DOl:10.16290/j.cnki.1674-5205.2011.02.011· 87·2011年第2期法律科学（西北政法大学学报）文章编号：16745205（2011)02-0087（008）体系与机能之间论构成要件与违法性的关系王充（吉林大学法学院，吉林长春130012）（摘要）从体系上来说，构成要件是考察构成要件与违法性关系的切入点。关于构成要件概念的行为类型说与违法类型说会导致两者形成不同的关系样态。而有关两者关系的分高论与一体论又会在犯罪论体系上产生不同的体系效应。这些不同观点并非由机能期待所决定的，而只不过是学者们不同的解释选择。（关键词）构成要件：违法性：体系：机能Abstract: Systematically speaking, we should observe the relationship between the constructive factors of crime and theillegality from the perspective of the constructive factors of crime. Activity pattern and illegality activity patterm are two theo-ries about the conception of the constructive factors of crime, which lead to different explanations about the relationship be-tween the constructive factors of crime and the illegality, however, these two different explanations which are the separationtheory and the unity theory produce distinct systematic effects. These diverse viewpoints are not determined by the functionbut different interpretation choices of scholarsKey Words: constructive factors of crime; illegality: system; function中图分类号：DF417文献标识码：A目前我国刑法学界正围绕犯罪构成理论展开讨法学中并存着多种不同看法，本文希望通过对大陆法论，中心议题就是传统的四要件犯罪构成理论体系的系刑法学中构成要件与违法性关系的考察以对我国存废。对于这个问题，有主张替换传统四要件犯罪构犯罪构成理论体系问题的讨论有所助益。成理论体系的学者认为从正当行为的体系地位出发在大陆法系刑法学中，通说的犯罪论体系就是构进行考察，可以发现四要件犯罪构成不可避免的被颠成要件该当性、违法性、责任的三阶层体系①。对于覆的命运。1笔者认为围绕正当行为体系地位的讨这个体系，日本学者平野龙一认为存在两个观念基论主要是一个纯粹刑法学意义上的讨论，不同的体系础：一个是构成要件概念：另一个是客观违法论2。定位只不过是学者们对于犯罪构成与正当行为关系换而言之，就是在犯罪论体系的三个基本范畴之间存在理论上的不同解读，这并不会影响到犯罪构成本身在着两组基本关系，即以构成要件概念为基础的构成机能的发挥，因此以正当行为体系地位缺失并不能断要件与违法性的关系和以客观违法论为基础的违法言四要件犯罪构成理论体系必然被颠覆。在我国刑性与责任的关系。这三个范畴、两对关系在犯罪论体法学中，正当行为的体系地位问题的核心就是犯罪构系中具有普遍意义，它不仅是大陆法系犯罪论体系的成与正当行为的关系，在大陆法系刑法学主要表现为核心内容，而且也是我国犯罪构成理论必须要考虑的构成要件与违法性的关系。这个问题在大陆法系刑问题。(2)收稿日期：2010-09-01①“大约一百年以来，在德国和世界的广大地区——除了盎格鲁——美利坚的法律界之外———就已经建立了一种刑法体系。这种基金项目：教育部青年基金项目“机能主义视野中的刑事违法体系是在三个中心的并且是顺序发展的范畴基础上建立起来的。