Tsinghua Law Revew清华法学voliNO1(2007）立法解释的疑问以刑法立法解释为中心张明楷*摘要真正意义上的立法解释，是指在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释。但是，这种立法解释不符合法治原则的要求，不符合罪刑法定原则，不符合解释的必要性，不符合客观解释目标，也不是发现法律真实含义的有效途径关键词立法解释法治原则罪刑法定客观解释一、立法解释的范围与由来顾名思义，“立法”解释是由立法机关对法律所作的解释；而且，既然是立法“解释”就是对既存的法律文本的含义所作的说明。我国刑法理论的通说认为，立法解释包括三种情形一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定；三是在“法律的起草说明”中所作的解释；三是在刑法施行过程中：立法机关对发生歧义的规定所作的解释。（1）但在本文看来，前两种情形能否称为立法解释，还大有研究的余地。首先，刑法或相关法律中所作的解释性规定，不宜等同于立法解释。因为刑法中的解释性规定本身就是刑法的组成部分，或者说是刑法文本的组成部分；而立法解释是对法律文本的解释。所以，不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都*清华大学法学院教授【1】参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第21~22页；王作富主编：《刑法》中国人民大学出版社1999年版。第11页；何秉松主编：《刑法教科书》（上卷）中国法制出版社2000年版，第113～114页。21994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/9ww.cnki
清华法学 TsinghuaLawReview Vol.1, No.1(2007) 立法解释的疑问 ———以刑法立法解释为中心 张明楷 ＊ 摘 要 真正意义上的立法解释, 是指在刑法施行过程中, 立法机关对发生歧义的规定所作的 解释。 但是, 这种立法解释不符合法治原则的要求, 不符合罪刑法定原则, 不符合解释的必要性, 不 符合客观解释目标, 也不是发现法律真实含义的有效途径。 关键词 立法解释 法治原则 罪刑法定 客观解释 一 、 立法解释的范围与由来 顾名思义, “立法 ” 解释是由立法机关对法律所作的解释 ;而且 , 既然是立法 “解释”, 就 是对既存的法律文本的含义所作的说明。我国刑法理论的通说认为 , 立法解释包括三种情形: 一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定 ;二是在 “法律的起草说明” 中所作的解释;三是 在刑法施行过程中, 立法机关对发生歧义的规定所作的解释。〔 1〕 但在本文看来 , 前两种情形能 否称为立法解释 , 还大有研究的余地 。 首先, 刑法或相关法律中所作的解释性规定, 不宜等同于立法解释。因为刑法中的解释性 规定本身就是刑法的组成部分 , 或者说是刑法文本的组成部分 ;而立法解释是对法律文本的解 释 。所以, 不应将刑法中的解释性规定视为立法解释。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都 · 19· ＊ 〔 1〕 清华大学法学院教授。 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学 》, 北京大学出版社、 高等教育出版社 2000年版, 第 21 ～ 22页; 王作富主编:《刑法》, 中国人民大学出版社 1999年版, 第 11页;何秉松主编: 《刑法教科书 》 (上卷), 中国 法制出版社 2000年版, 第 113 ～ 114页
清华法学2007年第1期是立法解释，那么，《刑法》第13条、第14条、第15条关于犯罪、故意犯罪、过失犯罪的规定，就分别成为对“犯罪”、“故意犯罪”、“过失犯罪”的立法解释；刑法分则关于罪状的规定，在某种意义上就都是对罪名的立法解释，于是，《刑法》第263条、第264条、第266条分别成为对“抢劫罪”、“盗窃罪”、“诈骗罪”的立法解释。结局，几乎整部刑法都是立法解释但事实上并非如此。明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别，具有重要意义。第一，刑法中的解释性规定可以做出拟制规定，而立法解释不可能做出拟制规定，否则便是类推解释。如后所述，即使是立法解释，也不得采取类推解释方法。例如，《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”这一规定属于法律拟制，它将原本不属于公共财产的私人财产，视为公共财产，即赋予特定的私人财产以公共财产的法律效果。倘若刑法中没有这一解释性规定，那么，在刑法的施行过程中，立法机关就不能做出这样的解释。（2】然而，正因为刑法理论将刑法中的解释性规定称为立法解释，所以，在需要立法或者修改法律时，人们常常呼吁进行立法解释，这容易导致立法解释做出拟制规定，结局导致立法解释采用类推解释方法，进而违反罪刑法定主义原则。第二，写上一点相联系，刑法中的解释性规定，一般都是特别规定。对于能够通过文理解释与论理解释得出的结论，刑法一般不会作出解释性规定。反之，只有难以甚至不可能通过文理解释与论理解释得出的结论，刑法才需要作出解释性规定。例如，《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”据此，公安机关中对被行政拘留的人员进行监管的人员，也是司法工作人员。然而，如果没有这一解释性规定，恐怕没有人会将这类监管人员解释为司法工作人员。由于刑法中的解释性规定一般是特别规定，所以不能以类比方法适用该解释性规定，或者说，刑法中的解释性特别规定不可“推而广之”。但立法解释是遵循罪刑法定原则作出的解释，因而可以“推而广之”。例如，司法机关在认定挪用资金罪时，完全可以类比适用立法机关就挪用公款罪中的“归个人使用”所作的立法解释。第三，刑法中的解释性规定，是刑法的组成部分，因而适用该解释性规定时，必须遵循刑法关于禁止溯及既往的原则。换言之，刑法中的解释性规定存在是否具有溯及力的问题。但是，立法解释不存在溯及力问题。因为然是对刑法条文的解释，就意味着刑法条文的真实含义原本如此：只要是在现行刑法施行之后实施的行为，即使其发生在现行立法解释之前，也得按立法解释适用刑法。所以，立法解释不存在从旧兼从轻的问题。否则便会出现没有立法解释与司法解释就不适用刑法和以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。【3】在立法解释变更的情况下，也只能以行为人缺乏违法性认识的可能性为根据予以救济。（4】【2】与此相联系，刑法条文也可作出拟制性规定，但立法机关就刑法本文不能作出拟制性解释。例如《刑法》第267条第2款规定，“携带凶器抢夺的”以抢劫罪论处。这是拟制规定。它将原本不符合抢劫罪构成要件的行为视为抢劫，倘若刑法中没有这一规定，就不能作出这样的解释。立法机关不能作出“携带凶器盗窃的以抢劫罪论处”的解释。但立法机关可以修改《刑法》第264条，增设“携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处”的规定。当然，该规定是否具有要当性。则是另一回事。【3】参见张明楷：《刑法学》法律出版社2003年版。第88页。【4】参见ClausRoxnStrafrechtAlleenmenerTeilBand3Aufl,CHBeck1997S12][日]町野朔：《刑法总论讲义案》信山社1995年版。第48页；【日】西田典之：《刑法总论》弘文堂2006年版。第50页；[日】前田雅英：《刑法总论讲义》东京大学出版社2006年版。第67页；【日】山口厚：《刑法总论》有斐阁2005年补订版，第16页。04-2014China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 是立法解释 , 那么, 《刑法 》 第 13条 、 第 14条 、 第 15条关于犯罪、 故意犯罪、 过失犯罪的规 定 , 就分别成为对 “犯罪 ”、 “故意犯罪 ”、 “过失犯罪 ” 的立法解释 ;刑法分则关于罪状的规 定 , 在某种意义上就都是对罪名的立法解释 , 于是, 《刑法》 第 263条 、 第 264条、 第 266条分 别成为对 “抢劫罪”、 “盗窃罪”、 “诈骗罪” 的立法解释 。结局 , 几乎整部刑法都是立法解释, 但事实上并非如此。 明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别 , 具有重要意义。第一, 刑法中的解释性规定 可以做出拟制规定, 而立法解释不可能做出拟制规定, 否则便是类推解释 。如后所述 , 即使是 立法解释, 也不得采取类推解释方法 。例如, 《刑法 》 第 91条第 2款规定:“在国家机关 、 国有 公司、 企业 、 集体企业和人民团体管理、 使用或者运输中的私人财产 , 以公共财产论 。” 这一规 定属于法律拟制 , 它将原本不属于公共财产的私人财产 , 视为公共财产, 即赋予特定的私人财 产以公共财产的法律效果。倘若刑法中没有这一解释性规定, 那么, 在刑法的施行过程中, 立 法机关就不能做出这样的解释。〔2〕 然而, 正因为刑法理论将刑法中的解释性规定称为立法解 释 , 所以, 在需要立法或者修改法律时 , 人们常常呼吁进行立法解释 , 这容易导致立法解释做 出拟制规定 , 结局导致立法解释采用类推解释方法 , 进而违反罪刑法定主义原则。第二, 与上 一点相联系 , 刑法中的解释性规定, 一般都是特别规定。对于能够通过文理解释与论理解释得 出的结论, 刑法一般不会作出解释性规定 。反之 , 只有难以甚至不可能通过文理解释与论理解 释得出的结论, 刑法才需要作出解释性规定。例如 , 《刑法 》 第 94条规定:“本法所称司法工作 人员, 是指有侦查、 检察 、 审判、 监管职责的工作人员。” 据此, 公安机关中对被行政拘留的人 员进行监管的人员, 也是司法工作人员。然而, 如果没有这一解释性规定, 恐怕没有人会将这 类监管人员解释为司法工作人员。