第32卷第4期政法论坛Vol.32,No.4TribuneofPolitical Scienceand Law2014年07月Jul.2014后果考察与刑法目的解释姜涛摘要：后果考察是对某种解释方法及其产生的利葬进行的客观评估，这有助于确保刑法解释的合理性，并形成一种结果取向的刑法解释。刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突，但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险，这就需要在后果考察过程中接受检验，并通过目的性扩张与目的性限缩来完成，从而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式，而且还成为一个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程。关键词：刑法目的解释；后果考察；合理性一、面临的问题刑法解释是刑法学中一个恒言题目，但又能保持常新。一直以来，国内刑法学界都在为如何进行刑法解释争执，是坚持主观解释论抑或客观解释论：是秉承实质解释论抑或形式解释论：刑法解释中的文义解释、历史解释、体系解释与目的解释等解释规则如何选择，以及它们之间的效力与位阶又应该如何确定；等等，这都能够引起刑法学者的无限兴趣。遗憾的是，在学界聚讼的有关刑法解释的论争中，刑法目的解释与后果考察之间的关系却被无情地忽略了。学界往往把研究精力局限于刑法解释的立场或位阶之争，虽然也有学者论及目的解释，但争议的焦点是刑法目的解释是否具有化解不同解释结论冲突的功能，而没有讨论刑法目的解释如何或通过什么媒介或标准才能在发挥其自身功能的同时，不致于沦为任意解释的代名词。而近年来许霆案、邓玉娇案和李昌奎案等难办案件所引发的刑法解释方法与立场上的分歧，又给我们提供了反思这一刑法解释并提出问题解决之道的契机。从理论上分析，有关刑法解释之本体，学界历来有找法和造法的重大争议，找法意味着法官机械地适用法律，而造法意味着法官可以在解释中创造法律。在本文语境中，刑法解释是一种造法的活动，也就是当刑法文本无法有效对接社会生活之时，通过刑法解释这种创造性的活动予以有效对接。与之对应，随着价值多元化时代的到来以及因社会转型带来的难办案件的增多，本文意义上刑法解释目标就不仅涉及法的安全性，更主要是法的正义性，刑法解释的目标乃是追寻法的安全性与正义性之最佳平衡点。为了实现这一目标，则需要刑法目的解释在不同文义解释或文义解释与其他解释方法之间发生冲作者简介：姜涛，法学博士，硕士生导师，南京师范大学法学院教授。*本文系本人主持的江苏高校优势学科建设工程资助项目：刑法解释理论的新发展（项目编号：PAPD）和国家社科基金项目：刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践（项目编号：13CFX045）的阶段性成果。目前国内研究刑法目的解释的文献大致有三：一是从刑法目的解释运用的角度，论及目的解释在实现刑法规范保护法益的目的中的价值。参见肖中华“刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006年第5期：二是对刑法目的解释的概念及运用等基本范畴进行研究。参见张明楷《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社2009年版，第164－166页；三是从刑事政策视域，研究刑事政策对刑法目的解释的制约。参见周拆“刑事政策视野中的刑法目的解释”，载《中外法学》2007年第4期?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第 32 卷第 4 期 2014 年 07 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 32，No． 4 Jul． 2014 作者简介: 姜涛，法学博士，硕士生导师，南京师范大学法学院教授。 * 本文系本人主持的江苏高校优势学科建设工程资助项目: 刑法解释理论的新发展( 项目编号: PAPD) 和国家社科基金项目: 刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践( 项目编号: 13CFX045) 的阶段性成果。 ① 目前国内研究刑法目的解释的文献大致有三: 一是从刑法目的解释运用的角度，论及目的解释在实现刑法规范保护法益的 目的中的价值。参见肖中华: “刑法目的解释和体系解释的具体运用”，载《法学评论》2006 年第 5 期; 二是对刑法目的解释的概念及 运用等基本范畴进行研究。参见张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，法律出版社 2009 年版，第 164 － 166 页; 三是从刑事政策视域，研究 刑事政策对刑法目的解释的制约。参见周折: “刑事政策视野中的刑法目的解释”，载《中外法学》2007 年第 4 期。 后果考察与刑法目的解释* 姜 涛 摘 要: 后果考察是对某种解释方法及其产生的利弊进行的客观评估，这有助于确保刑 法解释的合理性，并形成一种结果取向的刑法解释。刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居 于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突，但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解 释的风险，这就需要在后果考察过程中接受检验，并通过目的性扩张与目的性限缩来完成，从 而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式，而且还成为一 个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程。 关键词: 刑法目的解释; 后果考察; 合理性 一、面临的问题 刑法解释是刑法学中一个恒言题目，但又能保持常新。一直以来，国内刑法学界都在为如何进行刑 法解释争执，是坚持主观解释论抑或客观解释论; 是秉承实质解释论抑或形式解释论; 刑法解释中的文 义解释、历史解释、体系解释与目的解释等解释规则如何选择，以及它们之间的效力与位阶又应该如何 确定; 等等，这都能够引起刑法学者的无限兴趣。遗憾的是，在学界聚讼的有关刑法解释的论争中，刑法 目的解释与后果考察之间的关系却被无情地忽略了。① 学界往往把研究精力局限于刑法解释的立场或 位阶之争，虽然也有学者论及目的解释，但争议的焦点是刑法目的解释是否具有化解不同解释结论冲突 的功能，而没有讨论刑法目的解释如何或通过什么媒介或标准才能在发挥其自身功能的同时，又不致于 沦为任意解释的代名词。而近年来许霆案、邓玉娇案和李昌奎案等难办案件所引发的刑法解释方法与 立场上的分歧，又给我们提供了反思这一刑法解释并提出问题解决之道的契机。 从理论上分析，有关刑法解释之本体，学界历来有找法和造法的重大争议，找法意味着法官机械地 适用法律，而造法意味着法官可以在解释中创造法律。在本文语境中，刑法解释是一种造法的活动，也 就是当刑法文本无法有效对接社会生活之时，通过刑法解释这种创造性的活动予以有效对接。与之对 应，随着价值多元化时代的到来以及因社会转型带来的难办案件的增多，本文意义上刑法解释目标就不 仅涉及法的安全性，更主要是法的正义性，刑法解释的目标乃是追寻法的安全性与正义性之最佳平衡 点。为了实现这一目标，则需要刑法目的解释在不同文义解释或文义解释与其他解释方法之间发生冲
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释97突之时，能够具有优先性。①也就是说，刑法目的解释作为实质解释论中的重要方法，在其他解释方法及依循其得出的解释结论发生冲突时，大有作为。可问题在于，刑法目的解释这种以民意、公共政策等法外参数而展开的方法，不仅政治修辞、道德意识、公共舆论常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常识、常情等，堂而皇之地成为了解释法律依据，因此被学者称之为“规范隐退”，而同时，还被学者批判为存在类推解释的嫌疑日。所以，缺乏论证的刑法目的解释存在着风险。那么在“必要”与“风险”之间，刑法解释所应掌握的尺度何在？这就涉及到后果考察在刑法解释之合理性论证中的意义。在笔者看来，法律领域的解释性争议都在于说明何种解释方法及其论证能够产生最好的裁判结论或者是法律制度，并且法律不会披着目的的外衣出现，也不会自已表现自我，任何有关法律的解释都与解释者的立场与所采用的方法有关，并在论证的过程中受制于某种客观的判断标准。而所谓刑法解释就是解释者尽可能在各种可能的解释结论中推断出效果最好的那一种。这就把后果考察的重要性凸现出来，后果考察在法规范目的的范围内去思索与预测刑法解释的效果，从而在刑法文本与刑法的原则与精神之间建立起某种复杂关联：把结果取向方法套用至刑法解释过程中，以形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的有效解释模式，确保能在刑法的安全性与合理性之间达致最佳平衡点。二、对后果考察理论之基本命题的诠释后果考察（Folgenbericksichtigung），顾名思义，是对某种解释方法及其产生的利弊进行全面的客观评估，以论证刑法解释的合理性。这不仅是一个“价值判断”透过利弊衡量融入“刑法规范”并决定其理解与适用的概念，也是一个以客观判断制约解释者的主观意志以使其具有合理性的过程。一般而言，后果考察被视为一种目的论解释，因为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从法条自身推导出结论的正确性，而是从这些结果的有益性导出B1(P.103）。如果处罚或不处罚一种行为，将会造成整个刑法体系无可计算的消极后果，则需要慎重对待这种处罚。不少文献都表明这一立场，比如德国学者W.Hassemer所著的《论刑法解释时的结果考量》（1982）、T.Walde所著的《法律的结果取向》（1979）、H.Rottleuthner所著的《论结果取向的法律解释方法》（1980）和Deckert所著的《法适用中的结果取向》（1995）等。英美国家学者也重视后果考察对刑法解释的意义，无论是霍姆斯对法律经验基础的强调，庞德对法律任务和功能的阐释与解读，抑或卡多佐对遵循先例原则绝对性的否定，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。很显然，不把法条或先例当然地作为惟一的刑法解释依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，并在有用性判断中寻求司法裁判的可接受性，这就是后果考察论的基本观点。而英国麦考密克教授则更为直接地提出，疑难案件的法律证立必须转入二阶证立：一为后果考察论辩；二为融贯性论辩。