这性论纲"（项目编号：08JC820022）：吉林省社会科学就是：行为构成符合性，违法性和罪壳”【德）克劳斯·罗克辛《德国基金项目“超法规的排除犯罪性事由论纲"（项目犯罪原理的发展与现代趋势》.王世洲译《法学家》2007年第1期编号：2008Bfx06）。②“现在，在德国和日本，通常都是将犯罪定义为具有构成要件该当性、违法且有责的行为。这个体系的基础就是构成要件这个概念作者简介：王充（1975一），男，河南南阳人，吉林大学法学院副以及违法与责任相区别的客观的违法论。参见（日）平野龙一《刑法教授，法学博士。总论1》，有斐阁1972年版，第89页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号: 1674 － 5205( 2011) 02-0087-( 008) 收稿日期: 2010 － 09 － 01 基金项目: 教育部青年基金项目“机能主义视野中的刑事违法 性论纲”( 项目编号: 08JC820022) ; 吉林省社会科学 基金项目“超法规的排除犯罪性事由论纲”( 项目 编号: 2008Bfx06) 。 作者简介: 王充( 1975—) ，男，河南南阳人，吉林大学法学院副 教授，法学博士。 体系与机能之间 ———论构成要件与违法性的关系 王 充 ( 吉林大学法学院，吉林 长春 130012) 〔摘 要〕 从体系上来说，构成要件是考察构成要件与违法性关系的切入点。关于构成要件概念的行为类型 说与违法类型说会导致两者形成不同的关系样态。而有关两者关系的分离论与一体论又会在犯罪论体系上产生 不同的体系效应。这些不同观点并非由机能期待所决定的，而只不过是学者们不同的解释选择。 〔关键词〕 构成要件; 违法性; 体系; 机能 Abstract: Systematically speaking，we should observe the relationship between the constructive factors of crime and the illegality from the perspective of the constructive factors of crime． Activity pattern and illegality activity pattern are two theories about the conception of the constructive factors of crime，which lead to different explanations about the relationship between the constructive factors of crime and the illegality，however，these two different explanations which are the separation theory and the unity theory produce distinct systematic effects． These diverse viewpoints are not determined by the function but different interpretation choices of scholars． Key Words: constructive factors of crime; illegality; system; function 中图分类号: DF417 文献标识码: A 目前我国刑法学界正围绕犯罪构成理论展开讨 论，中心议题就是传统的四要件犯罪构成理论体系的 存废。对于这个问题，有主张替换传统四要件犯罪构 成理论体系的学者认为从正当行为的体系地位出发 进行考察，可以发现四要件犯罪构成不可避免的被颠 覆的命运。〔1〕 笔者认为围绕正当行为体系地位的讨 论主要是一个纯粹刑法学意义上的讨论，不同的体系 定位只不过是学者们对于犯罪构成与正当行为关系 在理论上的不同解读，这并不会影响到犯罪构成本身 机能的发挥，因此以正当行为体系地位缺失并不能断 言四要件犯罪构成理论体系必然被颠覆。在我国刑 法学中，正当行为的体系地位问题的核心就是犯罪构 成与正当行为的关系，在大陆法系刑法学主要表现为 构成要件与违法性的关系。