由于刑法中的解释性规定一般是特别规定, 所以不能以类比 方法适用该解释性规定, 或者说 , 刑法中的解释性特别规定不可 “推而广之 ”。但立法解释是遵 循罪刑法定原则作出的解释 , 因而可以 “推而广之 ”。例如, 司法机关在认定挪用资金罪时, 完 全可以类比适用立法机关就挪用公款罪中的 “归个人使用 ” 所作的立法解释 。第三 , 刑法中的 解释性规定 , 是刑法的组成部分, 因而适用该解释性规定时, 必须遵循刑法关于禁止溯及既往 的原则 。换言之 , 刑法中的解释性规定存在是否具有溯及力的问题。但是, 立法解释不存在溯 及力问题。因为既然是对刑法条文的解释 , 就意味着刑法条文的真实含义原本如此 ;只要是在 现行刑法施行之后实施的行为, 即使其发生在现行立法解释之前 , 也得按立法解释适用刑法。 所以, 立法解释不存在从旧兼从轻的问题, 否则便会出现没有立法解释与司法解释就不适用刑 法和以错误地适用刑法为代价来肯定以往的解释错误的不可思议的现象。〔 3〕 在立法解释变更的 情况下 , 也只能以行为人缺乏违法性认识的可能性为根据予以救济。〔4〕 · 20· 〔 2〕 〔 3〕 〔 4〕 与此相联系, 刑法条文也可作出拟制性规定, 但立法机关就刑法本文不能作出拟制性解释。 例如, 《刑法》 第 267条第 2款规定, “携带凶器抢夺的”, 以抢劫罪论处。 这是拟制规定, 它将原本不符合抢劫罪构成 要件的行为视为抢劫 。倘若刑法中没有这一规定, 就不能作出这样的解释。 立法机关不能作出 “携带凶器盗窃 的, 以抢劫罪论处” 的解释。 但立法机关可以修改 《刑法 》 第 264条, 增设 “携带凶器盗窃的, 以抢劫罪论 处” 的规定。 当然, 该规定是否具有妥当性, 则是另一回事。 参见张明楷:《刑法学》, 法律出版社 2003年版, 第 88页。 参见 ClausRoxin, StrafrechtAllgenmeinerTeil, BandI, 3.Aufl., C.H.Beck1997, S.121;〔日〕 町 野朔:《刑法总论讲义案 I》, 信山社 1995年版, 第 48页;〔日〕 西田典之:《刑法总论》, 弘文堂 2006年版, 第 50页;〔日〕 前田雅英:《刑法总论讲义》, 东京大学出版社 2006年版, 第 67页;〔日〕 山口厚:《刑法总论》, 有斐阁 2005年补订版, 第 16页
张明楷：立法解释的疑问其次，关于刑法的起草说明与修改说明，也不是立法解释。我国关于刑法的起草说明与修改说明，只是立法理由的简短陈述（还不是真正意义上的立法理由书）它旨在通过说明为什么制定刑法、修改刑法、为什么作出某种规定，使审议者了解制定、修改刑法的目的，便于立法机关通过刑法。但立法机关所审议和通过的是刑法本身，而不是起草说明与修改说明。换言之起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过。既然如此，刑法的起草说明与修改说明，也不属于立法解释。诚然，不可否认的是，起草说明与修改说明中可能对某些规定作出了解释。如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的起草说明，曾经解释了“加重处罚”的含义（在法定刑以上加重一格处罚）。但是，第一，这种“解释”只是起草者的解释或者只是提请审议者的解释，故仍然是学理解释，而不是立法解释。第二，这种解释是面向人大代表或者人大常委会委员作出的解释，不是面向全体国民作出的解释，也不是面向适用刑法的法官作出的解释。刑法一经公布，听者、读者就发生了变化。听者、读者的变化。必然导致文本含义的变化。所以，面向立法机关成员所作的说明，不一定能适用于法律指向的一般人。第三，这种“解释”既可能得到认可，也可能得不到认可。例如，王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于的说明》指出：“罪刑相当，就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。因此，草案明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪的罪行和承担的刑事责任相适应。”可是，这一解释只是考虑了报应刑，根本没有考虑预防刑因此，现在的理论解释都没有采纳这种说明。所以，只有最后一种解释，即在刑法施行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释是真正意义上的立法解释。现行《刑法》颁布以来，全国人大常委会先后对《刑法》第93条、第228条、第294条、第313条、第342条、第384条第1款、第410条中的有关规定、读职罪的主体以及信用卡、发票、文物等概念等作出过立法解释。我国《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的：（二）法律制定后出现新的情况。需要明确适用法律依据的。”第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。"[5）全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第1条也规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”这些规定，成为全国人大常委会进行刑法立法解释的法律依据。在我国，最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权，各自的司法解释以及共同的司法解释都具有法律效力。但现实中，最高人民法院与最高人民检察院对同一刑法条文所作的司法解释，就可能存在分歧，而且这种分歧必然导致下级司法机关适用法律时左右为难。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，最高人民法院和最高人民检察【5】《立法法》的这一规定值得研究。对于“法律的规定需要进一步明确具体含义的”作出立法解释是可以理解的：但对于“法律制定后出现新的情况。需要明确适用法律依据的”，则很难一概以立法解释的方式予以解决。如果法律制定后出现新的情况，仍然可以适用以往的规定，就可以认为属于立法解释解决的问题，但如果法律制定后出现新的情况，不可能适用以往的规定，只能作出新的规定，那么，新的规定就不是立法解释而是新的立法。换言之，只有法律、法令本身需要进一步明确界限的，才可以称为解释：而需要作补充规定的不能称为解释，只能是新的立法。因为解释只能是对既存文本的解释21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/R1ww.cnki
张明楷:立法解释的疑问 其次, 关于刑法的起草说明与修改说明, 也不是立法解释 。我国关于刑法的起草说明与修 改说明 , 只是立法理由的简短陈述 (还不是真正意义上的立法理由书 ), 它旨在通过说明为什么 制定刑法、 修改刑法 、 为什么作出某种规定 , 使审议者了解制定、 修改刑法的目的 , 便于立法 机关通过刑法。但立法机关所审议和通过的是刑法本身 , 而不是起草说明与修改说明 。换言之, 起草说明与修改说明本身并没有被立法机关审议和通过 。既然如此 , 刑法的起草说明与修改说 明 , 也不属于立法解释。诚然 , 不可否认的是 , 起草说明与修改说明中可能对某些规定作出了 解释。如 《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定 》 的起草说明, 曾经解释了 “加重处 罚 ” 的含义 (在法定刑以上加重一格处罚 )。但是, 第一 , 这种 “解释 ” 只是起草者的解释, 或者只是提请审议者的解释, 故仍然是学理解释 , 而不是立法解释。第二, 这种解释是面向人 大代表或者人大常委会委员作出的解释 , 不是面向全体国民作出的解释, 也不是面向适用刑法 的法官作出的解释。刑法一经公布 , 听者、 读者就发生了变化。听者、 读者的变化, 必然导致 文本含义的变化 。所以 , 面向立法机关成员所作的说明 , 不一定能适用于法律指向的一般人。 第三, 这种 “解释” 既可能得到认可 , 也可能得不到认可。例如, 王汉斌在第八届全国人民代 表大会第五次会议上所作的 《关于 的说明 》 指出 : “罪 刑相当 , 就是罪重的量刑要重 , 罪轻的量刑要轻 , 各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡, 不能罪重的量刑比罪轻的轻 , 也不能罪轻的量刑比罪重的重 。因此 , 草案明确规定:`刑罚的轻 重 , 应当与犯罪分子所犯罪的罪行和承担的刑事责任相适应。' ” 可是 , 这一解释只是考虑了报 应刑, 根本没有考虑预防刑, 因此, 现在的理论解释都没有采纳这种说明 。 所以, 只有最后一种解释 , 即在刑法施行过程中 , 立法机关对发生歧义的规定所作的解释, 是真正意义上的立法解释。现行 《刑法》 颁布以来 , 全国人大常委会先后对 《刑法》 第 93条、 第 228条 、 第 294条、 第 313条、 第 342条、 第 384条第 1款 、 第 410条中的有关规定、 渎职罪 的主体以及信用卡、 发票 、 文物等概念等作出过立法解释。 我国 《立法法》 第 42条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以 下情况之一的, 由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含 义的;(二)法律制定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的。” 第 47条规定 :“全国人民 代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。” 〔 5〕 全国人大常委会 《关于加强法律解 释工作的决议》 第 1条也规定:“凡关于法律 、 法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定 的 , 由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。” 这些规定, 成为全国人大常 委会进行刑法立法解释的法律依据。 在我国 , 最高人民法院与最高人民检察院都有司法解释权 , 各自的司法解释以及共同的司 法解释都具有法律效力。但现实中 , 最高人民法院与最高人民检察院对同一刑法条文所作的司 法解释 , 就可能存在分歧 , 而且这种分歧必然导致下级司法机关适用法律时左右为难 。根据全 国人大常委会 《关于加强法律解释工作的决议 》 第 2条的规定, 最高人民法院和最高人民检察 · 21· 〔 5〕 《立法法》 的这一规定值得研究。 对于 “法律的规定需要进一步明确具体含义的” 作出立法解释是可 以理解的;但对于 “法律制定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的”, 则很难一概以立法解释的方式予以 解决。 如果法律制定后出现新的情况, 仍然可以适用以往的规定, 就可以认为属于立法解释解决的问题, 但如 果法律制定后出现新的情况, 不可能适用以往的规定, 只能作出新的规定, 那么, 新的规定就不是立法解释, 而是新的立法。 换言之, 只有法律、 法令本身需要进一步明确界限的, 才可以称为解释;而需要作补充规定的, 不能称为解释, 只能是新的立法。因为解释只能是对既存文本的解释