后果考察关注的是不同的解释结论带来的后果如何，它关注的是刑法解释的可接受性与不可接受性如何，而融贯性论辩则要求一个判决必须能够找到法律上的依据，不能与具有拘束力的法律相抵触51(299-102)。至于为何要进行结果考察，则源于法律系统与社会系统之间的相互影响，尤其是在社会系统论看来，法律系统是法律行动、法律规范、法律程序与法律学说所形成的复杂循环，法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性，法律程序和法律学说则将法律自我运作的吊诡隐藏起来，亦成为法律自创生的组成部分间。后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。在契约主义刑法立场之中，刑罚权的行使应以契约为依据确立，它以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，强调正确理清政治与法律的界限，并强化法律对①关于这一点，国内学界基本上已经达成共识。如，梁根林教授主张刑法的解释应遵循“文义解释一—体系解释——历史解释一一目的解释一合宪性解释”的先后顺序。参见梁根林“罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004年第3期：陈兴良教授则认为，刑法解释方法的位阶关系是：文义解释一逻辑解释一一体系解释一一历史解释——比较解释——目的论解释。参见陈兴良主编《刑法方法论研究》，清华大学出版社2006年版，第187页：还有学者强调刑法目的解释乃“解释方法之冠”。参见苏彩霞“刑法解释方法的位阶与运用"，载《中国法学》2008年第5期。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 突之时，能够具有优先性。① 也就是说，刑法目的解释作为实质解释论中的重要方法，在其他解释方法 及依循其得出的解释结论发生冲突时，大有作为。可问题在于，刑法目的解释这种以民意、公共政策等 法外参数而展开的方法，不仅政治修辞、道德意识、公共舆论常常压抑着法律意义的释放，而且常理、常 识、常情等，堂而皇之地成为了解释法律依据，因此被学者称之为“规范隐退”［1］，而同时，还被学者批判 为存在类推解释的嫌疑［2］。所以，缺乏论证的刑法目的解释存在着风险。 那么在“必要”与“风险”之间，刑法解释所应掌握的尺度何在? 这就涉及到后果考察在刑法解释之 合理性论证中的意义。在笔者看来，法律领域的解释性争议都在于说明何种解释方法及其论证能够产 生最好的裁判结论或者是法律制度，并且法律不会披着目的的外衣出现，也不会自己表现自我，任何有 关法律的解释都与解释者的立场与所采用的方法有关，并在论证的过程中受制于某种客观的判断标准。 而所谓刑法解释就是解释者尽可能在各种可能的解释结论中推断出效果最好的那一种。这就把后果考 察的重要性凸现出来，后果考察在法规范目的的范围内去思索与预测刑法解释的效果，从而在刑法文本 与刑法的原则与精神之间建立起某种复杂关联: 把结果取向方法套用至刑法解释过程中，以形成一个融 汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的有效解释模式，确保能在刑法的安全性与合理性之间 达致最佳平衡点。 二、对后果考察理论之基本命题的诠释 后果考察( Folgenberücksichtigung) ，顾名思义，是对某种解释方法及其产生的利弊进行全面的客观 评估，以论证刑法解释的合理性。这不仅是一个“价值判断”透过利弊衡量融入“刑法规范”并决定其理 解与适用的概念，也是一个以客观判断制约解释者的主观意志以使其具有合理性的过程。 一般而言，后果考察被视为一种目的论解释，因为目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权 威，也不是来自于从法条自身推导出结论的正确性，而是从这些结果的有益性导出［3］( P. 103) 。如果处罚 或不处罚一种行为，将会造成整个刑法体系无可计算的消极后果，则需要慎重对待这种处罚。不少文献 都表明这一立场，比如德国学者 W． Hassemer 所著的《论刑法解释时的结果考量》( 1982) 、T． Walde 所著 的《法律的结果取向》( 1979) 、H． Ｒottleuthner 所著的《论结果取向的法律解释方法》( 1980) 和 Deckert 所著的《法适用中的结果取向》( 1995) 等［4］。英美国家学者也重视后果考察对刑法解释的意义，无论是 霍姆斯对法律经验基础的强调，庞德对法律任务和功能的阐释与解读，抑或卡多佐对遵循先例原则绝对 性的否定，都显示出对法条主义的明确挑战和反叛。很显然，不把法条或先例当然地作为惟一的刑法解 释依据，而是充分考量案件所关涉的多种价值、规则及利益，并在有用性判断中寻求司法裁判的可接受 性，这就是后果考察论的基本观点。而英国麦考密克教授则更为直接地提出，疑难案件的法律证立必须 转入二阶证立: 一为后果考察论辩; 二为融贯性论辩。后果考察关注的是不同的解释结论带来的后果如 何，它关注的是刑法解释的可接受性与不可接受性如何，而融贯性论辩则要求一个判决必须能够找到法 律上的依据，不能与具有拘束力的法律相抵触［5］( P. 99 － 102) 。至于为何要进行结果考察，则源于法律系统 与社会系统之间的相互影响，尤其是在社会系统论看来，法律系统是法律行动、法律规范、法律程序与法 律学说所形成的复杂循环，法律系统内部法律行动与法律规范的交互性运作成就了法律的实证性，法律 程序和法律学说则将法律自我运作的吊诡隐藏起来，亦成为法律自创生的组成部分［6］。 后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。在契约主义刑法立场之中，刑罚权的行使应以契约为依 据确立，它以抽象人、抽象权利与义务的基本假定为前提，强调正确理清政治与法律的界限，并强化法律对 79 ① 关于这一点，国内学界基本上已经达成共识。如，梁根林教授主张刑法的解释应遵循“文义解释———体系解释———历史解 释———目的解释———合宪性解释”的先后顺序。参见梁根林: “罪刑法定视域中的刑法适用解释”，载《中国法学》2004 年第 3 期; 陈兴良 教授则认为，刑法解释方法的位阶关系是: 文义解释———逻辑解释———体系解释———历史解释———比较解释———目的论解释。参见陈 兴良主编: 《刑法方法论研究》，清华大学出版社 2006 年版，第 187 页; 还有学者强调刑法目的解释乃“解释方法之冠”。参见苏彩霞: “刑 法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008 年第 5 期
2014年98政法论坛权力的限制和对自由的保障，追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观，自觉和不自觉地拒斥着具有普遍价值的实质主义、秩序主义的刑法观及日趋严密的刑法平等保护与高超的犯罪治理技术对犯罪主体、犯罪原因从形式上的区辨，而不问社会现实对刑法正义提出的新要求，因而在现实层面总是顾此失彼的，它会发生法治国与社会国命定的衡突矛盾，从而带来不可避免的理论困境。功利主义也就是看到契约主义刑法立场的这一缺陷，进而有力地影响刑法解释的。功利主义是依据自身行动的好与坏来判断行动的正确与错误，它对刑法解释模式的选择影响深远。在功利主义看来，解释结论造成的可能后果是决定该刑法解释正当与否的惟一的与全部的标推，只要能造成最大的好结果的刑法解释，才是正当、合理的，并且问题不在于运用何种解释方法，而在于当不同解释结论发生冲突时，采用何种解释结论会取得最大功利既能确保法的安全性，又能保证法的合理性。虽然在某种意义上解构了刑法解释的规范性质，但却是在不同解释结论冲突之时的一种现实选择，因而也为当代现实主义法学所主张。后果考察虽然源自于功利主义刑法立场，但却立足于手滑坡理论来证成自我存在的价值。滑坡论证（slipperyslopearguments）主张，为避免最终产生不可容忍的后果，应该在一开始即禁止所有有争议的情形。该种理论有两个特点：一是，这不是一个涉及必然因果关系的论述，而是关于消极后果可能发生的论述；二是如果它不是一个必然具有因果关系的论述，那么它也不是一准逻辑（quasi－logical）的论述。依据该理论，今日所被接受的决定A（instantcase），最终增加日后将接受现在反对决定B的（dangercase)可能性。这一论证宣称，事件A会触发事件反应链，最终导致一个不如人意的结果，因此力图以“采取第一步会导致其他具有灾难性后果的步骤”为由劝阻行动者不要采取第一步。其实，法律决定比其他领域的决定更加集中于未来。今天的决定者必须考虑未来人们的行为如何应用或诠释今天的决定。法律研究中盛行滑坡论证或许反映了一种社会的理解：通过法律解释而非其他状态的进程包括以一种极其重要的方式和过去密切关联，并以某种同样重要的方式为未来负责任。这个论证在法学讨论中有着广泛的运用。经常举的例子有：如果对青少年的犯罪者表示仁慈之心，将会促使他们加深罪行，那么不久之后，我们的房子将会被偷盗行凶的青少年包围：充许主动的安乐死，好让那些临终的病人选择自已离开世间的时间，但缺少尊重生命概念的人们将更容易杀生，并且对于保护别人的生命更不在意，一方面，医生不会尽力救助那些患有重病的患者：另一方面，家属也可能会因为医疗费用昂贵、照顾病人花费时间太多等，而引诱或劝说患病者自行做出实施安乐死的决定。也正是滑坡论证这种注重风险预测的性格，与刑法解释中的结果考察及其运用具有异曲同工之妙。归纳而言，后果考察的结论主要有三种情形：（1）对某一具体个案本应适用刑法规范A，但适用刑法规范A会带来严重的不正义，相反，适用刑法规范B则更能满足罪责刑相适应原则的要求。比如，甲、乙两人事先打电话给内，问内收不收偷来的汽车，后甲、乙共盗窃汽车8辆，价值90多方元，但是仅仅卖给丙一部，价值2万元。此时对丙以盗窃罪共犯处罚明显和其自身的社会危害程度不符合，是不正义的，相反，对内以掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪定罪处罚更为合适。（2）对某一具体个案是否应该适用刑法规范A，刑法对此的规定不够明确（对于这种不明确的规范语言，一般应该借助于文义解释去化解。但如果不同的文义解释之间发生冲突或分歧，则需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突，毕竞，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的），可是，从后果考察意义上判断，适用刑法规范却会带来更为积极的社会效果与法律效果，因而考虑以目的性扩张的方式，对本案以刑法规范A为依据进行处理。以许霆案为例，这种因自动取款机故障而实施的占有金融机构财产的行为，刑法并没有明确将其规定为刑法第264条盗窃罪中“秘密窃取”的范畴，但是，此类案件以盗窃罪处理又能够确立刑法在社会生活中的权威地位和确立必要的行为规范。