这个问题在大陆法系刑 法学中并存着多种不同看法，本文希望通过对大陆法 系刑法学中构成要件与违法性关系的考察以对我国 犯罪构成理论体系问题的讨论有所助益。 在大陆法系刑法学中，通说的犯罪论体系就是构 成要件该当性、违法性、责任的三阶层体系①。对于 这个体系，日本学者平野龙一认为存在两个观念基 础: 一个是构成要件概念; 另一个是客观违法论②。 换而言之，就是在犯罪论体系的三个基本范畴之间存 在着两组基本关系，即以构成要件概念为基础的构成 要件与违法性的关系和以客观违法论为基础的违法 性与责任的关系。这三个范畴、两对关系在犯罪论体 系中具有普遍意义，它不仅是大陆法系犯罪论体系的 核心内容，而且也是我国犯罪构成理论必须要考虑的 问题。〔2〕 2011 年第 2 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·87· ① ② “大约一百年以来，在德国和世界的广大地区———除了盎格 鲁———美利坚的法律界之外———就已经建立了一种刑法体系。这种 体系是在三个中心的并且是顺序发展的范畴基础上建立起来的。这 就是: 行为构成符合性，违法性和罪责。”〔德〕克劳斯·罗克辛: 《德国 犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，《法学家》2007 年第 1 期。 “现在，在德国和日本，通常都是将犯罪定义为具有构成要件 该当性、违法且有责的行为。这个体系的基础就是构成要件这个概念 以及违法与责任相区别的客观的违法论。”参见〔日〕平野龙一: 《刑法 总论Ⅰ》，有斐阁 1972 年版，第 89 页。 DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2011.02.011
·88·体系与机能之间说和存在根据说两种。(8)一、构成要件的概念（1）认识根据说我国学者认为“德国、日本刑法理论之所以就构认识根据说的观点，最早由德国学者迈尔（May-成要件与违法性的关系存在重大争论，重要原因之er)）提出，迈尔在接受宾丁（Binding）规范论的基础是对构成要件本身存在不同认识”。41123日本学者曾上，以文化规范作为违法性的本质，文化规范中被国根威彦则认为“构成要件的历史是以如何把握构成家承认的就是法规范，法规范的确立是以法定构成要要件与违法性的关系为中心课题的”。4两位学者虽件的定立为标准，基于文化规范与法规范的关系，构然表述不同，但主要观点是一致的，即如何把握构成成要件与违法性既相互区别又相互联系，构成要件是要件与违法性的关系必须要以构成要件概念为线索。违法性的认识根据（ratiocognoccendi），两者是烟与由此，我们对于构成要件和违法性关系的探讨就从构火的关系。(9)成要件概念切人。认识根据说虽然认为构成要件与违法性存在联在刑法理论中关于构成要件概念先后存在三种系，但是同时也坚持认为构成要件与违法性仍然是相不同的理解，从构成要件与违法性的关系出发可以分互分离的：认识根据说虽然通过规范要素和主观要素为行为类型说和违法类型说，在违法类型说中又可以的发现强化了构成要件的个别化机能，但是同时也认细化为违法行为类型说和违法·有责行为类型说。为它们并非真正的构成要件要素。这种理论上的犹（一）行为类型说。构成要件的行为类型说最早豫和暖味注定认识根据说只能是一种过渡理论，它在由德国刑法学家贝林（Beling）提出，贝林认为“法定理论上彻底必然导致存在根据说。构成要件是这样一个概念，即不仅其显然不同于纯粹（2）存在根据说的客观刑罚可罚性条件和责任概念（与相关的主观存在根据说的观点最早由德国学者梅茨格方面不同的是，与上述客观要素一样，该构成要件存（Mezger）提出，梅茨格在他的教科书第22节中以“作在于客观方面，而且与违法性也不同。如果说，违为违法性根据的构成要件”为题展开如下论述“实法性表达了法律对行为的不充许，是规范的（价值施该当构成要件行为的行为人，仅限于存在违法阻却的）概念，那么法定构成要件的功能，就是那些描述事由，其它情况下皆为违法行为。记述与构成要件该性地勾勒出刑法中相关的客观事实（Tatbestaende）。