 考虑 的 ， 在语 义 是 单一 的 、 确 定 的情况 下 ， 不能 进行 超 出 语义 可 能 范 围 的 解 释 。 但 在 语义 非单 一 的 、 非 确 定 的 情 况下 ， 应 根据立 法沿革进行历史 解 释 以 符合立 法精 神 。 在 这种 背景 下 ， 沿 革解 释具 有优 于 语义 解 释 的效力 。 ” 〔 〕 吴学斌则 提出 ： “ 在各基本诠释方法 之间 确 立一 个大体 的 逻辑顺 序 ， 有利 于 清 理 司 法实 践对于 构成要件诠释混乱 的 思 维 ， 使 对构成 要件 的 诠释朝 着 一 个客 观 的 、 理 性 的 、 可操作 的 方 向 发展 。 ” 〔 〕 再 比 如 ， 苏 彩霞教 授 主 张 ， 刑 法解 释应 遵 循文 义 解释 —体 系 解 释 —历史 解释— 目 的 解 释 —合宪 性解 释 的运 用 顺 序 ； 在 可 能文义 的 界 限点 上 ， 文 义 因 素绝 对 优 先 ， 在可 能文义 的 界 限 内 ， 目 的 解释 则 为 解 释 之冠 ； 解 释刑 法 时 应运 用 与 遵 循这 种位 阶 关 系 。 〔 〕 程红则 认 为 ， 刑 法解 释方 法之 间 肯 定存 在一 定 的 位 阶关系 ， 其表 现为 两 个层 面 ： 一 方 面 ， 刑 法解释方法之 间 的 “ 适用位 阶 ” ， 应遵 循 “ 文理解 释—体 系 解 释— 目 的 论解 释 ” 的 序列 。 即 首先进行 文 理解 释 ， 客观 地认识 刑 法条 文 的语 言意 义 ； 其次 ， 联 系 相 关 法条 的 含 义 ， 进行体系 解 释 ； 最后 ， 在上 述解 释仍不 能 释疑 时 ， 才 可 以 进行 目 的 论解 释 。 另 一 方 面 ， 刑 法解释方法之 间 的 “ 效力 位阶 ” ， 仅 存在于最终 的 目 的 论解 释结论 与 文理 解释结论发 生 冲 突 时 ； 对此 ， 应优 先适 用 文理解 释结论 。 但是 ， 如 果 最终 的 目 的 论 解 释结论 并 未 与 之 前的 文理解释结论相 冲 突 ， 那 么 ， 应该 当 然 地 选 择最终 的 目 的论 解 释结 论 ， 此 时 不存 在 效 力 上 的 位 阶 问 题 。 〔 〕 在我 国 ， 除 了 上述 明 确 肯 定 刑 法解 释方 法 位 阶 性 的 主张外 ， 还 有学者 承认 解释 方法 的 “ 决定性 ” 。 例 如 ， 张 明 楷教授 认为 ， 刑 法解 释方法 没 有 明 确 的 位 阶性 ， 但 目 的 解 释具 有 决 定性 ； 在对一 个法 条可 以 作 两 种 以 上 的 解 释结 论 时 ， 只 能 采 纳 符 合 法 条 目 的 的 解 释结 论 。 同 时 ， 由 于罪刑 法定 原 则 的 存 在 ， 文义 解释 也具 有决 定性 ； 即 任何 解 释都 不能 超越 法条 用 语 的 可 能含 义 ， 即 使 解 释结论符合刑 法 条文的 目 的 ， 也不能 被采纳 。 〔 〕 这 一 同 时 肯定 文 义 〔 〕 参见 陈 兴 良 、 周 光权 ： 《 刑 法 学 的 现代展 开 》 ， 中 国 人 民 大 学出 版 社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 陈 兴 良 ： 《 判例 刑 法 学》 上册 ， 中 国 人 民 大学 出 版 社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 吴 学 斌： 《 刑法 适用 方法的 基 本准 则 》 ， 中 国人 民 公 安大 学 出 版社 年 版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 苏彩 霞 ： 《 刑法 解释方法 的 位 阶 与 运 用 》 ， 《 中 国 法 学》 年第 期 ， 第 页 ， 第 页 。 〔 〕 参见 程红 ： 《 论 刑 法 解释方法 的 位 阶》 ， 《 法学 》 年第 期 ， 第 页 。 〔 〕 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法 学》 ， 法 律 出 版社 年版 ， 第 页 。 值 得注 意 的 是 ， 在 更 为 详 尽 地讨 论 刑 法 解 释方 法 位 阶 性 的 论著 中 ， 张 明 楷教 授明 确 反对 刑法 解 释 方法或 解 释理 由 之 间具 有位 阶性 。 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法分 则 的 解释 原理 》 上 ， 中 国 人 民 大学 出 版社 年 版 ， 第 页
刑法解释方法位阶性的质疑解释和目的解释的决定性的观点，也可以说是一一种承认刑法解释方法位阶性的主张。【8】根据上述分析，似乎可以得出结论：在我国很多刑法学者看来，刑法解释方法存在一个位阶性的问题。但是，这一判断是否准确，是否有实际意义，是否符合司法的逻辑，却很值得研究。本文的基本观点是：文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个“确定的次序”；9】因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益。但需要指出的是，否定和质疑刑法解释方法的位阶性本身不是目的，本文的真正意图在于揭示以下诸点：（1）与其讨论刑法解释方法的位阶，不如更多关注司法过程的复杂性，关注司法上实践理性的形成过程；（2）与其对刑法解释方法进行排序，不如细致地建构各种解释方法自身的运用规则：（3）与其关注解释方法的位阶性对实务的影响，不如更多地考察对刑法适用真正发生影响的构成要件、处订必要性、法益保护、国民的规范意识等因素。二、文义解释不具有绝对优位性（一）文义解释的局限性十分明显在刑法解释上，运用得最多的是文义解释；通过这种解释方法探究法条用语的含义，是解释的起点。文义解释之所以重要，是因为具体案件事实能否被包摄到刑法概念之下并不清楚，需要对法条用语的含义进行阐释；解释无论如何不能逾越法条用语的可能含义。因此，理论上一般认为，文义解释具有优位性。但笔者认为，文义解释具有所谓优位性的情形极其有限，仅仅表现为：（1）在单独运用文义解释即可得出明确结论的情形中，文义解释的意义显而易见；（2）在目的解释和文义解释抵触时，文义解释的结论优先采用。其实，在实践中，真正成为问题的情形是：通过文义解释得出多种结论时，难以判断哪一种结论更合适；以及，难以判明目的解释是否真的与文义解释相抵触。此时，文义解释结论都需要其他解释方法来印证或反证，其自身的优位性并不存在。就任何一个刑法概念的文义“辐射范围”而言，都存在所谓“肯定选项”（概念核心）、“中立选项”（概念外围）与“消极选项”（概念之外）之分（参见下页图1）。刑法解释就是要考虑待解释事项与法条用语本身所具有的意义（“肯定选项”）的“距离”和该事项的处罚必要性。应该说，对“消极选项”的判断相对容易（例如，没有任何法官会将私营企业的员工解释为国家工作人员，进而认定其构成贪污罪）。（10）但是，刑法解释上大量存在那些根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚地确认是否应该进入此概念范围的情形，即“中立选项”，11)其范围却极广。这些情形是否能够被包摄到特定概念之下，从而将其与“肯定选项”同视，通常并不能仅从文义解释中得出肯定结论。对此，前田雅【8】相同的判断，参见前引【6]，程红文，第46页以下。【9】参见【德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第95页。【10]这其实也是仅就通常的情形而言的。【11】参见【德］英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第53页。.161:?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解 释 方 法 位 阶 性 的 质 疑 解 释和 目 的 解释 的决定性 的 观点 ， 也可 以 说是一 种 承认 刑 法解释方法位 阶性 的 主 张 。 〔 〕 根据上述分析 ， 似乎可 以 得 出 结 论 ： 在 我 国 很 多 刑 法 学 者看 来 ， 刑 法解 释方 法存 在 一 个位 阶性 的 问 题 。 但 是 ， 这 一 判 断是 否 准 确 ， 是 否 有 实 际 意 义 ， 是 否符 合 司 法 的 逻辑 ， 却 很值得研究 。 本文 的基本观点 是 ： 文 义 解释 处 于 解 释的 起 点 位 置 ， 但 这不 意 味 着 文 义解 释是 决定 性 的 ； 目 的 解释在 何种情况 下 是最 高 准 则 ， 不 可 一 概 而 论 ； 司 法 判 断 的 高 度 复 杂性 决 定 了 ， 在各种解释标准 中 ， 并 没有 一 个 “ 确 定 的 次序 ” ； 〔 〕 因 此 ， 所 谓 的 刑 法解 释 方 法 的 位 阶 性 并不存在 ， 讨论位 阶性 的 有无并无 理论上的 实益 。 