（3）当具体个案在遭遇罪与非罪之临界点See R. G. Frey, The Fear of a Slippery Slope, EUTHANASIA AND PHYSICIAN - ASSISTED SUICIDE, Cambridge University Press Pp. 441-45(1998)?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 权力的限制和对自由的保障，追寻的乃是一种形式主义、自由主义的刑法观，自觉和不自觉地拒斥着具有 普遍价值的实质主义、秩序主义的刑法观及日趋严密的刑法平等保护与高超的犯罪治理技术对犯罪主体、 犯罪原因从形式上的区辨，而不问社会现实对刑法正义提出的新要求，因而在现实层面总是顾此失彼的， 它会发生法治国与社会国命定的衡突矛盾，从而带来不可避免的理论困境。功利主义也就是看到契约主 义刑法立场的这一缺陷，进而有力地影响刑法解释的。功利主义是依据自身行动的好与坏来判断行动的 正确与错误，它对刑法解释模式的选择影响深远。在功利主义看来，解释结论造成的可能后果是决定该刑 法解释正当与否的惟一的与全部的标推，只要能造成最大的好结果的刑法解释，才是正当、合理的，并且问 题不在于运用何种解释方法，而在于当不同解释结论发生冲突时，采用何种解释结论会取得最大功利——— 既能确保法的安全性，又能保证法的合理性［7］。虽然在某种意义上解构了刑法解释的规范性质，但却是在 不同解释结论冲突之时的一种现实选择，因而也为当代现实主义法学所主张。 后果考察虽然源自于功利主义刑法立场，但却立足于滑坡理论来证成自我存在的价值。滑坡论证 ( slippery slope arguments) 主张，为避免最终产生不可容忍的后果，应该在一开始即禁止所有有争议的情 形。该种理论有两个特点: 一是，这不是一个涉及必然因果关系的论述，而是关于消极后果可能发生的 论述; 二是如果它不是一个必然具有因果关系的论述，那么它也不是一准逻辑( quasi － logical) 的论述。① 依据该理论，今日所被接受的决定 A( instant case) ，最终增加日后将接受现在反对决定 B 的( danger case) 可能性。这一论证宣称，事件 A 会触发事件反应链，最终导致一个不如人意的结果，因此力图以 “采取第一步会导致其他具有灾难性后果的步骤”为由劝阻行动者不要采取第一步。其实，法律决定比 其他领域的决定更加集中于未来。今天的决定者必须考虑未来人们的行为如何应用或诠释今天的决 定。法律研究中盛行滑坡论证或许反映了一种社会的理解: 通过法律解释而非其他状态的进程包括以 一种极其重要的方式和过去密切关联，并以某种同样重要的方式为未来负责任。这个论证在法学讨论 中有着广泛的运用［8］。经常举的例子有: 如果对青少年的犯罪者表示仁慈之心，将会促使他们加深罪 行，那么不久之后，我们的房子将会被偷盗行凶的青少年包围; 允许主动的安乐死，好让那些临终的病人 选择自己离开世间的时间，但缺少尊重生命概念的人们将更容易杀生，并且对于保护別人的生命更不在 意，一方面，医生不会尽力救助那些患有重病的患者; 另一方面，家属也可能会因为医疗费用昂贵、照顾 病人花费时间太多等，而引诱或劝说患病者自行做出实施安乐死的决定。 也正是滑坡论证这种注重风险预测的性格，与刑法解释中的结果考察及其运用具有异曲同工之妙。 归纳而言，后果考察的结论主要有三种情形: ( 1) 对某一具体个案本应适用刑法规范 A，但适用刑法规 范 A 会带来严重的不正义，相反，适用刑法规范 B 则更能满足罪责刑相适应原则的要求。比如，甲、乙 两人事先打电话给丙，问丙收不收偷来的汽车，后甲、乙共盗窃汽车 8 辆，价值 90 多万元，但是仅仅卖给 丙一部，价值 2 万元。此时对丙以盗窃罪共犯处罚明显和其自身的社会危害程度不符合，是不正义的， 相反，对丙以掩饰隐瞒犯罪所得、所得收益罪定罪处罚更为合适。( 2) 对某一具体个案是否应该适用刑 法规范 A，刑法对此的规定不够明确( 对于这种不明确的规范语言，一般应该借助于文义解释去化解。 但如果不同的文义解释之间发生冲突或分歧，则需要借助于目的解释来化解这种文义解释之间的冲突， 毕竟，对刑法的解释应当有助于实现刑法所追求的规范保护目的) ，可是，从后果考察意义上判断，适用 刑法规范却会带来更为积极的社会效果与法律效果，因而考虑以目的性扩张的方式，对本案以刑法规范 A 为依据进行处理。以许霆案为例，这种因自动取款机故障而实施的占有金融机构财产的行为，刑法并 没有明确将其规定为刑法第 264 条盗窃罪中“秘密窃取”的范畴，但是，此类案件以盗窃罪处理又能够 确立刑法在社会生活中的权威地位和确立必要的行为规范。( 3) 当具体个案在遭遇罪与非罪之临界点 89 ① See Ｒ． G． Frey，The Fear of a Slippery Slope，EUTHANASIA AND PHYSICIAN － ASSISTED SUICIDE，Cambridge University Press，pp． 44 － 45( 1998) ．
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释99的争议时，应该结合刑事政策意义上的需罚性，对罪责在“应罚性+需罚性”的模式下进行目的解释。问题还在于，解释者解释刑法时，究竞应该考虑什么“结果”？这是后果考察论者需要首先明确的问题。后果考察的最大特色在于对社会事实影响的考量，这种社会事实影响类似于气象学中所言的蝴蝶效应（ButteflyEffect）。该种刑法解释模式可能遭遇的最大难题是：结果种类复杂，名目繁多，且具有先天的不可预见性。笔者认为，尽管后果考察的结果不仅是法律结果，而且是社会结果，包括刑法解释结论引起的社会、经济、政治等后果，但也不是要考量所有的结果，而是需要考量重要或具有决定性的结果。一般来说，后果考察大致包括法律后果与社会后果两类，前者是立法者既定的，与刑法规范复杂勾连在一起，并为刑法规范所涵摄，强调法解释对其他法解释、法适用或是释义学的影响，如数罪并罚对刑法上共犯的影响；后者乃是超越法律规定的影响，是一种对具体解释期待之影响，发生在未来时间与空间，并可透过经验意义的方法工具加以观察和描述的未来形态，并且它往往以“选择与立法者作出的其他决定最为协调的价值判断”或“尊重（立法者）价值判断的内在协调性”等表述出来。一般来说，后果考察属于刑法解释的经验性分析范畴，它涉及的是结果（解释结论A）的结果（解释结论所引起的结果B），为探求结果B，则必然涉及预测问题，即对于未来事实的发展及其影响的预先推测，这在性质上仍归属于非规范意义上的事实概念。由于本文旨在明确后果考察对刑法目的解释的制约意义，以及由此所引起的刑法目的解释本身的变化。所以，这里的“后果”并非哲学意义上指一种原因引起的某种后果，而是指某种具体的刑法解释结论可能造成的后果。而此亦要求，解释者要预测其解释结论可能带来哪些后果，然后再选择能带来较好后果的解释结论切。综上，随着功利主义刑法观的异军突起，刑法实质解释日渐受到学界的重视，但是刑法的实质取向如果一旦出现走极端的偏向，也有可能滑向一切取决于法官解释的事态。这就需要在刑法实质解释中以更为客观的标准限制法官的态意解释，以在法的稳定性与灵活性、法的安全性与合理性之间找到一个平衡点。这个客观的标准就是后果考察。三、后果考察对于刑法解释的规范意义这单必须至少区分两个证成性命题：一是后果考察的一般性证成目标在于确保型法解释的合理性：二是后果考察会形成一种结果取向的刑法解释模式。（一)后果考察在于确保刑法解释的合理性这是后果考察的证成目标。从根本上说，作为一种公共产品，刑法解释必须考虑各种社会价值和利益诉求的平衡。这就需要后果考察，而把后果考察纳入刑法解释之合理性的判断，所体现的乃是这样一种理性自觉：在确保刑法解释的安全性的同时，最大限度地增加刑法解释的合理性。法的合理性与安全性，这是型刑法解释的重要目标。“一种偶然地产生的法律的运作，如何才能既具有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢？"DJ(P-246)这是困扰学界的难题，因为即便不是解释主体恣意所为，解释的背后也隐藏着直觉、道德判断等非理性成分。正如卡多佐所言：“他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评估。”1i01(P.4)）而为何解释会如此混乱，这又源于刑法规范的不明确性，刑法作为一种社会控制的手段，必须具有一定的开放性和不确定性，以适应未来的发展。正如赫伯特·哈特所指出，任何法律体系都具有这样的两面性：“确定的核心（coreofcertainty）”与“疑问的半影（penumbraofdoubt）”。纵览二十世纪的法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核心”，各持一端。国内有学者指出，目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿那个“确定的核心”，并使之与法的“疑问的能动”之间保持平衡。这一观点无疑是正确的，严格贯彻法条主义而带来刑法适用危机的情况在所难免，解释者不仅需要在这两者之间进行解释和利益权衡，而且需要在平衡刑法的稳定性与灵活性之间矛盾的过程中确保刑法解释与社会生活同步，并体现国情民?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 的争议时，应该结合刑事政策意义上的需罚性，对罪责在“应罚性 + 需罚性”的模式下进行目的解释。 问题还在于，解释者解释刑法时，究竟应该考虑什么“结果”? 这是后果考察论者需要首先明确的 问题。后果考察的最大特色在于对社会事实影响的考量，这种社会事实影响类似于气象学中所言的蝴 蝶效应( Buttefly Effect) 。该种刑法解释模式可能遭遇的最大难题是: 结果种类复杂，名目繁多，且具有 先天的不可预见性。笔者认为，尽管后果考察的结果不仅是法律结果，而且是社会结果，包括刑法解释 结论引起的社会、经济、政治等后果，但也不是要考量所有的结果，而是需要考量重要或具有决定性的结 果。一般来说，后果考察大致包括法律后果与社会后果两类，前者是立法者既定的，与刑法规范复杂勾 连在一起，并为刑法规范所涵摄，强调法解释对其他法解释、法适用或是释义学的影响，如数罪并罚对刑 法上共犯的影响; 后者乃是超越法律规定的影响，是一种对具体解释期待之影响，发生在未来时间与空 间，并可透过经验意义的方法工具加以观察和描述的未来形态，并且它往往以“选择与立法者作出的其 他决定最为协调的价值判断”或“尊重( 立法者) 价值判断的内在协调性”等表述出来。一般来说，后 果考察属于刑法解释的经验性分析范畴，它涉及的是结果( 解释结论 A) 的结果( 解释结论所引起的结 果 B) ，为探求结果 B，则必然涉及预测问题，即对于未来事实的发展及其影响的预先推测，这在性质上 仍归属于非规范意义上的事实概念。由于本文旨在明确后果考察对刑法目的解释的制约意义，以及由 此所引起的刑法目的解释本身的变化。