D01 :10. 16290/j.cnki.1674 3205.200b. 04.006*38°法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期文章编号：1671-6914（2005)04-0038-（11）罪刑法定司法化研究陈兴良（北京大学法学院，北京100871）【摘要】在罪刑法定的语境中，司法权具有限制性，从而与具有绝对性司法权的罪刑撞断明确地划清了界限。在罪刑法定原则下，司法主体只有具有了这种自主性，才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确的判断。法官独立，法官只服从法律而不屈从于权力，是罪刑法定司法化的重要保证，在罪刑法定司法化当中，刑事司法体制的建构当然是至关重要的；但与此同时，司法理念的引领同样是必不可少的。在某种意义上可以说。司法理念是罪刑法定司法化的思想保障，只有在法治的司法理念指导下，罪刑法定司法化才有可能实现。同样，只有发展出一套娴熟的司法解释技术，才能为罪刑法定司法化提供手段保障。【关键词罪刑法定；司法体制；司法理念；司法技术Abstract: In the context of a legally prescribed punishment fora specified erime the judicial power is restrictive thusit dearly distinguishes from tyranny in convidtion and sentencing with absolute judicial power. Within the principle of alegally prescribed punishment for a specified erime, where the judicial subject only bo asts of self independence it maycan make a coriect judg ment tow ards w hether an act constitutes a cnime strictly in accordance with the regulations of law.The independence of judge who just surrenders to law not power, is the significant secunity of the judicature of a legallyprescribed punishment for a specified crime within w hich the establishment of criminal judicature system is the most im-portant simultaneously the direction of judicial reasoning is indispensable. In a sense judicial reasoning is the ideologicalsecurity of the foresaid topic. Only under the guidance of judicial reasoning according to legality may the judicature of alegally prescribed punishment for a specified cnime realize. Likewise only a skillful judicial interpretation dev elo ps can itprovide instrumental security for the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime.KeyWords a legally prescribed punishment for a specified crime, judicial system; judicial reasoning judicial tech-nique中图分类号：DF61文献标识码：A2003年1月至8月，被告人李宁为营利，先后与织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式司法中再次开启了类推定罪的先例，是有于罪刑法定原则的。围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理争论，实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释制度》。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理。并在其经营的酒吧内将多名公关先生”多次介绍法律的问题，它直接关系到罪刑法定原则的正确适用。给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市从事同性卖淫活动。（(P137-142)罪刑法定是刑法的基本原则，是法治社会刑法区别于专制社会刑法的标志。我国1997年《刑法》第3对于上述案件如何定性，存在重大争议。争议的条规定了罪刑法定原则，从而实现了罪刑法定的立法核心问题是：同性之间的性交易是否构成刑法中的卖化。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的淫？辩护人认为：刑法及相关司法解释对同性之间的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。然性交易是否构成卖淫未作明文规定，依照罪刑法定原而，罪刑法定立法化仅是一个开端，如果不想使罪刑则，李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的论也有法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语，必须观点认为，对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法收稿日期：2005-01-26化中涉及的体制、理念和技术这三个重大问题进行探作者简介：陈兴良（1957一），男，浙江义乌人北京大学法21994-莞院教据博夫告导师法学博古1ElectronicPublishin寸House.Allrightsreservedhtp://www.cnki.net
文章编号:1671-6914(2005)04-0038-(11) 收稿日期:2005-01-26 作者简介:陈兴良(1957— ), 男, 浙江义乌人, 北京大学法 学院教授, 博士生导师, 法学博士。 罪刑法定司法化研究 陈兴良 (北京大学法学院, 北京 100871) [ 摘 要] 在罪刑法定的语境中, 司法权具有限制性, 从而与具有绝对性司法权的罪刑擅断明确地划清了界 限。 在罪刑法定原则下, 司法主体只有具有了这种自主性, 才能严格根据法律规定对行为是否构成犯罪作出正确 的判断。 法官独立, 法官只服从法律而不屈从于权力, 是罪刑法定司法化的重要保证。 在罪刑法定司法化当中, 刑 事司法体制的建构当然是至关重要的;但与此同时, 司法理念的引领同样是必不可少的。 在某种意义上可以说, 司 法理念是罪刑法定司法化的思想保障, 只有在法治的司法理念指导下, 罪刑法定司法化才有可能实现。 同样, 只有 发展出一套娴熟的司法解释技术, 才能为罪刑法定司法化提供手段保障。 [ 关键词] 罪刑法定;司法体制 ;司法理念;司法技术 Abstract:I n the context of a legally prescribed punishment fo r a specified crime , the judicial power is restrictive , thus it clearly distinguishes from tyranny in conviction and sentencing with absolute judicial power.Within the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime , where the judicial subject only bo asts of self -independence , it may can make a correct judgment tow ards w hether an act co nstitutes a crime strictly in accordance with the regulations o f law . The independence o f judge , who just surrenders to law no t power, is the significant security of the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime , within w hich the establishment of criminal judicature system is the most important;simultaneously the directio n of judicial reasoning is indispensable.In a sense , judicial reasoning is the ideo logical security of the foresaid topic.Only under the g uidance o f judicial reasoning according to leg ality may the judica ture of a legally prescribed punishment for a specified crime realize.Likewise , o nly a skillful judicial interpretatio n dev elo ps can it provide instrumental security for the judicature of a legally prescribed punishment for a specified crime. KeyWords:a leg ally prescribed punishment for a specified crime;judicial system ;judicial reasoning;judicial technique 中图分类号:DF61 文献标识码:A 2003 年 1 月至 8 月 ,被告人李宁为营利 ,先后与 刘超 、冷成宝等人预谋后 ,采取张贴广告 、登报的方式 招聘男青年做“公关人员” ,并制定了《公关人员管理 制度》 。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管 理,并在其经营的酒吧内将多名“公关先生”多次介绍 给男性顾客,由男性顾客将“公关人员”带至南京市从 事同性卖淫活动 。 〔1〕(P137 -142) 对于上述案件如何定性, 存在重大争议。争议的 核心问题是:同性之间的性交易是否构成刑法中的卖 淫? 辩护人认为 :刑法及相关司法解释对同性之间的 性交易是否构成卖淫未作明文规定 ,依照罪刑法定原 则,李宁的行为不构成犯罪。有关媒体上的舆论也有 观点认为 ,对组织男青年向同性卖淫的行为“比照组 织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪 ,法院的判决在 司法中再次开启了类推定罪的先例 ,是有悖于罪刑法 定原则的 。 〔2〕围绕着李宁组织同性卖淫案而展开的 争论, 实际上是一个罪刑法定司法化过程中如何解释 法律的问题, 它直接关系到罪刑法定原则的正确适 用 。 罪刑法定是刑法的基本原则,是法治社会刑法区 别于专制社会刑法的标志 。我国 1997 年《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则,从而实现了罪刑法定的立法 化 。罪刑法定立法化表明我国刑法在民主与法治的 道路上迈出了重要的一步, 具有里程碑的意义 。然 而 ,罪刑法定立法化仅是一个开端 ,如果不想使罪刑 法定原则成为一句法律口号或者一条法律标语 ,必须 使罪刑法定原则在司法活动中得以切实的贯彻落实 , 这就是罪刑法定的司法化。本文拟对罪刑法定司法 化中涉及的体制 、理念和技术这三个重大问题进行探 讨 。 · 38 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 DOI :10.16290/j .cnki .1674 -5205.2005.04.006