当行为相关行动的刑罚法规中的构成要件，对于该行对行为的法律评价，不可能在法律上规定出来。构成为在刑法上存在违法性这一点，在思考上具有重要的要件符合性与违法性之间彼此关联，正如相互分割的意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的两个领域。需要特别说明的是，即使认定了某人行为效力根据和存在根据（Ratioesseddi），当然，这样说常已符合构成要件（如杀害了某人），也决不能判定他常是在排除了行为因具有特别的违法阻却事由而成已经违法地实施了该行为（如导致他人死亡的正当为正当的情况。如果存在特别的违法阻却事由，即便防卫），也有违法却未符合构成要件的行为（如现行是行为该当构成要件也不具有违法性。”②法律中的盗窃习惯furtumusus就是这样，并不具备存在根据说又衍生出两种观点：第一种观点认为构成要件符合性特征）。”（5)67-68构成要件作为与违法性阻却事由并列的要素从属于对于行为类型说，一般认为它在体系上存在两个违法性，构成要件不具有独立之体系地位。如日本学的问题：第一，既然构成要件与违法性没有关系，那么者西原春夫认为“本书是将构成要件该当性作为违符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能法性的一个要素来把握的，对于将构成要件作为独立成为违法性判断的对象？(6)78第二，根据行为类型说，犯罪要素的观点持保留态度"。(10)145-146157第二种观由于构成要件该当性判断是形式的判断，因此就会导点认为违法性阻却事由作为消极的构成要件要素从致在违法判断时会出现于构成要件之外进行伦理判属于构成要件，违法性不具有独立之体系地位。如日断的可能。7)67除此以外，行为类型说在故意的规制本学者中义胜认为构成要件就是可罚的违法行为的机能与个别化机能之间存在矛盾①。正是由于体系和机能两个方面的原因，在理论上出现了违法类型①参见[德]Bruns,KritikderLehrevomTatbestand,1932,S.2]说。转引自（日）佐伯千仞：《一卜～卜序论（2）》载于《法学（二)违法类型说论丛》第29卷第3号，第16-46页。②Mezger，Strafrecht，S.180-181.转引自（日）下村康正《构成1.违法行为类型说要件违法类型——特★—の构成要件论—》，《法学新报》构成要件的违法行为类型说可以分为认识根据第61卷第3号，第37页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
一、构成要件的概念 我国学者认为“德国、日本刑法理论之所以就构 成要件与违法性的关系存在重大争论，重要原因之一 是对构成要件本身存在不同认识”。〔4〕123 日本学者曾 根威彦则认为“构成要件的历史是以如何把握构成 要件与违法性的关系为中心课题的”。〔4〕 两位学者虽 然表述不同，但主要观点是一致的，即如何把握构成 要件与违法性的关系必须要以构成要件概念为线索。 由此，我们对于构成要件和违法性关系的探讨就从构 成要件概念切入。 在刑法理论中关于构成要件概念先后存在三种 不同的理解，从构成要件与违法性的关系出发可以分 为行为类型说和违法类型说，在违法类型说中又可以 细化为违法行为类型说和违法·有责行为类型说。 ( 一) 行为类型说。构成要件的行为类型说最早 由德国刑法学家贝林( Beling) 提出，贝林认为“法定 构成要件是这样一个概念，即不仅其显然不同于纯粹 的客观刑罚可罚性条件和责任概念( 与相关的主观 方面不同的是，与上述客观要素一样，该构成要件存 在于客观方面) ，而且与违法性也不同。如果说，违 法性表达了法律对行为的不允许，是规范的( 价值 的) 概念，那么法定构成要件的功能，就是那些描述 性地勾勒出刑法中相关的客观事实( Tatbestaende) 。 对行为的法律评价，不可能在法律上规定出来。构成 要件符合性与违法性之间彼此关联，正如相互分割的 两个领域。需要特别说明的是，即使认定了某人行为 已符合构成要件( 如杀害了某人) ，也决不能判定他 已经违法地实施了该行为( 如导致他人死亡的正当 防卫) ，也有违法却未符合构成要件的行为( 如现行 法律中的盗窃习惯 furtum usus 就是这样，并不具备 构成要件符合性特征) 。”