清华法学2007年第1期院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。现实中，确实出现过两家最高司法机关对同一法律条文适用存在原则分歧，于是要求全国人大常委会进行解释的现象。最高人民法院与最高人民检察院虽然并未就同一刑法条文作出司法解释，但其中一方对另一方的司法解释持有疑义时，便向全国人大常委会提出法律解释的要求。例如，新刑法施行后，最高人民法院2001年10月17日《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》就如何认定挪用公款“归个人使用”的问题作出了解释。【6】但最高人民检察院对这一解释存在疑问，于是要求全国人大常委会作出立法解释。全国人大常委会于2002年4月28日通过了《关于《中华人民共和国刑法第三百八十四条第一款的解释》，就挪用公款“归个人使用”作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释。7】关于黑社会性质组织特征的解释也是如此。最高人民法院与最高人民检察院，经常担心自已的司法解释侵入了立法权或者被学界称为类推解释，而要求立法机关作解释。此外，各级司法机关以及学者，在面临刑法适用与解释的难题时，也往往要求全国人大常委会作出立法解释。（8）例如，关于“黑哨”案件，就有许多学者要求立法机关作出立法解释，以追究行为人的刑事责任。于是，近几年来，全国人大常委会作出过多件刑事立法解释，似乎还有作出更多立法解释的趋势。然而，立法解释是否符合法治原则的要求，是否符合罪刑法定原则是否符合解释的必要性，是否符合解释目标，是否发现法律真实含义的有效途径，都是需要研究的问题。二、立法解释与法治原则关于法治的表述形形色色、林林总总，但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限制国家机关的权力、保障国民的自由。哈耶克指出：“撒开所有的技术细节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束一一这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自已的个人事务。9】在哈耶克看来，立法者并不知道其所制定的抽象规则将适用的特定案件，加上法律会平等地适用于所有人（包括立法者）故法律不会禁止人们合理希望做的事情，即一般规则不会对自由构成苛的限制，相反是自由得以存在的必要条件。因为一方面，对一般规则的服从并不是在服从其他人的意志，因而是自由的；另一方面，国家机关一切行为都受法律的约束法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时也无可选择，故每个人的自由不会受【6】参见该解释第1条规定：“国家工作人员利用职务上的便利以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。”第2条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，为谋取个人利益。以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用”【7】该解释规定，下列情形属于挪用公款归个人使用：“（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的：（二）以个人名义将公款供其他单位使用的：（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用谋取个人利益的。”【8】在许多论著中都可以见到“这个问题有待立法解释”的表述。【9】【英】弗雷德里希·奥古斯特哈耶克：《通往奴役之路》王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第73页。?R354-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 院的解释如果有原则性的分歧 , 报请全国人大常委会解释或决定。现实中, 确实出现过两家最 高司法机关对同一法律条文适用存在原则分歧 , 于是要求全国人大常委会进行解释的现象。 最高人民法院与最高人民检察院虽然并未就同一刑法条文作出司法解释 , 但其中一方 对另一方的司法解释持有疑义时 , 便向全国人大常委会提出法律解释的要求 。例如 , 新刑 法施行后 , 最高人民法院 2001年 10 月 17 日 《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题 的解释 》 , 就如何认定挪用公款 “归个人使用 ” 的问题作出了解释 。〔 6〕 但最高人民检察院 对这一解释存在疑问 , 于是要求全国人大常委会作出立法解释 。全国人大常委会于 2002 年 4 月 28日通过了 《关于 〈中华人民共和国刑法 〉 第三百八十四条第一款的解释 》 , 就挪用 公款 “归个人使用 ” , 作出了与最高人民法院的司法解释含义不同的立法解释 。〔 7〕 关于黑 社会性质组织特征的解释也是如此 。 最高人民法院与最高人民检察院, 经常担心自己的司法解释侵入了立法权或者被学界称为 类推解释, 而要求立法机关作解释。此外 , 各级司法机关以及学者 , 在面临刑法适用与解释的 难题时 , 也往往要求全国人大常委会作出立法解释 。 〔 8〕 例如, 关于 “黑哨 ” 案件 , 就有许多学 者要求立法机关作出立法解释 , 以追究行为人的刑事责任。 于是, 近几年来 , 全国人大常委会作出过多件刑事立法解释 , 似乎还有作出更多立法解释 的趋势 。 然而, 立法解释是否符合法治原则的要求, 是否符合罪刑法定原则, 是否符合解释的必要 性 , 是否符合解释目标, 是否发现法律真实含义的有效途径 , 都是需要研究的问题 。 二 、 立法解释与法治原则 关于法治的表述形形色色 、 林林总总, 但人们强调最多的或者说法治的核心价值仍然是限 制国家机关的权力、 保障国民的自由 。哈耶克指出 :“撇开所有的技术细节 , 法治的意思就是指 政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束———这种规则使得一个人有可能十分肯 定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力, 和根据对此的了解计划它自己的个人 事务。” 〔 9〕 在哈耶克看来 , 立法者并不知道其所制定的抽象规则将适用的特定案件 , 加上法律 会平等地适用于所有人 (包括立法者 ), 故法律不会禁止人们合理希望做的事情, 即一般规则不 会对自由构成严苛的限制 , 相反是自由得以存在的必要条件 。因为一方面, 对一般规则的服从 并不是在服从其他人的意志, 因而是自由的 ;另一方面 , 国家机关一切行为都受法律的约束, 法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时也无可选择 , 故每个人的自由不会受 · 22· 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 参见该解释第 1 条规定:“国家工作人员利用职务上的便利 , 以个人名义将公款借给其他自然人 或者不具有法人资格的私营独资企业、 私营合伙企业等使用的 , 属于挪用公款归个人使用。” 第 2 条规定 : “国家工作人员利用职务上的便利, 为谋取个人利益, 以个人名义将公款借给其他单位使用的, 属于挪用 公款归个人使用 。” 该解释规定 , 下列情形属于挪用公款归个人使用 :“ (一)将公款供本人 、 亲友或者其他自然人 使用的 ;(二 )以个人名义将公款供其他单位使用的;(三 )个人决定以单位名义将公款供其他单位使用 , 谋取个人利益的 。” 在许多论著中都可以见到 “这个问题有待立法解释” 的表述。 〔英〕 弗雷德里希· 奥古斯特· 哈耶克:《通往奴役之路》, 王明毅、 冯兴元等译, 中国社会科学出版 社 1997年版, 第 73页