罪刑法定司法化研究*39°德斯鸠把国家权力分为立法权、司法权和行政权，认一、司法体制为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部相制约。孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在分。在世界各国，司法往往是指审判而言，因而司法同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了：因体制是审判体制的同义语，是指审判权的制度性建为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并构。而在我国，司法有狭义与广义之分，狭义上的司暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权法是指审判，广义上的司法则包括检察。刑事司法体分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而制是司法体制的重要部分，罪刑法定司法化就是通过为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因一定的刑事司法体制实现的。其中，司法独立更是罪为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。,G(P156)为防止此种情刑法定司法化的制度保障。没有司法独立，罪刑法定司法化也就无从谈起。因此，在罪刑法定司法化这形的出现，孟德斯鸠提出权力制衡的原理认为应当命题下，我们首先应当论及的就是以司法独立为主要以权力限制权力。而罪刑法定原则就是为限制国家内容的刑事司法体制问题刑罚权而提出的刑法基本原则。根据三权分立学说，立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务：司（一）罪刑法定语境中的司法权司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职在任何一个社会都存在纠纷，社会纠纷解决方法是多责：行政机关，如果是司法行政机关则负责执行审判种多样的，其中通过司法途径解决纠纷，是文明社会和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解的重大标志，也是法治的题中之义。因此，司法权作释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。为国家权力的一个重要组成部分，它随着国家的产生因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审而出现并随着法治的发展而壮大。判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而在前启蒙时代，政治权力尚未分化，因而司法独确立了罪刑法定原则。立是不存在的。正如我国学者指出：在政治系统分化罪刑法定原则的内在精神就是限制机能。包括对程度较低的状态下，这种为司法内在要求的中立性和立法权的限制与对司法的限制，这种限制通过立法权自主性，相对于驾断了包括最终裁判权的国家政治权与司法权互相之间的制衡得以达致。但是，启蒙学者力来说，基本上是不存在的。在那里，由于国家的诸更强调的是对司法权的限制。因此，在罪刑法定的语种政治权能（立法、行政、司法）是混杂在一起的，自然境中，司法权具有限制性。从而与具有绝对性司法权也就不存在相对于其他权能的司法自主性问的罪刑擅断明确地划清了界限。对于司法权的各种题（3(P67)只是随着启蒙运动的兴起，分权理论的提限制性，反映出国家既保护被害人同时又保护被告人出，司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防的双重使命。对此，德国学者拉德布鲁赫指出：“自从止封建贵族实行专制统治，英国学者洛克首先提出了厂有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家分权原则，主张将国家的权力分为立法权、行政权和就承担看双重责任：正如国家在采取任何行为时，不对外权。立法权是制定和公布法律的权力；行政权是仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受执行法律的权力，所以义称为司法权：对外权就是进害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护行外交活动的权力。在洛克看来，这三种权力不是并犯罪人，它的自的不仅在手设立国家刑罚权力，同时列的，立法权高于其它权力，处于支配地位。洛克认也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君的界限，因此表现出论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人.6)(P%)）因主或政府手中。洛克深有感触地指出：“如果同一批人同时拥有判定和执行法律的权力，这就会给人们的此，对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同弱点以强大诱惑，使他们动轨要搜取权力，借以使他时，我们还应当看到，在罪刑法定语境中，司法权还必们自已免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执须具有独立性，正是这种独立性保证广刑法定的费行法律时，使法律适合于他们自已的私人利彻。因为在罪型刑法定原则下，区分罪与非罪完全以法益。(4)(P89)在此，洛克虽然没有明确地把司法权作为律明文规定为准则，法官只根据法律对行为是否构成一种独立的权力列出，而是混杂在行政权中，但其通犯罪作出判断而不受任何来自外部的于涉。在这种过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然情况下，就必须保证法官具有独立的判断权。因此，若揭。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义。应主齐先败体为根据。提出了较为完整的分权学说P需lishir当指出：在以衔养于型洁定原则的探讨串我们往
一、司法体制 司法体制是一个国家的政治体制的重要组成部 分。在世界各国 ,司法往往是指审判而言 ,因而司法 体制是审判体制的同义语 , 是指审判权的制度性建 构。而在我国,司法有狭义与广义之分 ,狭义上的司 法是指审判,广义上的司法则包括检察 。刑事司法体 制是司法体制的重要部分 ,罪刑法定司法化就是通过 一定的刑事司法体制实现的。其中 ,司法独立更是罪 刑法定司法化的制度保障 。没有司法独立,罪刑法定 司法化也就无从谈起 。因此, 在罪刑法定司法化这一 命题下,我们首先应当论及的就是以司法独立为主要 内容的刑事司法体制问题 。 (一)罪刑法定语境中的司法权 司法权是司法机关对法律争议案件的裁判权。 在任何一个社会都存在纠纷, 社会纠纷解决方法是多 种多样的,其中通过司法途径解决纠纷 ,是文明社会 的重大标志 ,也是法治的题中之义。因此 ,司法权作 为国家权力的一个重要组成部分, 它随着国家的产生 而出现,并随着法治的发展而壮大 。 在前启蒙时代 ,政治权力尚未分化, 因而司法独 立是不存在的。正如我国学者指出 :在政治系统分化 程度较低的状态下, 这种为司法内在要求的中立性和 自主性,相对于垄断了包括最终裁判权的国家政治权 力来说 ,基本上是不存在的 。在那里 , 由于国家的诸 种政治权能(立法、行政、司法)是混杂在一起的,自然 也就 不存 在相 对于 其他 权能 的司 法自 主性 问 题。 〔3〕(P67)只是随着启蒙运动的兴起 , 分权理论的提 出,司法权的自主性才开始进入人们的视野。为了防 止封建贵族实行专制统治 ,英国学者洛克首先提出了 分权原则,主张将国家的权力分为立法权 、行政权和 对外权。立法权是制定和公布法律的权力;行政权是 执行法律的权力 ,所以又称为司法权 ;对外权就是进 行外交活动的权力。在洛克看来, 这三种权力不是并 列的, 立法权高于其它权力 , 处于支配地位。洛克认 为,三种权力必须由不同的机关行使 , 不能集中在君 主或政府手中。洛克深有感触地指出:“如果同一批 人同时拥有判定和执行法律的权力 ,这就会给人们的 弱点以强大诱惑 ,使他们动辄要攫取权力 ,借以使他 们自己免于服从他们所制定的法律 ,并且在制定和执 行法 律 时, 使 法 律 适 合 于 他 们 自 己 的 私 人 利 益。” 〔4〕(P89)在此, 洛克虽然没有明确地把司法权作为 一种独立的权力列出, 而是混杂在行政权中, 但其通 过限制权力保障公民个人的自由与利益的思想昭然 若揭 。法国学者孟德斯鸠在洛克的影响下,以英国君 主立宪政体为根据, 提出了较为完整的分权学说。孟 德斯鸠把国家权力分为立法权 、司法权和行政权 , 认 为这三种权力应当由三个不同的机关来行使, 并且互 相制约 。孟德斯鸠指出 :“当立法权和行政权集中在 同一个人或同一个机关之手 ,自由便不复存在了 ;因 为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律, 并 暴虐地执行法律 。如果司法权不同立法权和行政权 分立, 自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而 为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力 , 因 为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一 , 法官便将握有压迫者的力量。” 〔5〕(P156)为防止此种情 形的出现 ,孟德斯鸠提出权力制衡的原理, 认为应当 以权力限制权力 。而罪刑法定原则就是为限制国家 刑罚权而提出的刑法基本原则 。根据三权分立学说 , 立法机关应当依据宪法规定独立地完成立法任务;司 法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职 责 ;行政机关 ,如果是司法行政机关则负责执行审判 和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解 释任务 ,其他行政机关不能干涉立法与司法的活动 。 因此,只有在立法与司法分立的前提下, 为了防止审 判的擅断 ,才有必要把罪与刑用明文规定下来, 从而 确立了罪刑法定原则 。 罪刑法定原则的内在精神就是限制机能, 包括对 立法权的限制与对司法的限制 ,这种限制通过立法权 与司法权互相之间的制衡得以达致 。但是,启蒙学者 更强调的是对司法权的限制。因此 ,在罪刑法定的语 境中,司法权具有限制性, 从而与具有绝对性司法权 的罪刑擅断明确地划清了界限 。对于司法权的各种 限制性 ,反映出国家既保护被害人同时又保护被告人 的双重使命 。对此,德国学者拉德布鲁赫指出 :“自从 有刑法存在, 国家代替受害人施行报复时开始, 国家 就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时 , 不 仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受 害人的报复 。现在刑法同样不只反对犯罪人, 也保护 犯罪人, 它的目的不仅在于设立国家刑罚权力, 同时 也要限制这一权力, 它不只是可罚性的源由, 也是它 的界限, 因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人 保护国家 , 也要面对国家保护犯罪人 . .” 〔6〕(P96)因 此 ,对司法权的限制是罪刑法定的内在要求。与此同 时 ,我们还应当看到, 在罪刑法定语境中 ,司法权还必 须具有独立性,正是这种独立性保证了罪刑法定的贯 彻 。因为在罪刑法定原则下,区分罪与非罪完全以法 律明文规定为准则,法官只根据法律对行为是否构成 犯罪作出判断而不受任何来自外部的干涉。在这种 情况下 ,就必须保证法官具有独立的判断权 。因此 , 独立性也是罪刑法定语境中司法权的应有之义 。应 当指出, 在以往关于罪刑法定原则的探讨中, 我们往 罪刑法定司法化研究 · 39 ·
.40。法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期往重视与强调对司法权的限制，防止司法权滥用，从仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据”，更是因为来而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所自县里领导的压力，因为这是“县里几个领导在碰头具有的保障机能。显然，这是无可质疑的。但是，我会上决定的”，罪与非罪并不在于司法事实，不在于法们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法官的审判，而在于领导的“碰头决定”。贾痛苦地说：定司法化的重要意义。其实，在一个法治社会，不仅“一边是没有犯罪证据，一边是县里的一些领导的决公民个人权利需要法律保障，司法权也同样需要法律定，我就处在这样一个尖锐的矛盾中。”贾庭润恪守自保障。在行政权一权独大，立法权不彰而司法权软弱己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务，的社会里，首先应当使司法权具有强大的力量，以此赶出法院，被贬为县司法局的一般干部，受到留党察限制行政权，最终保障公民个人权利与自由。因此看两年的处分，工资由原来的620元降为350元。当应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对然，这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪、非法拘禁罪”判处有期徒刑7年。]国家权力体系，公民个人权利与自由的侵害力量首先来自行政权的压迫，通过赋予司法机关足以抗衡行政在上述案例中，法院院长坚持依照型刑法规定办案权的力量，使其免受行政权的压制，这正是为了保障而被免职，被告人最终被法院判罪，这是一起典型的公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民违反罪刑法定的案件。在我国目前的司法体制下，司个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕法独立远远没有实现，因而法院刑事审判权往往受到的，但与行政权滥用所造成的侵害相比，又是不得已来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解的恶害。在这个意义上说，司法权的限制性与独立性决，罪刑法定司法化就不可能实现。在其内在价值上具有统一性在司法独立中，还有一个重要问题就是如何处理（二）罪刑法定司法化与司法独立好司法机关与立法机关的关系。这里存在一个如何我国正在进行司法改革，其自的就是要建立起以看待立法机关的个案监督的问题。鉴于目前司法腐公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性败现象的存在，加强人大对法院监督的呼声日涨。个的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中，我案监督就是在这种背景下提出来的，并且受到一些学认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有者的赞同。我认为，个案监督无论出于何种动机和想独立性的刑事司法体制为基础。可以说，司法独立是要达到何种目的都是不可取的。尽管对个案监督可同法主体的自主性的体现。在罪型法定原则下，司法以提出各种批评性意见，但根本的一条就在于个案主体只有具有了这种自主性，才能严格根据法律规定监督将会妨碍司法独立。