所以，这里的“后果”并非哲学意义上指一种原因引起的某种后 果，而是指某种具体的刑法解释结论可能造成的后果。而此亦要求，解释者要预测其解释结论可能带来 哪些后果，然后再选择能带来较好后果的解释结论［7］。 综上，随着功利主义刑法观的异军突起，刑法实质解释日渐受到学界的重视，但是刑法的实质取向 如果一旦出现走极端的偏向，也有可能滑向一切取决于法官解释的事态。这就需要在刑法实质解释中 以更为客观的标准限制法官的恣意解释，以在法的稳定性与灵活性、法的安全性与合理性之间找到一个 平衡点。这个客观的标准就是后果考察。 三、后果考察对于刑法解释的规范意义 这里必须至少区分两个证成性命题: 一是后果考察的一般性证成目标在于确保刑法解释的合理性; 二是后果考察会形成一种结果取向的刑法解释模式。 ( 一) 后果考察在于确保刑法解释的合理性 这是后果考察的证成目标。从根本上说，作为一种公共产品，刑法解释必须考虑各种社会价值和利 益诉求的平衡。这就需要后果考察，而把后果考察纳入刑法解释之合理性的判断，所体现的乃是这样一 种理性自觉: 在确保刑法解释的安全性的同时，最大限度地增加刑法解释的合理性。 法的合理性与安全性，这是刑法解释的重要目标。“一种偶然地产生的法律的运作，如何才能既具 有内部自洽性又具有合理的外在论证，从而同时保证法律的确定性和法律的正确性呢?”［9］( P. 246) 这是困 扰学界的难题，因为即便不是解释主体恣意所为，解释的背后也隐藏着直觉、道德判断等非理性成分。 正如卡多佐所言: “他们将根据自己的生活经验，根据他们对现行的正义和道德准则的理解，根据他对 社会 科 学 的 研 究，最 后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见去作出这种评 估。”［10］( P. 48) 而为何解释会如此混乱，这又源于刑法规范的不明确性，刑法作为一种社会控制的手段，必 须具有一定的开放性和不确定性，以适应未来的发展。正如赫伯特·哈特所指出，任何法律体系都具有 这样的两面性: “确定的核心( core of certainty) ”与“疑问的半影( penumbra of doubt) ”。纵览二十世纪的 法学发展史，可以说德国概念法学是轻视了“疑问的半影”，而美国现实主义法学则轻视了“确定的核 心”，各持一端。国内有学者指出，目前中国法学、特别是法解释学发展的方向应该是发现和适当安顿 那个“确定的核心”，并使之与法的“疑问的能动”之间保持平衡［11］。这一观点无疑是正确的，严格贯彻 法条主义而带来刑法适用危机的情况在所难免，解释者不仅需要在这两者之间进行解释和利益权衡，而 且需要在平衡刑法的稳定性与灵活性之间矛盾的过程中确保刑法解释与社会生活同步，并体现国情民 99
2014年100政法论坛意，这是刑法解释之合理性的正当根源。如何实现这一目标，这就需要借助后果考察以确保刑法解释结论的实体合理性。法解释学具有“向后看”的倾向，把法治国的概念框架转变为形式解释的前提，有其不利的方面，那就是使司法实践同它扎根于其中的文化的生活形式和政治的生活秩序脱离了联系，无法处理始料不及的疑难案件。从法学的客观化角度来看，那种法条主义的刑法解释模式，认为不是强制性稳定的秩序，就是理性地合法化的秩序，属于早期形式主义法治理念的展现。随着从分层社会向功能分化社会之转化的完成，这种形式主义法治理念已变得捉襟见肘了。借助于这样狭窄的通道，在刑法解释的理念与方法中，是不可能重视后果考察的。随着由法治国到文化国的转变，实质法治理念异军突起，并在在刑法解释领域和法律实践领域证明了自己的价值。刑法解释在形式主义和实质主义之间的这种来回折腾，使得刑法解释理论与方法目前处于彼此几乎无话可说的境地。形式主义刑法解释的思路始终有脱离社会生活的危险，而实质主义的思路则被批判淡忘了刑法规范的内容。从这个角度出发，今天的法学家们仍一如既往地、甚至更加热情地进行着形式解释与实质解释的讨论。同时，也有学者主张“实质的刑法解释只有在形式的刑法解释结论与刑法的正义性存在根本性的冲突而又无法获得妥当性结论时，才能发挥其应有的作用”。这仅是提出了问题，并没有解决问题。形式解释的思路今为止在法治国领域证明了自已的价值，而实质解释在社会生活领域中证明了自我的生命力，实质解释在当代有其价值。关键是如何避免实质解释被当权者滥用、逆社会发展趋势而行之或者不背离民众共同的价值观，这就需要立足于功利主义的利弊分析，通过后果考察的方式为实质解释确立一个标准之外的衡量标准：当实质解释得出的结论带来的积极效应远小于其所带来的消极效应，实质解释应该及时止步，这时应该严格固守形式解释。相反当形式解释所带来的积极效应远小手其所带来的消极效应，我们应重视通过实质解释消除刑法适用带来的消极效应。以刑法第225条规定的非法经营罪为例，本罪在解释论上不仅涉及空白罪状，而且涉及兜底条款，因而在理论与实践中备受争议。如何化解这种争议？笔者认为，在司法适用中导入结果取向十分重要，即无论在违法性判断上甄别所参照的法律、法规包括什么，抑或对兜底条款之“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定，都须立足于“不能使本罪成为新的口袋罪”这一后果考察来确定。刑法的核心是不法与责任。以违法判断为例，通过后果考察，如果得出不对行为人追究刑事责任的益处大于追究刑事责任带来的益处，或者对行为人限制追究刑事责任的益处大于直接追究刑事责任的益处，则要求刑法解释正确对待行为的违法与有责判断。从理论上分析，斯堪的纳维亚学派所谓的违法性（wrongfulness）为我们提供了这样一个一般性规范：如果一个人的行为并不违法，更确切地说，如果该行为的积极后果大于它所产生的风险，其行为就不应该承担刑事责任或义务，或者至少其承担的刑事责任应该受到限制，立基于像义务、紧急事件（emergency）、混合过错（contributorynegligence）、受害人同意或受害者同意承担特殊风险等，就限制或排除了责任的抗辩。比如，假设B对会议进行干扰，A使用暴力将B赶出了会场，从后果考察上分析，则B的煽动行为恰恰成为了A不具有违法性的证成理由3(F.83-84)。再以偶然防卫为例，A正在瞄准B动扳机，C在完全不知情的情形下开枪将A射中身亡，客观上制止了A杀害B的犯罪行为。这种行为是否属于正当防卫，则涉及是遵守规则抑或牺牲无辜者生命的后果考察问题，以后果考察出发，并结合当下中国民众的主流价值观，恐怕没有人会认为牺牲无辜者的生命比遵守规则更好。而此又提醒我们注意：如果刑法解释以及为确保刑法解释之合理性的后果考察能够基于效果判断进行，那么架构事实与规范之桥的刑法解释就决不会迹近画饼充饥。（二)后果考察形成结果取向的刑法解释模式这是后果考察与刑法解释之间发生关联的纽带。结果取向的刑法解释模式往往隐藏在目的解释方①关于这种争论，集中于陈兴良教授与张明楷教授之间的学术论争，详细请参见陈兴良“形式解释论的再宣示”：张明楷“实质解释论的再提倡”，载《中国法学》2010年第4期。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 意，这是刑法解释之合理性的正当根源。 如何实现这一目标，这就需要借助后果考察以确保刑法解释结论的实体合理性。法解释学具有“向后 看”的倾向，把法治国的概念框架转变为形式解释的前提，有其不利的方面，那就是使司法实践同它扎根于 其中的文化的生活形式和政治的生活秩序脱离了联系，无法处理始料不及的疑难案件。从法学的客观化 角度来看，那种法条主义的刑法解释模式，认为不是强制性稳定的秩序，就是理性地合法化的秩序，属于早 期形式主义法治理念的展现。随着从分层社会向功能分化社会之转化的完成，这种形式主义法治理念已 变得捉襟见肘了。借助于这样狭窄的通道，在刑法解释的理念与方法中，是不可能重视后果考察的。随着 由法治国到文化国的转变，实质法治理念异军突起，并在在刑法解释领域和法律实践领域证明了自己的价 值。刑法解释在形式主义和实质主义之间的这种来回折腾，使得刑法解释理论与方法目前处于彼此几乎 无话可说的境地。形式主义刑法解释的思路始终有脱离社会生活的危险，而实质主义的思路则被批判淡 忘了刑法规范的内容。从这个角度出发，今天的法学家们仍一如既往地、甚至更加热情地进行着形式解释 与实质解释的讨论。① 同时，也有学者主张“实质的刑法解释只有在形式的刑法解释结论与刑法的正义性 存在根本性的冲突而又无法获得妥当性结论时，才能发挥其应有的作用”［12］。 这仅是提出了问题，并没有解决问题。形式解释的思路迄今为止在法治国领域证明了自己的价值， 而实质解释在社会生活领域中证明了自我的生命力，实质解释在当代有其价值。关键是如何避免实质 解释被当权者滥用、逆社会发展趋势而行之或者不背离民众共同的价值观，这就需要立足于功利主义的 利弊分析，通过后果考察的方式为实质解释确立一个标准之外的衡量标准: 当实质解释得出的结论带来 的积极效应远小于其所带来的消极效应，实质解释应该及时止步，这时应该严格固守形式解释。相反， 当形式解释所带来的积极效应远小于其所带来的消极效应，我们应重视通过实质解释消除刑法适用带 来的消极效应。以刑法第 225 条规定的非法经营罪为例，本罪在解释论上不仅涉及空白罪状，而且涉及 兜底条款，因而在理论与实践中备受争议。如何化解这种争议? 笔者认为，在司法适用中导入结果取向 十分重要，即无论在违法性判断上甄别所参照的法律、法规包括什么，抑或对兜底条款之“其他严重扰 乱市场秩序的非法经营行为”的认定，都须立足于“不能使本罪成为新的口袋罪”这一后果考察来确定。 刑法的核心是不法与责任。以违法判断为例，通过后果考察，如果得出不对行为人追究刑事责任的 益处大于追究刑事责任带来的益处，或者对行为人限制追究刑事责任的益处大于直接追究刑事责任的 益处，则要求刑法解释正确对待行为的违法与有责判断。从理论上分析，斯堪的纳维亚学派所谓的违法 性( wrongfulness) 为我们提供了这样一个一般性规范: 如果一个人的行为并不违法，更确切地说，如果该 行为的积极后果大于它所产生的风险，其行为就不应该承担刑事责任或义务，或者至少其承担的刑事责 任应该受到限制，立基于像义务、紧急事件( emergency) 、混合过错( contributory negligence) 、受害人同意 或受害者同意承担特殊风险等，就限制或排除了责任的抗辩。比如，假设 B 对会议进行干扰，A 使用暴 力将 B 赶出了会场，从后果考察上分析，则 B 的煽动行为恰恰成为了 A 不具有违法性的证成理 由［13］( P. 83 － 84) 。再以偶然防卫为例，A 正在瞄准 B 抠动扳机，C 在完全不知情的情形下开枪将 A 射中身 亡，客观上制止了 A 杀害 B 的犯罪行为。这种行为是否属于正当防卫，则涉及是遵守规则抑或牺牲无 辜者生命的后果考察问题，以后果考察出发，并结合当下中国民众的主流价值观，恐怕没有人会认为牺 牲无辜者的生命比遵守规则更好。而此又提醒我们注意: 如果刑法解释以及为确保刑法解释之合理性 的后果考察能够基于效果判断进行，那么架构事实与规范之桥的刑法解释就决不会迹近画饼充饥。 ( 二) 后果考察形成结果取向的刑法解释模式 这是后果考察与刑法解释之间发生关联的纽带。结果取向的刑法解释模式往往隐藏在目的解释方 001 ① 关于这种争论，集中于陈兴良教授与张明楷教授之间的学术论争，详细请参见陈兴良: “形式解释论的再宣示”; 张明楷“实质解释 论的再提倡”，载《中国法学》2010 年第 4 期