张明楷：立法解释的疑问到国家权力的恣意侵犯。这便是法治。【10)哈耶克还指出：“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法律，也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的。[11】在形式上被称为法的规则，并不一定是正义的，按照这种规则行事就不一定是合理的。如果在形式上被称为法的规则，剥夺国民的一切权利，禁止国民的一切自由，那么这种法一定是为专制主义服务的法，在现代社会决不会具有合理性。“如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上说，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。..法治（theruleof Jaw）因此不是一种关注法律是什么的规则（arupofthelaw)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”（ameta一legaldoctrine亦可转译为“超法律原则，）或一种政治理想。"[12】不仅如此，以法的形式所推行的专制或者说在法的名义下推行的暴政，由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围更厂泛、程度更重，因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忽。所以孟德斯鸠指出：“没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了，因为在这样的情况下，可以说，不幸的人们正是在他们自已得救的跳板上被溺死的。[13】20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。【14】由此可见，法治应当是良法之治；为了实现良法之治，对立法权（包括立法程序）作适当限制是非常必要的。制定立法解释看似与制定法律不同，但由于立法解释与法律本身具有相同的效力，导致立法解释与法律本身没有实质区别。然而，另一方面，立法解释的程序比制定法律的程序简单得多。例如，《立法法》对法律草案发给全国人大常委会成员的日期以及随后审议的次数、审议的步骤、内容等都有严格规定，但对于立法解释草案则并无相关要求。事实上，立法解释的颁布程序比法律的颁布程序要简单得多、容易得多。显然，用一种比制定法律更为简便的程序制作与法律具有相同效力的立法解释，必然不利于实现良法之治。法治即法的统治。就所谓统治而言，在法的统治方法中，现实地进行支配的仍然是人，即制定法的、执行法的与裁定法的争端的都是人，这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否态意？是根据预先制定的合理的法进行统治：还是根据不同场合的不同统治者的态意进行统治？不言而愉，法治意味着统治的主体是法而不是人，统治的方法不是恣意的，而是依据事先制定的明确的、合理的法进行的。因此，要实现法治，首先必须有预先制定的法（第一个目标）；其次要确保统治是依法进行的（第二个目标）为了实现第二个目标，更好地确保统治依法进行，最好的方法是将法的制定主体与执行主体相【10】参见【英】弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上）邓正来译生活·读书·新知三联书店1997年版，第190~193页。【11】【英】弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第2卷、第3卷）邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版第53页。[12】前注［10]哈耶克书，第260~261页。[13]【法】孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，商务印书馆1962年版。第75页。【14】事实上，这一点早就被英国人认识到了。当爱德华六世加冕时，大主教按法定程序问道：“除了按习惯经人民的同意制定有利于上帝的尊严与光荣、有利于共和国利益的法律外，您同意不制定任何新的法律吗”国王回答道：“我同意和答应。”（参见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第277页显然，人们担心国王制定非正义的法律，所以要求他不制定任何新的法律。21994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrightsreservedhttp/R3ww.cnki
张明楷:立法解释的疑问 到国家权力的恣意侵犯。这便是法治 。〔10〕 哈耶克还指出 :“我们既不主张事实上得到社会成员遵守的所有正当行为规则都是法 律 , 也不认为通常被称为法律的所有东西都是由正当行为规则组成的 。” 〔11〕 在形式上被称 为法的规则 , 并不一定是正义的 , 按照这种规则行事就不一定是合理的 。 如果在形式上被 称为法的规则 , 剥夺国民的一切权利 , 禁止国民的一切自由 , 那么这种法一定是为专制主 义服务的法 , 在现代社会决不会具有合理性 。 “如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无 限权力 , 那么在这个意义上说 , 政府的所有行动在形式上就都是合法的 , 但是这一定不是 法治原则下的合法 。因此 , 法治的含义也不止于宪政 , 因为它还要求所有的法律符合一定 的原则 。 . .法治 (theruleoflaw)因此不是一种关注法律是什么的规则 (aruleofthe law), 而是一种关注法律应当是什么的规则 , 亦即一种 `元法律原则 ' (ameta-legaldoctrine, 亦可转译为 `超法律原则 ' )或一种政治理想 。” 〔12〕 不仅如此 , 以法的形式所推行的 专制或者说在法的名义下推行的暴政 , 由于法的普遍性而导致一般人的利益受侵害的范围 更广泛 、 程度更严重 , 因而完全可能比没有法的形式而推行的专制与暴政更残忍 。所以 , 孟德斯鸠指出 : “没有比在法律的借口之下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政 了 , 因为在这样的情况下 , 可以说 , 不幸的人们正是在他们自己得 救的跳板上被溺 死 的 。” 〔13〕 20世纪出现的法西斯 “恶法之治 ” 便是明显的例证 。〔14〕 由此可见 , 法治应当是 良法之治 ;为了实现良法之治 , 对立法权 (包括立法程序 )作适当限制是非常必要的 。 制定立法解释看似与制定法律不同 , 但由于立法解释与法律本身具有相同的效力 , 导致立 法解释与法律本身没有实质区别 。然而 , 另一方面 , 立法解释的程序比制定法律的程序简单得 多 。例如, 《立法法》 对法律草案发给全国人大常委会成员的日期以及随后审议的次数、 审议的 步骤、 内容等都有严格规定, 但对于立法解释草案则并无相关要求。事实上, 立法解释的颁布 程序比法律的颁布程序要简单得多、 容易得多。显然, 用一种比制定法律更为简便的程序制作 与法律具有相同效力的立法解释, 必然不利于实现良法之治 。 法治即法的统治 。就所谓统治而言, 在法的统治方法中, 现实地进行支配的仍然是人, 即 制定法的、 执行法的与裁定法的争端的都是人, 这一点与人治没有区别。法治与人治的对立表 现在:统治的主体是不是人? 统治的方法是否恣意? 是根据预先制定的合理的法进行统治, 还 是根据不同场合的不同统治者的恣意进行统治? 不言而喻, 法治意味着统治的主体是法而不是 人 , 统治的方法不是恣意的, 而是依据事先制定的明确的、 合理的法进行的 。因此 , 要实现法 治 , 首先必须有预先制定的法 (第一个目标);其次要确保统治是依法进行的 (第二个目标 )。 为了实现第二个目标 , 更好地确保统治依法进行 , 最好的方法是将法的制定主体与执行主体相 · 23· 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 参见 〔英〕 弗里德利希· 冯· 哈耶克:《自由秩序原理》 (上), 邓正来译, 生活 · 读书· 新知三联 书店 1997年版, 第 190 ～ 193页。 〔英 〕 弗里德利希· 冯· 哈耶克:《法律 、 立法与自由 》 (第 2 卷、 第 3卷 ), 邓正来等译 , 中国 大百科全书出版社 2000年版, 第 53页 。 前注 〔10〕, 哈耶克书 , 第 260 ～ 261 页。 〔法 〕 孟德斯鸠 :《罗马盛衰原因论 》 , 婉玲译 , 商务印书馆 1962年版, 第 75页 。 事实上 , 这一点早就被英国人认识到了 。 当爱德华六世加冕时 , 大主教按法定程序问道 :“除了 按习惯经人民的同意制定有利于上帝的尊严与光荣、 有利于共和国利益的法律外, 您同意不制定任何新的 法律吗 ?” 国王回答道 :“我同意和答应。” (参见程汉大主编: 《英国法制史》 , 齐鲁书社 2001 年版, 第 277页 )。 显然 , 人们担心国王制定非正义的法律, 所以要求他不制定任何新的法律
清华法学2007年第1期分离；而在发生法的纠纷时，最好的方法是让既非法制定者、也非法执行者的第三者进行裁判。所以，法的制定者、执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现，也需要法的制定者与法的执行者、裁判者相分离。因为只有如此。才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离，从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益。【15】具体地说，当法的制定者不再是法的执行者、裁判者时，法的规则必须适用于制定法的人；一旦制定者知道法制定后适用于自己，他们便会尽量制定良法。换言之，法的制定者、执行者与裁判者的分离，具有一种重要的保障措施：法必须适用于那些制定法的人和适用法的人，即法在适用于人民的同时，也适用于立法者、执法者，法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人，因此立法者不会对自已合理希望做的事项也予以禁止或者限制。16）所以，法的制定者、执行者与裁判者相分离的目的，不仅在于使统治依法进行，而且在于使法具有正当性、合理性。概言之，立法权与司法权必须分立。如果同法权与立法权不分立，就必然出现两种局面：要么，“人民的生命、自由和财产就会陷手专断法官的控制之中，因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右，而不会受到法律的基本原则的制约”17）要么立法机关会恣意地制定和解释法律，司法机关不是适用法律，而是适用立法机关的意图，人民不能根据法律预测自己的行为，因而丧失自由。