没有司法独立，法治就不可对行为是否构成犯罪作出正确的判断。司法独立对能实现，罪刑法定司法化也就无从谈起。手罪刑法定司法化的保障功能，主要体现在以下三个2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉方面：从而保证罪刑法定司法化1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干同法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关涉从而保证罪刑法定司法化的于涉，而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的于人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行涉。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系，政机关、社会团体和个人的干涉，这是我国宪法确认从而实现罪刑法定司法化的问题。新闻媒体是社会的原则。在刑事审判中，罪与非罪的判断，同样也应舆论的重要载体之一，它在反映民意方面发挥看着重要当坚持这一原则，不受行政机关或者其他机关的于作用。而在法治社会，刑法应当获得公众认同，司法涉。只有这样，才能实现罪刑法定司法化。但在司法判决也应如此。就此而言，刑事审判权的行使不能与实践中，宪法并未受到严格遵守，于涉司法权的现象社会舆论与新闻媒体完全隔绝。尤其是对重大案件时有发生，以下引述的就是一个十分典型的案例：的审理，不能不考虑民债的因素。但司法机关如果一河北省卢龙县的领导为了达到非法侵春某私人味地顺从社会舆论，就会丧失了司法的独立性。从而企业的自的，以“负污、挪用公款罪”将该企业主告上出现舆论审判或者媒体杀人的现象。前几年发生的法庭。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证。后派人对该企业进行详细调查，证明该企业属手名为1997年8月24日，11岁的苏磊与交亲苏东海一集体企业，实为私人合伙的“红帽子”企业，企业主的道，各骑一辆单车回家，却被一辆逆行而来的白色轿身份是农民，不能构成负污和挪用公款的犯罪主体。然而，县里的领导却“很不高兴”，打电话对贾说：“你①关于个案监督的批评性意见。参见本文参考文献[11】第463什奔度，久济样认识问题这个案子的棘手而lishiTuse.Allrightsreserved.htp:/www.cnki.net
往重视与强调对司法权的限制 ,防止司法权滥用, 从 而阐明罪刑法定原则对于公民个人的权利与自由所 具有的保障机能 。显然 , 这是无可质疑的。但是, 我 们在一定程度上忽视了司法权的独立性对于罪刑法 定司法化的重要意义 。其实 , 在一个法治社会, 不仅 公民个人权利需要法律保障, 司法权也同样需要法律 保障 。在行政权一权独大 ,立法权不彰而司法权软弱 的社会里,首先应当使司法权具有强大的力量, 以此 限制行政权 ,最终保障公民个人权利与自由。因此, 应当把个人放到整个国家权力体系中去分析。面对 国家权力体系, 公民个人权利与自由的侵害力量首先 来自行政权的压迫, 通过赋予司法机关足以抗衡行政 权的力量,使其免受行政权的压制 , 这正是为了保障 公民个人的权利与自由。至于司法权的滥用对公民 个人的权利与自由可能造成的侵害当然是需要警惕 的,但与行政权滥用所造成的侵害相比 ,又是不得已 的恶害。在这个意义上说 ,司法权的限制性与独立性 在其内在价值上具有统一性。 (二)罪刑法定司法化与司法独立 我国正在进行司法改革, 其目的就是要建立起以 公正与效率为最终价值追求的具有独立性与权威性 的司法体制。在这一司法体制改革的目标预设中 ,我 认为司法独立具有重要意义。刑事法治必然以具有 独立性的刑事司法体制为基础 。可以说 ,司法独立是 司法主体的自主性的体现 。在罪刑法定原则下,司法 主体只有具有了这种自主性, 才能严格根据法律规定 对行为是否构成犯罪作出正确的判断 。司法独立对 于罪刑法定司法化的保障功能 ,主要体现在以下三个 方面 : 1.司法权行使不受行政机关或者其他机关的干 涉从而保证罪刑法定司法化 人民法院依照法律规定独立行使审判权不受行 政机关 、社会团体和个人的干涉, 这是我国宪法确认 的原则。在刑事审判中, 罪与非罪的判断 ,同样也应 当坚持这一原则, 不受行政机关或者其他机关的干 涉。只有这样, 才能实现罪刑法定司法化。但在司法 实践中 ,宪法并未受到严格遵守, 干涉司法权的现象 时有发生 ,以下引述的就是一个十分典型的案例: 河北省卢龙县的领导为了达到非法侵吞某私人 企业的目的 ,以“贪污、挪用公款罪” 将该企业主告上 法庭 。原县法院院长贾庭润接到这个“棘手”的案件 后派人对该企业进行详细调查 ,证明该企业属于名为 集体企业, 实为私人合伙的“红帽子”企业 ,企业主的 身份是农民 ,不能构成贪污和挪用公款的犯罪主体。 然而 ,县里的领导却“很不高兴” , 打电话对贾说 :“你 什么态度 ,怎么这样认识问题 ?”这个案子的“棘手”不 仅是因为“整个案卷里找不到犯罪证据” ,更是因为来 自县里领导的压力, 因为这是“县里几个领导在碰头 会上决定的” ,罪与非罪并不在于司法事实,不在于法 官的审判, 而在于领导的“ 碰头决定” 。贾痛苦地说 : “一边是没有犯罪证据, 一边是县里的一些领导的决 定 ,我就处在这样一个尖锐的矛盾中 。”贾庭润恪守自 己的良知的结果就是被同级的领导革去了院长职务 , 赶出法院 ,被贬为县司法局的一般干部, 受到留党察 看两年的处分,工资由原来的 620 元降为 350 元。当 然 ,这个企业主最终被县法院以“贪污、挪用公款罪 、 非法拘禁罪”判处有期徒刑 7 年 。 〔7〕 在上述案例中,法院院长坚持依照刑法规定办案 而被免职 ,被告人最终被法院判罪 ,这是一起典型的 违反罪刑法定的案件 。在我国目前的司法体制下, 司 法独立远远没有实现 ,因而法院刑事审判权往往受到 来自长官意志的干预。这个问题不从体制上根本解 决 ,罪刑法定司法化就不可能实现。 在司法独立中,还有一个重要问题就是如何处理 好司法机关与立法机关的关系 。这里存在一个如何 看待立法机关的个案监督的问题 。鉴于目前司法腐 败现象的存在,加强人大对法院监督的呼声日涨。个 案监督就是在这种背景下提出来的 ,并且受到一些学 者的赞同。我认为,个案监督无论出于何种动机和想 要达到何种目的都是不可取的 。尽管对个案监督可 以提出各种批评性意见①, 但根本的一条就在于个案 监督将会妨碍司法独立。没有司法独立 ,法治就不可 能实现 ,罪刑法定司法化也就无从谈起。 2.司法权行使不受社会舆论与新闻媒体的干涉 从而保证罪刑法定司法化 司法机关不仅受到来自行政机关或者其他机关 的干涉 ,而且可能受到来自社会舆论与新闻媒体的干 涉 。这里存在一个如何正确处理司法与媒体的关系 , 从而实现罪刑法定司法化的问题 。新闻媒体是社会 舆论的重要载体之一 ,它在反映民意方面发挥着重要 作用。而在法治社会, 刑法应当获得公众认同, 司法 判决也应如此。就此而言 ,刑事审判权的行使不能与 社会舆论与新闻媒体完全隔绝 。尤其是对重大案件 的审理 ,不能不考虑民愤的因素 。但司法机关如果一 味地顺从社会舆论, 就会丧失了司法的独立性, 从而 出现舆论审判或者媒体杀人的现象 。前几年发生的 张金柱案和苏秀文案就是一正一反生动的例证 。 1997 年 8 月 24 日 , 11 岁的苏磊与父亲苏东海一 道 ,各骑一辆单车回家, 却被一辆逆行而来的白色轿 · 40 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 ① 关于个案监督的批评性意见, 参见本文参考文献〔11〕, 第 463 页以下
.41。靠刑法定司法化研究车迎面撞着。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风体之间存在着天然的对立性，因而新闻媒体对于司法玻璃上，再滚到马路上。被轿车后轮从身上碾过。苏独立具有侵犯性，而司法独立对于新闻媒体具有排东海则连同单车被卷进汽车底部，拖在车后的底盘性。新闻媒体对司法独立的侵犯性，是由于新闻媒体上，轿车在出事后非但没有停下来，反而加速狂奔，直的运作规律与司法的运作规律不同所决定的，而司法至武警的车辆追至将之逼停。结果，苏东海被拖行了独立对于新闻媒体的排性也同样取决于司法裁判形成的规律性。【10)(P165页以下)在一个法治社会，如何处1500米，身受重伤，生命垂危，而他儿子苏磊送医院后更是抢救无效死亡。经查，该肇事司机系河南省郑理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题，尤其州市某公安分局局长张金柱。是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后，引治正确性，而其背后的商业驱动则被遮蔽了。我认起群情债怒，民意然。最终，张金柱被判处死刑立为，罪刑法定是刑法的基本原则，舆论监督不得侵犯即执行，法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之罪刑法定这条底线。因此，在罪刑法定司法化过程说。张金柱被执行死刑后，法学界对于本案到底应定中，必须在尊重舆论监督的同时，尽可能地排除新闻交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后，我国新媒体对案件审理所带来的负面影响。尤其不能屈从闻界也对张金柱案进行了反思，有的新闻工作者指于社会舆论，而是应当严格地坚持罪刑法定原则。出：河南张金柱交通肇事一案，曾经引起了法学界关3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论，交刑法定司法化通肇事逃逸最后定了个故意杀人，被剥夺了生命。恶司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互人张金柱说过：是奥论媒体害我。在媒体一片恶人联系的方面。法院独立，既包括独立于其他机关义包当杀之声中，我们是否理性地想过恶人的生命非依法括审级独立，而司法独立在最为具体的意义上是指不能剥夺。当我们为恶人遭了恶报而后快之时，我们法官独立，在西方司法政治的话语中，司法独立主要白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行，这种是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。(8)职务时的自主性即只依法律和事实而动，不必顾及法从张金柱案始，遂有“论审判”与“媒体杀人”之说。律和事实之外的各种关系，以期作出客观的裁判。另在张金柱案后，2003年又发生了苏秀文案。一方面还指法官履行职务时的中立性即超然手所有2003年10月16日苏秀文所驾的宝马车与一当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言：法院独辆拖拉机相刮，双方激烈争吵后，苏秀文准备倒车离立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。开，但车却突然向前猛冲，连撞13人，其中拖拉机车没有法院独立，法官独立就缺少了存在的前提：同样，主的妻子当场死亡。此案一审以交通肇事罪判处苏如果法官不能自主和中立地进行审判，就不可能有法院的审判独立，【)(P73）在我国司法理论中，长期以来秀文有期徒刑2年，缓刑3年。苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的，刹那间是否认法官独立的，而是将司法独立理解为法院独民债涵浦，无其网络上群情激债，认为本案一审判决立，现在这种观念正在逐渐被槟弃。例如我国学者王错误，苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏利明在论及司法独立的内容时指出：我国一般都认为秀文被干夫所指，国人皆日可杀。在这当中，也有个宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体，别头脑清醒者，例如一位署名为南海之子的作者指在从事司法活动时相对手行政机关、社会团体和其他出：在公众论一边倒的情况下，媒体的利润成为主个人而言应保持其独立性，但单个法院在履行审判职要考量。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的能时并不具有独立性，并认为这是我国区别手国外司法独立的概念的重要特点。显然，王利明不同意这种观点，就冒看丧失观众的风险。手是大家争先恐后提观点，认为由于法官是行使司法权的主体，按照司法高声调摔击苏秀文，害怕落后了反被观众指为“包环人”。对手苏秀文案而言，媒体刹不住车，死的是苏公正和审判的规律的要求，法官通过合议庭或者独任秀文又不是他们，他们反而增加了点击率和观众。才庭行使审判权不应受到来自于其他法官的干预。11J(P87)因此,法官独立是司法独立的应有之义。不在乎苏秀文的死活呢一一这就是媒体杀人的可怕这一分析可谓一针见血。当然由于各种原因，而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格，这种行苏秀文没有落得个张金柱的下场，这已属方幸。在眼政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓球经济的背景下，有着巨大商业冲动的媒体利用公众法官制度的等级化。一般是指按照一定的标准将法官的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧，这将是十分分为若干不同的级别，较低级别的法官要服从较高级可怕的它与法治原则格格不入ou司法审判与新闯媒lishi型法亨的领导积指挥se这样，在洁官之间形成是有地