〔5〕67 － 68 对于行为类型说，一般认为它在体系上存在两个 的问题: 第一，既然构成要件与违法性没有关系，那么 符合与违法性没有关系的构成要件的行为，为什么能 成为违法性判断的对象? 〔6〕78 第二，根据行为类型说， 由于构成要件该当性判断是形式的判断，因此就会导 致在违法判断时会出现于构成要件之外进行伦理判 断的可能。〔7〕67 除此以外，行为类型说在故意的规制 机能与个别化机能之间存在矛盾①。正是由于体系 和机能两个方面的原因，在理论上出现了违法类型 说。 ( 二) 违法类型说 1. 违法行为类型说 构成要件的违法行为类型说可以分为认识根据 说和存在根据说两种。〔8〕 ( 1) 认识根据说 认识根据说的观点，最早由德国学者迈尔( Mayer) 提出，迈尔在接受宾丁( Binding) 规范论的基础 上，以文化规范作为违法性的本质，文化规范中被国 家承认的就是法规范，法规范的确立是以法定构成要 件的定立为标准，基于文化规范与法规范的关系，构 成要件与违法性既相互区别又相互联系，构成要件是 违法性的认识根据( ratio cognoccendi) ，两者是烟与 火的关系。〔9〕 认识根据说虽然认为构成要件与违法性存在联 系，但是同时也坚持认为构成要件与违法性仍然是相 互分离的; 认识根据说虽然通过规范要素和主观要素 的发现强化了构成要件的个别化机能，但是同时也认 为它们并非真正的构成要件要素。这种理论上的犹 豫和暧昧注定认识根据说只能是一种过渡理论，它在 理论上彻底必然导致存在根据说。 ( 2) 存在根据说 存在根 据 说 的 观 点 最 早 由 德 国 学 者 梅 茨 格 ( Mezger) 提出，梅茨格在他的教科书第 22 节中以“作 为违法性根据的构成要件”为题展开如下论述，“实 施该当构成要件行为的行为人，仅限于存在违法阻却 事由，其它情况下皆为违法行为。记述与构成要件该 当行为相关行动的刑罚法规中的构成要件，对于该行 为在刑法上存在违法性这一点，在思考上具有重要的 意义。也就是说，刑罚法规中的构成要件是违法性的 效力根据和存在根据( Ratio esseddi) ，当然，这样说常 常是在排除了行为因具有特别的违法阻却事由而成 为正当的情况。如果存在特别的违法阻却事由，即便 是行为该当构成要件也不具有违法性。”② 存在根据说又衍生出两种观点: 第一种观点认为 构成要件作为与违法性阻却事由并列的要素从属于 违法性，构成要件不具有独立之体系地位。如日本学 者西原春夫认为“本书是将构成要件该当性作为违 法性的一个要素来把握的，对于将构成要件作为独立 犯罪要素的观点持保留态度”。〔10〕145 － 146、157 第二种观 点认为违法性阻却事由作为消极的构成要件要素从 属于构成要件，违法性不具有独立之体系地位。如日 本学者中义胜认为构成要件就是可罚的违法行为的 ·88· 体系与机能之间 ① ② 参见［德］Bruns，Kritik der Lehre vom Tatbestand，1932，S． 21 ff． 转引自〔日〕佐伯千仞: 《タ—トベスタント序论( 2) 》，载于《法学 论丛》第 29 卷第 3 号，第 16 － 46 页。 Mezger，Strafrecht，S． 180 － 181． 转引自〔日〕下村康正: 《构成 要件と违法类型———特にメツガーの构成要件论———》，《法学新报》 第 61 卷第 3 号，第 37 页
2011年第2期· 89:法律科学（西北政法大学学报）类型，基于存在根据说，构成要件就是不法构成要件，的一部内容而非全部。它是赋予违法性基础的所有要素的总和，其中包括积如曾根威彦认为“构成要件作为犯罪的观念形极的要素和消极的要素，所谓积极的要素就是对行为象，不可能与违法性（有些场合与责任）这些价值判断无关系。实际上，该当构成要件的行为通常都是违的违法性具有肯定指向的要素，而所谓消极的要素就是对行为的违法性具有否定指向的要素即违法阻却法（有责）的。因此在这个意义上，构成要件作为犯事由。(11186-92罪的类型化，说它是违法（有责）类型也未必就是错存在根据说在一定程度上解决了规范要素、特殊误的。