然而，立法解释与上述法治原则不相符合。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法条文的含义所作的解释，而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据立法机关制定的法律与案件事实作出裁判，至于立法机关制定的法律是何种含义，应当由法的裁判者作出解释，不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断，都含有对法律的解释内容，而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释。不管最高人民法院采取何种方式，其对刑法的解释，都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释者，那么意味着法的制定者介入了司法。人们习惯于认为，立法解释不同手司法解释，因为根据《立法法》《人民法院组织法》《关于加强法律解释工作的决定》的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，由立法解释负责。详言之，“凡关手法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”可是，第一，法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述，解释不只是对制定法意义的说明，也包括使事实与规范相对应。法官在适用刑法时，离不开对制定法意义的说明。反之，立法解释对制定法意义的说明，实际上是指向某类或者某个具体案件的。第二，事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国大人常务委员会就相同条文作出过解释，换言之，最高人民法院能够作出解释的，全国人大常委会也能作出解释，反之亦然。例如关于挪用公款罪的“归个人使用”的含义、关于黑社会性质组织的特征，最高人民法院与全国人大常委会都作出过解释，而且表述方式完全相同，只是内容存在差异。如果说法律本身的含【15】参见[日】高桥和之：“立法·行政·司法の观念の再探讨”，载《ジ二】人下》1998年第5号，第40~41页。[16】参见前注【10】哈耶克书，第192~193页。【17】布莱克斯通语，转引自【英】弗里德利希冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上】邓正来译，生活。读书·新知三联书店1997年版，第395页。4-2014China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 分离;而在发生法的纠纷时, 最好的方法是让既非法制定者 、 也非法执行者的第三者进行裁判。 所以, 法的制定者、 执行者与裁判者必须分离。第一个目标的实现 , 也需要法的制定者与法的 执行者 、 裁判者相分离。因为只有如此, 才能使法的制定者与具体的利害关系产生一定的距离, 从而使其制定的法能够更好地代表一般人的利益 。 〔15〕 具体地说 , 当法的制定者不再是法的执行 者 、 裁判者时, 法的规则必须适用于制定法的人;一旦制定者知道法制定后适用于自己, 他们 便会尽量制定良法。换言之, 法的制定者 、 执行者与裁判者的分离 , 具有一种重要的保障措施: 法必须适用于那些制定法的人和适用法的人 , 即法在适用于人民的同时 , 也适用于立法者、 执 法者, 法的禁止和限制都毫无例外在适用于所有的人 , 因此, 立法者不会对自己合理希望做的 事项也予以禁止或者限制 。 〔16〕 所以 , 法的制定者 、 执行者与裁判者相分离的目的, 不仅在于使 统治依法进行, 而且在于使法具有正当性 、 合理性 。概言之 , 立法权与司法权必须分立。如果 司法权与立法权不分立, 就必然出现两种局面 :要么, “人民的生命 、 自由和财产就会陷于专断 法官的控制之中 , 因为这些法官的判决将只受他们自己的意见的左右 , 而不会受到法律的基本 原则的制约 ”;〔17〕 要么立法机关会恣意地制定和解释法律 , 司法机关不是适用法律 , 而是适用 立法机关的意图 , 人民不能根据法律预测自己的行为, 因而丧失自由 。 然而, 立法解释与上述法治原则不相符合 。因为立法解释是立法机关在制定刑法后对刑法 条文的含义所作的解释, 而对刑法条文含义的解释应当属于司法权的内容。即法的裁判者根据 立法机关制定的法律与案件事实作出裁判 , 至于立法机关制定的法律是何种含义 , 应当由法的 裁判者作出解释 , 不能由法的制定者作出解释。法院所作出的任何判断, 都含有对法律的解释 内容, 而不是只有最高人民法院的司法解释才是对刑法的解释 。不管最高人民法院采取何种方 式 , 其对刑法的解释 , 都是作为法的裁判者对刑法的适用。如果法的制定者同时也是法的解释 者 , 那么意味着法的制定者介入了司法。 人们习惯于认为 , 立法解释不同于司法解释 , 因为根据 《立法法 》、 《人民法院组织法 》、 《关于加强法律解释工作的决定 》 的规定 , 法律的规定需要进一步明确具体含义的 , 以及法律制 定后出现新的情况, 需要明确适用法律依据的 , 由立法解释负责。详言之 , “凡关于法律 、 法令 条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的 , 由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用 法令加以规定。” “凡属于法院审判工作中具体应用法律、 法令的问题 , 由最高人民法院进行解 释 。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题, 由最高人民检察院进行解释 。” 可是, 第一 , 法律本身的含义问题与具体应用法律的问题是不可能区分的。如后所述, 解 释不只是对制定法意义的说明 , 也包括使事实与规范相对应 。法官在适用刑法时 , 离不开对制 定法意义的说明 。反之, 立法解释对制定法意义的说明, 实际上是指向某类或者某个具体案件 的 。第二, 事实上不可能划清界限。最高人民法院与全国大人常务委员会就相同条文作出过解 释 , 换言之 , 最高人民法院能够作出解释的, 全国人大常委会也能作出解释 , 反之亦然。例如, 关于挪用公款罪的 “归个人使用 ” 的含义、 关于黑社会性质组织的特征 , 最高人民法院与全国 人大常委会都作出过解释 , 而且表述方式完全相同, 只是内容存在差异。如果说法律本身的含 · 24· 〔15〕 〔16〕 〔17〕 参见 〔日〕 高桥和之:“立法· 行政· 司法 の观念の再探讨” , 载 《ジュリスト》 1998年第 5号, 第 40 ～ 41页。 参见前注 〔10〕, 哈耶克书, 第 192 ～ 193页。 布莱克斯通语, 转引自 〔英〕 弗里德利希· 冯 · 哈耶克: 《自由秩序原理》 (上 ), 邓正来译, 生活 · 读书· 新知三联书店 1997年版 , 第 395页
张明楷：立法解释的疑问义问题与具体应用法律的问题可以区分，最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释的现象，要么意味着最高人民法院的解释越权，要么说明全国人大常委会的解释过限。第三《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧。报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”这本身就说明，立法解释完全可能解释应由“两高”进行解释的问题，因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，以及属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。人们由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧！(18]法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下，而不是生活在人的统治之下。换言之，国民生活在成文法律的统治之下，而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下，不是生活在人大代表的统治之下，也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下，更不是生活在法律的起草者的统治之下。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为，而不是根据立法原意规制自己的行为。立法解释本身并不意味着人治，但与人治存在关联。如后所述，人们要求立法机关作出立法解释，常常是为了使立法机关单述立法本意或者立法原意。可是，刑法是全国人民代表大会制定和通过的，几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时，不可能对每一个条文都有相同的想法，因此，任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是，人们习惯于认为只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者，才知道立法原意；寻求立法原意的途径。便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者；追求立法原意的结局是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法，或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题，便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者；刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。