车迎面撞着 。苏磊被撞飞后重重地落在轿车的挡风 玻璃上 ,再滚到马路上, 被轿车后轮从身上碾过。苏 东海则连同单车被卷进汽车底部 , 拖在车后的底盘 上,轿车在出事后非但没有停下来 ,反而加速狂奔 ,直 至武警的车辆追至将之逼停。结果 ,苏东海被拖行了 1500 米 ,身受重伤, 生命垂危, 而他儿子苏磊送医院 后更是抢救无效死亡 。经查, 该肇事司机系河南省郑 州市某公安分局局长张金柱。 张金柱案被央视焦点访谈等主流媒体曝光后 ,引 起群情愤怒 ,民意哗然。最终, 张金柱被判处死刑立 即执行,法院在判决书中就有“不杀不足以平民愤”之 说。张金柱被执行死刑后 ,法学界对于本案到底应定 交通肇事罪还是故意杀人罪存在争议。此后 ,我国新 闻界也对张金柱案进行了反思 , 有的新闻工作者指 出:河南张金柱交通肇事一案, 曾经引起了法学界关 于舆论不能代替司法、民愤不能左右司法的讨论, 交 通肇事逃逸最后定了个故意杀人, 被剥夺了生命。恶 人张金柱说过:是舆论媒体害了我 。在媒体一片恶人 当杀之声中,我们是否理性地想过恶人的生命非依法 不能剥夺 。当我们为恶人遭了恶报而后快之时,我们 白纸黑字的刑法却没有得到应有的尊重和执行,这种 做法无疑是对我们法治化进程的一个巨大破坏。 〔8〕 从张金柱案始, 遂有“舆论审判”与“媒体杀人” 之说。 在张金柱案后, 2003 年又发生了苏秀文案 。 2003 年 10 月 16 日, 苏秀文所驾的宝马车与一 辆拖拉机相刮,双方激烈争吵后, 苏秀文准备倒车离 开,但车却突然向前猛冲 ,连撞 13 人 , 其中拖拉机车 主的妻子当场死亡 。此案一审以交通肇事罪判处苏 秀文有期徒刑 2 年, 缓刑 3 年 。 苏秀文案是在一审判决后被媒体披露的 ,刹那间 民愤汹涌,尤其网络上群情激愤, 认为本案一审判决 错误 ,苏秀文的行为已经构成故意杀人罪。一时间苏 秀文被千夫所指, 国人皆曰可杀 。在这当中, 也有个 别头脑清醒者, 例如一位署名为南海之子的作者指 出:在公众舆论一边倒的情况下, 媒体的利润成为主 要考量 。如果哪个媒体胆敢指出和主流民意相反的 观点 ,就冒着丧失观众的风险 。于是大家争先恐后提 高声调抨击苏秀文, 害怕落后了反被观众指为“包庇 坏人” 。对于苏秀文案而言,媒体刹不住车,死的是苏 秀文又不是他们 ,他们反而增加了点击率和观众, 才 不在乎苏秀文的死活呢 ———这就是媒体杀人的可 怕。 〔9〕这一分析可谓一针见血, 当然由于各种原因, 苏秀文没有落得个张金柱的下场, 这已属万幸 。在眼 球经济的背景下 ,有着巨大商业冲动的媒体利用公众 的参与热情导演一出出媒体审判的闹剧 ,这将是十分 可怕的,它与法治原则格格不入。司法审判与新闻媒 体之间存在着天然的对立性,因而新闻媒体对于司法 独立具有侵犯性 ,而司法独立对于新闻媒体具有排斥 性 。新闻媒体对司法独立的侵犯性 ,是由于新闻媒体 的运作规律与司法的运作规律不同所决定的, 而司法 独立对于新闻媒体的排斥性也同样取决于司法裁判 形成的规律性。 〔10〕(P165页以下)在一个法治社会 ,如何处 理司法独立与新闻媒体的关系始终是一个难题 ,尤其 是我国在舆论监督的名义下新闻媒体获得了某种政 治正确性, 而其背后的商业驱动则被遮蔽了 。我认 为 ,罪刑法定是刑法的基本原则 , 舆论监督不得侵犯 罪刑法定这条底线 。因此, 在罪刑法定司法化过程 中 ,必须在尊重舆论监督的同时 , 尽可能地排除新闻 媒体对案件审理所带来的负面影响 。尤其不能屈从 于社会舆论 ,而是应当严格地坚持罪刑法定原则。 3.司法权行使还应当坚持法官独立从而保证罪 刑法定司法化 司法独立包括法院独立和法官独立这两个相互 联系的方面 。法院独立,既包括独立于其他机关又包 括审级独立 。而司法独立在最为具体的意义上是指 法官独立 ,在西方司法政治的话语中 ,司法独立主要 是指法官独立。所谓法官独立一方面是指法官履行 职务时的自主性即只依法律和事实而动 ,不必顾及法 律和事实之外的各种关系 ,以期作出客观的裁判。另 一方面还指法官履行职务时的中立性即超然于所有 当事人包括公诉人之上。正如我国学者所言:法院独 立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面 。 没有法院独立,法官独立就缺少了存在的前提 ;同样 , 如果法官不能自主和中立地进行审判,就不可能有法 院的审判独立 。 〔3〕(P73)在我国司法理论中 ,长期以来 是否认法官独立的, 而是将司法独立理解为法院独 立 ,现在这种观念正在逐渐被摈弃。例如我国学者王 利明在论及司法独立的内容时指出 :我国一般都认为 宪法所规定的司法独立是指人民法院作为一个整体 , 在从事司法活动时相对于行政机关 、社会团体和其他 个人而言应保持其独立性 ,但单个法院在履行审判职 能时并不具有独立性 ,并认为这是我国区别于国外司 法独立的概念的重要特点 。显然,王利明不同意这种 观点,认为由于法官是行使司法权的主体, 按照司法 公正和审判的规律的要求 ,法官通过合议庭或者独任 庭行使审 判权, 不应受 到来自于 其他法官的 干 预 。 〔11〕(P87)因此, 法官独立是司法独立的应有之义 。 而我国目前法院内部的行政化倾向十分严格, 这种行 政化的重要表现之一就是法官制度的等级化。所谓 法官制度的等级化,一般是指按照一定的标准将法官 分为若干不同的级别 ,较低级别的法官要服从较高级 别法官的领导和指挥 。这样,在法官之间形成具有地 罪刑法定司法化研究 · 41 ·
°42。法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期位和身份上的上下等级关系。【12)(P268)实际上，法官之济成为一个纯私人的领域。而且，政治国家是建立在间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的，市民社会基础之上的，并且为市民社会服务。个人利因此，法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制，更益与个人自由只有在市民社会中得以满足，并形成对在于行政上的等级制。正是这种行政上的等级制，使政治国家的限制。市民社会中的刑法，可谓市民刑法，这是一种社会本位的刑法，我国学者也称为民权法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系，从而使法官在审判上的独立性丧失始尽。司法活动具有主义刑法，正如我国学者指出：以保护国民的利益为亲历性，因而只有亲自参加案件的审判，才能对案情出发点。而限制国家行为的刑法，称之为民权主义的刑法（13(P-5）随着我国从计划经济向市场经济的全面掌握，才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否则，审者不判，判者不审，就完全违反司法规律，对案转变，我国正处于社会转型时期，即从政治国家向市件的法律审判就会演变为权力审判。权力凌驾于法民社会的转变。与此同时，我国刑法也正在经历看从律之上，罪与非罪不再取决于法律规定，而是取决于政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中，我庭长、院长的意志。在这种情况下，罪刑法定司法化国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化。也就无从实现。因此法官独立，法官只服从法律而从1979年《刑法》中规定了类推制度到1997年《刑不屈从于权力，是罪刑法定司法化的重要保证。法确认了罪刑法定原则，正是这种变化的一个重要轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的，二、司法理念其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情如果说，司法体制是司法的物质层面的内容；那况下，我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政么，司法理念就是司法的精神层面的内容。并，司的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认，使我国刑面。在罪刑法定司法化当中，型刑事司法体制的建构当法的根本性质发生了重大变化，由此而引发了一场司然是至关重要的。但与此同时，司法理念的引领同样法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治是必不可少的。在某种意义上可以说，司法理念是罪的司法观的转变，罪刑法定司法化才有可能真正实刑法定司法化的思想保障，只有在法治的司法理念指现。导下，罪刑法定司法化才有可能实现。（二）罪刑法定司法化与司法理念（一）罪刑法定视野中的司法观罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大司法观是指对司法活动的性质、目的和功能的价变动，因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现值体认因而对手司法活动具有重要的引导作用。司罪刑法定司法化，必须具备以下三个司法理念：法观是由一定的法理念所决定的，是一定的法理念在1.人权保障的司法理念司法活动中的体现。任何一个国家的刑事司法活动，无不具有社会保按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法，我护与人权保障这两种价值诉求。但在不同社会，社会们可以把型刑法分为政治刑法与市民型刑法。政治刑法保护与人权保障这两者的偏重有所不同：在一个国家与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元本位，注重社会秩序的维持的社会，社会保障被确认社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一为刑事司法的首要价值。因此，容易以牺牲公民个人个政治国家与市民社会的分化过程。在前资本主义的权利与自由为代价，甚至不惜践踏公民个人的权利社会中，政治国家与市民社会在现实中是重合的，表与自由，以送致防卫社会之自的。而在一个以个人为现为一元的社会结构，国家从市民社会夺走了全部权本位，注重个人自由维护的社会，人权保障成为刑事力，整个社会高度政治化，政治权力的影响无所不及，司法的存在根基。罪刑法定原则是以人权保障为价政治国家与市民社会不存在明确的边界，政治等级与值取向的，罪刑法定司法化的过程，也就是人权保障市民等级合而为一，市民社会灌没于政治国家之中。的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障政治国家中的刑法可谓政治刑法，这是一种国家本的司法理念，才能为罪刑法定司法化提供思想资源。位的刑法，我国学者也称为国权主义刑法。国权主义例如，如何正确地对待严打的刑事政策，就是一个值刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为得研究的问题。严打是以社会保护为使命的，通过严而保护国家的利益。(13)(P4-5)政治国家与市民社会的打斗争，使犯罪分子受到有效惩治，以保护被害人，保分离是在资本主义时代完成的，这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济要求：从事经济活动的人①对民权主义刑法的详细论述，参见许道敏：《民权刑法论》，中都是息然平管的击体反对用家对经济的于预。体lishi清出版poag年唇reserved.htp://www.cnk.net
位和身份上的上下等级关系。 〔12〕(P268)实际上, 法官之 间的领导和指挥关系主要还是通过行政职务实现的, 因此, 法官的等级化不仅仅在于身份上的等级制, 更 在于行政上的等级制 。正是这种行政上的等级制 ,使 法官之间的关系变成一种上命下从的隶属关系,从而 使法官在审判上的独立性丧失殆尽 。司法活动具有 亲历性 ,因而只有亲自参加案件的审判 ,才能对案情 全面掌握 ,才能对行为的罪与非罪作出正确判断。否 则,审者不判,判者不审, 就完全违反司法规律, 对案 件的法律审判就会演变为权力审判 。权力凌驾于法 律之上 ,罪与非罪不再取决于法律规定 ,而是取决于 庭长、院长的意志。在这种情况下 , 罪刑法定司法化 也就无从实现。因此, 法官独立, 法官只服从法律而 不屈从于权力, 是罪刑法定司法化的重要保证 。 二、司法理念 如果说, 司法体制是司法的物质层面的内容;那 么,司法理念就是司法的精神层面的内容。并且, 司 法体制与司法理念是互相依存与相互制约的两个方 面。在罪刑法定司法化当中, 刑事司法体制的建构当 然是至关重要的 。但与此同时 ,司法理念的引领同样 是必不可少的。在某种意义上可以说, 司法理念是罪 刑法定司法化的思想保障 ,只有在法治的司法理念指 导下 ,罪刑法定司法化才有可能实现。 (一)罪刑法定视野中的司法观 司法观是指对司法活动的性质 、目的和功能的价 值体认,因而对于司法活动具有重要的引导作用。司 法观是由一定的法理念所决定的, 是一定的法理念在 司法活动中的体现。 按照马克斯·韦伯关于理想类型的分析方法, 我 们可以把刑法分为政治刑法与市民刑法 。政治刑法 与市民刑法的区分是以政治国家与市民社会的二元 社会形态的理论为逻辑前提的。人类社会经历了一 个政治国家与市民社会的分化过程 。在前资本主义 社会中 ,政治国家与市民社会在现实中是重合的, 表 现为一元的社会结构 ,国家从市民社会夺走了全部权 力,整个社会高度政治化 ,政治权力的影响无所不及, 政治国家与市民社会不存在明确的边界 ,政治等级与 市民等级合而为一 ,市民社会淹没于政治国家之中。 政治国家中的刑法, 可谓政治刑法 , 这是一种国家本 位的刑法 ,我国学者也称为国权主义刑法。国权主义 刑法的基本特点是 ,刑法所要限制的是国民的行为, 而保护国家的利益。 〔13〕(P4 -5)政治国家与市民社会的 分离是在资本主义时代完成的 ,这种分离是资本主义 市场经济的产物 。市场经济要求:从事经济活动的人 都是自然平等的主体, 反对国家对经济的干预, 使经 济成为一个纯私人的领域 。而且,政治国家是建立在 市民社会基础之上的 ,并且为市民社会服务。个人利 益与个人自由只有在市民社会中得以满足,并形成对 政治国家的限制。市民社会中的刑法 , 可谓市民刑 法 ,这是一种社会本位的刑法, 我国学者也称为民权 主义刑法 ,正如我国学者指出:以保护国民的利益为 出发点, 而限制国家行为的刑法 , 称之为民权主义的 刑法①。 〔13〕(P4-5)随着我国从计划经济向市场经济的 转变,我国正处于社会转型时期 , 即从政治国家向市 民社会的转变。与此同时 ,我国刑法也正在经历着从 政治刑法向市民刑法的演变。在这种演变过程中, 我 国的刑法观以及与之相适应的司法观都在发生变化 。 从 1979 年《刑法》中规定了类推制度到 1997 年《刑 法》确认了罪刑法定原则, 正是这种变化的一个重要 轨迹。罪刑法定原则是以限制国家刑罚权为使命的 , 其目的在于保障公民个人的权利与自由。在这种情 况下, 我国的司法观也应从以工具主义为特征的专政 的司法观向以人权保障为任务的法治的司法观发生 转变。罪刑法定原则在我国刑法中的确认,使我国刑 法的根本性质发生了重大变化 ,由此而引发了一场司 法理念的革命。只有完成了从专政的司法观到法治 的司法观的转变, 罪刑法定司法化才有可能真正实 现 。 (二)罪刑法定司法化与司法理念 罪刑法定司法化涉及司法的性质与职能的重大 变动, 因而必须要有正确的司法理念的引导。为实现 罪刑法定司法化 ,必须具备以下三个司法理念 : 1.人权保障的司法理念 任何一个国家的刑事司法活动 ,无不具有社会保 护与人权保障这两种价值诉求 。但在不同社会 ,社会 保护与人权保障这两者的偏重有所不同 :在一个国家 本位,注重社会秩序的维持的社会 ,社会保障被确认 为刑事司法的首要价值。因此 ,容易以牺牲公民个人 的权利与自由为代价 ,甚至不惜践踏公民个人的权利 与自由 ,以达致防卫社会之目的 。而在一个以个人为 本位,注重个人自由维护的社会 , 人权保障成为刑事 司法的存在根基 。罪刑法定原则是以人权保障为价 值取向的 ,罪刑法定司法化的过程 ,也就是人权保障 的司法价值实现的过程。只有牢固地树立人权保障 的司法理念 ,才能为罪刑法定司法化提供思想资源 。 例如,如何正确地对待严打的刑事政策, 就是一个值 得研究的问题。严打是以社会保护为使命的, 通过严 打斗争 ,使犯罪分子受到有效惩治, 以保护被害人, 保 · 42 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期 ① 对民权主义刑法的详细论述, 参见许道敏:《民权刑法论》 , 中 国法制出版社 2003 年版