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释101法中，刑法解释虽然被冠以符合刑法的某种目的或任务之名，但实际上却暗含着某种结果考量。甚至可以说，后果考察涉及刑法解释结果的预测及其评价，即解释者必须首先使考量的结果与刑法规定或原则的目的产生一种回馈关系，并在考量结果时以刑法规定的原则及其所体现的价值作为衡量准则，这是确保刑法解释之合理性的充分且必要条件[4。以后果考察为基础的刑法解释就是一种结果取向的刑法解释，即最终的刑法解释结论必须考察解释适用的实际效果，并依循这种实际效果进行刑法解释。由于我国刑法留给法官自由裁量的空间很大，因而在自由裁量范围内所作出的判决结果差异悬殊现象可能存在。在立法上和司法中，自由裁量的依据往往被表述为“情节严重”、“数额较大”、“不需要立即执行”、“罪行极其严重”、“后果严重”等抽象概念，但无论如何，酌定必然是一个主观判断，“酌”与“定”都只能依赖于法官的主观能动性。随着现实主义法学的异军突起，现在法学界不再排斥这种观点：制定法的目标来自于“事物的性质”（thenatureofthing），更确切地说，它来自于合理组织对犯罪反应的需要，来自于社会建制、价值观等背景知识，刑事政策等犯罪控制与预防需要，以及民众的法情感和利益保护的诉求。这就需要在型法解释中寻找到合理或权威的理由，就像在相互竞争的方法中作出选择一样，每一种确立目标的方法都使得对理由的权衡成为必要[31(-40)。这种解释方法在拉德布鲁赫法哲学思想中得以集中体现，他认为：“法学解释是理论和实践、认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观各种因素不可分割的混合。而它在很大程度上是实践的、创造性的、创作的、超科学性的，是由不断变化的法律需要所决定的。因此，作为法学解释的目的和结果的立法者意志也不会由对确定内容的解释永久地固定下来，而是要一直保持解答具有新含义的、变化了的时代关系所提出的新的法律需要和法律问题的能力。”16(P115）如何讲法或造法，则必然是结果取向的，这是刑法解释实质化的正当性根据。对此，我们不妨以德国刑法中的中止未遂为例加以说明。依据德国刑法第24条的规定，当行为人消极地放弃犯行而使结果发生，或是行为人自己积极地阻止了结果的发生，或是行为人真挚努力地尝试要防止结果发生时，不依未遂犯处罚。然而，本条规定不明确的是：行为人在何种情况下单纯放弃自己的行为，就足以排除刑罚，以及何种情况下必须要积极地防止结果发生才能阻却刑罚的适用。对此，德国联邦法院提出了如下解释：即便行为人只是因为其已经实现了原本的行为自的（行为人就是为了这个目的才会去着手实施某种犯罪的构成要件）才停止继续行为，也不应该以未遂犯而受处罚B1(e.10)。比如，甲为了抢走计程车司机的车及现金，便基于杀害的间接故意打伤了这名司机，造成了有生命危险的伤害。德国联邦最高法院认定甲成立解除刑罚的中止，基本理由是尽管行为人可以继续用刀子杀死被害人，但最后还是放弃了这一犯罪结果3(P.104)。很显然，在联邦最高法院的判例中，“放弃”一词更倾向于以下的解释：必须放弃任何的目的或任何的意图，对于那些已经达成目的的人来说，已无放弃可言。然而，从法条的文义本身并不能得出案件审理的结论，因为刑法第24条并没有明确规定，在何种情况下，行为人只要放弃自己的行为，就可以成立中止未遂，以及又在何种情况下，行为人还必须积极地防止犯罪结果发生或是必须要有真挚的努力，才能构成中止未遂。所以，在联邦最高法院的解释结论的背后，不是依照法条文义进行的解释，而是一个目的论解释。问题只在于，这种目的论解释合理吗？即法律以不罚来奖励行为人放弃本可以继续的犯罪行为，这对于保护被害者免受犯罪人进一步的攻击具有重要意义。进而言之，联邦最高法院把这种情形扩大解释为中止未遂而对其免除刑罚的意图或意义，当面对刑罚权与公民自由之间的冲突之时，公民自由具有优先性。然而，从后果考察的角度分析，这一解释并不可取。这是因为：（1）在现代责任主义视野中，刑罚权不可以为了达到某种自的而无限制地工具化，把造成其他危害结果但文放弃所追求的危害结果的情况解释为中止未遂并免除处罚，这不仅忽略了行为人真诚悔悟在中止未遂成立中的意义，而且也难以与那些“不得遥”的未遂犯之间形成平等处遇。（2）从效果上判断，解除中止未遂的刑罚并不是诱使行为人放弃犯罪的适当方法，因为行为正是经过理性思考而甘愿冒着遭受刑罚处罚的风险去追逐自己的?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 法中，刑法解释虽然被冠以符合刑法的某种目的或任务之名，但实际上却暗含着某种结果考量。甚至可 以说，后果考察涉及刑法解释结果的预测及其评价，即解释者必须首先使考量的结果与刑法规定或原则 的目的产生一种回馈关系，并在考量结果时以刑法规定的原则及其所体现的价值作为衡量准则，这是确 保刑法解释之合理性的充分且必要条件［14］。 以后果考察为基础的刑法解释就是一种结果取向的刑法解释，即最终的刑法解释结论必须考察解 释适用的实际效果，并依循这种实际效果进行刑法解释。由于我国刑法留给法官自由裁量的空间很大， 因而在自由裁量范围内所作出的判决结果差异悬殊现象可能存在。在立法上和司法中，自由裁量的依 据往往被表述为“情节严重”、“数额较大”、“不需要立即执行”、“罪行极其严重”、“后果严重”等抽象概 念，但无论如何，酌定必然是一个主观判断，“酌”与“定”都只能依赖于法官的主观能动性［15］。随着现 实主义法学的异军突起，现在法学界不再排斥这种观点: 制定法的目标来自于“事物的性质”( the nature of thing) ，更确切地说，它来自于合理组织对犯罪反应的需要，来自于社会建制、价值观等背景知识，刑 事政策等犯罪控制与预防需要，以及民众的法情感和利益保护的诉求。这就需要在刑法解释中寻找到 合理或权威的理由，就像在相互竞争的方法中作出选择一样，每一种确立目标的方法都使得对理由的权 衡成为必要［13］( P. 40) 。这种解释方法在拉德布鲁赫法哲学思想中得以集中体现，他认为: “法学解释是理 论和实践、认识性和创造性、创作和再创作、科学性和超科学性、客观和主观各种因素不可分割的混合。 而它在很大程度上是实践的、创造性的、创作的、超科学性的，是由不断变化的法律需要所决定的。因 此，作为法学解释的目的和结果的立法者意志也不会由对确定内容的解释永久地固定下来，而是要一直 保持解答具有新含义的、变化了的时代关系所提出的新的法律需要和法律问题的能力。”［16］( P. 115) 如何 讲法或造法，则必然是结果取向的，这是刑法解释实质化的正当性根据。 对此，我们不妨以德国刑法中的中止未遂为例加以说明。依据德国刑法第 24 条的规定，当行为人 消极地放弃犯行而使结果发生，或是行为人自己积极地阻止了结果的发生，或是行为人真挚努力地尝试 要防止结果发生时，不依未遂犯处罚。然而，本条规定不明确的是: 行为人在何种情况下单纯放弃自己 的行为，就足以排除刑罚，以及何种情况下必须要积极地防止结果发生才能阻却刑罚的适用。对此，德 国联邦法院提出了如下解释: 即便行为人只是因为其已经实现了原本的行为目的( 行为人就是为了这 个目的才会去着手实施某种犯罪的构成要件) 才停止继续行为，也不应该以未遂犯而受处罚［3］( P. 104) 。 比如，甲为了抢走计程车司机的车及现金，便基于杀害的间接故意打伤了这名司机，造成了有生命危险 的伤害。德国联邦最高法院认定甲成立解除刑罚的中止，基本理由是尽管行为人可以继续用刀子杀死 被害人，但最后还是放弃了这一犯罪结果［3］( P. 104) 。很显然，在联邦最高法院的判例中，“放弃”一词更倾 向于以下的解释: 必须放弃任何的目的或任何的意图，对于那些已经达成目的的人来说，已无放弃可言。 然而，从法条的文义本身并不能得出案件审理的结论，因为刑法第 24 条并没有明确规定，在何种情况 下，行为人只要放弃自己的行为，就可以成立中止未遂，以及又在何种情况下，行为人还必须积极地防止 犯罪结果发生或是必须要有真挚的努力，才能构成中止未遂。所以，在联邦最高法院的解释结论的背 后，不是依照法条文义进行的解释，而是一个目的论解释。 问题只在于，这种目的论解释合理吗? 即法律以不罚来奖励行为人放弃本可以继续的犯罪行为，这 对于保护被害者免受犯罪人进一步的攻击具有重要意义。进而言之，联邦最高法院把这种情形扩大解 释为中止未遂而对其免除刑罚的意图或意义，当面对刑罚权与公民自由之间的冲突之时，公民自由具有 优先性。然而，从后果考察的角度分析，这一解释并不可取。这是因为: ( 1) 在现代责任主义视野中，刑 罚权不可以为了达到某种目的而无限制地工具化，把造成其他危害结果但又放弃所追求的危害结果的 情况解释为中止未遂并免除处罚，这不仅忽略了行为人真诚悔悟在中止未遂成立中的意义，而且也难以 与那些“不得逞”的未遂犯之间形成平等处遇。( 2) 从效果上判断，解除中止未遂的刑罚并不是诱使行 为人放弃犯罪的适当方法，因为行为正是经过理性思考而甘愿冒着遭受刑罚处罚的风险去追逐自己的 101
2014年102政法论坛利益，放弃刑罚并无法对一个经过理性思考后决定行动的行为人产生影响。而在另一方面，这同样也不会影响到非理性的行为人，因为对这些行为人来说，开始攻击和终止攻击一样，都是不理性的产物。（3）若想让德国刑法第24条解除刑罚的规定能够切实起到保护被害人的效果，必须要让犯罪者知道这一规定，但在绝大部分情况下并非如此D1(-10)。可见，联邦最高法院如此解释也会出现相应的负面结果。遗撼的是，联邦最高法院在致力于保护被害者利益的同时，并没有考虑到这些有害的后果，因而面临着刑法解释的合理性危机。这表明，刑法解释的实践效果纵使不是法律适用者透过解释所要追求的，但实际上还是会和该种刑法解释结合在一起，从而导致结果取向的刑法解释。身处一个价值多元化、刑法规范不明确化的时代，刑法解释中的法条主义危机凸显。近年来学界有关许霆案、邓玉娇案、药家鑫案和李昌奎案等案件所引发的刑法解释方法与立场上的争议，就足以说明法条主义的困境。为合理组织对犯罪的反应，实质刑法解释的重要性得以凸现。苏力教授指出，“我支持制度的追求，但首先得解决具体问题。”[i言下之意是，至少在穷尽现行刑法文本所提供的可能性含义之前，不应考虑以刑法修正的方式改变刑法文本的问题。对此，强世功教授也表达出了同样的声音，他强调应“尊重已经建立起来的法律秩序与法律传统”，并且应该致力于“从已经确立的法律秩序中生长出新的规则”[8。这都表明，刑法解释的实质依然在于关心通过法律实践而形成的法律与社会后果，并且这种法律与社会后果完全可以为刑法解释所依循的价值、原则等提供内在的正当性根据。当然，这也预示着以后果考察制约刑法目的解释是一个可以操作并具有重大意义的刑法学课题。那么，后果考察能否作为刑法目的解释的基准？以及又应该如何操作呢？