【19）甚至有人把全国人大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍，视为一种立法解释。这显然不符合法治原则，而是类似于人治。现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说。法必须体现民意，必须保护人民的自由与利益。否则，就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言：“民主的确是一种值得赞赏之善，而法治国则更像是每日之食、渴饮之水和呼吸之气，最好是建立在民主之上：因为只有民主才适合保证法治国。"[20]但是，立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下，全国人大常委会不仅可以解释自己制定的法律，而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法律。于是，原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法，后来由其中的一部分人决定其含义。这不仅与《宪法》第62条有关全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”的规定相矛盾，而且难以使法治建立在民主之上。【18】不可否认。在最高人民法院与最高人民检察院均有权作司法解释的情况下，必然遇到最高人民检察院不赞成最高人民法院的司法解释（或者相反）以及双方的司法解释存在原则性分歧的情形。但这不是立法解释存在的理由，而且。对于上述情形完全可以通过其他途径合理解决。【19】不少人以为笔者参与了现行刑法的起草，因而询问笔者：“您当初参加了刑法的起草，能否告诉我这个条文的立法原意是什么？”笔者在一些会议上。也多次听到参与过现行刑法起草工作的同志说：“我参与过现行刑法的起草这个条文的立法本意是.”[20】【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》舒国滢译中国法制出版社2001年版。第49页.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/R5ww.cnki
张明楷:立法解释的疑问 义问题与具体应用法律的问题可以区分, 最高人民法院与全国人大常委会就同一概念作出解释 的现象 , 要么意味着最高人民法院的解释越权 , 要么说明全国人大常委会的解释过限 。第三, 《关于加强法律解释工作的决议 》 第 2条规定 :“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有 原则性的分歧, 报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。” 这本身就说明, 立法解释完全 可能解释应由 “两高 ” 进行解释的问题, 因而表明立法机关可以就属于法院审判工作中具体应 用法律 、 法令的问题 , 以及属于检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题进行解释。人们 由此能够得出立法机关介入了司法的结论吧! 〔18〕 法治与人治相对立。法治意味着国民生活在法的统治之下, 而不是生活在人的统治之下。 换言之 , 国民生活在成文法律的统治之下 , 而不是生活在立法机关的组成人员的统治之下, 不 是生活在人大代表的统治之下 , 也不是生活在立法机关的某个工作人员的统治之下 , 更不是生 活在法律的起草者的统治之下 。国民只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为, 而不 是根据立法原意规制自己的行为。 立法解释本身并不意味着人治, 但与人治存在关联 。如后所述 , 人们要求立法机关作出立 法解释 , 常常是为了使立法机关阐述立法本意或者立法原意 。可是 , 刑法是全国人民代表大会 制定和通过的, 几千名全国人大代表在对刑法投赞成票时, 不可能对每一个条文都有相同的想 法 , 因此, 任何人都不可能得到全国人大代表完全一致的立法原意。于是 , 人们习惯于认为, 只有全国人大常委会常设机关的工作人员与刑法的起草者 , 才知道立法原意;寻求立法原意的 途径, 便是询问全国人大常委会常设机关的工作人员或者刑法的起草者;追求立法原意的结局, 是寻求全国人大常委会常设机关的工作人员的想法, 或者寻求起草者在起草刑法时的想法。事 实上也是如此。一些司法机关一旦遇到了难题 , 便询问全国人大常委会常设机关的工作人员或 者刑法的起草者 ;刑法的真实含义取决于这些工作人员与起草者的解释。 〔19〕 甚至有人把全国人 大常委会常设机关的工作人员编写的刑法理论书籍, 视为一种立法解释。这显然不符合法治原 则 , 而是类似于人治 。 现代法治的基础是民主。从实体与内容上来说, 法必须体现民意 , 必须保护人民的自由与 利益。否则 , 就不可能有社会的正当性。正如拉德布鲁赫所言: “民主的确是一种值得赞赏之 善 , 而法治国则更像是每日之食 、 渴饮之水和呼吸之气 , 最好是建立在民主之上 :因为只有民 主才适合保证法治国 。” 〔20〕 但是, 立法解释并不符合民主原则。立法解释的主体是全国人大常委会。当下, 全国人大 常委会不仅可以解释自己制定的法律 , 而且可以解释由全国人民代表大会制定的刑法等基本法 律 。于是, 原本由代表人民的三千多名代表制定的刑法 , 后来由其中的一部分人决定其含义。 这不仅与 《宪法 》 第 62条有关全国人民代表大会有权 “改变或者撤销全国人民代表大会常务委 员会不适当的决定” 的规定相矛盾, 而且难以使法治建立在民主之上 。 · 25· 〔18〕 〔19〕 〔20〕 不可否认, 在最高人民法院与最高人民检察院均有权作司法解释的情况下, 必然遇到最高人民检察 院不赞成最高人民法院的司法解释 (或者相反), 以及双方的司法解释存在原则性分歧的情形。 但这不是立法解 释存在的理由, 而且, 对于上述情形完全可以通过其他途径合理解决。 不少人以为笔者参与了现行刑法的起草, 因而询问笔者:“您当初参加了刑法的起草, 能否告诉我这 个条文的立法原意是什么?” 笔者在一些会议上, 也多次听到参与过现行刑法起草工作的同志说:“我参与过现 行刑法的起草, 这个条文的立法本意是.” 〔德〕 古斯塔夫· 拉德布鲁赫: 《法律智慧警句集》, 舒国滢译, 中国法制出版社 2001年版, 第 49 页
清华法学2007年第1期法治是法的统治。但是，只有当法律被人们信仰时，才能实现真正的法治。易言之，法律具有权威。人们对法律的规定深信不疑，法律的内容得到确证，是实现法治的重要条件。但是，立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律使得制定者之外的人不能根据文字的客观含义理解法律。换言之，立法解释的逻辑意味着立法机关可以事后不按照法律文学解释法律这必然导致人们不信赖事先制定的法律，损害法律的权威。以广告为例。人们在日常生活中经常看到各类广告，如经营者销售产品、提供服务或举行某种“酬宾”活动而在报刊上刊登广告或者在电视上播放广告，广告的内容异常吸引人，可是当人们看到产告的最后一句“本广告内容的最终解释权属于经营者”或者“本次活动的最终解释权属于举办者”时，便开始怀疑广告内容的真实性，甚至断定广告内容就是虚假的。因为虽然人们根据广告的字面含义可能做出有利于消费者的解释，可最后的解释权在经营者，人们不知道经营者会如何解释。法律何尝不是如此！如果立法机关解释法律，人们便不能预测立法者将会对法律作出何种解释，因而不会确信法律。这便有损法律的权威，也限制了国民的自由，因而与法治相违背。三、立法解释与罪刑法定罪刑法定原则是刑法的生命，是法治在刑法领域的表现。它既是立法机关制定刑法、司法解释适用刑法必须遵循的原则，也是任何解释者必须遵循的原则。刑法理论起初将罪刑法定原则的派生内容概括为四个方面：成文法主义或法律主义、禁止事后法禁止溯及既往）类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑。21）这四个方面只是罪刑法定原则的形式侧面，旨在限制司法权。现在，罪刑法定原则还具有实质的侧面。实质的侧面由来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。因为刑法的内容应由人民决定，故立法机关不得制定违反人民意志的法律。正是在此意义上说，罪刑法定原则的内容无穷无尽，凡是违反民意的，也就是违反罪刑法定原则的。但在现实中，最容易违反人民意志的莫外乎刑法的含混性、干涉性与残酷性。因此，罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混，而必须明确；后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以，刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求：其一是禁止处罚不当罚的行为；其二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。总之，罪刑法定原则的价值取向在于限制国家的刑罚权，（包括刑事司法权与刑事立法权）。那么，立法解释符合罪刑法定原则吗？不一定！人们主张立法解释的最大理由在于，刑法是立法机关制定的，当然由立法机关来解释是最妥当的，也是符合罪刑法定原则的。诚然，根据罪刑法定原则，只能由立法机关规定什么行为是犯罪，对犯罪科处何种刑罚。但是，罪刑法定原则，是指罪刑由“刑法”规定或确定，而不是由“立法者”、“立法机关”规定或者确定，“刑法”与“立法者”、“立法机关”并非一体；具有法律效力的是由文字表述出来的，具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。“刑法”是由文字构成的，通过文字规定什么行为是犯罪对犯罪如何科处刑罚，故罪刑法定本身就要求对刑法进行客观解释。