可是，同时构成要件要避免行为是否是违法、的主观要素与构成要件的关系，但是一般的主观要素行为者是否有责这样的价值判断，它完全是一个赋予犯罪轮廓的观念形象，在这个观念形象的意义上，它如故意、过失与构成要件的关系问题仍然悬而未决，而构成要件的违法·有责行为类型说则着力说明这仅是一个形式的存在，并不显示犯罪的实质。行为该个问题。当作为犯罪观念形象的构成要件的判断可以说是一2.违法·有责行为类型说个与价值无涉的形式的、事实的判断，而不是对事实构成要件的违法·有责行为类型说认为构成要的实质的价值判断，因此，该当构成要件的判断必须件不仅是违法行为的类型而且还是有责行为的类型，与针对事实的作为实质的、否定的价值判断的违法性如果行为该当构成要件，则行为原则上就是犯罪行（以及责任）的判断相区别。的确，构成要件该当性为，除非例外地存在排除犯罪性事由（违法阻却事与价值有关，虽然它和某现象是否是行为的纯粹的事由、责任阻却事由），据此，构成要件就是犯罪类实判断不同，但是它仍然是作为价值中立的事实判断而存在的。”(14)型。8违法·有责行为类型说的观点如日本学者小野清一郎认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义2.原则与例外关系说原则与例外关系说认为构成要件该当性与违法责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定“。由此，“构成性是原则与例外的关系，构成要件是违法性的认识根要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型据，行为该当构成要件则论理上可推定其具有违法性，只有在例外的存在违法性阻却事由的情况下，才化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型化”。(12)2例外地排除已推定之违法性。违法·有责行为类型说将构成要件的犯罪个别如日本学者内藤谦认为“行为该当构成要件的化机能推向极致，彻底解决规范要素、主观要素与构判断是判断一个行为是否该当违法行为类型。行为成要件的关系，构成要件也因此成为犯罪行为的类是判断的对象，构成要件是判断的基准。于是，该当型。行为如果该当构成要件，则原则上它就是犯罪，作为违法行为类型的构成要件的判断可以说是-除非例外的存在违法阻却事由或者责任阻却事由。个与价值有关的类型性的事实判断，由于并非针对事实进行的具体的价值判断，因此必须与违法性针对事二、构成要件与违法性的关系样态实进行具体的否定的价值判断相区别。的确，行为该对于构成要件概念的不同认识决定了构成要件当构成要件，通常，就可以在事实上推定（推测）行为与违法性的关系样态，针对构成要件的行为类型说和的违法。可是，事实上的推定说到底只不过是一种推违法类型说，在刑法理论中有关构成要件与违法性的测。在这个意义上，该当构成要件的场合原则上行为关系存在分离说和一体说两种样态，而分离说又可以是违法的，例外的存在违法阻却事由的情况下就不违法，构成要件与违法阻却事由的关系就是原则与例外分为形式与实质关系说、原则与例外关系说两种类型，(13)81-82的关系，这种关系并非是否定实质的违法阻却判断的必要性。"（15)196-197(一)分离说1.形式与实质关系说（二)一体说形式与实质关系说认为构成要件该当性与违法体说认为在犯罪论体系中构成要件与违法性性是犯罪论体系中并列存在、相互独立的两个评价阶是合二为一的，要么构成要件被纳入违法性之中，成段。构成要件与违法性之间是形式和实质的关系，构为对行为进行违法性判断的一个阶段；要么违法阻却成要件该当性的判断虽然与价值有关，但却不包涵否事由被纳人构成要件中成为消极的构成要件要素，违定的规范评价，行为该当构成要件只能在事实上推定法阻却事由成为该当构成要件判断的一个内容。前其具有违法性，而违法性阻却事由仅是违法性评价中者如西原春夫，他认为“如果考察构成要件该当性与?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