罪刑法定司法化研究43护人民利益。因而严打是以保持社会大多数人的利得关注的问题。中国传统法律文化缺乏形式法的逻益为诉求的，对此没有疑义。但是，在严打当中如何辑（Rechtslogick），在儒家思想的主导下，对伦理道德保护被告人的合法权益，这是需要认真对待的问题。的实质正义的追求必然导致对形式的法予以弃置，因而在更大程度上是韦伯所说的“卡迪司法”。(i5<P174)基于严打即是专政的思维模式，我们往往把犯罪分子视为阶级敌人，把严打看作是解决敌我矛盾的手段。中华民族的社会心理结构中始终具有强烈的实质理其实，打击犯罪是一种法律行为，打击敌人则是一种性的冲动，缺乏形式理性的意识。而法治意味着一套政治行为，两者在性质上是有所不同的。在一个法治形式化的法律规范体系，它以形式理性为导向。罪型社会里，打击犯罪是受到罪刑法定等法治原则的规范法定司法化就是将定罪活动纳入法治的轨道，因而它与限制的，并且以对被告人的合法权益保护为前提。必然以形式理性的司法理念为先导。当然，在罪刑法我认为，在打击犯罪与人权保障之间存在着一种紧张定司法化过程中，我们强调形式理性，并不意味着对对立关系：在某些情况下，强调打击犯罪可能会以削实质理性的完全否认。而只是说形式理性的判断先弱甚至牺牲人权保障为代价。在某些情况下，强调人于并优位于实质理性的判断。实质理性的判断对于权保障则可能会影响打击犯罪。当打击犯罪与人权形式理性的判断起补充作用，只有通过形式理性实现保障的价值发生冲突的情况下，应当选择前者还是选实质理性。在刑事司法活动中，罪刑法定原则意味着择后者？我认为，在一个法治社会，应当坚持人权保法无明文规定不为罪，因而刑法是否有明文规定这障的司法理念，打击犯罪不能以牺牲人权保障为代形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的价。因此，罪刑法定原则意味着对严打刑事政策的某判断。只有在这一判断成立以后，才能进一步作行为种限制。在我国司法实践中，片面强调严打而违反罪是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断刑法定的现象时有发生，构成对罪刑法定司法化的重结论是否定的，则同样不能认定为犯罪。只有判断结大障碍。因此，为实现罪刑法定司法化，必须进一步论是肯定的，即在满足了形式理性与实质理性的双重强化人权保障的司法理念。判断的基础上，才能构成犯罪。由此可见，实质理性2形式理性的司法理念的判断只有独立的出罪功能，但没有独立的入罪功任何一种司法活动，都要追求实质理性与形式理能。就入罪而言，形式理性的判断优位于实质理性的性，并使两者兼而得之，这是没有疑问的。但实质理判断，并且两者必须同时具备。因此形式理性的言性与形式理性处手一种永远无法消解的紧张对立关法理念对于罪刑法定司法化是不可或缺的。系之中。在对待法的态度上，存在着马克斯·韦伯所3.刑法谦抑的司法理念说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质刑法的谦抑性，是现代刑法的重要价值之一。在要求的需要之间无法避免的矛盾"。14(P401)法是用来某种意义上说，刑法谦抑既是立法理念，义是司法理满足社会正义的，但法又有自身的形式特征。例如，念。以往我们对于刑法谦抑的理解，往往局限在立法法的对象是一般的，当一般正义得以满足的时候，个层面，认为刑法的谦抑性。是指立法者应当力求以最别正义可能难以兼顾。在这种情况下，是栖牲个别正小的支出一一少用甚至不用型罚（而用其他刑罚替代义以保全法的形式合理性，还是相反？由于“法有限，措施），获得最大的社会效益一有效地预防和控制犯罪。16)(P353)实际上,不仅在立法上存在刑法的谦抑情无穷”，因而有限的“法”不能规范无穷的“情”。这种”“法”的有限性写“情”的无穷性之间的矛盾，决定了问题，在司法上也同样存在刑法的谦抑问题。尤其是形式的法律永远不能满足实质的社会正义需求。而在相对罪刑法定原则下，罪刑法定的范围之内具有一罪刑法定原则就是以形式理性为特征的，它意味看只定的司法裁量权，因而这种司法裁判权的行使就存在有法律有明文规定的行为才能认定为犯罪，因而把刑一个是否遵循型法谦抑的司法理念问题。型刑法谦抑事违法性当作区分罪与非罪的惟一标准。这种形式所具有的限制机能恰恰是罪刑法定的内在精神之所理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论在，因而刑法谦抑与罪刑法定具有本质上的一致性。为内容的实质理性的司法理念是相排压的。由于型可以说，刑法谦抑也正是罪刑法定的基本要求。基于法具有不周延性，甚至还可能存在法律漏洞，在这种刑法谦抑的司法理念，在司法活动中，存疑时应当作情况下，罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文出有利手被告人的处理。这就是有利于被告人原则。规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪这单的有利手被告人，具体是指对刑法条文的理解产加以惩治。在这种情况下，罪刑法定司法化在获得形生疑问或面临多种选择之时，应作出对被告人有利的式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。我们的决定。该原则是与刑事诉讼法中“无罪推定”相匹配G17)(P180)例如《型法》第238社会否能够承受这种实质性的丧失?这是mc个ishi的实体法卡的法保翼ved“htip例
护人民利益 。因而严打是以保持社会大多数人的利 益为诉求的 ,对此没有疑义 。但是 , 在严打当中如何 保护被告人的合法权益, 这是需要认真对待的问题。 基于严打即是专政的思维模式 ,我们往往把犯罪分子 视为阶级敌人, 把严打看作是解决敌我矛盾的手段。 其实, 打击犯罪是一种法律行为, 打击敌人则是一种 政治行为 ,两者在性质上是有所不同的 。在一个法治 社会里,打击犯罪是受到罪刑法定等法治原则的规范 与限制的, 并且以对被告人的合法权益保护为前提。 我认为,在打击犯罪与人权保障之间存在着一种紧张 对立关系:在某些情况下 ,强调打击犯罪可能会以削 弱甚至牺牲人权保障为代价。在某些情况下 ,强调人 权保障则可能会影响打击犯罪。当打击犯罪与人权 保障的价值发生冲突的情况下 ,应当选择前者还是选 择后者 ? 我认为 ,在一个法治社会 , 应当坚持人权保 障的司法理念, 打击犯罪不能以牺牲人权保障为代 价。因此 ,罪刑法定原则意味着对严打刑事政策的某 种限制。在我国司法实践中, 片面强调严打而违反罪 刑法定的现象时有发生, 构成对罪刑法定司法化的重 大障碍 。因此,为实现罪刑法定司法化 ,必须进一步 强化人权保障的司法理念 。 2.形式理性的司法理念 任何一种司法活动, 都要追求实质理性与形式理 性,并使两者兼而得之, 这是没有疑问的 。但实质理 性与形式理性处于一种永远无法消解的紧张对立关 系之中 。在对待法的态度上, 存在着马克斯·韦伯所 说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质 要求的需要之间无法避免的矛盾” 。 〔14〕(P401)法是用来 满足社会正义的, 但法又有自身的形式特征。例如, 法的对象是一般的, 当一般正义得以满足的时候, 个 别正义可能难以兼顾 。在这种情况下, 是牺牲个别正 义以保全法的形式合理性 ,还是相反? 由于“法有限, 情无穷” ,因而有限的“法”不能规范无穷的“情” 。这 种“法”的有限性与“情”的无穷性之间的矛盾 ,决定了 形式的法律永远不能满足实质的社会正义需求。而 罪刑法定原则就是以形式理性为特征的 ,它意味着只 有法律有明文规定的行为才能认定为犯罪,因而把刑 事违法性当作区分罪与非罪的惟一标准 。这种形式 理性的司法理念和我国长期以来以社会危害性理论 为内容的实质理性的司法理念是相排斥的。由于刑 法具有不周延性 ,甚至还可能存在法律漏洞, 在这种 情况下,罪刑法定司法化就意味着那些刑法没有明文 规定但具有严重的社会危害性的行为不能按照犯罪 加以惩治 。在这种情况下 ,罪刑法定司法化在获得形 式理性的同时就会以丧失实质理性为代价。我们的 社会是否能够承受这种实质性的丧失 ? 这是一个值 得关注的问题。中国传统法律文化缺乏形式法的逻 辑(Rechtslogick),在儒家思想的主导下 ,对伦理道德 的实质正义的追求必然导致对形式的法予以弃置, 因 而在更大程度上是韦伯所说的“卡迪司法” 。 〔15〕(P174) 中华民族的社会心理结构中始终具有强烈的实质理 性的冲动, 缺乏形式理性的意识 。而法治意味着一套 形式化的法律规范体系,它以形式理性为导向 。罪刑 法定司法化就是将定罪活动纳入法治的轨道, 因而它 必然以形式理性的司法理念为先导 。当然,在罪刑法 定司法化过程中, 我们强调形式理性 ,并不意味着对 实质理性的完全否认 。而只是说,形式理性的判断先 于并优位于实质理性的判断 。实质理性的判断对于 形式理性的判断起补充作用,只有通过形式理性实现 实质理性。在刑事司法活动中 ,罪刑法定原则意味着 法无明文规定不为罪 ,因而刑法是否有明文规定这一 形式理性的判断对于犯罪认定来说永远是第一性的 判断。只有在这一判断成立以后,才能进一步作行为 是否具有法益侵害性的实质理性的判断。如果判断 结论是否定的,则同样不能认定为犯罪。只有判断结 论是肯定的 ,即在满足了形式理性与实质理性的双重 判断的基础上 , 才能构成犯罪。由此可见, 实质理性 的判断只有独立的出罪功能, 但没有独立的入罪功 能 。就入罪而言 ,形式理性的判断优位于实质理性的 判断,并且两者必须同时具备。因此 ,形式理性的司 法理念对于罪刑法定司法化是不可或缺的。 3.刑法谦抑的司法理念 刑法的谦抑性,是现代刑法的重要价值之一。在 某种意义上说 ,刑法谦抑既是立法理念, 又是司法理 念 。以往我们对于刑法谦抑的理解 ,往往局限在立法 层面,认为刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最 小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代 措施), 获得最大的社会效益 ———有效地预防和控制 犯罪。 〔16〕(P353)实际上 ,不仅在立法上存在刑法的谦抑 问题, 在司法上也同样存在刑法的谦抑问题。尤其是 在相对罪刑法定原则下,罪刑法定的范围之内具有一 定的司法裁量权 ,因而这种司法裁判权的行使就存在 一个是否遵循刑法谦抑的司法理念问题。刑法谦抑 所具有的限制机能恰恰是罪刑法定的内在精神之所 在 ,因而刑法谦抑与罪刑法定具有本质上的一致性 。 可以说 ,刑法谦抑也正是罪刑法定的基本要求 。基于 刑法谦抑的司法理念, 在司法活动中 ,存疑时应当作 出有利于被告人的处理。这就是有利于被告人原则 。 这里的有利于被告人 ,具体是指对刑法条文的理解产 生疑问或面临多种选择之时,应作出对被告人有利的 决定。该原则是与刑事诉讼法中“无罪推定”相匹配 的“实体法上的法保留” 。 〔17〕(P180)例如《刑法》第 238 罪刑法定司法化研究 · 43 ·