但需要 指出 的 是 ， 否定和 质疑刑 法解释方 法的位 阶性本 身不是 目 的 ， 本文的 真正意图 在于揭 示 以 下诸 点 ： （ 与 其讨 论刑法解 释方法 的 位阶 ， 不如 更多关注司 法过程 的 复杂性 ， 关注 司 法上 实践理性 的 形成过程 ； （ 与 其对 刑 法解释方法进行排序 ， 不如细 致地建构各 种解 释方法 自 身 的 运用 规则 ； （ 与 其关 注解 释 方法 的位 阶性对 实务 的影 响 ， 不 如 更 多 地考 察 对刑 法适 用 真正 发生 影 响 的 构 成要 件 、 处 罚 必要性 、 法益保 护 、 国 民 的 规范意识等 因 素 。 二 、 文 义 解释 不 具 有 绝 对 优位性 一 ） 文义解 释的 局限 性十 分 明 显 在 刑 法解 释上 ， 运 用 得最 多 的 是 文 义 解 释 ； 通 过 这 种 解 释 方法 探 究 法 条用 语 的 含 义 ， 是解 释的 起 点 。 文义解释 之所 以 重要 ， 是 因 为具 体案件 事 实 能否 被 包摄 到 刑 法 概念 之下 并 不清楚 ， 需 要对 法条 用 语 的 含 义进 行 阐 释 ； 解 释无 论 如何 不 能逾 越 法 条用语 的 可 能含 义 。 因 此 ， 理论 上一 般认 为 ， 文义解 释具 有优 位性 。 但 笔 者认 为 ， 文 义 解 释具有 所谓 优 位性 的 情形极其有 限 ， 仅仅 表现为 ： （ 在 单独 运 用 文义 解 释 即 可 得 出 明 确 结论 的 情形 中 ， 文 义 解释 的 意义显 而易见 ； （ 在 目 的 解释 和 文 义解释抵 触 时 ， 文义 解 释的 结论 优先 采用 。 其 实 ， 在 实 践中 ， 真正成为 问 题 的 情形 是 ： 通 过 文义 解 释得 出 多 种 结 论时 ， 难 以 判 断 哪 一 种 结论 更合适 ； 以 及 ， 难 以 判 明 目 的 解 释是 否真 的 与 文义 解 释 相 抵 触 。 此 时 ， 文 义解 释结 论 都需要 其他 解释方法来 印 证或反证 ， 其 自 身的 优位性并不存在 。 就任 何 一 个 刑 法 概念 的 文 义 “ 辐 射范 围 ” 而言 ， 都存 在 所 谓 “ 肯定 选项 ” （ 概 念 核 心 ） 、 “ 中 立选项 ” （ 概念外 围 ） 与 “ 消 极 选项 ” （ 概念之 外 ） 之 分 （ 参 见 下页 图 。 刑 法 解 释 就是 要考虑 待解释事 项与 法条用 语 本身所具有 的意 义 （ “ 肯定 选 项” ） 的 “ 距 离 ” 和 该 事 项 的 处 罚 必要性。 应该说 ， 对 “ 消 极选项 ” 的 判 断相对 容易 （ 例 如 ， 没 有 任 何 法 官 会 将 私 营 企业的 员 工解释为 国 家 工作人 员 ， 进 而认 定其构 成贪 污 罪 ） 。 〔 〕 但 是 ， 刑 法解 释上 大 量存 在那些根据 一 般 的 概念 界定或 语 言 使用 习 惯 ， 无法 清楚 地确 认 是否 应该进 入 此概 念范 围 的 情形 ， 即 “ 中 立选项 ” ， 〔 〕 其范 围 却极广 。 这 些 情形 是 否 能够被包摄 到 特定 概念 之下 ， 从而 将其与 “ 肯 定 选项 ” 同 视 ， 通 常 并 不 能仅 从 文 义 解 释 中 得 出 肯 定 结 论 。 对此 ， 前 田 雅 〔 〕 相 同 的 判 断 ， 参 见前 引 〔 程红 文 ， 第 页 以 下 。 〕 参 见 德 卡 尔 恩 吉 施 ： 《 法 律思维 导 论》 ， 郑永 流译 ， 法 律 出 版社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 这 其实 也是仅 就通 常 的 情形 而言 的 。 〔 〕 参 见 德 英格 博格 普 珀 ： 《 法学思 维 小课堂 》 ， 蔡圣伟 译 ， 北 京大学 出 版 社 年版 ， 第 页
法学研究2014年第5期英教授指出：对于概念核心部分，原则上在肯定构成要件符合性的基础上，作为例外应考虑限定处罚的事项（包括限定性的合宪解释）；对于“中立选项”，应在正面考虑的基础上，根据保护法益的需要确定处罚必要性。（12】也就是说，如何确定“中立选项”的最终归属，还需要考虑处罚的必要性这一因素。（肯定选项（概念核心）中立选项（概念外围）T消极选项（概念之外）图 1为消除“中立选项”最终归属上的不确定性，在文义解释过程中，通常要比较“中立选项”是否更加接近那些明显可以被包摄到法律之下的案例（即“肯定选项”），从而判断其属于“肯定选项”还是“否定选项”。但是，难题在于：有的案件比较极端、罕见，缺乏类似案例可以比较；此时，仅靠文义解释显然不能解决难题。例如，组织淫移表演罪中的“表演”概念，通常指的是经过组织的多人在舞台上或其他特定场所，就其特殊技能进行展示；其形式特征通常是表演者、观看者都是多人。但被告人招募模特和摄影者，要求模特摆出各种暴露性器官的淫移姿势供摄影者拍摄；这种模特和拍摄者“一对一”的情况应如何处理？如果这是国内第一起类似案件，就缺乏其他类似案例可以比较；文义解释方法的运用因此受到限制。当然，似乎也可以通过对文义的字典式理解，来认定其属于组织淫移表演罪中的“表演”—向他人展示自己的过程一一从而对组织者定组织淫移表演罪。（13)但是，如果考虑到该罪的规范目的是制裁妨害社会管理秩序的行为，在模特和拍摄者“一对一”的场合，行为极度私密，不会妨害社会管理秩序，那么，从文义解释角度得出的定罪结论就可能被推翻，先前似乎可以扩大解释为“肯定选项”的“中立选项”又不得不变为“消极选项”。这是因为规范的目的不一定能在文义中被认识，而必须用其他解释方法，即体系解释和历史解释，来检验文义解释。（14)（二）文义解释需要体系解释来印证体系解释“是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。”（15】体系解释是要将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联，其包括四方面要求：（1）无矛盾的要求；（2）不费言的要求（明【12】参见【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第79页。[13] 参见徐世亮：《董志尧组织淫秒表演案》，载最高人民法院刑事审判庭编：《刑事司法指南》第85卷，法律出版社2009年版，第89页以下。[14]参见【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第328页。【15】葛洪义：《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第182页。·162.?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 年 第 期 英教授指 出 ： 对于概念 核心 部分 ， 原 则 上 在 肯 定构 成要 件符 合性 的 基础 上 ， 作为 例 外应 考 虑 限定处罚 的 事项 （ 包括 限定 性的 合宪 解释 ） ； 对于 “ 中 立选项 ” ， 应在 正面 考虑 的基 础 上 ， 根据保护法 益 的需要确 定处 罚 必要性 。 〔 〕 也就 是说 ， 如 何 确 定 “ 中 立 选项 ” 的最 终 归 属 ， 还需要 考虑 处罚 的必 要性这一 因 素 。 选 项 （ 概念 立选项 （ 概念外 围 消 极选项 （ 概念之外 ） 图 为 消 除 “ 中 立选项 ” 最 终归 属 上 的 不 确 定 性 ， 在 文义 解 释过 程 中 ， 通 常 要 比 较 “ 中 立 选项 ” 是 否更加 接近那些 明 显 可 以 被包摄 到法 律之 下 的 案 例 （ 即 “ 肯 定 选项 ” ） ， 从 而判 断 其属 于 “ 肯定选项 ” 还是 “ 否定选项 ” 。 但 是 ， 难题在于 ： 有 的 案件 比 较极端 、 罕见 ， 缺 乏 类似案 例可 以 比 较 ； 此时 ， 仅 靠文 义解 释显然 不 能解决 难题 。 例如 ， 组织 淫 秽 表 演罪 中 的 “ 表演 ” 概念 ， 通常指 的 是经过组织 的 多人在 舞台 上 或其他 特定 场所 ， 就其 特殊技 能进行 展 示 ； 其形式 特征通 常 是表演 者 、 观 看者 都是 多人 。 但 被告 人招 募模 特 和 摄 影 者 ， 要求 模 特 摆 出 各 种暴 露性器官 的 淫 秽 姿势 供 摄影 者拍摄 ； 这种 模 特 和 拍 摄者 “ 一 对一 ” 的 情 况应 如 何处理 ？ 如果 这是 国 内 第 一 起 类似 案 件 ， 就缺 乏其 他类似 案例 可 以 比 较 ； 文义 解 释方 法 的 运用 因 此受 到 限 制 。 当 然 ， 似 乎也可 以 通 过对 文义 的 字典式 理解 ， 来 认定其 属 于 组织 淫 秽 表演 罪 中 的 “ 表演 ” — 向 他人展 示 自 己 的 过程— 从 而 对组 织者定 组织 淫 秽 表演 罪 。 