四、把后果考察作为刑法目的解释的基准后果考察要求我们通过可以辨识的经验来检验某种后果的真伪，去检视刑法解释目标实现的外在参数，同样也可以为刑法目的解释中的目的定位及其论证提供事实支撑，并保障其在实现合理性的同时避免其破坏法的安定性，因而构成了刑法目的解释论证的基准。中国刑法学在超越了法条主义的普及与传播，大体完成了“法教义学”的理论建构之后，正依循着刑法学一一刑事政策学的发展进路逐步行进。“刑法学一一刑事政策学”是依据功利主义立场对中国刑法学现状所做出的一种概括和表述。刑法学一刑事政策学的发展进路在丰满中国刑法学的学术羽毛的同时，却文使刑法学与刑事法治实践渐次偏离，这具体体现为刑法解释的实质化倾向渐趋明显，过度或普遍的实质化导致刑法自的解释泛滥，从而使刑法解释成为最高司法机关权力的象征或法官自由裁量权的代名词，刑法解释借越刑法规范之含义、意义射程的现象严重，这都会降低刑法解释的信度与效度，或增加刑法解释及其适用的难度。与之对应，刑法目的解释也受到了学界批判，学界虽然承认刑法目的解释具有位阶上的优先性，但又对刑法目的解释表示担忧：首先，没有限制的过度扩张，刑法目的解释也会出现司法权借越立法权的可能，从而使法官为刑法打上为数众多的“补丁”，或使司法过程演变成为立法的“续篇”，这已经成为学界的共识。其次，把刑法目的解释作为平息不同解释结论之间冲突或竞合的标准，本就存在疑问，因为刑法目的解释自身也具有不确定性，刑法规范本身是否包涵一个一以贯之的明确目的在内，本身就是值得怀疑的。而即便刑法规范本身有其“目的”，解释者往往也会难以在“规范的字面目的、“规范制定者制定规范时所确定的目的”和“解释者认为规范应具有的目的”之间作出权衡取舍9。最后，刑法目的解释内部也会存在重大分歧。为了避免这种任意解释，学界又将刑法目的解释之目的区分为主观目的与客观目的，进而区分出主观的刑法目的解释与客观的刑法目的解释不同，前者遵循的是那些参与立法者的意志，其内容体现在准备性文件中，后者遵循的是其他法律的实质理由或权威理由51(P.39)。主观目的解释把目的作为实现规范内容的手段，而客观目的解释则把规范内容作为实现目的的手段，并且彼此之间往往陷入法哲学意义上的立场之争，并无法化解不同解释论之间的竞争状态，因为在自的解释内部会受到原初自的抑或进化的自的、立法者的目的抑或司法者的目的等无穷追问。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 利益，放弃刑罚并无法对一个经过理性思考后决定行动的行为人产生影响。而在另一方面，这同样也不 会影响到非理性的行为人，因为对这些行为人来说，开始攻击和终止攻击一样，都是不理性的产物。 ( 3) 若想让德国刑法第 24 条解除刑罚的规定能够切实起到保护被害人的效果，必须要让犯罪者知道这 一规定，但在绝大部分情况下并非如此［3］( P. 106) 。可见，联邦最高法院如此解释也会出现相应的负面结 果。遗憾的是，联邦最高法院在致力于保护被害者利益的同时，并没有考虑到这些有害的后果，因而面 临着刑法解释的合理性危机。这表明，刑法解释的实践效果纵使不是法律适用者透过解释所要追求的， 但实际上还是会和该种刑法解释结合在一起，从而导致结果取向的刑法解释。 身处一个价值多元化、刑法规范不明确化的时代，刑法解释中的法条主义危机凸显。近年来学界有 关许霆案、邓玉娇案、药家鑫案和李昌奎案等案件所引发的刑法解释方法与立场上的争议，就足以说明 法条主义的困境。为合理组织对犯罪的反应，实质刑法解释的重要性得以凸现。苏力教授指出，“我支 持制度的追求，但首先得解决具体问题。”［17］言下之意是，至少在穷尽现行刑法文本所提供的可能性含 义之前，不应考虑以刑法修正的方式改变刑法文本的问题。对此，强世功教授也表达出了同样的声音， 他强调应“尊重已经建立起来的法律秩序与法律传统”，并且应该致力于“从已经确立的法律秩序中生 长出新的规则”［18］。这都表明，刑法解释的实质依然在于关心通过法律实践而形成的法律与社会后果， 并且这种法律与社会后果完全可以为刑法解释所依循的价值、原则等提供内在的正当性根据。 当然，这也预示着以后果考察制约刑法目的解释是一个可以操作并具有重大意义的刑法学课题。 那么，后果考察能否作为刑法目的解释的基准? 以及又应该如何操作呢? 四、把后果考察作为刑法目的解释的基准 后果考察要求我们通过可以辨识的经验来检验某种后果的真伪，去检视刑法解释目标实现的外在 参数，同样也可以为刑法目的解释中的目的定位及其论证提供事实支撑，并保障其在实现合理性的同时 避免其破坏法的安定性，因而构成了刑法目的解释论证的基准。 中国刑法学在超越了法条主义的普及与传播，大体完成了“法教义学”的理论建构之后，正依循着 刑法学———刑事政策学的发展进路逐步行进。“刑法学———刑事政策学”是依据功利主义立场对中国 刑法学现状所做出的一种概括和表述。刑法学———刑事政策学的发展进路在丰满中国刑法学的学术羽 毛的同时，却又使刑法学与刑事法治实践渐次偏离，这具体体现为刑法解释的实质化倾向渐趋明显，过 度或普遍的实质化导致刑法目的解释泛滥，从而使刑法解释成为最高司法机关权力的象征或法官自由 裁量权的代名词，刑法解释僭越刑法规范之含义、意义射程的现象严重，这都会降低刑法解释的信度与 效度，或增加刑法解释及其适用的难度。与之对应，刑法目的解释也受到了学界批判，学界虽然承认刑 法目的解释具有位阶上的优先性，但又对刑法目的解释表示担忧: 首先，没有限制的过度扩张，刑法目的 解释也会出现司法权僭越立法权的可能，从而使法官为刑法打上为数众多的“补丁”，或使司法过程演 变成为立法的“续篇”，这已经成为学界的共识。其次，把刑法目的解释作为平息不同解释结论之间冲 突或竞合的标准，本就存在疑问，因为刑法目的解释自身也具有不确定性，刑法规范本身是否包涵一个 一以贯之的明确目的在内，本身就是值得怀疑的。而即便刑法规范本身有其“目的”，解释者往往也会 难以在“规范的字面目的”、“规范制定者制定规范时所确定的目的”和“解释者认为规范应具有的目 的”之间作出权衡取舍［19］。最后，刑法目的解释内部也会存在重大分歧。为了避免这种任意解释，学界 又将刑法目的解释之目的区分为主观目的与客观目的，进而区分出主观的刑法目的解释与客观的刑法 目的解释不同，前者遵循的是那些参与立法者的意志，其内容体现在准备性文件中，后者遵循的是其他 法律的实质理由或权威理由［5］( P. 39) 。主观目的解释把目的作为实现规范内容的手段，而客观目的解释 则把规范内容作为实现目的的手段，并且彼此之间往往陷入法哲学意义上的立场之争，并无法化解不同 解释论之间的竞争状态，因为在目的解释内部会受到原初目的抑或进化的目的、立法者的目的抑或司法 者的目的等无穷追问。 201
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释103也因此，刑法目的解释在理论上备受争议，一方面，以目的为标准的选择，的确在难办案件中可以化解不同解释结论之间的冲突或竞合，从而使解释结论具有惟一性：另一方面，没有客观标准约束的目的解释，目的的确定不仅同样会陷入“婆说婆有理、公说公有理”的纷争状态，而且存在着恣意的风险，在某种程度上而言就是一种任意解释（willkuerlicheAuslegung）[i]。陈金钊教授就揭示了刑法目的解释的这种风险，他指出，“这种方法的确能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是，法律的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现出灵活的价值选择，就必须有条件地应用目的解释方法。”[2这种以探求“规范中的客观化了的立法意图”为核心的目的解释理论，由于其所适用的解释规则并不具有明确性，因此是臆想的。那么，如何避免任意解释呢？这正是后果考察应该探讨，也大有可为的领域。后果考察理论认为，如果由于刑法解释结论A会给我们带来B和C这样的不利后果，即充许刑法解释结论A（它或许是内在正当的，或许是内在不正当的），将可能会导致不正当的结果B和C，那么我们必须重新审视这种解释结论是否有必要做出，这可以区分为两个方面：（1）如果发生结果B和C的概率很低或极其遥远，对B和C的后果担心就会减弱乃至消退。同时又因为采取解释A的结论符合现实要求，我们就会采取刑法解释结论A。（2）如果发生结果B和C的概率很高并且迫在眉睫，对B和C的后果的担心就不允许我们采取刑法解释结论A。在这里，后果考察中不利后果B和C是否存在及其发生的概率等，在某种意义上就成为了刑法解释结论A能否得出的前提。以上都是不以解释者的主观意志为转移的“客观性结构”，解释者在解释刑法时就必须把这一后果考察反映在解释活动之中。惟有如此，才能形成既容许又限制自由裁量的解释体制。尤其是在缺乏判决书说理制度的当下，后果考察虽然一般不会在司法裁判中作出明确说明，但却在法官寻求解释结论的过程中居于核定地位，成为法官解释活动的“前理解”，并保障着这种刑法解释的合理性。可能有学者会质疑，后果考察真的能够起到限制刑法目的解释恣意的作用吗？册庸置疑，对于后果的判断乃至后果的选择性分析和运用之后，仍然是最终借助于解释者的目的定位而展开的，因为后果考察本身并不能成为一种独立的解释方法，立法也没有明确要求把后果考察作为一种裁判要素。但这并不意味着目的解释预先审查并挑选了后果，并作出最终的解释结论。英国法学家约翰·奥斯汀在其《法理学讲稿》第37节指出，公正的法律有时是由司法判决产生的，刑法解释之目的是让规则的适用于特定案件的裁判，而非确立规则本身。但是，对这一案件形成的解释结论，可能会成为未来的以及相似的案件的解释结论，它实质上在产生判例法这样的立法，并且这种解释结论通常依赖于对解释作为一般性法律或规则可能导致后果所做的审慎权衡5(P.125-126)”。笔者认为，刑法目的解释是借助价值、原则等对法律体系经过目的论证而形成的解释结论，而后果考量则超越规范体系上逻辑推演的效果，将眼光投向实证层面，依据客观经验所评估与判断可能的后果来决定解释结论的接受与不接受，因而对目的解释起着验证作用。就两者关系而言，后果考察可以被视为刑法目的解释的外在参数，它本质上是评价性的，通常借助“常识、止义“、公共政策以及“便利或“权宜“等标准衡量案件，决定看刑法目的解释对解释结论的说明和对受众的说服，以及最终确定或否定裁判规范。而同时，法官在司法实践中亦应该重视结果导向思维对司法裁决之正当性的意义，以支持某项可能的裁判规则。其一，对刑法目的的追求不仅要合理性与安全性并重，而且刑法目的的确定必须在后果考察过程中完成和接受检验，在刑法目的解释之外，增加“后果考察”这一客观标准，不仅可以纠正和弥补在刑法目的确定中可能出现的偏差，而且可以确保刑法解释与现阶段之国情民意、政策诉求等相符合。首先，后果考察决定着刑法自目的解释中的方向及性质。刑法目的解释往往需要在法益保护自的和人权保障目的之间权衡并作出取舍，笔者曾指出，“刑法目的解释往往需要在法益保护目的和人权保障自的之间权衡并作出取舍，刑法目的解释如果缺之后果考察，目的的态意将会轻而易举地瓦解罪刑法定原则。因为无论是刑罚目的衡量，抑或目的补充都是在刑法规范以外探寻疑难案件的公正标准，都是对刑法规范机械?