°44。法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期条第4款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，以在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了[18J(P297)在盂非法拘禁罪论处而不定绑架罪。那么，这里的债务是否包括非法债务呢？对于这个问题在司法实践中是德斯鸠看来，法律的文字最为真实地反映了法律的意有争议的。对此，2000年7月13日最高人民法院思，法官不能再对此作任何添加或者减缩的解释。贝《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行卡里亚也认为：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵为如何定罪问题的解释》，明确规定《刑法》第238条守，法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。(19)P13)贝卡里亚甚至将对法律的解释视为第4款中的债务既包括合法债务又包括非法债务。这一司法解释就是按照有利被告原则作出的，因而体是擅断和伺私的源泉，由此断然否定法官的法律解释现了刑法谦抑的司法理念。我认为，罪刑法定并不意权。但实际上，法律规定本身不可能是“自明的”，因味着机械地适用法律，罪刑法定原则与法律形式主义为法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语与法律教条主义同样是格格不入的。在刑法对某一言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有行为虽有规定，但这一行为并无实质上的法益侵害性弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度的情况下，完全可以作出出罪的裁断。罪刑法定所具之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言语的有的限制机能，只是限制在法无明文规定情况下的入脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。20(P194)在这个意义上说，性而出罪。对此，德国学者拉德布鲁赫指出：即使在刑法中，也必须承认僵化的法律思想逐渐向看有利手不仅有疑义的文字需要解释后才能适用，甚至任何法被告的方向分化解体。对正当理由和可宽有理由的律规定都要经过解释才能适用，或者一个似乎含义十接受，也使得法学和司法不断从僵死的法律字眼中解分明确的概念在遇到具体案件时就会使文义发生含放出来。同时，拉德布鲁赫也对那种违反刑法谦抑的混因而需要解释。例如《德国型法典》第250条规定，做法进行了秤击，指出：目前司法已抵挡不住一种诱加重强盗罪的构成在于·“当行为人携带武器实感，司法原本应依据刑法条文作出有利于被告人的阐施强盗行为，而以武力或以武力胁迫，防止或压制他释，现在却走刑法条文的极端，尽量利用不利于被告人的反抗时。”在此。武器一词本身的含义是清楚的。人的解释，对于未来的刑法，这种弹性条文解释也许但后来德国发生了以下案件：X携带盐酸泼酒手一名是灾难。刑法的弹性形式要求在解释上有弹性方法。女会计的脸上，进而抢走她的钱包。在联邦法院的判现代的解释方法如果拘泥于法律原文，受限于条文目决中，涉及的问题在于：是否违犯了加重强盗罪。这因此完全榨干条文，就会与新刑法的精神背道而驰里需要判定的是：在该案中使用的盐酸是否为一种就会意味着一种法律政策的高度危险。（(P97-98）因“武器”。1(P10)）在这种情况下，就出现了能否将盐酸此，罪刑法定司法化必须坚持刑法谦抑的司法理念，解释在武器概念中的难题。德国联邦法院肯认了这避免刑法苛厉。惟有如此，才能通过罪刑法定司法化点，但因为这个判决相当有争议，并且多数人认为应获得实质上的正当性与合理性。该否定，所以立法相应地修改了其《刑法典》第250条，现在的规定是：“携带武器或其他器械或方法实施三、司法技术强盗行为，而”尽管通过立法解决了这个争议，但同法技术是实现司法职能的方法与手段，在司法对法律理解上的争议不可能都通过立法加以解决。活动中具有重要意义。对于罪刑法定司法化来说，法正是在这种场合下，法律解释是大可显其身手的一种律解释是一种十分重要的司法技术。申言之，只有发司法技术。因此在相对罪刑法定的原则下，法律解展出一套娴熟的司法解释技术，才能为罪刑法定司法释有其存在的必要性与正当性。化提供手段保障。对法律所进行的解释，在某种意义上说。实际上（一)罪刑法定境域中的解释权是一种找法活动。因为在罪刑法定原则下，法律是否在罪刑法定原则之下，如何看待解释权，是一个有明文规定，就成为区分罪与非罪的标准。因而正确值得研究的重大问题。随着绝对罪刑法定到相对罪地理解法律规定，就成为罪刑法定司法化的重要前提刑法定的转变，法律解释权是一个逐步获得承认的过之一。我认为，法律明文规定不仅指法律的字面规程。应该说首倡罪刑法定原则的经典作家都是要求定，而且指法律的逻辑包括。换言之，法律规定包括法官严格地依照法律规定判案：甚至由此否认法官具两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定有解释法律的权力。例如，孟德斯指出：“在共和国是指学面上的直接规定，而隐形规定则是指内容上的里，政制的性质要求法宫以法律的文序为依据：季则lishin包睿规定人在法律规定是显形的情况下，通过字面就
条第 4 款规定, 为索取债务非法扣押、拘禁他人的 ,以 非法拘禁罪论处而不定绑架罪 。那么, 这里的债务是 否包括非法债务呢 ? 对于这个问题在司法实践中是 有争议的 。对此, 2000 年 7 月 13 日最高人民法院 《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行 为如何定罪问题的解释》 , 明确规定《刑法》第 238 条 第4 款中的债务既包括合法债务又包括非法债务。 这一司法解释就是按照有利被告原则作出的 ,因而体 现了刑法谦抑的司法理念 。我认为 ,罪刑法定并不意 味着机械地适用法律 ,罪刑法定原则与法律形式主义 与法律教条主义同样是格格不入的 。在刑法对某一 行为虽有规定, 但这一行为并无实质上的法益侵害性 的情况下 ,完全可以作出出罪的裁断。罪刑法定所具 有的限制机能, 只是限制在法无明文规定情况下的入 罪,而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑 性而出罪。对此 ,德国学者拉德布鲁赫指出:即使在 刑法中,也必须承认僵化的法律思想逐渐向着有利于 被告的方向分化解体 。对正当理由和可宽宥理由的 接受 ,也使得法学和司法不断从僵死的法律字眼中解 放出来。同时, 拉德布鲁赫也对那种违反刑法谦抑的 做法进行了抨击 ,指出 :目前司法已抵挡不住一种诱 惑,司法原本应依据刑法条文作出有利于被告人的阐 释,现在却走刑法条文的极端, 尽量利用不利于被告 人的解释,对于未来的刑法, 这种弹性条文解释也许 是灾难。刑法的弹性形式要求在解释上有弹性方法。 现代的解释方法如果拘泥于法律原文, 受限于条文且 因此完全榨干条文 ,就会与新刑法的精神背道而驰, 就会意味着一种法律政策的高度危险。 〔6〕(P97-98)因 此,罪刑法定司法化必须坚持刑法谦抑的司法理念, 避免刑法苛厉。惟有如此 ,才能通过罪刑法定司法化 获得实质上的正当性与合理性 。 三、司法技术 司法技术是实现司法职能的方法与手段 ,在司法 活动中具有重要意义 。对于罪刑法定司法化来说 ,法 律解释是一种十分重要的司法技术 。申言之 ,只有发 展出一套娴熟的司法解释技术 ,才能为罪刑法定司法 化提供手段保障 。 (一)罪刑法定境域中的解释权 在罪刑法定原则之下, 如何看待解释权 ,是一个 值得研究的重大问题 。随着绝对罪刑法定到相对罪 刑法定的转变, 法律解释权是一个逐步获得承认的过 程。应该说,首倡罪刑法定原则的经典作家都是要求 法官严格地依照法律规定判案 ,甚至由此否认法官具 有解释法律的权力。例如 ,孟德斯鸠指出:“在共和国 里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则 在有关一个公民的财产 、荣誉或生命的案件中, 就有 可能对法律作有害于该公民的解释了 。” 〔18〕(P297)在孟 德斯鸠看来 ,法律的文字最为真实地反映了法律的意 思 ,法官不能再对此作任何添加或者减缩的解释。贝 卡里亚也认为:“ 当一部法典业已厘定, 就应逐字遵 守 ,法官惟一的使命就是判定公民的行为是否符合成 文法律 。” 〔19〕(P13)贝卡里亚甚至将对法律的解释视为 是擅断和徇私的源泉 ,由此断然否定法官的法律解释 权 。但实际上,法律规定本身不可能是“自明的” , 因 为法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语 言不同, 它并不是外延明确的概念 ,毋宁是多少具有 弹性的表达方式 ,后者的可能意义在一定的波段宽度 之间摇摆不定,端视该当的情况 、指涉的事物、言语的 脉络,在句中的位置以及用语的强调 ,而可能有不同 的意涵 。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些 本身欠缺明确界限的要素 。 〔20〕(P194)在这个意义上说 , 不仅有疑义的文字需要解释后才能适用 ,甚至任何法 律规定都要经过解释才能适用 ,或者一个似乎含义十 分明确的概念在遇到具体案件时就会使文义发生含 混因而需要解释 。例如《德国刑法典》第 250 条规定 , 加重强盗罪的构成在于 :“当行为人 .携带武器实 施强盗行为, 而以武力或以武力胁迫 ,防止或压制他 人的反抗时。”在此, 武器一词本身的含义是清楚的 。 但后来德国发生了以下案件:X 携带盐酸泼洒于一名 女会计的脸上,进而抢走她的钱包。在联邦法院的判 决中,涉及的问题在于 :是否违犯了加重强盗罪 。这 里需要判定的是:在该案中使用的盐酸是否为一种 “武器” 。 〔21〕(P107)在这种情况下 ,就出现了能否将盐酸 解释在武器概念中的难题。德国联邦法院肯认了这 点 ,但因为这个判决相当有争议 , 并且多数人认为应 该否定, 所以立法相应地修改了其《刑法典》第 250 条 ,现在的规定是 :“携带武器或其他器械或方法实施 强盗行为, 而.”尽管通过立法解决了这个争议, 但 对法律理解上的争议不可能都通过立法加以解决 。 正是在这种场合下,法律解释是大可显其身手的一种 司法技术 。因此, 在相对罪刑法定的原则下, 法律解 释有其存在的必要性与正当性 。 对法律所进行的解释 ,在某种意义上说, 实际上 是一种找法活动 。因为在罪刑法定原则下,法律是否 有明文规定 ,就成为区分罪与非罪的标准 。因而正确 地理解法律规定 ,就成为罪刑法定司法化的重要前提 之一。我认为 , 法律明文规定不仅指法律的字面规 定 ,而且指法律的逻辑包括 。换言之 ,法律规定包括 两种情形:一是显形规定 ,二是隐形规定。显形规定 是指字面上的直接规定,而隐形规定则是指内容上的 包容规定。在法律规定是显形的情况下 ,通过字面就 · 44 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期
。45°靠刑法定司法化研究可以确认某一行为法律是否有明文规定。而在法律在内。那么，能否由此得出结论：走私黄金进口的行规定是隐形的情况下，通过字面尚难以确认，而须通为属于法律没有明文规定，不认为是犯罪呢？还不过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有能。因为上述找法的结果只能说，走私黄金进口的行明文规定。显形规定，固然是法律的明文规定，隐形为属于法律没有显形规定。如法律没有显形规定还规定，同样是法律的明文规定。只有法律既无显形规不能直接等同于法律没有规定，还要看法律是否有隐定又无隐形规定，才属于法律没有明文规定。如果某形规定。只有法律既无显形规定又无隐形规定，才真一行为，法律是有明文规定的，我们没有找到法律规正属于法律没有明文规定。因此，对于走私黄金进口定而误认为是法律没有明文规定的，因而不认为是犯的行为是否构成犯罪我们还要继续找法。再看走私罪，这就是误有罪为无罪，客观上放纵了犯罪。如果黄金进口的行为是否符合《刑法》第153条关于走私某一行为，法律是没有明文规定的，我们找错了法律普通货物、物品罪的规定。《刑法》第153条规定，走规定误认为法律是有明文规定的，因而认为是犯罪。私普通货物、物品罪是指走私本法第151条、第152这就是误无罪为有罪，客观上冤枉了无辜。无论是误条、第347条规定以外的货物、物品的行为。那么，黄有罪为无罪还是误无罪为有罪，这种出入人罪的后果金是否属于本法第151条规定以外的物品？也许有都是有于罪刑法定原则的。由此可见，在罪刑法定人会认为，黄金已在《刑法》第151条有规定，因而不司法化过程中，找法是十分重要的一种司法技术。为属于本法第151条规定以外的物品。我认为，这种理说明找法的艰难，下面我们举例加以说明：解是不能成立的。这里的本法第151条“规定以外”，1999年2月，刘某在香港以84万元港币购买了应当理解为“规定为犯罪以外”。走私黄金出口的行12公斤金条。次日上午，刘某携带经过伪装的金条为已经被《刑法》第151条规定为犯罪，当然不可能再从某海关入境。入境时未向海关申报，将黄金偷运回构成走私普通货物、物品罪。但走私黄金进口的行为内地意图销售，后因有人举报而案发。经鉴定，该批并没有被《刑法》第151条规定为犯罪，因而在逻辑上黄金价值人民100万元应缴纳关税8万元。本案被不能将该行为排除在走私普通货物、物品罪之外。更告人刘某的行为属于走私黄金进口的行为。那么，这为重要的是，从走私罪的立法精神分析，走私黄金进种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪呢？我们开口的行为完全符合走私普通货物、物品罪的特征。我始找法。由于这是一种走私行为，因而在《刑法》分则国《型法规定的走私物品可以分为两类：一是国家禁第三章第二节走私罪的规定中找法。《刑法》第151正进出境的物品，走私这种物品侵犯的是国家海关监条第2款有关于走私贵重金属罪的规定，贵重金属包管制度。二是国家充许进出境的物品，但进出境必须括黄金。那么，刘某的行为是否构成走私贵重金属罪缴纳关锐。走私这种物品侵犯的是国家关税征收制呢？《刑法》第151条第2款规定：走私贵重金属罪是度。《刑法》第151、152、347条规定的是走私国家禁指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的止进出境物品的犯罪，而《刑法》第153条规定的是走行为。由此可见，只有走私黄金出口才构成走私贵重私国家允许进出境的物品。在一般情况下，一种物品金属罪，而本案刘某的行为是走私黄金进口，因而与要么属手国家禁正进出境的物品，要么属手国家充许法律规定不符。而且，《刑法》第151条第2款未将走进出境的物品。若是前者，则构成《刑法》第151、私黄金进口的行为规定为走私贵重金属罪，也并非立152、347条规定的走私罪：若是后者，则构成《刑法》法机关的疏漏，而是有意为之。我国型法》关于走私第153条规定之走私普通货物、物品罪。但黄金恰恰的表述存在以下三种情形：一是称为走私，未作进出是一种例外，黄金的特点是国家禁止出口但允许进口的具体描述。在这种情况下，应当理解为既包括走口。由于禁止出口，因而走私黄金出口的构成走私贵私进口也包括走私出口。例如《刑法》第151条第1重金属罪。但充许进口，只不过进口黄金必须缴纳关税，而走私黄金进口的行为正是偷逃了关税，因而完款规定的走私武器、弹药罪就是如此，不仅走私武器、弹药进口构成本罪而且走私武器、弹药出口也构成全符合《刑法》第153条规定的走私普通货物、物品罪本罪。二是称为走私国家禁止进出口。在这种情况的特征。本案被告人刘某走私黄金进口，偷逃关税8下，其义更为明确。例如《刑法》第151条第3款规定万元。按照《刑法》第153条之规定，走私货物、物品的走私珍稀植物及其制品罪就是如此。三是称为走偷逃应缴税额在5万元以上即可构成犯罪，因而本案私国家禁止出口。在这种情况下，只有走私出口的构被告人刘某的行为已经构成走私普通货物、物品罪。成犯罪而不包括走私进口。例如《刑法》第151条第从以上案例的分析可见，找法对手实现罪刑法定司法2款规定的走私文物罪就是如此。走私贵重金属罪化具有重要意义。亦属此种情形·因而当然不岛括走私革金进只的衍为lishing Hols)墨刑法定司洁化与法律解释ww.cnk.net