〔 〕 但是 ， 如果 考虑到 该罪 的 规 范 目 的 是 制 裁 妨害 社 会 管 理秩 序 的 行 为 ， 在模特 和 拍 摄 者 “ 一 对一 ” 的 场合 ， 行为 极度私密 ， 不会 妨 害 社会 管 理秩 序 ， 那 么 ， 从 文 义解 释角 度 得 出 的 定 罪结论就可 能被推翻 ， 先前似乎 可 以 扩大解 释 为 “ 肯定 选 项 ” 的 “ 中 立 选项 ” 又 不得 不 变 为 “ 消极选 项” 。 这是 因 为规范 的 目 的 不一 定 能在文 义 中 被认识 ， 而 必须用 其他 解 释方 法 ， 即 体 系解 释和历史解释 ， 来检 验文 义解释 。 〔 〕 二 ） 文义解释需要体 系解释来 印证 体 系 解 释 “ 是指将需要 解 释的 法 律条 文与 其他 法 律条 文联 系 起 来 ， 按 照 逻 辑规 则 ， 从 该法律 条文与 其他法 律条文 的关 系 、 该 法律 条文在 所 属 法律 文件 中 的 地位 、 有 关 法律 规 范 与法律 制度 的联 系 等 方面 人手 ， 系 统全 面地 分 析该 法律 条文 的 含义 和 内 容 ， 以 免 孤立 地 、 片 面地理解该法律条文 的含义 。 ” 体 系 解 释是要将 个别 的法 律 观念放 到 整个 法 律秩 序 中 去考察 规范 的 内 在关联 ， 其包 括四 方面要求 ： （ 无矛 盾 的 要求 ； （ 不赘 言 的 要 求 （ 明 参 见 日 前 田 雅 英 ： 《 刑法 总 论讲 义》 ， 东 京 大 学出 版 会 年版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 徐 世亮 ： 《 董 志尧组 织 淫秽 表 演案 》 ， 载最高 人民 法 院 刑 事审 判庭编 ： 《 刑 事司 法指 南》 第 卷 ， 法 律 出 版社 年 版 ， 第 页 以 下 。 〔 参见 德 伯 恩 魏德士 ： 《 法理学 》 ， 丁小春 、 吴越译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页 。 〔 葛 洪义 ： 《 法 律方 法讲 义》 ， 中 国 人 民 大学 出 版社 年 版 ， 第 页
刑法解释方法位阶性的质疑确规范的适用范围，避免使某些规范成为多余的规定）；（3）完整性要求（通过解释排除法律漏洞）；（4）体系秩序的要求（法律规定的编排都是有意义的）。（16）刑法是对普通公民及司法人员的行为指示，其必须被体系性地理解，而不能有内在矛盾，如此才能得到一体遵守和执行。如果运用文义解释难以得出确定结论，或者其结论难以说服其他解释者，就会用到体系解释方法。这是因为每一个法律规范在目的上都与整个法律秩序有关，对法律条文不能作孤立的理解。虽然体系解释的真正目的不是堵塞处罚漏洞，17】但在文义解释结论有争议时，在没有穷尽其他可能的解释方法时，不要轻易得出不能处罚的结论。此时，要尽量用体系解释方法去印证、检验文义解释的处罚结论，从而不放纵犯罪。例如，2003年《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定：“本解释所称“毒鼠强等禁用剧毒化学品，是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟”。也就是说，国家明令禁止的这几种“禁用剧毒化学品”，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。但问题在于，该条规定的毒害性物质如果是化学品时，是否仅仅局限于以上五类？实务上，有人认为，构成毒害性物质的化学品，只能是上述司法解释所限定的五类禁用剧毒化学品，因为许多毒害性化学品无论是毒性，还是实际危害的发生，都远远低于这五类化学品；对于其他化学品，即使要定罪也必须设定更高的追究标准，而不能简单比照现有的司法解释。2005年浙江省高级人民法院就《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》答复指出：“《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列人了《剧毒化学品目录》（2002年版），但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。”从合理运用刑法解释方法的角度评价，可以认为这一结论是不合适的。其实，从文义解释的角度，就应该可以判定液氯这种剧毒化学品具有明显的毒害性；既然被列入《剧毒化学品名录》，其就属于严格监管的对象，不应充许任意买卖。如对这一解释结论有疑问，完全可以结合体系解释进行印证。因为从体系解释的角度看，刑法第115、127、291条之一都使用了“毒害性”物质的概念，并且毒鼠强等之外的其他列入《剧毒化学品目录》的化学品也都包括在内，那么，有什么理由仅仅在第125条中对其范围加以限制？其实，最高人民法院发布的指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，并不认为刑法第125条规定所涵盖的毒害性化学品仅仅局限于毒鼠强等五种禁用剧毒化学品。该案例的裁判要旨认为，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列人危险化学品名录予以严格监督管理的限用剧毒化学品；其易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害；因此，其属于毒害性物质，系刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质，【16】参见前引【11]，普珀书，第56页。【17】由于刑法适用的片段性、谦抑性要求，刑法规定的无漏洞性只能是法律解释的次要目标。同上书，第64页。.163-?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解释方 法 位阶 性 的 质 疑 确 规范 的适 用 范 围 ， 避免使某些规范成为 多余 的 规定 ） ； 完 整性要求 （ 通过 解释 排 除法 律漏洞 ） ； 体系 秩序 的 要 求 （ 法 律 规 定 的 编排 都 是有意 义 的 ） 。 〔 〕 刑 法 是 对普 通公 民 及 司法人员 的 行为 指 示 ， 其 必须 被体 系 性 地 理解 ， 而不 能 有 内 在矛 盾 ， 如 此 才 能 得 到 一 体 遵守 和执行 。 如 果运用 文义 解释 难 以 得 出 确 定 结论 ， 或 者 其结论 难 以 说 服 其他 解 释者 ， 就 会用 到体 系 解 释方法 。 这 是 因 为 每 一 个法 律规 范在 目 的 上都 与 整个 法 律 秩 序 有 关 ， 对 法 律 条文不 能作孤立 的理解 。 虽 然 体系 解释 的 真正 目 的 不是堵塞处罚 漏洞 ， 〔 〕 但 在文义解 释结论 有争议 时 ， 在没有 穷尽其他 可 能 的 解释 方法 时 ， 不要轻 易 得 出 不能 处罚 的 结论 。 此 时 ， 要 尽 量用 体 系 解 释方 法 去印 证 、 检验文义解释 的 处 罚 结论 ， 从 而不放 纵犯 罪。 例 如 ， 年 《 关 于办理 非法 制 造 、 买卖 、 运输 、 储存毒 鼠 强 等禁 用 剧 毒化 学 品 刑 事 案 件 具体 应 用 法律 若 干 问 题 的 解 释》 第 条明 确 规定 ： “ 本解释 所称 ‘ 毒 鼠强等禁用 剧 毒 化学 品 ’ ， 是指 国 家 明 令禁 止 的 毒 鼠强 、 氟乙 酰胺 、 氟 乙 酸钠 、 毒 鼠硅 、 甘 氟 ” 。 也就是说 ， 国 家 明 令 禁止 的 这几 种 “ 禁 用剧 毒化学 品 ” ， 属 于刑 法 第 条第 款规定的 “ 毒 害性 物质 。 但 问 题在 于 ， 该条 规 定 的 毒害性 物 质如 果是化学 品 时 ， 是否 仅仅局 限于 以 上 五类 ？ 实 务上 ， 有人认 为 ， 构 成毒 害 性 物 质 的 化 学 品 ， 只 能 是 上述 司 法解 释 所 限 定 的 五 类禁 用 剧毒化学品 ， 因 为 许 多 毒 害 性化学 品 无 论 是毒性 ， 还是 实 际危 害 的发 生 ， 都 远 远低 于 这 五类化 学品 ； 对于其他 化学 品 ， 即 使要 定 罪 也必 须设 定更 高 的 追究 标准 ， 而 不 能 简单 比 照 现有 的 司 法解释 。 年浙 江省 高 级人 民 法 院 就 《 关于 非 法 制 造 、 买卖 、 运 输 、 储 存液 氯 如 何定罪处罚 的 请示 》 答 复指 出 ： “ 《 中 华人 民 共 和 国 刑 法》 第一 百 二 十五 条第二 款规定 的 非法制 造 、 买卖 、 运输 、 储 存 危 险 物质 罪 中 的 毒 害 性 物质应 为 禁 用 毒 害 品 。 液 氯 虽 列 人 了 《 剧毒 化学品 目 录》 （ 年 版 ） ， 但非 国 家 明 令禁 止使 用 的 剧 毒 化学 品 ， 故 非 法 制 造 、 买 卖 、 运输 、 储存液氯不适 用刑 法第一 百二 十 五 条第 二 款 ， 如 果违 反有 关管 理规定 ， 在生 产 、 储存 、 运输 、 使用液氯过 程 中 发 生 重 大事 故 ， 可按 刑 法第一 百三 十六 条规 定 以 危 险 物 品 肇 事罪定罪处罚 。 ” 从合理运 用 刑 法解释 方法 的 角 度评 价 ， 可 以 认 为 这 一 结论 是不合 适 的 。 其 实 ， 从文义解释 的 角 度 ， 就 应该 可 以 判 定 液氯 这种 剧 毒 化 学 品 具有 明 显 的 毒害 性 ； 既 然被 列 入 《 剧毒化学 品 名 录 》 ， 其就属 于 严格 监管 的对 象 ， 不应 允 许任 意 买卖 。 如 对这一 解释结 论有疑 问 ， 完全可 以 结合体 系 解 释进行 印证 。 因 为 从体 系 解释 的 角 度 看 ， 刑 法第 、 、 条之一 都使用 了 “ 毒 害性” 物 质 的 概 念 ， 并 且 毒 鼠 强 等 之 外 的 其他 列 入 《 剧 毒化 学 品 目 录 》 的化学 品 也都 包括在 内 ， 那 么 ， 有 什么 理 由 仅仅在 第 条 中 对其 范 围 加 以 限 制 ？ 其实 ， 最高 人 民 法 院 发 布 的 指 导 案 例 号 “ 王 召 成 等非 法 买卖 、 储 存 危 险物 质案 ” ， 并不认为 刑 法第 条规定 所涵 盖 的 毒 害 性化 学 品 仅仅 局 限 于 毒 鼠 强 等五 种 禁用 剧毒 化学 品 。 该案例 的裁判要 旨 认 为 ， 氰 化钠 虽 不 属 于禁 用 剧毒 化学 品 ， 但 系 列 入 危 险 化 学 品 名 录 予 以 严格监督管理 的 限 用 剧 毒 化学 品 ； 其 易 致人 中 毒 或 者 死 亡 ， 对 人体 、 环 境 具有极 大 的 毒 害性 和极度 危险 性 ， 极 易 对 环 境和 人 的 生 命健 康造 成 重 大 威 胁 和 危 害 ； 因 此 ， 其 属 于 毒 害 性物 质 ， 系 刑 法第 条 第 款规定 的 “ 毒 害性 ” 物 质 。 〕 参见 前引 〕 ， 普 珀 书 ， 第 页 。 〔 〕 由 于 刑 法 适用 的 片 段性 、 谦 抑性 要求 ， 刑 法 规定 的 无漏洞 性只 能是 法律解释 的 次要 目 标 。 同上 书 ， 第 页
2014年第5期法学研究需要指出的是，对于某些案件的处理，实务上如果仅仅采用文义解释方法，而不以体系解释或目的解释去反向检验文义解释的结论，就可能出现将文义解释变为“望文生义”，把办案子变成“查字典”的不当情形。例如，实务中，不少司法机关将以土地使用权转让为实质内容的股权转让行为，作为非法转让、倒卖土地使用权罪来处理，认为转让股权就是“买卖土地”。这种解释结论就是没有考虑基于体系解释的法秩序统一性原理，从而忽略了体系解释对文义解释的限制。首先，这种转让行为不违反民商事法律的相关规定。根据我国公司法第27条的规定，土地使用权是和知识产权等性质相同的“非货币财产”，其可以用于出资。如此，当然也就可以转让股权的方式转让地使用权。公司法第71条规定，有限责任公司的股东之间，可以相互转让其全部或者部分股权。因此，以转让股权的方式转让土地使用权，完全符合我国公司法等相关法律的规定。对此，法律不应该禁止。其次，由于转让的仅仅是股权，土地使用权仍然登记在出让方名下，所以，从物权流转的角度分析，这一交易模式并没有真正实现土地使用权主体的变更，当然也就不存在违反土地流转等方面法律法规的可能。再次，房地产企业和非房地产企业大量存在包含土地使用权转让的股权转让情形，如果类似行为被作为犯罪追究，就会使股权转让极不安全和不可预期，从而严重损害市场交易秩序。最后，最高人民法院（2004）民一终字第68号判决、最高人民法院（2007）民二终字第219号判决、最高人民法院（2013）民一终字第138号判决，都认定以土地使用权转让为实质内容的股权转让交易模式合法有效；即使法院在查明股权转让的目的是转让土地使用权的情况下，也仍然按照民事诉讼程序以股权纠纷来处理。这也就是说，不能因为股权转让便转让方获得了主地使用权的升值利益，就作为犯罪来处理，从而否定民商事法律的基本法理。（三）文义解释要受目的解释的检验在体系解释之外，文义解释的结论很多时候还要受目的解释的检验。换言之，对法条用语的扩张解释要符合规范目的。形式上符合文义，且与目的解释不相冲突的结论才是可以接受的。比如，我国刑法第133条之一规定的危险驾驶罪中的“道路”是否包括“乡间小道”？道路交通安全法第119条第1项规定：““道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”按照该条文的核心意思（“肯定选项”），莲乡村公路都算不上的乡间小道，似乎不应该属于公路。但其是否属于“中间选项”，从而将其解释到公路的范围内？此时，就需要考虑规范目的，即规范的客观意思一一一保护足以供车辆通行的场所内的行人的安全。如果考虑到这一点，凡是具有公共性、汽车能够通行的场所，就都是“道路”。这样，对于农村重具有一定规模、可以通行社会车辆的道路，即便属于乡间小道，也可以认定为危险驾驶罪中的“道路”。需要指出的是，再明确的文义解释结论，也可能只是相对的，也应该视情况接受目的解释的检验。这里以对“信用卡”概念的解释为例进行分析。自从全国人大常委会2004年对“信用卡”的含义作解释之后，“信用卡”包括借记卡在内似乎是没有疑问的，很多司法人员也认为就“信用卡”只需作文义解释即可判案。但是，如果在某些特殊个案中，考虑目的解释的影响，则对“信用卡”仅作文义解释并不能妥善地处理案件。例如，被告人T被控在南方某市注册公司并申请多台POS机，后携带POS机到澳门，为参加赌博的中国公民刷借记卡套取港币现金。T先后为他人刷卡套现7千多万元（赚取的利润无法查实）。检:164:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 需要 指 出 的 是 ， 对于 某些 案 件 的 处理 ， 实务 上 如 果仅 仅采 用 文义 解 释 方法 ， 而 不 以 体 系 解 释 或 目 的 解 释去 反 向 检验 文义解 释 的 结论 ， 就 可能 出 现将 文义 解释 变 为 “ 望 文生 义 ” ， 把办 案 子变 成 “ 査字典 ” 的 不 当 情 形 。 例 如 ， 实 务 中 ， 不 少 司 法 机关将 以 土 地使 用 权 转让 为实 质 内 容 的 股权转 让行 为 ， 作为 非 法 转让 、 倒 卖 土地使 用 权 罪来 处理 ， 认 为 转 让股 权 就 是 “ 买 卖土 地 ” 。 这 种 解释结论 就是没 有考虑 基 于体 系 解 释的 法秩 序统 一 性原理 ， 从 而忽 略 了 体系 解释对文 义解 释 的 限制 。 首 先 ， 这种 转 让 行 为 不违 反 民 商事 法律 的 相 关 规定 。 根 据 我 国 公司 法 第 条 的 规定 ， 土地使 用 权是 和 知识 产 权等 性质相 同 的 “ 非货 币 财产 ” ， 其 可 以 用 于 出 资 。 如 此 ， 当 然也 就可 以 转让 股 权 的 方式转 让 土地使 用 权 。 公 司 法第 条 规定 ， 有 限责 任公 司 的 股 东 之 间 ， 可 以 相 互转让 其全 部 或者部 分 股权 。 因 此 ， 以 转让 股 权 的 方 式 转让土 地使用 权 ， 完 全符合我 国 公 司 法 等相 关法 律 的 规定 。 对此 ， 法律不 应该禁 止 。 其 次 ， 由 于转让 的 仅 仅是股 权 ， 土 地 使用 权仍 然登记在 出 让方 名 下 ， 所 以 ， 从物 权 流转 的 角 度 分 析 ， 这一 交 易 模式并没有 真正 实 现 土 地使 用 权主 体 的 变 更 ， 当 然 也 就不存 在 违反 土地 流 转 等 方面法 律法 规 的可 能 。 再次 ， 房 地产 企业 和非 房地 产企 业 大量存 在包 含 土 地使 用 权 转让 的 股权转 让情形 ， 如 果类 似 行 为 被 作 为 犯罪 追 究 ， 就会 使股 权 转让 极 不安 全 和 不 可 预 期 ， 从 而严重 损 害 市场交易 秩序 。 最后 ， 最 高人民 法 院 （ 民 一 终 字第 号 判 决 、 最高 人 民 法 院 （ 民 二终字第 号判 决 、 最 髙人 民 法 院 （ 民 一 终 字 第 号 判 决 ， 都 认定 以 土 地使用权转 让为 实 质 内 容 的 股权转 让 交易 模 式 合法 有效 ； 即 使 法 院 在 査 明 股权 转 让的 目 的 是转让 土 地使 用 权 的 情况 下 ， 也 仍 然 按 照 民 事诉 讼 程序 以 股权 纠 纷 来处 理 。 这 也 就 是说 ， 不能 因 为股权转 让使 转让方获得 了 土地 使用 权 的 升值利 益 ， 就作 为 犯 罪 来处 理 ， 从而 否定 民 商事法 律的基本法理 。 三 ） 文义解释要受 目 的 解释 的 检验 在体系 解释之 外 ， 文义 解 释 的 结论 很 多 时候还 要 受 目 的 解 释 的 检验 。 换言 之 ， 对 法 条 用语的 扩张解释要符 合规 范 目 的 。 形 式 上符合 文 义 ， 且 与 目 的 解 释不 相 冲 突 的 结 论才 是 可 以 接 受 的 。 比 如 ， 我 国 刑 法第 条之一 规定 的 危 险 驾 驶罪 中 的 “ 道路 ” 是否 包括 “ 乡 间 小道 ” ？ 