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 也因此，刑法目的解释在理论上备受争议，一方面，以目的为标准的选择，的确在难办案件中可以化 解不同解释结论之间的冲突或竞合，从而使解释结论具有惟一性; 另一方面，没有客观标准约束的目的 解释，目的的确定不仅同样会陷入“婆说婆有理、公说公有理”的纷争状态，而且存在着恣意的风险，在 某种程度上而言就是一种任意解释( willkuerliche Auslegung) ［19］。陈金钊教授就揭示了刑法目的解释的 这种风险，他指出，“这种方法的确能在一定程度上缓解法律文本与法律价值的紧张关系。但是，法律 的权威性及其意义的固定性则可能在解释中受到威胁，因而，为了达到既维护严格法治，又使法律呈现 出灵活的价值选择，就必须有条件地应用目的解释方法。”［20］这种以探求“规范中的客观化了的立法意 图”为核心的目的解释理论，由于其所适用的解释规则并不具有明确性，因此是臆想的。 那么，如何避免任意解释呢? 这正是后果考察应该探讨，也大有可为的领域。后果考察理论认为， 如果由于刑法解释结论 A 会给我们带来 B 和 C 这样的不利后果，即允许刑法解释结论 A( 它或许是内 在正当的，或许是内在不正当的) ，将可能会导致不正当的结果 B 和 C，那么我们必须重新审视这种解释 结论是否有必要做出，这可以区分为两个方面: ( 1) 如果发生结果 B 和 C 的概率很低或极其遥远，对 B 和 C 的后果担心就会减弱乃至消退。同时又因为采取解释 A 的结论符合现实要求，我们就会采取刑法 解释结论 A。( 2) 如果发生结果 B 和 C 的概率很高并且迫在眉睫，对 B 和 C 的后果的担心就不允许我 们采取刑法解释结论 A。在这里，后果考察中不利后果 B 和 C 是否存在及其发生的概率等，在某种意 义上就成为了刑法解释结论 A 能否得出的前提。以上都是不以解释者的主观意志为转移的“客观性结 构”，解释者在解释刑法时就必须把这一后果考察反映在解释活动之中。惟有如此，才能形成既容许又 限制自由裁量的解释体制。尤其是在缺乏判决书说理制度的当下，后果考察虽然一般不会在司法裁判 中作出明确说明，但却在法官寻求解释结论的过程中居于核定地位，成为法官解释活动的“前理解”，并 保障着这种刑法解释的合理性。 可能有学者会质疑，后果考察真的能够起到限制刑法目的解释恣意的作用吗? 毋庸置疑，对于后果 的判断乃至后果的选择性分析和运用之后，仍然是最终借助于解释者的目的定位而展开的，因为后果考 察本身并不能成为一种独立的解释方法，立法也没有明确要求把后果考察作为一种裁判要素。但这并 不意味着目的解释预先审查并挑选了后果，并作出最终的解释结论。英国法学家约翰·奥斯汀在其 《法理学讲稿》第 37 节指出，公正的法律有时是由司法判决产生的，刑法解释之目的是让规则的适用于 特定案件的裁判，而非确立规则本身。但是，对这一案件形成的解释结论，可能会成为未来的以及相似 的案件的解释结论，它实质上在产生判例法这样的立法，并且这种解释结论通常依赖于对解释作为一般 性法律或规则可能导致后果所做的审慎权衡［5］( P. 125 － 126) 。笔者认为，刑法目的解释是借助价值、原则等 对法律体系经过目的论证而形成的解释结论，而后果考量则超越规范体系上逻辑推演的效果，将眼光投 向实证层面，依据客观经验所评估与判断可能的后果来决定解释结论的接受与不接受，因而对目的解释 起着验证作用。就两者关系而言，后果考察可以被视为刑法目的解释的外在参数，它本质上是评价性 的，通常借助“常识”、“正义”、公共政策以及“便利”或“权宜”等标准衡量案件，决定着刑法目的解释对 解释结论的说明和对受众的说服，以及最终确定或否定裁判规范。而同时，法官在司法实践中亦应该重 视结果导向思维对司法裁决之正当性的意义，以支持某项可能的裁判规则。 其一，对刑法目的的追求不仅要合理性与安全性并重，而且刑法目的的确定必须在后果考察过程中 完成和接受检验，在刑法目的解释之外，增加“后果考察”这一客观标准，不仅可以纠正和弥补在刑法目 的确定中可能出现的偏差，而且可以确保刑法解释与现阶段之国情民意、政策诉求等相符合。首先，后 果考察决定着刑法目的解释中的方向及性质。刑法目的解释往往需要在法益保护目的和人权保障目的 之间权衡并作出取舍，笔者曾指出，“刑法目的解释往往需要在法益保护目的和人权保障目的之间权衡 并作出取舍，刑法目的解释如果缺乏后果考察，目的的恣意将会轻而易举地瓦解罪刑法定原则。因为无 论是刑罚目的衡量，抑或目的补充都是在刑法规范以外探寻疑难案件的公正标准，都是对刑法规范机械 301
2014年104政法论坛性的抗争，如果对其运用不得当，可能会出现法治的危机。”把后果考察作为基准，刑法目的解释就成为了一个融汇目的甄别与后果考察于一体的解释方法，目的甄别在个案中的具体确定需要以基于后果考察的解释结论为依托，而后果考察对于解释结论的决定作用也被限定在刑法目的所容许的范围之内。其次，后果考察又决定着刑法目的解释的运行以及案件最终的处理结果。立足于后果考察的有益性判断，如果刑法目的解释是倾向于这个法条的可适用性，那么只能通过目的性扩张的途径才能适用。相反，如果具体个案清楚地被包摄在法条文义之下，但目的性衡量的结果却是反对该法条适用于此案件，那么这个法律的适用范围就可能透过所谓的“自的性限缩”来限制，使其不再涵盖这个案件。在这里，哪种情况不能直接适用于一个案件以及反对该法条适用于此案件，这都是由后果考察来完成的。就此而言，后果考察与案件的最终处理结果可谓刑法解释的两极，它们借助于刑法目的解释来达成一致，从而使刑法解释成为一种“变革的哲学”的同时，也使刑法解释的合理性原则成为了一种可以操作的目标图式。现代国家在安乐死、受虐妇女综合症、青少年犯罪问题上的谨慎立场，都说明了后果考察对防止刑法目的解释态意的价值。其二，面对刑法规范留下来的较大解释空间和受到法官主观性、民意等影响的诸多可能性，刑法解释应当是一个融贯法条主义与后果考察于一体的过程，法条主义为解释结论分歧提供前提的同时又设定了边界，而后果考察则为化解多重解释结论之间的冲突并得出惟一解释结论提供了论证工具。其中，后果考察所确立的一个刑法规范的适用范围通常不同于立基于自然一一语言分析（natural-languagea-nalysis）之上对该规范的大多数非法学解读所确立的适用范围，它仍然是从法学（比如刑法基本原则、刑事政策等）上对刑法目的所做出的解释，因此可能扩展或限制了刑法规范的限定性含义（protantomean-ing），其中，扩大解释包括了一个刑法规范之适用范围的核心与外围，限制解释则限定了一个刑法规范之适用范围的核心部分，对两者的选择取决于众多实质性理由和权威理由的权衡}(P.33)。事实上，法院的司法实务大多是如此地进行。比如，刑法第236条第2款的立法意图在于保护幼女，却忽略了少男少女两情相悦偷食禁果的情况。学界也因此对已满14周岁不满16周罗的人自愿发生性关系是否构成强奸罪，进行了诸多解释，肯定与否定皆有之。如何取舍，这仍然是一个后果考察的问题：是平等保护抑或差异保护，以及是否符合社会的主流价值。如果特别保护幼女，则不仅意味着宪法与刑法意义上的平等原则流产，而且意味着背离了性自主的社会主流价值，自然会带来更糟的法律后果。也因此，最高人民法院已经出台司法解释，将“已满14周岁不满16周岁的人”这一群体附条件地阻断在犯罪圈之外。①其三，解释方法仅能够起到形式意义上的论证作用，而立足于行为功利主义的后果考察则决定了解释结论的实体合理性。至于这种做法在方法论上是否正确，则又是另外一个问题，但至少应该明确，法院不应将刑法解释与裁判结论完全等同，刑法解释应尽可能阐述其理由及其论证的依据，以辅助法官得出合法且合理的裁判结论。因为刑法解释结论的得出并非仅是一个法学方法意义上的技术性或逻辑性问题，刑法规范具有开放性和不确定性的特点，其不过是一个在社会生活过程中所形成的“一般秩序”而已，法条主义本身所决定的文义解释也未见得就能够推论出个案中所需要的具体结论9，因此，现实中文义解释之间相互竞争的情况在所难免。这就需要以后果考察来化解不同解释规则、方法及其解释结论之间的冲突，以追寻到一个各方大致可以接受的解释结论。后果考察则是具有决定意义的理性化标准，它形成结果取向的刑法解释。而“结果取向解释方法，就是解释者把因解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释结论可供选择时，选择对社会影响较为有利的那种解释结论。”4耶林把这一主要观点作为法学界一种新解释方法及思维方法，而发展成为早期的利益法学。在今日，人们则称之为自的论方法或者评价法学。①最高人民法院于2000年2月16日发布的《关于审理强奸案件有关间题的解释》指出“对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
政 法 论 坛 2014 年 性的抗争，如果对其运用不得当，可能会出现法治的危机。”［21］把后果考察作为基准，刑法目的解释就成 为了一个融汇目的甄别与后果考察于一体的解释方法，目的甄别在个案中的具体确定需要以基于后果 考察的解释结论为依托，而后果考察对于解释结论的决定作用也被限定在刑法目的所容许的范围之内。 其次，后果考察又决定着刑法目的解释的运行以及案件最终的处理结果。立足于后果考察的有益性判 断，如果刑法目的解释是倾向于这个法条的可适用性，那么只能通过目的性扩张的途径才能适用。相 反，如果具体个案清楚地被包摄在法条文义之下，但目的性衡量的结果却是反对该法条适用于此案件， 那么这个法律的适用范围就可能透过所谓的“目的性限缩”来限制，使其不再涵盖这个案件。在这里， 哪种情况不能直接适用于一个案件以及反对该法条适用于此案件，这都是由后果考察来完成的。就此 而言，后果考察与案件的最终处理结果可谓刑法解释的两极，它们借助于刑法目的解释来达成一致，从 而使刑法解释成为一种“变革的哲学”的同时，也使刑法解释的合理性原则成为了一种可以操作的目标 图式。现代国家在安乐死、受虐妇女综合症、青少年犯罪问题上的谨慎立场，都说明了后果考察对防止 刑法目的解释恣意的价值。 其二，面对刑法规范留下来的较大解释空间和受到法官主观性、民意等影响的诸多可能性，刑法解 释应当是一个融贯法条主义与后果考察于一体的过程，法条主义为解释结论分歧提供前提的同时又设 定了边界，而后果考察则为化解多重解释结论之间的冲突并得出惟一解释结论提供了论证工具。其中， 后果考察所确立的一个刑法规范的适用范围通常不同于立基于自然———语言分析( natural － language analysis) 之上对该规范的大多数非法学解读所确立的适用范围，它仍然是从法学( 比如刑法基本原则、刑 事政策等) 上对刑法目的所做出的解释，因此可能扩展或限制了刑法规范的限定性含义( pro tanto meaning) ，其中，扩大解释包括了一个刑法规范之适用范围的核心与外围，限制解释则限定了一个刑法规范 之适用范围的核心部分，对两者的选择取决于众多实质性理由和权威理由的权衡［5］( P. 33) 。事实上，法院 的司法实务大多是如此地进行。比如，刑法第 236 条第 2 款的立法意图在于保护幼女，却忽略了少男少 女两情相悦偷食禁果的情况。