可以确认某一行为法律是否有明文规定 。而在法律 规定是隐形的情况下, 通过字面尚难以确认, 而须通 过对内容的逻辑分析才能确认某一行为法律是否有 明文规定 。显形规定, 固然是法律的明文规定, 隐形 规定 ,同样是法律的明文规定 。只有法律既无显形规 定又无隐形规定 ,才属于法律没有明文规定。如果某 一行为 ,法律是有明文规定的, 我们没有找到法律规 定而误认为是法律没有明文规定的 ,因而不认为是犯 罪,这就是误有罪为无罪, 客观上放纵了犯罪。如果 某一行为,法律是没有明文规定的 , 我们找错了法律 规定误认为法律是有明文规定的 ,因而认为是犯罪。 这就是误无罪为有罪 ,客观上冤枉了无辜。无论是误 有罪为无罪还是误无罪为有罪 ,这种出入人罪的后果 都是有悖于罪刑法定原则的。由此可见 ,在罪刑法定 司法化过程中, 找法是十分重要的一种司法技术。为 说明找法的艰难 ,下面我们举例加以说明: 1999 年 2 月 ,刘某在香港以 84 万元港币购买了 12 公斤金条 。次日上午 , 刘某携带经过伪装的金条 从某海关入境。入境时未向海关申报, 将黄金偷运回 内地意图销售, 后因有人举报而案发。经鉴定, 该批 黄金价值人民 100 万元, 应缴纳关税 8 万元。本案被 告人刘某的行为属于走私黄金进口的行为。那么 ,这 种行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪呢? 我们开 始找法。由于这是一种走私行为, 因而在《刑法》分则 第三章第二节走私罪的规定中找法。《刑法》第 151 条第 2 款有关于走私贵重金属罪的规定 ,贵重金属包 括黄金。那么, 刘某的行为是否构成走私贵重金属罪 呢? 《刑法》第 151 条第 2 款规定:走私贵重金属罪是 指走私国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属的 行为 。由此可见 ,只有走私黄金出口才构成走私贵重 金属罪 ,而本案刘某的行为是走私黄金进口, 因而与 法律规定不符。而且 , 《刑法》第 151 条第 2 款未将走 私黄金进口的行为规定为走私贵重金属罪,也并非立 法机关的疏漏, 而是有意为之 。我国《刑法》关于走私 的表述存在以下三种情形:一是称为走私 ,未作进出 口的具体描述。在这种情况下 ,应当理解为既包括走 私进口也包括走私出口。例如《刑法》第 151 条第 1 款规定的走私武器、弹药罪就是如此,不仅走私武器、 弹药进口构成本罪, 而且走私武器 、弹药出口也构成 本罪。二是称为走私国家禁止进出口 。在这种情况 下,其义更为明确。例如《刑法》第 151 条第 3 款规定 的走私珍稀植物及其制品罪就是如此 。三是称为走 私国家禁止出口 。在这种情况下, 只有走私出口的构 成犯罪而不包括走私进口。例如《刑法》第 151 条第 2 款规定的走私文物罪就是如此。走私贵重金属罪 亦属此种情形, 因而当然不包括走私黄金进口的行为 在内。那么, 能否由此得出结论 :走私黄金进口的行 为属于法律没有明文规定, 不认为是犯罪呢 ? 还不 能 。因为上述找法的结果只能说,走私黄金进口的行 为属于法律没有显形规定。如法律没有显形规定还 不能直接等同于法律没有规定 ,还要看法律是否有隐 形规定 。只有法律既无显形规定又无隐形规定 ,才真 正属于法律没有明文规定 。因此,对于走私黄金进口 的行为是否构成犯罪我们还要继续找法。再看走私 黄金进口的行为是否符合《刑法》第 153 条关于走私 普通货物 、物品罪的规定 。《刑法》第 153 条规定 , 走 私普通货物、物品罪是指走私本法第 151 条 、第 152 条 、第 347 条规定以外的货物、物品的行为。那么, 黄 金是否属于本法第 151 条规定以外的物品? 也许有 人会认为,黄金已在《刑法》第 151 条有规定, 因而不 属于本法第 151 条规定以外的物品 。我认为, 这种理 解是不能成立的 。这里的本法第 151 条“规定以外” , 应当理解为“规定为犯罪以外” 。走私黄金出口的行 为已经被《刑法》第 151 条规定为犯罪,当然不可能再 构成走私普通货物、物品罪 。但走私黄金进口的行为 并没有被《刑法》第 151 条规定为犯罪,因而在逻辑上 不能将该行为排除在走私普通货物 、物品罪之外。更 为重要的是, 从走私罪的立法精神分析, 走私黄金进 口的行为完全符合走私普通货物、物品罪的特征。我 国《刑法》规定的走私物品可以分为两类 :一是国家禁 止进出境的物品 ,走私这种物品侵犯的是国家海关监 管制度 。二是国家允许进出境的物品,但进出境必须 缴纳关锐。走私这种物品侵犯的是国家关税征收制 度 。《刑法》第 151 、152 、347 条规定的是走私国家禁 止进出境物品的犯罪 ,而《刑法》第 153 条规定的是走 私国家允许进出境的物品 。在一般情况下,一种物品 要么属于国家禁止进出境的物品,要么属于国家允许 进出境的物品 。若是前者, 则构成《刑法》 第 151 、 152 、347 条规定的走私罪;若是后者, 则构成《刑法》 第 153 条规定之走私普通货物 、物品罪。但黄金恰恰 是一种例外, 黄金的特点是国家禁止出口但允许进 口 。由于禁止出口,因而走私黄金出口的构成走私贵 重金属罪。但允许进口,只不过进口黄金必须缴纳关 税 ,而走私黄金进口的行为正是偷逃了关税, 因而完 全符合《刑法》第 153 条规定的走私普通货物、物品罪 的特征 。本案被告人刘某走私黄金进口 ,偷逃关税 8 万元。按照《刑法》第 153 条之规定, 走私货物、物品 偷逃应缴税额在 5 万元以上即可构成犯罪,因而本案 被告人刘某的行为已经构成走私普通货物 、物品罪 。 从以上案例的分析可见,找法对于实现罪刑法定司法 化具有重要意义 。 (二)罪刑法定司法化与法律解释 罪刑法定司法化研究 · 45 ·
*46°法律科学（西北政法学院学报）2005年第4期法律解释存在各种方法，而罪刑法定原则构成对般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法法律解释的某种限制。在这个意义上说，罪刑法定司定原则，相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。因法化中的法律解释是有一定限度的。尤其是在罪刑为：其一，一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事法定原则下，要求对刑法进行严格解释。我认为，在实的不断出现中形成的；法律制定以后，其所使用的罪刑法定司法化过程中进行法律解释时应当注意以文学还会不断产生新的含义：任何一种解释如果试图下三个问题：用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都1.主观解释还是客观解释会过早地春噬文本的生命：在解释刑法时，必须正视法律解释有主观解释与客观解释之分，按照德国刑法文本的开放性。适应社会生活事实的发展变化科学者拉伦茨的表述，以探究历史上立法者的心理意愿学界定法律用语的准确含义，不能将“熟悉与必须”相为解释目的的是主观解释论，而以解析法律内存的意混淆，否则便会人为室息刑法的生命，使刑法惩治犯义为目标的是客观解释论。20)(P197)那么，在罪刑法定罪、保护法益的功能无法有效实现。其二，坚持罪刑司法化中，应该选择主观解释呢还是客观解释？法定原则不仅要求做到“法无明文规定不为罪，法无在当今世界各国，尤其是大陆法系国家，基于相明文规定不处罚”，也要求做到“法有明文规定应为对的罪刑法定的理念，往往赋予法官以一定的法律解罪，法有明文规定应处罚”：同时，将罪刑法定原则中释权，甚至将这种解释权视为司法权的重要内容之的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、一。在我国，实行的是最高司法机关垒断的司法解释错误的，在有的场合下：基至可以说在很多场合下：即体制。因此，这里的司法解释是指最高人民法院、最便型法本身及有权刑法解释对某些行为（实质是某些高人民检察院对法律适用问题所进行的解释，这种司刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确法解释具有法律效力。由于最高司法机关垄断了司把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将法解释权，因而其他司法机关和司法官员（法官和检该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为进行察官）并不具有司法解释权。这种垄断的司法解释体定罪处罚就并不违反罪刑法定原则，相反，恰恰是贯制，有其保证司法解释权的集中行使从而保障法制统彻罪刑法定原则的的当然要求。据此，结合目前社会一的优越性，当然也存在其不足。例如高度垄断的司生活事实的发展变化一一已出现同性卖淫行为；现时法解释体制抑制了司法官员个人对法律解释的积极代一般社会观念对男性之间以营利为自的的性交易性。当然，在现实的司法活动中，各级司法机关实际行为的认识一一人们已习惯用同性“卖淫”来指称这上都在对法律进行规范性的司法解释，而司法官员也种现象：以及刑法精神一一禁止任何有伤风化的淫媒在对法律进行个案性的司法解释。此外，作为控方的行为，以组织卖淫追究本案被告人李宁的刑事责任，是符合罪刑法定原则的。G(P141-142)我认为，这一裁检察机关具有与法院相同的司法解释权，似与型刑事法治的理念存在一定的冲突，因而被我国学者所诉病。判理由是正确的。因此，罪刑法定司法化并不排斥刑从司法实践的情况来看，对法律的完全的主观解法的客观解释。释是不可能的，因为立法意图并不是独立于解释者而2.类推解释的禁止自在地存在于法律文字中的，解释也不完全是一个客刑法严格解释原则表明，刑法是不能进行类推解观地发现立法意图的过程。正如考夫曼指出：语言意释的，因为类推解释是有俘手罪刑法定原则的。这单义的理解并不是一种纯粹领受的过程，而一直也是并的类推解释，是指不利于被告人的类推解释或者说入且主要是理解主体自我理解的过程。这个理解主体罪的类推解释，而不包括有利于被告人的类推解释或必然会共同进入理解的视域中，而且他的认识一直也者说出罪的类推解释。依赖于主体本身是如何确信的。(21)(P141)因此，在对法类推解释是以法律没有明文规定为前提的，因而通过解释在一定程度上扩展了法的涵括面，并具有填律解释过程中，必然掺入解释者的理解，并根据客观需要对法律进行解释。在这个意义上，我们应当坚持补法律漏洞之功效。因而，在民法中类推解释是被允的是客观解释论。当然，客观解释本身也是有限度许的。但在罪刑法定司法化过程中，对于类推解释是的，这种限度就是可能文义，超出可能文义的客观解应当绝对排的。但德国学者考夫曼对此提出质疑，在考夫曼看来，所谓“无法律则无犯罪”（nulum释就是违背罪刑法定原则的。在本章引言中所述的李宁组织他人卖淫案中，涉及对卖淫一词的解释，法crimensinelege）原则在真实中的意义，它不可能是种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决要院认定其有罪，坚持的就是客观解释论的立场。该案件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概的裁判理由指出：根据刑法解释原理，对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境作出符食同时代lishi念总结的被定义，倡这是不可能的w无刑型法定原则
法律解释存在各种方法, 而罪刑法定原则构成对 法律解释的某种限制 。在这个意义上说 ,罪刑法定司 法化中的法律解释是有一定限度的 。尤其是在罪刑 法定原则下 ,要求对刑法进行严格解释。我认为, 在 罪刑法定司法化过程中进行法律解释时应当注意以 下三个问题: 1.主观解释还是客观解释 法律解释有主观解释与客观解释之分,按照德国 学者拉伦茨的表述, 以探究历史上立法者的心理意愿 为解释目的的是主观解释论, 而以解析法律内存的意 义为目标的是客观解释论 。 〔20〕(P197)那么 ,在罪刑法定 司法化中 ,应该选择主观解释呢还是客观解释 ? 在当今世界各国, 尤其是大陆法系国家 ,基于相 对的罪刑法定的理念 ,往往赋予法官以一定的法律解 释权, 甚至将这种解释权视为司法权的重要内容之 一。在我国,实行的是最高司法机关垄断的司法解释 体制。因此 ,这里的司法解释是指最高人民法院、最 高人民检察院对法律适用问题所进行的解释 ,这种司 法解释具有法律效力 。由于最高司法机关垄断了司 法解释权 ,因而其他司法机关和司法官员(法官和检 察官)并不具有司法解释权。这种垄断的司法解释体 制,有其保证司法解释权的集中行使从而保障法制统 一的优越性,当然也存在其不足。例如高度垄断的司 法解释体制抑制了司法官员个人对法律解释的积极 性。当然,在现实的司法活动中, 各级司法机关实际 上都在对法律进行规范性的司法解释, 而司法官员也 在对法律进行个案性的司法解释。此外 ,作为控方的 检察机关具有与法院相同的司法解释权 ,似与刑事法 治的理念存在一定的冲突 ,因而被我国学者所诟病 。 从司法实践的情况来看, 对法律的完全的主观解 释是不可能的, 因为立法意图并不是独立于解释者而 自在地存在于法律文字中的, 解释也不完全是一个客 观地发现立法意图的过程 。正如考夫曼指出 :语言意 义的理解并不是一种纯粹领受的过程, 而一直也是并 且主要是理解主体自我理解的过程 。这个理解主体 必然会共同进入理解的视域中 ,而且他的认识一直也 依赖于主体本身是如何确信的 。 〔21〕(P141)因此, 在对法 律解释过程中,必然掺入解释者的理解 ,并根据客观 需要对法律进行解释 。在这个意义上, 我们应当坚持 的是客观解释论 。当然, 客观解释本身也是有限度 的,这种限度就是可能文义, 超出可能文义的客观解 释就是违背罪刑法定原则的。在本章引言中所述的 李宁组织他人卖淫案中, 涉及对卖淫一词的解释, 法 院认定其有罪, 坚持的就是客观解释论的立场 。该案 的裁判理由指出 :根据刑法解释原理,对刑法用语 ,应 当适应社会发展 ,结合现实语境, 作出符合同时代一 般社会观念和刑法精神的解释 。