道路 交通安全法第 条第 项 规定 ： “ ‘ 道路 ’ ， 是指公路 、 城 市道路和 虽在单 位 管辖 范 围 但允许社会 机动 车通行 的 地 方 ， 包 括 广 场 、 公 共停 车 场 等用 于 公 众通行 的场 所 。 ” 按照 该条文 的核 心 意思 （ “ 肯定选项 ” ） ， 连 乡 村公路都算不上 的 乡 间 小道 ， 似 乎不应该 属 于 公路 。 但其是否 属 于 “ 中 间 选 项 ” ， 从而将其 解释到公 路 的 范 围 内 ？ 此 时 ， 就需要 考虑规 范 目 的 ， 即 规范 的 客观意 思— 保 护 足以 供 车辆通 行 的 场所 内 的 行 人的 安 全 。 如 果考 虑到 这 一 点 ， 凡是具有公共性 、 汽车能 够通行 的场所 ， 就 都是 “ 道路 ” 。 这 样 ， 对于农村里具有 一定规 模 、 可 以 通 行社会车辆的道路 ， 即 便属 于 乡 间 小道 ， 也可 以 认定 为 危 险驾 驶罪 中 的 “ 道路” 。 需要指 出 的 是 ， 再 明 确 的 文义解 释结 论 ， 也可 能 只 是相 对 的 ， 也应该 视 情况 接受 目 的 解释 的检验 。 这 里 以 对 “ 信用 卡 ” 概念 的解 释为 例进 行分 析。 自 从全 国 人大 常 委会 年 对 “ 信用 卡 ” 的含 义 作解释之后 ， “ 信用卡 ” 包括借记卡 在 内 似乎 是没有疑 问 的 ， 很多 司 法 人员 也认为 就 “ 信 用卡 ” 只 需作 文义 解释 即 可判 案 。 但 是 ， 如 果在 某些 特殊 个案 中 ， 考 虑 目 的 解 释的 影 响 ， 则 对 “ 信用 卡 ” 仅 作文义 解 释并 不能 妥 善地 处理 案 件 。 例 如 ， 被 告人 被控 在南方某 市注册公司 并 申 请多 台 机 ， 后 携带 机到 澳 门 ， 为 参加 赌博 的 中 国 公 民刷 借记 卡套 取港 币 现金 。 先后为 他人刷 卡 套现 千 多万 元 （ 赚取 的 利 润无 法查实 ） 。 检
刑法解释方法位阶性的质疑察机关以非法经营罪起诉T。法院认为，T的行为违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第5条的规定，以及2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，系使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，构成非法经营罪：判决其有期徒刑8年。本案判决是否合理？这涉及对上述司法解释第7条中“信用卡”的理解。何谓“信用卡”，原本就有广义和狭义之分。广义的信用卡包含借记卡，狭义的信用卡则仅指可以透支的电子支付卡。上述全国人大常委会关于“信用卡”的解释，采用了广义概念。但是，这不意味着“信用卡”在所有的条文、所有的犯罪情形中，都只有一种含义，都仅指广义的信用卡。其实，全国人大常委会的立法解释只是提示，为了周延地保护金融机构、持卡人的利益，需要对“信用卡”作扩大解释。但是，在利用借记卡客观上不能实施某种特定犯罪时，此时的“信用卡”只能是狭义的信用卡。例如，刑法第196条规定的信用卡诈骗罪中，恶意透支的行为可以构成该罪。显然，此情形下的“信用卡”，仅指狭义的信用卡。因为使用不具有透支功能的借记卡，事实上无法透支，不可能实现行为人恶意透支的犯罪意图，也不会侵害银行的利益。同样，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定的利用POS机为信用卡套现中的“信用卡”，也应该仅指狭义的信用卡，而不包括借记卡。因此，利用POS机为借记卡套现的，不构成非法经营罪。如此区分的主要理由在于：一方面，根据目的解释方法，只有在持卡人用具有透支功能的电子支付卡在POS机上套现、透支时，金融机构的资金才存在不被归还的风险，行为也才会违反规范的保护目的。如果持卡人用其借记卡在行为人的POS机上刷卡，则不会给银行带来资金安全风险。因为其无论在哪里刷卡，都是消费其本人事前存入借记卡的资金，而不会对银行造成法益侵害。另一方面，根据体系解释方法，对司法解释不同条款的规定必须作协调理解。上述司法解释第7条第3款规定：“持卡人以非法占有为自的，采用上述方式（利用POS机套现一引者注）恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”这说明，该司法解释规定的打击重点是利用POS机为（狭义的）信用卡的持有人套现，从而使其恶意透支意图得遥的人。换言之，刑法对利用POS机为（狭义的）信用卡的持有人套现的人和恶意透支者都要定罪，只不过各自的罪名不同。因此，将该司法解释第7条第1款、第3款联系起来看，刑法相关条文的规范目的究竟是什么就非常清楚了。这样说来，文义解释并不具有决定性，其有存在价值但没有终极价值。“刑法学者的主导观点认为，可能的语言使用习惯是解释的界限。……但是，可能的语言习惯只是一个非常弱的解释界限。”（18】文义解释的优先性仅仅在文义解释是解释的起点的意义上存在，但这样的结论无助于疑难问题的解决。“认为文义解释是解释的起点，与其说是强调文义解释的重要地位，还不如说是承认文义解释之不足。文义解释也仅仅是起点而已。”（19)【18】【德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第385页以下。【19】陈金钊主编：《法律方法论》，中国政法大学出版社2007年版，第113页。.165.?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解释 方 法 位 阶 性 的 质疑 察 机关 以 非法经 营罪 起诉 。 法 院认 为 ， 的行 为 违反 了 《 非 法金融 机构 和 非 法 金融业务 活 动 取缔办法》 第 条 的 规定 ， 以 及 年 《 关 于办理妨 害 信用 卡 管理 刑 事案 件具体 应用 法 律若干 问题 的 解 释》 第 条 的 规 定 ， 系 使 用 销 售 点 终 端机 具 （ 机 ） 等 方法 ， 以 虚构 交 易 、 虚开价格 、 现金 退货 等 方式 ， 向 信用 卡 持 卡 人直 接支 付现 金 ， 情节 严 重 ， 构成 非 法 经 营 罪 ； 判 决其有 期徒 刑 年 。 本案判 决 是 否 合 理？ 这 涉及 对 上 述 司 法 解释 第 条 中 “ 信 用 卡 ” 的 理解 。 何谓 “ 信用 卡 ” ， 原 本就有广义 和 狭义 之分。 广 义 的 信 用 卡 包含 借记卡 ， 狭义 的 信用 卡 则 仅指可 以 透支的 电 子支付 卡 。 上 述 全 国 人 大 常 委会关 于 “ 信用 卡 ” 的 解 释 ， 采用 了 广义 概念 。 但是 ， 这不 意味 着 “ 信用 卡 ” 在 所有 的条文 、 所有 的 犯罪情 形 中 ， 都 只 有 一 种含 义 ， 都 仅指广 义的 信用 卡 。 其 实 ， 全 国 人 大 常 委会 的 立法解 释 只 是 提示 ， 为 了 周 延 地保 护 金融 机构 、 持卡人 的 利益 ， 需要对 “ 信用 卡 ” 作 扩 大 解 释 。 但 是 ， 在 利 用 借 记 卡客 观上 不 能 实 施某种 特定犯罪 时 ， 此时 的 “ 信用 卡 ” 只 能 是狭 义 的 信用 卡 。 例 如 ， 刑 法 第 条规 定 的 信用卡 诈骗罪 中 ， 恶意透支 的行 为 可 以 构成该 罪。 显然 ， 此情形下 的 “ 信用 卡 ” ， 仅 指狭 义 的 信用卡 。 因 为 使用 不具 有 透支 功 能 的 借记 卡 ， 事 实 上无 法透支 ， 不可 能 实现 行 为 人 恶 意 透支 的 犯 罪意图 ， 也不 会侵 害 银行 的 利 益 。 同 样 ， 《 关 于办理妨害 信用 卡 管理 刑 事案 件具体 应用法律若 干问 题的 解释》 第 条规 定 的 利 用 机为信用 卡 套现 中 的 “ 信用卡 ” ， 也应该 仅指 狭义 的信 用 卡 ， 而不包 括借 记卡 。 因 此 ， 利 用 机 为借 记 卡套 现 的 ， 不构 成非 法 经 营 罪 。 如 此区 分 的 主 要理 由 在 于 ： 一 方 面 ， 根 据 目 的 解 释 方法 ， 只 有在 持 卡 人 用具 有 透支 功能 的 电 子支付卡在 机 上套 现 、 透支 时 ， 金融 机构 的 资金 才存 在不 被 归 还 的 风 险 ， 行 为 也才会违 反规范的 保护 目 的 。 如 果 持 卡人 用其 借记 卡 在 行 为人 的 机 上刷 卡 ， 则 不 会 给银行带来 资金安全 风 险 。 因 为 其 无论在 哪 里 刷卡 ， 都 是 消 费 其本 人 事 前 存人 借记 卡 的 资 金 ， 而不会对 银行造成 法 益侵 害 。 另 一 方 面 ， 根 据体 系 解 释方法 ， 对 司 法解 释 不 同 条 款 的 规定必须 作协调理解 。 上述 司 法解释第 条第 款 规定 ： “ 持卡 人 以 非法 占 有 为 目 的 ， 采 用 上述方式 （ 利 用 机套现— 引 者 注 ） 恶 意透 支 ， 应 当 追 究 刑 事 责 任 的 ， 依照 刑 法 第 一 百九十 六 条的 规定 ， 以 信用 卡诈 骗罪定罪处罚 。 ” 这说 明 ， 该司 法 解 释规定 的 打击 重 点 是利 用 机 为 （ 狭义 的 ） 信用卡 的 持 有 人 套 现 ， 从 而 使其 恶 意 透 支 意 图 得 逞 的 人 。 换 言 之 ， 刑 法对利 用 机为 （ 狭义 的 ） 信用卡 的 持有 人套 现 的 人 和 恶 意 透支者 都要 定 罪 ， 只 不 过 各 自 的 罪名 不 同 。 因 此 ， 将 该司 法解 释第 条 第 款 、 第 款 联系 起来看 ， 刑 法相 关条 文 的 规范 目 的 究竟是什么 就非 常清 楚了 。 这样说来 ， 文义解释并 不 具有决 定性 ， 其有 存在价值但 没有 终极价值 。 “ 刑 法学 者 的 主 导 观点 认 为 ， 可 能 的语 言使 用 习 惯是 解 释 的 界 限 。 . . 但 是 ， 可能 的 语 言 习 惯 只 是 一 个非 常 弱 的解 释界限 。 ” 〔 〕 文义 解释 的优 先性 仅仅 在文 义解 释是解 释 的 起 点 的 意 义 上存 在 ， 但 这样 的 结 论无助于疑 难问 题 的解 决。 “ 认 为 文义解 释是解释 的 起 点 ， 与 其说 是强调 文 义 解 释 的重要地 位 ， 还不如 说是 承认 文义解 释之不 足 。 文义 解释也仅 仅是起 点 而 已 。 ” 〕 〔 〕 德 阿 图 尔 考 夫 曼 、 温 弗 里 德 哈 斯 默 尔 主 编 ： 《 当 代 法哲 学 和 法律 理 论 导 论》 ， 郑 永 流译 ， 法律 出 版 社 年版 ， 第 页 以 下 。 〔 〕 陈 金 钊 主 编 ： 《 法 律方 法论 》 ， 中 国 政 法 大学 出 版社 年 版 ， 第 页 。 ■
2014年第5期法学研究三、目的解释只在相对意义上具有优位性在实务上，的确应该根据规范保护目的、具体情境来权衡各种解释理由，形成具体的协调规则，以限制法官恣意解释。但是，这并不意味着目的解释始终绝对地具有优位性。（一）主观解释也是目的解释的一部分，其显然不具有优位性1：主观的目的解释的概念辩驳学界一般认为，主观（历史）解释、客观解释是文义解释、体系解释、目的解释之外的解释方法。对此，德国学者普珀教授提出不同观点：主观解释、客观解释都不过是“在上述三种解释方法中所要运用的决定标准”，因此存在“历史的文义解释”（历史上的立法者在何种意义上使用了某个特定概念）、“客观的文义解释”（法律概念的当下意义）、“主观的体系解释”（法律漏洞与历史上的立法者的意思相抵触，才算得上真正有漏洞）、“客观的体系解释”（特定案件不能同其他在法律中有明确规定的案件得到相同处理，且结论明显不公时，才有法律漏洞）、“主观的目的解释”和“客观的目的解释”等方法的对立。（20）因此，不能将主观解释排斥在目的解释之外。主观的目的解释有其自身的存在逻辑：法律由人创造，其背后隐含了立法者的意向、价值追求以及对于事物的考量；法律解释要“受法律的约束”，这不仅仅是受文字的约束，也受立法当时立法者的评价以及意向的约束。“当特别要揭示立法者所设想到的目的时，目的与历史解释就关联在一起”。[21】在进行目的解释时，不能完全绕开主观的目的解释。“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义（其今日的规范性意义），而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽视它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”[22]不可否认，在今天存在主观的目的解释和客观的目的解释相互接近的现象：在解释时考虑立法者的意思，但不是立法当时立法者的意思，而是“今日的、真正的、不单纯想象的立法者的意思，该立法者同意这个应该是对未来开放的法律，能够继续适用”；也就是取决于“想象的立法者客观化的意思，如同今日人们若将系争案件提出予立法者，立法者将所为的判断一样”。【23】这样，主观解释和客观解释就不是非此即彼的关系，而是包容、并存的关系。2.主观的目的解释并不处在解释方法的最高位阶主观解释也是目的解释，但其显然不是决定性的解释方法，不能将其绝对化。一方面，如果在解释时一定要考虑几十年前立法者的意思，会造成法律的僵化。在文义解释与历史解释发生矛盾时，不应一概以历史解释为优先；尤其在历史解释不利于实现刑法保护法益的目的时，更是如此。【24]按照这种逻辑，对于行为人遗弃非家庭成员的行为，将主观的历[20】参见前引【11]，普珀书，第67页。(21]前引【9]，恩吉施书，第94页。【22】【德】卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱嫂译，商务印书馆2003年版，第199页。[23] 前引【1]，考夫曼书，第111页。[24】参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第155页。·166:?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 年 第 期 三 、 目 的 解释 只 在 相 对 意 义 上 具 有优 位 性 在 实务上 ， 的 确 应 该根据 规范保 护 目 的 、 具体情 境来 权衡 各种 解 释 理 由 ， 形 成具 体 的 协调规则 ， 以 限 制 法官 恣意 解释 。 但是 ， 这 并不意味 着 目 的解释始终绝对 地具有优位 性 。 一 ） 主观解 释也是 目 的 解释 的 一 部分 ， 其 显然不 具有优位性 主观 的 目 的 解释 的 概念 辩驳 学界一 般认 为 ， 主观 （ 历 史） 解释 、 客 观解释 是 文义 解 释 、 体 系 解 释 、 目 的 解释 之外 的 解释方法 。 对 此 ， 德 国 学 者普珀 教 授 提 出 不 同 观 点 ： 主 观解 释 、 客 观解 释都 不 过是 “ 在 上述三 种解释方法 中 所要运 用 的决 定标准 ” ， 因 此存 在 “ 历史 的 文义解 释 ” （ 历史 上的 立 法 者在何种 意义 上使用 了 某个 特定概念 ） 、 “ 客观 的 文 义解 释 ” （ 法 律概念 的 当 下 意义 ） 、 “ 主 观 的体 系解 释” （ 法 律漏洞 与 历史 上 的 立法者 的意 思 相抵 触 ， 才算得上真正有漏 洞 ） 、 “ 客观 的 体 系 解 释 ” （ 特定 案件不 能 同 其他在法律 中 有 明 确 规定 的 案件得 到 相 同 处 理 ， 且结论 明 显 不公 时 ， 才有 法律漏洞 ） 、 “ 主 观的 目 的 解释 ” 和 “ 客 观 的 目 的 解释” 等方法 的对立 。 〔 〕 因 此 ， 不 能将 主观解 释排斥在 目 的 解释之外 。 主观 的 目 的 解 释有 其 自 身 的 存 在 逻辑 ： 法 律 由 人创 造 ， 其背 后 隐 含 了 立 法 者 的 意 向 、 价值追求 以及 对于 事物 的 考量 ； 法律解 释要 “ 受 法 律 的 约 束 ” ， 这 不仅 仅是 受文 字 的 约 束 ， 也受立 法当 时 立 法者 的 评价 以 及 意 向 的约束 。 “ 当 特别 要揭 示立 法者 所设想 到 的 目 的 时 ， 目 的 与 历史解 释就关联在 一起 ” 。 〔 〕 在进行 目 的解 释时 ， 不能 完 全绕开 主 观 的 目 的 解释 。 “ 法 律解 释的 最终 目 标只 能 是 ： 探求法律在今 日 法 秩序的 标准 意义 （ 其今 日 的规 范 性 意 义 ） ， 而 只有 同 时考虑 历史上 的 立 法者 的 规 定 意 向 及 其具 体 的 规范 想 法 ， 而不是 完 全忽视 它 ， 如 此 才能确 定法律在法秩序 上 的 标准意义 。 ” 〔 〕 不 可否认 ， 在今天 存在 主观 的 目 的 解 释 和 客观 的 目 的 解 释相互 接近 的 现 象 ： 在解 释 时 考虑立 法者的 意思 ， 但不是 立法 当 时 立法 者 的 意 思 ， 而 是 “ 今 日 的 、 真正 的 、 不 单纯 想 象 的 立 法者 的 意 思 ， 该立法者同 意这个应该是 对 未来 开放 的法 律 ， 能 够继 续适用 ” ； 也就是 取 决 于 “ 想象的 立法者客 观化 的 意思 ， 如 同 今 日 人们 若将 系 争 案件 提 出 予 立 法者 ， 立 法者 将 所 为的 判 断一 样 ” 。 这样 ， 主 观解 释和 客 观解 释就 不是 非 此 即 彼 的 关 系 ， 而是 包 容 、 并 存 的 关 系 。 主观的 目 的 解释并不处在解释方法 的 最 高 位 阶 主 观解释也是 目 的 解释 ， 但其显然不 是 决定性 的 解 释方 法 ， 不 能将 其绝 对化 。 一 方面 ， 如果在解释时 一 定要 考虑 几 十 年前 立 法者 的 意 思 ， 会造成 法律 的 僵化 。 在 文义 解释 与 历 史 解 释发生矛 盾时 ， 不 应 一 概 以 历史 解 释为 优 先 ； 尤 其在 历 史解 释不利 于实 现刑 法 保护 法 益 的 目 的 时 ， 更是如 此 。 〔 〕 按 照 这种 逻辑 ， 对于行 为 人遗弃非 家庭 成员 的 行为 ， 将 主观 的 历 〔 〕 参见前 引 〔 〕 ， 普珀 书 ， 第 页 。 〔 〕 前 引 〔 〕 ， 恩 吉 施 书 ， 第 页 。 德 卡 尔 拉伦茨 ： 《 法 学方 法论 》 ， 陈 爱娥译 ， 商务 印 书 馆 年 版 ， 第 页 。 〔 〕 前引 〔 〕 ， 考 夫曼 书 ， 第 页 。 〔 〕 参见 张 明楷 ： 《 罪刑 法定 与刑 法解 释》 ， 北京 大 学 出 版 社 年版 ， 第 页