换言之，立法机关通过文字表述立法意图，司法机关[21】参见【日】大坏仁：《刑法概说（总论）》有斐阁1997年版第56页。?R64-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 法治是法的统治 。但是 , 只有当法律被人们信仰时 , 才能实现真正的法治 。易言之 , 法律 具有权威, 人们对法律的规定深信不疑, 法律的内容得到确证, 是实现法治的重要条件 。 但是, 立法解释的逻辑是谁制定法律谁解释法律, 使得制定者之外的人不能根据文字的客 观含义理解法律 。换言之 , 立法解释的逻辑意味着立法机关可以事后不按照法律文字解释法律, 这必然导致人们不信赖事先制定的法律, 损害法律的权威 。以广告为例。人们在日常生活中经 常看到各类广告 , 如经营者销售产品 、 提供服务或举行某种 “酬宾” 活动而在报刊上刊登广告 或者在电视上播放广告, 广告的内容异常吸引人 , 可是当人们看到广告的最后一句 “本广告内 容的最终解释权属于经营者” 或者 “本次活动的最终解释权属于举办者” 时 , 便开始怀疑广告 内容的真实性, 甚至断定广告内容就是虚假的 。因为虽然人们根据广告的字面含义可能做出有 利于消费者的解释, 可最后的解释权在经营者, 人们不知道经营者会如何解释。法律何尝不是 如此! 如果立法机关解释法律 , 人们便不能预测立法者将会对法律作出何种解释 , 因而不会确 信法律 。这便有损法律的权威 , 也限制了国民的自由, 因而与法治相违背 。 三 、 立法解释与罪刑法定 罪刑法定原则是刑法的生命 , 是法治在刑法领域的表现 。它既是立法机关制定刑法、 司法 解释适用刑法必须遵循的原则 , 也是任何解释者必须遵循的原则 。 刑法理论起初将罪刑法定原则的派生内容概括为四个方面:成文法主义或法律主义、 禁止 事后法 (禁止溯及既往)、 类推解释、 禁止不定刑与绝对不定期刑。 〔21〕 这四个方面只是罪刑法 定原则的形式侧面, 旨在限制司法权。现在, 罪刑法定原则还具有实质的侧面。实质的侧面由 来于作为罪刑法定原则思想基础的民主主义与尊重人权主义。因为刑法的内容应由人民决定, 故立法机关不得制定违反人民意志的法律 。正是在此意义上说 , 罪刑法定原则的内容无穷无尽, 凡是违反民意的 , 也就是违反罪刑法定原则的。但在现实中, 最容易违反人民意志的莫外乎刑 法的含混性 、 干涉性与残酷性 。因此 , 罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容:一是 刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规的内容的适正的原则。前者要求刑罚法规的内容不能含 混 , 而必须明确 ;后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象 , 而且必须 规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。所以, 刑罚法规的内容的适正实际上包含两个方面的要求: 其一是禁止处罚不当罚的行为 ;其二是禁止残虐的、 不均衡的刑罚 。实质的侧面主要在于限制 立法权 , 充满了对立法权的不信任。换言之, 实质的侧面反对恶法亦法, 这正是实质法治的观 点 。总之, 罪刑法定原则的价值取向在于限制国家的刑罚权 (包括刑事司法权与刑事立法权)。 那么, 立法解释符合罪刑法定原则吗 ? 不一定 ! 人们主张立法解释的最大理由在于 , 刑法是立法机关制定的 , 当然由立法机关来解释是最 妥当的 , 也是符合罪刑法定原则的。诚然 , 根据罪刑法定原则 , 只能由立法机关规定什么行为 是犯罪 , 对犯罪科处何种刑罚。但是, 罪刑法定原则, 是指罪刑由 “刑法 ” 规定或确定, 而不 是由 “立法者”、 “立法机关 ” 规定或者确定 , “刑法 ” 与 “立法者 ”、 “立法机关 ” 并非一体; 具有法律效力的是由文字表述出来的 , 具有外部形式的刑法, 而不是存在于立法者大脑中的内 心意思 。 “刑法” 是由文字构成的, 通过文字规定什么行为是犯罪, 对犯罪如何科处刑罚 , 故罪 刑法定本身就要求对刑法进行客观解释。换言之, 立法机关通过文字表述立法意图 , 司法机关 · 26· 〔21〕 参见 〔日〕 大塚仁:《刑法概说 (总论)》, 有斐阁 1997年版, 第 56页
张明楷：立法解释的疑问通过文字理解立法意图。由于存在文字的限制，所以，司法机关不能超过文字可能具有的含义适用刑法。于是，司法权受到了适当限制，保障了国民的自由。另一方面，由于白纸黑字记载了法律内容，立法机关也不能超出文字可能具有含义作出立法解释。这既是罪刑法定主义的内容，也是法治的重要要求。相反，要求立法解释，则可能违背罪刑法定原则。因为人们呼吁立法解释时，常常是由于自已不能作出某种解释，觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释违反了罪刑法定原则，才要求立法机关作出解释。换言之，要求立法机关作出某种解释，实际上是想让类推解释合法化。可是，既然是立法“解释”也必须遵守罪刑法定原则。如果立法机关事后对成文刑法作类推解释，同样损害了国民的预测可能性，侵犯了国民的人权。即使立法机关的类推解释具有某种根据，也不应当被充许。例如，《刑法》第237条所规定的强制狠裘、海辱妇女罪的对象仪限于“妇女，但现实生活中出现了女性强制狠裂男性的案件。显然，司法机关只能按“妇女”一词的客观含义适用《刑法》第237条，不能认为《刑法》第237条的“妇女”包括男性在内。同样，立法机关也不能作出“《刑法》第237条的“妇女，包括男性在内的类推解释。即便立法机关事后掌出诸多证据，证明从刑法的起草到通过一直使用的是“他人”一词，其本意是包含男性在内，但公布刑法时使用了“妇女”一语，也不能成为作出上述类推解释的理由。再如，《刑法》第243条规定，“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”构成诬告陷害罪。由于行为人的主观意图必须是使他人受“刑事”追究，故对于该条中的“事实”必须解释为犯罪事实。【2】当现实生活中发生行为人诬告他人触犯《治安管理处罚法》意图使他人受行政处罚的案件时，司法机关不能将其中的“刑事追究”类推解释为“法律追究”。同样，立法机关也不能作出这种类推解释。由此可见。立法机关不能作出属于类推解释的结论：使类推解释“合法化”的立法解释，同样违反了罪刑法定原则。另一方面，立法机关在制定立法解释时，会以为自已是从事立法活动（事实上，也是由《立法法》对立法解释作出了较为具体的规定）进而会认为自已有权作出符合需要、符合目的的解释，结局是立法机关可能自觉或者不自觉地作出类推解释。事实上，原本可以由最高人民法院作出司法解释的：最高人民法院因为担心属手类推解释而受到批判往往将解释推给立法机关。立法机关则不担心自已是否违反罪刑法定原则而作出解释。其实，如果解释结论包含在法条的文字含义之内，立法解释就毫无必要。如果解释结论超出了法条用语可能具有的含义，立法机关也无权作出这种解释。概言之，立法解释实际上是让违反文字含义的意思优于符合文字含义的意思，有违反罪刑法定原则之嫌。四、立法解释与解释的必要性任何法律都有解释的必要，这一点册庸置疑。但是，法律有解释的必要，并不等于法律有立法解释的必要。根据《立法法》《关于加强法律解释工作的决议》等法律的规定，立法机关之所以解释刑法，主要有两个原因：一是刑法的“规定需要进一步明确具体含义”或者说刑法“条文本身需要进一步明确界限”，简言之，因为刑法的不明确性、不确定性所以需要立法解释；二是刑法制定后出现新的情况，需要明确适用刑法依据，简言之，因为刑法要适用所以需要立法解释。这[22】至于对这里的“犯罪事实”应当如何解释，则是另一回事。21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http/R7ww.cnki
张明楷:立法解释的疑问 通过文字理解立法意图。由于存在文字的限制, 所以, 司法机关不能超过文字可能具有的含义 适用刑法。于是 , 司法权受到了适当限制, 保障了国民的自由。另一方面, 由于白纸黑字记载 了法律内容 , 立法机关也不能超出文字可能具有含义作出立法解释 。这既是罪刑法定主义的内 容 , 也是法治的重要要求 。 相反, 要求立法解释 , 则可能违背罪刑法定原则 。因为人们呼吁立法解释时, 常常是由于 自己不能作出某种解释 , 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的范围因而属于类推解释, 违反了罪刑法定原则 , 才要求立法机关作出解释 。换言之 , 要求立法机关作出某种解释, 实际 上是想让类推解释合法化。可是 , 既然是立法 “解释”, 也必须遵守罪刑法定原则 。如果立法机 关事后对成文刑法作类推解释 , 同样损害了国民的预测可能性, 侵犯了国民的人权 。即使立法 机关的类推解释具有某种根据 , 也不应当被允许。例如 , 《刑法 》 第 237条所规定的强制猥亵、 侮辱妇女罪的对象仅限于 “妇女 ”, 但现实生活中出现了女性强制猥亵男性的案件 。显然 , 司法 机关只能按 “妇女 ” 一词的客观含义适用 《刑法》 第 237 条, 不能认为 《刑法》 第 237条的 “妇女” 包括男性在内 。同样, 立法机关也不能作出 “ 《刑法 》 第 237条的 `妇女 ' 包括男性在 内 ” 的类推解释 。即使立法机关事后拿出诸多证据, 证明从刑法的起草到通过一直使用的是 “他人” 一词 , 其本意是包含男性在内, 但公布刑法时使用了 “妇女” 一语 , 也不能成为作出上 述类推解释的理由。再如 , 《刑法 》 第 243条规定 , “捏造事实诬告陷害他人, 意图使他人受刑 事追究 , 情节严重的 ”, 构成诬告陷害罪。由于行为人的主观意图必须是使他人受 “刑事 ” 追 究 , 故对于该条中的 “事实” 必须解释为犯罪事实 。〔22〕 当现实生活中发生行为人诬告他人触犯 《治安管理处罚法 》, 意图使他人受行政处罚的案件时 , 司法机关不能将其中的 “刑事追究” 类 推解释为 “法律追究” 。同样, 立法机关也不能作出这种类推解释。由此可见, 立法机关不能作 出属于类推解释的结论;使类推解释 “合法化 ” 的立法解释 , 同样违反了罪刑法定原则。 另一方面, 立法机关在制定立法解释时 , 会以为自己是从事立法活动 (事实上 , 也是由 《立法法 》 对立法解释作出了较为具体的规定 ), 进而会认为自己有权作出符合需要、 符合目的 的解释 , 结局是立法机关可能自觉或者不自觉地作出类推解释。事实上, 原本可以由最高人民 法院作出司法解释的 , 最高人民法院因为担心属于类推解释而受到批判, 往往将解释推给立法 机关。立法机关则不担心自己是否违反罪刑法定原则而作出解释。其实, 如果解释结论包含在 法条的文字含义之内, 立法解释就毫无必要。如果解释结论超出了法条用语可能具有的含义, 立法机关也无权作出这种解释 。概言之, 立法解释实际上是让违反文字含义的意思优于符合文 字含义的意思, 有违反罪刑法定原则之嫌 。 四 、 立法解释与解释的必要性 任何法律都有解释的必要 , 这一点毋庸置疑。但是 , 法律有解释的必要 , 并不等于法律有 立法解释的必要 。 根据 《立法法》、 《关于加强法律解释工作的决议 》 等法律的规定, 立法机关之所以解释刑 法 , 主要有两个原因 :一是刑法的 “规定需要进一步明确具体含义”, 或者说刑法 “条文本身需 要进一步明确界限”, 简言之, 因为刑法的不明确性、 不确定性所以需要立法解释 ;二是刑法制 定后出现新的情况, 需要明确适用刑法依据 , 简言之 , 因为刑法要适用所以需要立法解释。这 · 27· 〔22〕 至于对这里的 “犯罪事实” 应当如何解释, 则是另一回事