学界也因此对已满 14 周岁不满 16 周岁的人自愿发生性关系是否构成强 奸罪，进行了诸多解释，肯定与否定皆有之。如何取舍，这仍然是一个后果考察的问题: 是平等保护抑或 差异保护，以及是否符合社会的主流价值。如果特别保护幼女，则不仅意味着宪法与刑法意义上的平等 原则流产，而且意味着背离了性自主的社会主流价值，自然会带来更糟的法律后果。也因此，最高人民 法院已经出台司法解释，将“已满 14 周岁不满 16 周岁的人”这一群体附条件地阻断在犯罪圈之外。① 其三，解释方法仅能够起到形式意义上的论证作用，而立足于行为功利主义的后果考察则决定了解 释结论的实体合理性。至于这种做法在方法论上是否正确，则又是另外一个问题，但至少应该明确，法 院不应将刑法解释与裁判结论完全等同，刑法解释应尽可能阐述其理由及其论证的依据，以辅助法官得 出合法且合理的裁判结论。因为刑法解释结论的得出并非仅是一个法学方法意义上的技术性或逻辑性 问题，刑法规范具有开放性和不确定性的特点，其不过是一个在社会生活过程中所形成的“一般秩序” 而已，法条主义本身所决定的文义解释也未见得就能够推论出个案中所需要的具体结论［19］，因此，现实 中文义解释之间相互竞争的情况在所难免。这就需要以后果考察来化解不同解释规则、方法及其解释 结论之间的冲突，以追寻到一个各方大致可以接受的解释结论。后果考察则是具有决定意义的理性化 标准，它形成结果取向的刑法解释。而“结果取向解释方法，就是解释者把因解释所作决定的社会影响 列入解释的一项考量，在有数种解释结论可供选择时，选择对社会影响较为有利的那种解释结论。”［14］ 耶林把这一主要观点作为法学界一种新解释方法及思维方法，而发展成为早期的利益法学。在今日，人 们则称之为目的论方法或者评价法学。 401 ① 最高人民法院于 2000 年 2 月 16 日发布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》指出: “对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未 造成严重后果的，不认为是犯罪
第4期姜涛：后果考察与刑法目的解释105总之，解释的实际效果纵使不是解释者所追求的，但实际上还是会和解释结论复杂勾连在一起。为了使刑法解释者注意到这种解释的实践效果，有必要在刑法目的解释之外增设一道对解释效果特别审查程序，这就是后果考察。五、基于后果考察范式的刑法目的解释刑法目的解释肩负着化解不同解释结论冲突或竞合的重任，这就需要将后果考察涵摄其中，并得出以结果取向为核心要素的解释结论。作为前提，结果取向的刑法解释与客观目的解释不同。一直以来，客观目的解释论受到学界的追捧，并在今天被视为“解释的王冠”。所谓客观目的论解释，其核心即是客观目的这一核心表述，如果我们正确地观察，就会发现这是一种拟人论（Antropomorphismus）的说法，因为只有人类在行为时才会有目的，法律文本则没有。在“法律的客观”目的这一标签下所要追求的自的，并非旨在探求规范文本的含义或立法者的真实意图，而是解释者通过后果考察自己放进刑法规范中的目的。可问题却在于，客观目的解释先设定目的，并将将之绝对化（Verabsolutierung），然后再以此目的为手段对解释结论进行经验性论证，以判断是否具有正当性，因而是一种典型的预先判断。与之相反，而结果取向的刑法解释则不预设目的，而是将所有可能的后果融合考虑，以进行“最佳化”的操作，更多情况下是一种政策上、道德上甚至社会意义上的考虑，因此，结果取向的刑法解释虽然也常冠以刑法目的解释之名，但其实为一种分析性原则取向解释，更加重视对刑法解释之合理性的论证。所以，阿列克西曾特别指出，刑法目的解释中的目的“不是依据过去和现在实际存在着的任何个人的目的，而是依据“符合理性的”或“在现行有效的法秩序框架内客观上所要求的目的。”21(2.298）而这种后果考察在今天被德国学者推崇的原因在于：该种解释方法给予法律人最大的自由空间，让解释者自己已的理性得以自由发挥。毕竞，解释者在自的诠释中宣称的“法律的时代精神、“法律要与时俱进”等，其实只是解释者自已的精神，并在这种精神中反映了各个时代的虚像。其中，遵循合理性原则就成为刑法目的解释的基本诉求。反过来，解释要以合理性原则为保障，这对于刑法目的解释而言构成了限度，也构成了刑法解释之可接受性的条件。影响所致，在确定刑法解释结论之前，法官必然要参酌民意诉求以及这种解释对未来社会生活的影响程度。关于这一点，学界已经有诸多论述，苏永钦教授认为“所谓结果取向的解释方法，简单说，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选择其社会影响较为有利者。"[231(e-253)哈弗卡特则认为，必须以实体内容上的标准（inhalicheKriterien)来取代形式意义上的方法（formaleMethoden），而结果取向则是“具有决定意义的理性化标准（Rationali-taetskriterium）”。持规范逻辑的法实证主义观点的学者之所以强调形式意义上的解释规则的价值，其根本目的在于通过司法技术的完善来尽可能地排除政治因素对于法律解释的影响，以实现司法公正，但他们并未完全否定结果取向在法律解释中的作用1(:90-91)。对于后果考察在刑法目的解释中的实质作用，上述学者虽然作了不同的评价，但其相似之处在于承认后果考察对刑法解释所具有的特殊价值。此外，德国学者IngeborgPuppe还归纳了后果考察在刑法目的解释过程中的具体作用，她指出，一个对法律目的如何客观的确定，必须要经过三重检验：（1）必须确认所要追求的目的本身是正义的、理性的和有效的，当然，正义、理性和有效之判断，则需要另外的标准予以检验，比如民意、社会发展需要和社会稳定等：（2）对于完整实现这个自的而言，规范必须是一个适当的手段，如果一个规范被证实根本无法实现其设定的目的，那么这个目的确定就会被否定：以及（3）实现这个规范目的不得引起超乎规范目的价值的不利附属后果，这就属于后果考察的范畴，每个法律适用者必须一并顾及到那些不希望通过法律适用所附带的后果1(e.9-9）。而要实现这一点，则又是从技术上通过目的性扩张与目的性限缩来实现。具体来说，刑法目的解释主要通过目的性限缩或扩张来实现的，而无论是目的性扩张抑或限缩的取舍，都是后果考察的结果，目的都在于实现“在现行有效法秩序的框架内符合理性地作出决定"[21(3.349），并且贯穿于刑法目的解释始终。?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
第 4 期 姜涛: 后果考察与刑法目的解释 总之，解释的实际效果纵使不是解释者所追求的，但实际上还是会和解释结论复杂勾连在一起。为 了使刑法解释者注意到这种解释的实践效果，有必要在刑法目的解释之外增设一道对解释效果特别审 查程序，这就是后果考察。 五、基于后果考察范式的刑法目的解释 刑法目的解释肩负着化解不同解释结论冲突或竞合的重任，这就需要将后果考察涵摄其中，并得出 以结果取向为核心要素的解释结论。 作为前提，结果取向的刑法解释与客观目的解释不同。一直以来，客观目的解释论受到学界的追 捧，并在今天被视为“解释的王冠”。所谓客观目的论解释，其核心即是客观目的这一核心表述，如果我 们正确地观察，就会发现这是一种拟人论( Antropomorphismus) 的说法，因为只有人类在行为时才会有目 的，法律文本则没有。在“法律的客观”目的这一标签下所要追求的目的，并非旨在探求规范文本的含 义或立法者的真实意图，而是解释者通过后果考察自己放进刑法规范中的目的。可问题却在于，客观目 的解释先设定目的，并将将之绝对化( Verabsolutierung) ，然后再以此目的为手段对解释结论进行经验性 论证，以判断是否具有正当性，因而是一种典型的预先判断。与之相反，而结果取向的刑法解释则不预 设目的，而是将所有可能的后果融合考虑，以进行“最佳化”的操作，更多情况下是一种政策上、道德上 甚至社会意义上的考虑，因此，结果取向的刑法解释虽然也常冠以刑法目的解释之名，但其实为一种分 析性原则取向解释，更加重视对刑法解释之合理性的论证。所以，阿列克西曾特别指出，刑法目的解释 中的目的“不是依据过去和现在实际存在着的任何个人的目的，而是依据‘符合理性的’或‘在现行有效 的法秩序框架内客观上所要求的’目的。”［22］( P. 298) 而这种后果考察在今天被德国学者推崇的原因在于: 该种解释方法给予法律人最大的自由空间，让解释者自己的理性得以自由发挥。毕竟，解释者在目的诠 释中宣称的“法律的时代精神”、“法律要与时俱进”等，其实只是解释者自己的精神，并在这种精神中反 映了各个时代的虚像。其中，遵循合理性原则就成为刑法目的解释的基本诉求。 反过来，解释要以合理性原则为保障，这对于刑法目的解释而言构成了限度，也构成了刑法解释之 可接受性的条件。影响所致，在确定刑法解释结论之前，法官必然要参酌民意诉求以及这种解释对未来 社会生活的影响程度。关于这一点，学界已经有诸多论述，苏永钦教授认为，“所谓结果取向的解释方 法，简单说，即解释者把因其解释所作决定的社会影响列入解释的一项考量，在有数种解释可能性时，选 择其社会影响较为有利者。”［23］( P. 253) 哈弗卡特则认为，必须以实体内容上的标准( inhaltliche Kriterien) 来取代形式意义上的方法( formale Methoden) ，而结果取向则是“具有决定意义的理性化标准( Ｒationalitaetskriterium) ”。持规范逻辑的法实证主义观点的学者之所以强调形式意义上的解释规则的价值，其 根本目的在于通过司法技术的完善来尽可能地排除政治因素对于法律解释的影响，以实现司法公正，但 他们并未完全否定结果取向在法律解释中的作用［3］( P. 90 － 91) 。对于后果考察在刑法目的解释中的实质作 用，上述学者虽然作了不同的评价，但其相似之处在于承认后果考察对刑法解释所具有的特殊价值。 此外，德国学者 Ingeborg Puppe 还归纳了后果考察在刑法目的解释过程中的具体作用，她指出，一 个对法律目的如何客观的确定，必须要经过三重检验: ( 1) 必须确认所要追求的目的本身是正义的、理 性的和有效的，当然，正义、理性和有效之判断，则需要另外的标准予以检验，比如民意、社会发展需要和 社会稳定等; ( 2) 对于完整实现这个目的而言，规范必须是一个适当的手段，如果一个规范被证实根本 无法实现其设定的目的，那么这个目的确定就会被否定; 以及( 3) 实现这个规范目的不得引起超乎规范 目的价值的不利附属后果，这就属于后果考察的范畴，每个法律适用者必须一并顾及到那些不希望通过 法律适用所附带的后果［3］( P. 98 － 99) 。而要实现这一点，则又是从技术上通过目的性扩张与目的性限缩来 实现。具体来说，刑法目的解释主要通过目的性限缩或扩张来实现的，而无论是目的性扩张抑或限缩的 取舍，都是后果考察的结果，目的都在于实现“在现行有效法秩序的框架内符合理性地作出决 定”［22］( P. 349) ，并且贯穿于刑法目的解释始终。 501