刑法解释方法位阶性的质疑史解释方法置于最高位阶，从而认为行为人不构成遗弃罪，就可能是不正确的。（25）另一方面，法律会随着时代的发展而发展自身固有的实效性，就一些立法者当初完全没有考虑到的问题提供解决方案，而这可能会超越立法者最初的意图。因此，在刑法解释上，不应该仅仅寻找立法本意，而应该探寻规范本身的意义与目的。其实，所谓主观目的解释的立法者意思，如果一定要说其具有决定性，也只能在其作为反面的、限制处罚的资料出现时才存在。例如，在投机倒把罪已经被废除的情况下，如果再要对相应行为定罪，就不能不考虑新的立法已经认定类似行为合法的立法者意思。因此，主观解释在作为不定罪的理由出现时，其作用是决定性的。考虑到类似情形并不多见，对于主观的目的解释，就应该是这样的态度：不应过于强调这种目的解释方法的价值，其仅仅是理解规范的“有价值的协助资料”。（26）（二）客观目的解释的功能具有多面性，不能一概认为其具有决定性客观的目的解释主张，不应该考察立法者的意图，而是要分析法律自身的意图，寻求大多数人所认同的观念，而这种观念可能恰好和文义解释的结论相一致。因此，在客观目的解释仅仅是佐证文义解释正确性的资料的情形下，客观目的解释独立决定处罚的意义并不存在。在法条用语可能的含义范围较窄时，不能仅根据客观目的解释的结论扩大处罚范围；此时，目的解释同样受制于文义解释。“可能之语义的界限也即是解释的界限·法律解释的任务只能是，在特定法律语词的语义空间之内，选择那些就使用了该法律语词的特定法条而言可最恰当地赋予该法律语词的涵义。”【27】例如，被告人K将他人饲养的名贵小鸟从笼子中放走。对此，德国的少数说从目的解释出发，认为对所有权人所有物的用途、目的的任何损害都是“毁坏”，从而得出K成立故意毁坏财物罪的结论。【28】通说则站在文义解释的角度，认为并不存在被告人K对财物本身的直接或间接“毁坏”作用力，其仅仅实施了纯粹的不受刑罚处罚的使财物“脱离主人占有”的行为。【29】这也就是说，法条用语的文义是解释的界限，即便根据目的解释能够实现处罚，但如果法条用语的通常含义无法过度扩张，则解释结论是不可接受的；在这种场合，目的解释的意义和功能都极其有限。因此，如果考虑到罪刑法定原则的约束，就必须肯定：目的解释所得出的结论，最后仍然必须与法条的“字面含义”保持一致，必须以特殊方式“表现在”制定法中。例如，深更半夜打恶意电话，这无论基于何种目的也不能被解释为非法“侵人”住宅。此时，只要考虑法条用语可能含义的约束，目的解释的结论是什么就不重要，其决定性意义也并不存在。在法条用语可能的含义范围过宽时，客观目的解释往往被用来限制构成要件的适用范围。即，如果具体个案被清楚地包摄到法条文义之下，但目的性衡量的结果却是反对将该【25更何况，在1997年刑法已经调整了遗弃罪的保护法益之后，原本应该在处理案件时考虑1997年修订刑法时立法者的意思，却反而优先考虑旧刑法遗弃罪的立法者意思（即保护家庭成员），这会使刑法的修订变得没有意义，其在方法论上也是成问题的。【26】参见前引【22】，拉伦茨书，第220页。【27】【德】齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第66页以下。[28]日本的通说及司法实践都毫无争议地费成这种观点。参见【日】西田典之：《日本刑法各论》，王昭武等译，法律出版社2013年版，第148页。[29]参见【德】约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第27页以下。:167 :?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法解释方 法 位 阶 性 的 质 疑 史解 释方法置于最高 位 阶 ， 从而认为 行 为人不 构成遗弃罪 ， 就可 能 是 不 正 确 的 。 〔 〕 另 一 方 面 ， 法 律会随 着时 代 的 发 展而发 展 自 身 固 有 的 实 效性 ， 就 一 些 立 法者 当 初 完 全 没有 考虑 到 的 问 题 提供解决 方案 ， 而这 可 能 会 超越 立 法者 最初 的 意 图 。 因 此 ， 在 刑 法解 释上 ， 不应 该 仅仅寻 找 立法本 意 ， 而应该探寻 规范本身 的 意义与 目 的 。 其 实 ， 所谓 主观 目 的 解 释 的 立法 者 意思 ， 如 果 一 定 要 说 其具有 决定性 ， 也 只 能 在 其 作 为 反面 的 、 限 制 处罚 的 资料 出 现时 才存 在 。 例如 ， 在 投机倒 把 罪 已 经 被废 除 的 情 况 下 ， 如 果再要 对相 应行 为 定罪 ， 就不能 不 考 虑新 的 立 法 已 经认 定类 似行 为 合法 的 立法 者 意 思 。 因 此 ， 主观解释在 作为 不 定罪 的 理 由 出 现时 ， 其 作用 是决定 性 的 。 考 虑 到 类 似 情形并 不 多 见 ， 对 于 主 观的 目 的 解释 ， 就 应 该是 这样 的 态度 ： 不应 过于 强 调这 种 目 的 解释 方法 的 价值 ， 其 仅仅是 理解规范的 “ 有 价值的 协助 资 料 ” 。 〔 〕 二） 客 观 目 的 解 释的 功能 具有多 面性 ， 不能一 概 认为 其具有 决定性 客 观的 目 的 解释 主 张 ， 不应 该考 察立法 者 的 意 图 ， 而 是要 分析法 律 自 身 的 意 图 ， 寻 求 大多 数 人所认 同 的 观念 ， 而 这种 观念 可 能恰 好 和 文义 解 释 的 结论相 一 致 。 因 此 ， 在 客 观 目 的解释仅 仅是佐 证文义解 释 正确 性 的 资 料 的 情 形 下 ， 客 观 目 的解 释独 立决 定处罚 的 意 义并 不存在 。 在 法条用语 可 能 的 含 义 范 围 较 窄 时 ， 不 能 仅根 据 客 观 目 的 解 释 的 结论 扩 大处 罚 范 围 ； 此 时 ， 目 的 解 释同 样 受 制 于 文义 解释 。 “ 可 能之语 义的 界 限也 即 是 解 释的 界 限 . . 法 律解 释 的任 务 只 能是 ， 在特 定法 律语 词 的 语义 空 间 之 内 ， 选择 那些 就使 用 了 该 法律 语 词 的 特 定 法 条而 言 可最恰 当 地赋予该法 律语词 的 涵 义 。 ” 〔 〕 例 如 ， 被告 人 将 他人 饲养 的 名 贵 小 鸟 从 笼子 中 放走 。 对 此 ， 德 国 的 少 数说从 目 的 解释 出 发 ， 认 为 对 所有 权 人所 有 物 的 用 途 、 目 的 的任何损 害都是 “ 毁 坏 ” ， 从而得 出 成立 故 意毁 坏财物 罪 的 结论 。 〔 〕 通说则 站 在 文 义 解 释 的 角 度 ， 认 为 并不 存在被告 人 对 财 物本身 的 直接 或 间 接 “ 毁坏 ” 作 用力 ， 其 仅仅 实 施 了 纯粹 的不受 刑罚 处 罚 的 使财物 “ 脱 离 主 人 占 有 ” 的 行为 。 〔 〕 这也 就是说 ， 法条用 语 的 文 义是解释 的 界 限 ， 即 便 根据 目 的 解 释能 够 实 现 处罚 ， 但 如 果 法条用 语 的 通 常 含 义无 法过 度 扩张 ， 则 解 释结论是 不 可接受 的 ； 在这种 场合 ， 目 的解 释 的 意 义和 功 能 都 极其有 限。 因 此 ， 如 果考虑 到罪刑 法定 原 则 的 约 束 ， 就必须 肯 定 ： 目 的 解 释所 得 出 的 结论 ， 最 后仍 然 必 须 与 法条的 “ 字面含义 ” 保 持 一 致 ， 必 须 以 特殊 方式 “ 表现在 ” 制 定法 中 。 例如 ， 深 更半夜 打 恶 意 电 话 ， 这无论基 于何 种 目 的也 不 能被 解 释 为 非 法 “ 侵 人 ” 住 宅 。 此 时 ， 只 要 考 虑法 条 用语可 能含 义 的 约束 ， 目 的 解 释的 结论 是什么 就不重要 ， 其决定性 意义 也并不 存在 。 在法条用 语可能 的 含 义 范 围 过 宽 时 ， 客 观 目 的 解 释往往 被用 来 限制 构成 要 件 的 适用 范 围 。 即 ， 如 果具体个 案被 清 楚地 包摄 到 法条 文义 之下 ， 但 目 的性 衡量 的 结果 却是 反 对将 该 〔 〕 更何况 ， 在 年 刑法 已 经 调 整 了 遗 弃罪 的 保护 法益 之后 ， 原 本应 该 在处 理案 件 时 考 虑 年 修 订 刑 法 时 立 法 者 的 意 思 ， 却 反 而优 先 考虑 旧 刑 法 遗 弃 罪 的 立法 者 意 思 （ 即 保 护 家庭 成 员 ） ， 这 会 使 刑 法 的 修 订 变 得 没 有 意 义 ， 其 在方 法 论上 也 是 成 问题 的 。 参 见 前 引 〔 〕 ， 拉 伦茨 书 ， 第 页 。 德 齐 佩利 乌 斯 ： 《 法 学 方法 论》 ， 金振 豹 译 ， 法律 出 版 社 年 版 ， 第 页 以 下 。 〔 〕 日 本 的通 说 及司 法实 践都毫无 争 议 地赞 成 这种 观点 。 参 见 日 西 田 典之 ： 《 日 本 刑 法 各 论 》 ， 王 昭 武 等 译 ， 法律 出 版社 年 版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 德 约 翰 内 斯 韦 塞 尔斯 ： 《 德 国 刑 法总 论 》 ， 李 昌 珂 译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页 以 下