这并不违背罪刑法 定原则, 相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求 。因 为 :其一,一个词的通常的意义是在逐渐发展的 ,在事 实的不断出现中形成的 ;法律制定以后, 其所使用的 文字还会不断产生新的含义;任何一种解释如果试图 用最终的 、权威性的解释取代基本文本的开放性 , 都 会过早地吞噬文本的生命 ;在解释刑法时, 必须正视 刑法文本的开放性,适应社会生活事实的发展变化科 学界定法律用语的准确含义,不能将“熟悉与必须”相 混淆,否则便会人为窒息刑法的生命 ,使刑法惩治犯 罪 、保护法益的功能无法有效实现。其二, 坚持罪刑 法定原则不仅要求做到“ 法无明文规定不为罪, 法无 明文规定不处罚” , 也要求做到“法有明文规定应为 罪 ,法有明文规定应处罚” ;同时 , 将罪刑法定原则中 的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的 、 错误的 ,在有的场合下 ,甚至可以说在很多场合下, 即 便刑法本身及有权刑法解释对某些行为(实质是某些 刑法用语)并未作出明确、具体的规定,但若能在准确 把握刑法精神 、科学运用刑法解释原理的前提下 , 将 该行为解释进刑法的明文规定之中 ,则对该行为进行 定罪处罚就并不违反罪刑法定原则, 相反, 恰恰是贯 彻罪刑法定原则的的当然要求 。据此,结合目前社会 生活事实的发展变化 ———已出现同性卖淫行为 ;现时 代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易 行为的认识 ———人们已习惯用同性“卖淫”来指称这 种现象 ;以及刑法精神 ———禁止任何有伤风化的淫媒 行为,以组织卖淫追究本案被告人李宁的刑事责任 , 是符合罪刑法定原则的 。 〔1〕(P141-142)我认为, 这一裁 判理由是正确的 。因此,罪刑法定司法化并不排斥刑 法的客观解释。 2.类推解释的禁止 刑法严格解释原则表明,刑法是不能进行类推解 释的, 因为类推解释是有悖于罪刑法定原则的 。这里 的类推解释 ,是指不利于被告人的类推解释或者说入 罪的类推解释,而不包括有利于被告人的类推解释或 者说出罪的类推解释 。 类推解释是以法律没有明文规定为前提的 ,因而 通过解释在一定程度上扩展了法的涵括面,并具有填 补法律漏洞之功效。因而 ,在民法中类推解释是被允 许的。但在罪刑法定司法化过程中 ,对于类推解释是 应当绝对排斥的 。但德国学者考夫曼对此提出质疑 , 在考夫 曼看来 , 所谓 “ 无法律 则无犯 罪” (nulum crimen sine lege)原则在真实中的意义,它不可能是一 种严格的类推禁止, 因为这样必须要有一个先决要 件 ,那就是犯罪在立法的构成要件中 ,透过单义的概 念 ,总结的被定义 ,但这是不可能的 。罪刑法定原则 , · 46 · 法律科学(西北政法学院学报) 2005 年第 4 期
47靠刑法定司法化研究是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以品质量法有类似规定也不能成为作出此种刑法解释确定，也就是说必须或多或少完整地被描述。因此的根据，因为产品质量法只是行政法，而刑法在性质在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠上与之完全不同。上述司法解释完全超出了可能文基的不法类型中,21)(P193)因此,考夫曼认为类推解释义，因而属于类似解释，实际上是在类推立法。由此与罪刑法定并不矛盾，因为法定不可能是单义性的规可见，在罪刑法定司法化过程中，彻底根绝类推解释定，对犯罪行为是采用类型性的方式规定的，而类型并非易事。是开放的，在不法类型中是可以适用类推的。尽管按3.各种解释方法的选择照考夫曼的类推解释对某一文义所确认的范围可能刑法中存在着各种解释方法，通常有4种：语义比我国禁止类推解释对某一文义所确认的范围还要解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。那么，这些解窄，但我还是主张在罪刑法定语境中对类推解释的禁释方法如何进行选择，或者说。这些解释方法之间是止。类推解释虽然有利于刑法的实质理性的实现，但否存在严格的位阶关系（Rangverhaltnis），这是一个它却违反刑法的形式理性，一旦被滥用就会破坏法值得研究的问题。对此，我国学者指出：虽然不能说治，殆害无穷。各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系，但也当然，类推解释与扩张解释如何区分也是一个难不应认为各种解释方法杂然无序，可由解释者随意选择适用。24)(P24)我认为，应当承认各种解释方法之间题，如果两者不能区分，则很可能在扩张解释的名义下实际进行着类推解释。因此，区分类推解释与扩张存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变。如果这解释是十分必要的。我认为，从逻辑上来说，类推解种解释方法之间的位阶关系得不到遵守，可能会影响释是将法无明文规定的情形以其具有与法律规定的解释结论的合理性。例如历史解释，也就是沿革解释类似性而将之适用这一法律规定。而扩张解释是以在一定条件下优于语义解释。因此，在解释刑法时，法律明文规定为前提的，只是刑法条文所使用的文学立法沿革，也就是刑法的历史因素是不能不优先考虑过于狭隘，不足以表明刑法的真实意义，于是扩张其的，它形成对语义解释的某种限制。下面，以王益民意义，使其符合刑法的真实意义。22)(P16)在实际区分等遗弃案加以说明。上。要看某一解释是否超过刑法规定的可能文义。德1996年至1999年8月间，被告人刘晋新、田玉国学者拉伦茨把“可能的学义”理解为：依一般语言用莲、沙依丹“胡加基、手永枝，在乌鲁木齐市精神病福法，或立法者标准的语言用法（这可能只在特殊情况利院院长主益民的指派下，安排该院工作人员将精神下才存在),这个用语还能够指称的意义。(20)(P202)在病福利院的28名“三无”（无家可归、无依可靠、无生某些情况下，如果已经超出可能语义的范围，那就属活来源）公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法于类推解释。我国的司法解释，存在这种超出可能语院认为：被告人王益民、刘晋新、田玉莲、沙依丹·胡加义的解释。例如《刑法》第145条规定了生产、销售不基、于永枝身为福利院的工作人员，对依赖于福利院符合标准的医疗器械罪，本罪的客观行为是生产、销生存、求助的“无家可归、无依可靠、无生活来源”的公售。但2001年4月10日起施行的最高人民法院、最费病人，负有特定扶养义务，应当依据其各自的职责，积极履行监管、扶养义务，而不应将被扶养的28名病高人民检察院《关手办理生产、销售伪务商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规人遗弃，拒绝监管和扶养。上述被告人的行为均已触定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合犯我国刑法中关于对于年老、年幼、患病或者其他没保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情用卫生材料而购实、使用，对人体健康造成严重危害节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定，构成了遗弃罪，应予惩处。因此，对王益民等被告人分别判处刑的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”司法罚。(25)(P218-222)解释的制定理由认为，之所以作出这一规定，主要是因为：（1）从事经营性服务的医疗机构或者个人·其购在本案中，法院认为我国《刑法》第261条规定的实、使用医用器材的行为属于以牟利为自的的经营行扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也为，与销售医用器材的行为无异。（2）产品质量法有包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。这类似规定。23)(P164)我认为，这一理由是完全不能成立一观点，也是我国某些学者所坚持的。26J(P731-732)这一解释当然是基于对扶养的语义解释，但从刑法沿革的。销售医用器材与购买、使用医用器材在性质上能等同吗？即使把购买后的使用医用器材行为理解为上看，遗弃罪在我国1979年《刑法》中被规定为妨害经营行为，经营当中包含销售的内容，这种销售是有婚姻家庭罪，当时的扶养是指亲属间扶养自无疑问。偿提供服备1它也不能与销售医用器材等同ro于高lishi在1897.年《型法》中因技术上的原因将其归并入侵犯
是指将可处罚的行为的类型, 在一个形式的刑法加以 确定, 也就是说必须或多或少完整地被描述。因此, 在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠 基的不法类型中 。 〔21〕(P193)因此 ,考夫曼认为类推解释 与罪刑法定并不矛盾 ,因为法定不可能是单义性的规 定,对犯罪行为是采用类型性的方式规定的, 而类型 是开放的 ,在不法类型中是可以适用类推的。尽管按 照考夫曼的类推解释对某一文义所确认的范围可能 比我国禁止类推解释对某一文义所确认的范围还要 窄,但我还是主张在罪刑法定语境中对类推解释的禁 止。类推解释虽然有利于刑法的实质理性的实现 ,但 它却违反刑法的形式理性 , 一旦被滥用就会破坏法 治,殆害无穷。 当然 ,类推解释与扩张解释如何区分也是一个难 题,如果两者不能区分 ,则很可能在扩张解释的名义 下实际进行着类推解释。因此 ,区分类推解释与扩张 解释是十分必要的 。我认为 , 从逻辑上来说, 类推解 释是将法无明文规定的情形以其具有与法律规定的 类似性而将之适用这一法律规定 。而扩张解释是以 法律明文规定为前提的, 只是刑法条文所使用的文字 过于狭隘,不足以表明刑法的真实意义 ,于是扩张其 意义 ,使其符合刑法的真实意义。 〔22〕(P16)在实际区分 上,要看某一解释是否超过刑法规定的可能文义。德 国学者拉伦茨把“可能的字义”理解为:依一般语言用 法,或立法者标准的语言用法(这可能只在特殊情况 下才存在), 这个用语还能够指称的意义。 〔20〕(P202)在 某些情况下 ,如果已经超出可能语义的范围, 那就属 于类推解释。我国的司法解释 ,存在这种超出可能语 义的解释 。例如《刑法》第 145 条规定了生产 、销售不 符合标准的医疗器械罪, 本罪的客观行为是生产、销 售。但 2001 年 4 月 10 日起施行的最高人民法院 、最 高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条第 4 款规 定:“医疗机构或者个人, 知道或者应当知道是不符合 保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医 用卫生材料而购买、使用 ,对人体健康造成严重危害 的,以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚 。”司法 解释的制定理由认为, 之所以作出这一规定, 主要是 因为 :(1)从事经营性服务的医疗机构或者个人,其购 买、使用医用器材的行为属于以牟利为目的的经营行 为,与销售医用器材的行为无异。(2)产品质量法有 类似规定。 〔23〕(P164)我认为 ,这一理由是完全不能成立 的。销售医用器材与购买 、使用医用器材在性质上能 等同吗 ? 即使把购买后的使用医用器材行为理解为 经营行为,经营当中包含销售的内容 , 这种销售是有 偿提供服务,它也不能与销售医用器材等同。至于产 品质量法有类似规定也不能成为作出此种刑法解释 的根据, 因为产品质量法只是行政法 ,而刑法在性质 上与之完全不同 。上述司法解释完全超出了可能文 义 ,因而属于类似解释 , 实际上是在类推立法。由此 可见,在罪刑法定司法化过程中 , 彻底根绝类推解释 并非易事。 3.各种解释方法的选择 刑法中存在着各种解释方法 , 通常有 4 种:语义 解释、逻辑解释、历史解释和体系解释。那么, 这些解 释方法如何进行选择, 或者说, 这些解释方法之间是 否存在严格的位阶关系(Rang verhaltnis), 这是一个 值得研究的问题 。对此 , 我国学者指出:虽然不能说 各种解释方法之间存在着固定不变的位阶关系 ,但也 不应认为各种解释方法杂然无序,可由解释者随意选 择适用 。 〔24〕(P244)我认为,应当承认各种解释方法之间 存在一定的位阶关系 ,尽管它并非固定不变。如果这 种解释方法之间的位阶关系得不到遵守 ,可能会影响 解释结论的合理性。例如历史解释 ,也就是沿革解释 在一定条件下优于语义解释。因此, 在解释刑法时 , 立法沿革, 也就是刑法的历史因素是不能不优先考虑 的 ,它形成对语义解释的某种限制。下面, 以王益民 等遗弃案加以说明。 1996 年至 1999 年 8 月间 , 被告人刘晋新 、田玉 莲 、沙依丹·胡加基、于永枝, 在乌鲁木齐市精神病福 利院院长王益民的指派下 ,安排该院工作人员将精神 病福利院的 28 名“三无”(无家可归、无依可靠、无生 活来源)公费病人遗弃在甘肃省及新疆昌吉附近。法 院认为 :被告人王益民 、刘晋新 、田玉莲、沙依丹·胡加 基 、于永枝身为福利院的工作人员 ,对依赖于福利院 生存、求助的“无家可归、无依可靠、无生活来源”的公 费病人 ,负有特定扶养义务 ,应当依据其各自的职责 , 积极履行监管、扶养义务, 而不应将被扶养的 28 名病 人遗弃 ,拒绝监管和扶养。上述被告人的行为均已触 犯我国刑法中关于对于年老 、年幼 、患病或者其他没 有独立生活能力的人, 负有扶养义务而拒绝扶养 , 情 节恶劣的处五年以下有期徒刑的规定, 构成了遗弃 罪 ,应予惩处 。因此 ,对王益民等被告人分别判处刑 罚 。 〔25〕(P218 -222) 在本案中,法院认为我国《刑法》第 261 条规定的 扶养义务是广义的, 不仅包括亲属间的法定义务 , 也 包括职业道德、职责所要求必须履行的扶养义务。这 一观点, 也是我国某些学者所坚持的 。 〔26〕(P731 -732)这 一解释当然是基于对扶养的语义解释,但从刑法沿革 上看, 遗弃罪在我国 1979 年《刑法》中被规定为妨害 婚姻家庭罪 ,当时的扶养是指亲属间扶养自无疑问 。 在 1997 年《刑法》中因技术上的原因将其归并入侵犯 罪刑法定司法化研究 · 47 ·