清华法学2007年第1期两点果真能使立法解释具有必要性吗？罪刑法定原则虽然要求刑法的明确性，但刑法的明确性是相对的，刑法与其他法律一样总是存在不明确之处，世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度。但这是刑法需要解释的理由，而不是刑法需要立法解释的理由。首先，由于法律充满了不明确性、不明确性，所以，“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。"[23】“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题。因为在这种情况下，解释不仅无益。而且是有害的。….…明确的法律需要解释的惟一情况是立法在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错。"[24)显然，法律的不明确性、不确定性。是法学院得以存在的理由，是法官只能由经过特殊训练的人担任的理由，也是法官需要解释法律的理由，而不是进行立法解释的理由。因为如果所有不明确、不确定的法律都需要立法机关解释，立法机关恐怕只能成为解释机关，而没有时间立法了。其次，从不明确性、不确定性形成的原因来看，（25）也不能得出刑法需要立法解释的结论。（1）法律的不明确、不确定性，常常是由于其使用了抽象性、一般性的概念。然而，抽象性、一般性的概念，往往是立法机关有意为之。因为，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。"[26]因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（27）没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。正是具有伸缩性的抽象性、一般性规定，使法官有的具体案情作出合理裁量的余地。如果法律对任何事项都作出非常具体的规定，法律就没有人性化的正义，只有机械化的正义。当法律的不明确性、不确定性由立法机关通过制定立法解释来克服时：必然出现新的不明确性、不确定性。因为立法解释不应当针对具体案件，而是依然具有普遍适用性的特征。所以，法律为了实现正义而作出的抽象性、一般性规定，只能由法官勘酌具体案情作出解释，而不能由立法机关进行解释。（2）法律的不明确性、不确定性也可能是妥协的产物。法本来是稳定与进步的对立的妥协是各种力量、各种价值观、各种立场、各种学说以及矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间的妥协。“一切法律制度都是无数力量综合作用的结果，“大的、小的，相反的或一致的”。[28)要协的法律规定或法律制度，不只是为了使各方满意，更重要的是使法官能够在适用过程中根据案件的具体情况与时代背景作出符合正义的裁判。如果由立法机关以与法律效力相同的立法解释“克服”基于要协而形成的法律的不确定性，则意味着立法机关不再考虑各种力量、立场法律不能描述活生生的正义理念，既难以使各方满意，也难以使法官作出符合正义的裁判。上述（1）（2）两点表明，“立法机关制定出的那些所谓界限不明确的法律条文，就是要执行机关来根据具体情况来解决问题的，否则立法时就会予以明确了”[29]（3）法律的不明确性、不确定性还可能是表述失误造成的。在这种情况下，或者由学界、[23】【美】理查德·A波斯纳：《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版。第55页。[24】【法】亨利莱维·布律尔：《法律社会学》许钧译，上海人民出版社1987年版，第69页[25】参见袁吉亮：“论立法解释制度之非”《中国法学》1994年第4期，第29页。【26】【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》刘幸义等译台湾五南图书出版有限公司2000年版，第122页。[27】【美】E博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》邓正来译中国政法大学出版社1999年版第252页。[28】吴经熊：《法律哲学研究》清华大学出版社2005年版，第282～283页[29】前注【25】袁吉亮文，第29页。?84-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 两点果真能使立法解释具有必要性吗 ? 罪刑法定原则虽然要求刑法的明确性, 但刑法的明确性是相对的, 刑法与其他法律一样, 总是存在不明确之处 , 世界上没有一部刑法明确到不需要解释的程度 。但这是刑法需要解释的 理由, 而不是刑法需要立法解释的理由。 首先, 由于法律充满了不明确性、 不明确性, 所以 , “有很大一部分法律训练, 特别是在精 英法学院里 , 就是研究法律的不确定性。” 〔23〕 “如果法律没有不明之处 , 就不存在解释问题, 因 为在这种情况下 , 解释不仅无益, 而且是有害的。 .明确的法律需要解释的惟一情况是立法 在制定这项法律条文时出现了明显的笔误或差错 。” 〔24〕 显然, 法律的不明确性、 不确定性, 是 法学院得以存在的理由, 是法官只能由经过特殊训练的人担任的理由 , 也是法官需要解释法律 的理由 , 而不是进行立法解释的理由 。因为如果所有不明确、 不确定的法律都需要立法机关解 释 , 立法机关恐怕只能成为解释机关 , 而没有时间立法了。 其次, 从不明确性、 不确定性形成的原因来看 , 〔25〕 也不能得出刑法需要立法解释的结论 。 (1)法律的不明确 、 不确定性 , 常常是由于其使用了抽象性 、 一般性的概念。然而, 抽象 性 、 一般性的概念, 往往是立法机关有意为之 。因为, “形式、 抽象性、 一般性 、 以及概念性是 对于法律的形成完全不可缺少的 , 否则法将没有所谓的等同对待 , 也将没有正义存在。” 〔26〕 因 为正义 “随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌 ”, 〔27〕 没有伸缩性的概念, 就没有裁量的空 间 , 不足以实现正义 。正是具有伸缩性的抽象性、 一般性规定 , 使法官有斟酌具体案情作出合 理裁量的余地。如果法律对任何事项都作出非常具体的规定 , 法律就没有人性化的正义, 只有 机械化的正义。当法律的不明确性、 不确定性由立法机关通过制定立法解释来克服时 , 必然出 现新的不明确性 、 不确定性。因为立法解释不应当针对具体案件 , 而是依然具有普遍适用性的 特征。所以 , 法律为了实现正义而作出的抽象性、 一般性规定 , 只能由法官斟酌具体案情作出 解释, 而不能由立法机关进行解释。 (2)法律的不明确性、 不确定性也可能是妥协的产物。法本来是稳定与进步的对立的妥协, 是各种力量 、 各种价值观 、 各种立场 、 各种学说以及矛盾与矛盾之间 、 确定性与不确定性之间 的妥协 。 “一切法律制度都是无数力量综合作用的结果 , `大的、 小的, 相反的或一致的 ' 。” 〔28〕 妥协的法律规定或法律制度, 不只是为了使各方满意, 更重要的是使法官能够在适用过程中根 据案件的具体情况与时代背景作出符合正义的裁判 。如果由立法机关以与法律效力相同的立法 解释 “克服 ” 基于妥协而形成的法律的不确定性, 则意味着立法机关不再考虑各种力量 、 立场, 法律不能描述活生生的正义理念, 既难以使各方满意, 也难以使法官作出符合正义的裁判。 上述 (1)、 (2)两点表明, “立法机关制定出的那些所谓界限不明确的法律条文, 就是要执 行机关来根据具体情况来解决问题的 , 否则立法时就会予以明确了”。〔29〕 (3)法律的不明确性、 不确定性还可能是表述失误造成的。在这种情况下 , 或者由学界、 · 28· 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔美〕 理查德 · A.波斯纳:《法理学问题》, 苏力译, 中国政法大学出版社 2002年版, 第 55页。 〔法〕 亨利· 莱维· 布律尔:《法律社会学》, 许钧译, 上海人民出版社 1987年版, 第 69页。 参见袁吉亮:“论立法解释制度之非”, 《中国法学》 1994年第 4期, 第 29页。 〔德〕 亚图· 考夫曼:《法律哲学》, 刘幸义等译, 台湾五南图书出版有限公司 2000年版, 第 122页。 〔美〕 E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》 , 邓正来译, 中国政法大学出版社 1999年版, 第 252页。 吴经熊:《法律哲学研究》, 清华大学出版社 2005年版, 第 282 ～ 283页。 前注 〔25〕, 袁吉亮文, 第 29页