2014年第5期法学研究法条适用于此案，则法律适用的范围就可能通过所谓“目的性限缩”而被限制，从而使其不再涵盖这个案件；“除此之外，在不同的解释方法之间便没有其他抽象的优先原则”。（30】而“人们一且通过目的性限缩解开了某个构成要件的文义，基于公平与法安定性的利益，就必须贯彻遵循这样的目的性限缩，而不可以又随意地在某个地方停下来。”[31]应该说，在这种情况下，目的解释似乎具有决定性。由此可见，这种作为“优先原则”而存在的目的性限缩才是有意义的。但是，在哪些情形下能够通过目的性限缩，将行为排除在构成要件之外，也不是一件容易判断的事情。例如，乙为复仇持杀死了3名无辜者，作案后逃往外地；多年后，乙与妻子甲取得了联系，甲找到丈夫的住处并一起租房居住；两人以卖鱼为生，对外则以虚构的姓名相称，一起共同生活，直到十多年后乙被警方抓获归案；期间两人生有一女儿。本案中对甲该如何处理？一种意见认为，甲的行为构成窝藏罪。因为甲明知丈夫行凶杀人后被公安机关追捕，却在得知丈夫下落后，不及时报告公安机关，反而与其隐姓埋名共同生活多年，其应构成窝藏罪。另一种意见则认为，甲的行为不构成犯罪，仅仅是知情不举。对此，笔者认为，从文义解释的角度看，甲的行为是窝藏本犯；不能仅仅因为对甲定罪可能不合适，而对文义解释结论进行自的性限缩，对“窝藏”的解释还是应该维持其文义。但是，可以在免责（缺乏期待可能性）的意义上认为甲没有责任，而最终不对其定罪。这说明，对文义解释而言，具有决定性、优位性的客观目的解释（目的性缩限）的适用范围，也是极其有限的。除了上述目的解释自身价值不明的问题，目的解释和体系解释的关系也难以理清。“每一个法律规范，当它们大部分承担着与其他规范一道实现具体的目的，最终补充其他规范这一任务时，在意义上关系到整个法律程序，它们主要是目的性的，所以，体系解释很少可以与目的解释分开。它作为体系解释很大程度上同时又是目的解释。”【32】如果肯定目的解释处在最高位阶，在一定意义上就等手承认体系解释也处于最高位阶。如果再肯定多数学者所认可的文义解释处于最高位阶的观点，最后就可能得出所有解释方法都处于最高位阶的结论，这会使得关于解释方法位阶性问题的说法没有任何实际意义。总之，“对于解释方法的优先顺位，虽然通常认为目的解释比文理解释或者论理的、体系的解释更为优先，但是，一般的序列关系是不存在的。”【33]四、司法实务上对解释方法的选择完全可能“各取所需”西方法学理论对各种解释方法之间是否存在绝对的先后次序，一直没有共识。认为文义解释优先者有之，认为目的解释最为重要者有之，也有人认为文义解释、历史解释比其他解释方法更具优位性。对此，阿列克西认为，各种不同形式的解释的分量，必须根据权衡轻重的规则来确定，而无一定之序。（34][30】参见前引【11】，普珀书，第78页。[31】同上书，第71页。32】前引【9】，恩吉施书，第92页。【33】【日】并田良：《讲义刑法学总论》，有斐阁2008年版，第53页。【34】参见【德】阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第309页。·168:?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法 学 研 究 年第 期 法条适 用 于此 案 ， 则 法律 适用 的 范 围 就可 能 通过 所谓 “ 目 的 性 限 缩 ” 而 被 限 制 ， 从 而使 其 不再涵 盖这个 案 件 ； “ 除此 之外 ， 在不 同 的 解 释方 法之 间 便 没 有其 他抽 象的 优先 原则 ” 。 ⑶〕 而 “ 人们一 旦 通过 目 的 性 限缩 解 开 了 某 个 构 成 要件 的 文 义 ， 基 于 公平 与 法 安 定 性 的 利 益 ， 就必须贯彻 遵 循这 样 的 目 的 性 限 缩 ， 而 不 可 以 又 随 意地在 某个 地 方停 下 来 。 ” 〔 〕 应 该 说 ， 在这种 情况下 ， 目 的 解 释似乎具有 决定性 。 由 此可 见 ， 这种作为 “ 优 先原则 ” 而 存在 的 目 的 性 限 缩才 是有 意义 的 。 但是 ， 在 哪 些 情形下能够通 过 目 的 性 限 缩 ， 将行 为 排 除在 构成 要 件之 外 ， 也 不 是一 件 容 易 判 断 的 事 情 。 例如 ， 乙 为复仇 持 刀 杀死 了 名 无 辜 者 ， 作 案后 逃往 外地 ； 多 年 后 ， 乙 与 妻 子 甲 取得 了 联 系 ， 甲 找 到丈 夫 的住 处并 一 起 租 房 居 住 ； 两 人 以 卖 鱼 为 生 ， 对外则 以 虚 构 的 姓 名 相称 ， 一 起共 同 生 活 ， 直到 十 多 年 后 乙 被警 方抓 获归 案 ； 期 间 两人 生有 一 女儿 。 本 案 中 对 甲 该 如 何 处理 ？ 一 种 意见认为 ， 甲 的 行为构 成 窝藏 罪 。 因 为 甲 明 知 丈 夫行 凶 杀 人后被 公安 机关追 捕 ， 却在得知 丈 夫下落 后 ， 不 及 时报告 公 安 机关 ， 反 而与 其 隐 姓埋 名 共 同 生 活 多 年 ， 其应 构 成 窝藏罪 。 另 一 种 意 见则 认为 ， 甲 的 行 为 不构 成 犯罪 ， 仅仅 是 知 情 不举 。 对 此 ， 笔者认 为 ， 从文义 解 释的 角 度 看 ， 甲 的 行 为 是 窝藏 本犯 ； 不 能仅仅 因 为 对 甲 定罪 可 能 不合 适 ， 而 对文 义解 释结论进 行 目 的 性 限缩 ， 对 “ 窝藏 ” 的 解释 还是 应 该 维持其 文 义 。 但是 ， 可 以 在 免 责 缺乏 期待可 能 性） 的 意义上认为 甲 没有 责任 ， 而最 终不 对其 定罪 。 这 说 明 ， 对 文 义解 释而 言 ， 具有 决定性 、 优位性 的 客观 目 的 解释 （ 目 的 性缩 限 ） 的 适用 范 围 ， 也是极 其有 限 的 。 除 了 上述 目 的 解释 自 身 价 值不 明 的 问 题 ， 目 的 解释和 体 系 解 释 的 关 系 也 难 以 理清。 “ 每 一 个 法律 规范 ， 当 它们大部 分 承担 着与 其 他规 范 一 道 实 现 具体 的 目 的 ， 最 终补充 其他 规 范 这一 任务 时 ， 在意 义上 关 系 到 整个 法 律程 序 ， 它 们 主要是 目 的 性 的 ， 所 以 ， 体 系 解释 很少 可 以 与 目 的解 释分开 。 它 作为 体 系 解 释很大 程 度 上 同 时 又 是 目 的 解 释 。 ” 〔 〕 如 果 肯定 目 的 解 释处 在最高 位 阶 ， 在 一 定意 义上 就等 于承认 体系 解 释也 处 于最高 位 阶 。 如 果再 肯定 多 数 学者所认 可 的 文义 解 释处 于 最 高 位 阶 的 观点 ， 最后 就 可 能 得 出 所 有解 释方 法都 处 于最 高 位 阶 的 结论 ， 这 会使 得关于解释方法位 阶性 问 题 的说法 没有 任何实际 意义 。 总 之 ， “ 对 于解 释方法 的 优先顺 位 ， 虽 然通常 认 为 目 的 解释 比 文理解释或者 论理 的 、 体 系 的解 释更为优先 ， 但是 ， 一 般 的 序 列关 系 是 不存在 的 。 ” 〔 〕 四 、 司 法 实 务上 对 解释 方 法 的 选择 完 全可 能 “ 各取 所 需 ” 西 方法学理论对各 种解 释方法 之 间 是 否 存在绝 对 的 先 后 次序 ， 一 直 没有共 识 。 认 为 文 义解释优先者有之 ， 认 为 目 的 解 释最 为 重要 者有之 ， 也有 人认 为 文义 解释 、 历史 解释 比 其 他解释方法 更具 优 位性 。 对此 ， 阿列 克 西认 为 ， 各 种不 同 形 式 的 解 释 的 分 量 ， 必 须根 据 权 衡轻重 的规则来确 定 ， 而无一 定之序 。 〔 〕 〔 〕 参 见前 引 〕 ， 普珀 书 ， 第 页 。 〔 〕 同 上 书 ， 第 页 。 〔 〕 前引 〔 〕 ， 恩 吉施 书 ， 第 页 。 〔 〕 日 井 田 良 ： 《 讲 义 刑 法学 总 论 》 ， 有 斐 阁 年版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 德 阿 列 克 西 ： 《 法律 论证 理论 》 ， 舒 国 滢译 ， 中 国 法制 出 版 社 年版 ， 第 页