类型，基于存在根据说，构成要件就是不法构成要件， 它是赋予违法性基础的所有要素的总和，其中包括积 极的要素和消极的要素，所谓积极的要素就是对行为 的违法性具有肯定指向的要素，而所谓消极的要素就 是对行为的违法性具有否定指向的要素即违法阻却 事由。〔11〕86 － 92 存在根据说在一定程度上解决了规范要素、特殊 的主观要素与构成要件的关系，但是一般的主观要素 如故意、过失与构成要件的关系问题仍然悬而未决， 而构成要件的违法·有责行为类型说则着力说明这 个问题。 2. 违法·有责行为类型说 构成要件的违法·有责行为类型说认为构成要 件不仅是违法行为的类型而且还是有责行为的类型， 如果行为该当构成要件，则行为原则上就是犯罪行 为，除非例外地存在排除犯罪性事由( 违法阻却事 由、责任阻却事由) ，据此，构 成 要 件 就 是 犯 罪 类 型。〔8〕 违法·有责行为类型说的观点如日本学者小 野清一郎认为“所谓构成要件，是指将违法并有道义 责任的行为予以类型化的观念形象( 定型) ，是作为 刑罚法规中科刑根据的概念性规定”。由此，“构成 要件既是违法性的类型化，同时也是道义责任的类型 化，构成要件是违法并且有道义责任的行为类型 化”。〔12〕2 违法·有责行为类型说将构成要件的犯罪个别 化机能推向极致，彻底解决规范要素、主观要素与构 成要件的关系，构成要件也因此成为犯罪行为的类 型。行为如果该当构成要件，则原则上它就是犯罪， 除非例外的存在违法阻却事由或者责任阻却事由。 二、构成要件与违法性的关系样态 对于构成要件概念的不同认识决定了构成要件 与违法性的关系样态，针对构成要件的行为类型说和 违法类型说，在刑法理论中有关构成要件与违法性的 关系存在分离说和一体说两种样态，而分离说又可以 分为形式与实质关系说、原则与例外关系说两种类 型。〔13〕81 － 82 ( 一) 分离说 1. 形式与实质关系说 形式与实质关系说认为构成要件该当性与违法 性是犯罪论体系中并列存在、相互独立的两个评价阶 段。构成要件与违法性之间是形式和实质的关系，构 成要件该当性的判断虽然与价值有关，但却不包涵否 定的规范评价，行为该当构成要件只能在事实上推定 其具有违法性，而违法性阻却事由仅是违法性评价中 的一部内容而非全部。 如曾根威彦认为“构成要件作为犯罪的观念形 象，不可能与违法性( 有些场合与责任) 这些价值判 断无关系。实际上，该当构成要件的行为通常都是违 法( 有责) 的。因此在这个意义上，构成要件作为犯 罪的类型化，说它是违法( 有责) 类型也未必就是错 误的。可是，同时构成要件要避免行为是否是违法、 行为者是否有责这样的价值判断，它完全是一个赋予 犯罪轮廓的观念形象，在这个观念形象的意义上，它 仅是一个形式的存在，并不显示犯罪的实质。行为该 当作为犯罪观念形象的构成要件的判断可以说是一 个与价值无涉的形式的、事实的判断，而不是对事实 的实质的价值判断，因此，该当构成要件的判断必须 与针对事实的作为实质的、否定的价值判断的违法性 ( 以及责任) 的判断相区别。的确，构成要件该当性 与价值有关，虽然它和某现象是否是行为的纯粹的事 实判断不同，但是它仍然是作为价值中立的事实判断 而存在的。”〔14〕 2. 原则与例外关系说 原则与例外关系说认为构成要件该当性与违法 性是原则与例外的关系，构成要件是违法性的认识根 据，行为该当构成要件则论理上可推定其具有违法 性，只有在例外的存在违法性阻却事由的情况下，才 例外地排除已推定之违法性。 如日本学者内藤谦认为“行为该当构成要件的 判断是判断一个行为是否该当违法行为类型。行为 是判断的对象，构成要件是判断的基准。于是，该当 作为违法行为‘类型’的构成要件的判断可以说是一 个与价值有关的类型性的事实判断，由于并非针对事 实进行的具体的价值判断，因此必须与违法性针对事 实进行具体的否定的价值判断相区别。的确，行为该 当构成要件，通常，就可以在事实上推定( 推测) 行为 的违法。可是，事实上的推定说到底只不过是一种推 测。在这个意义上，该当构成要件的场合原则上行为 是违法的，例外的存在违法阻却事由的情况下就不违 法，构成要件与违法阻却事由的关系就是原则与例外 的关系，这种关系并非是否定实质的违法阻却判断的 必要性。”〔15〕196 － 197 ( 二) 一体说 一体说认为在犯罪论体系中构成要件与违法性 是合二为一的，要么构成要件被纳入违法性之中，成 为对行为进行违法性判断的一个阶段; 要么违法阻却 事由被纳入构成要件中成为消极的构成要件要素，违 法阻却事由成为该当构成要件判断的一个内容。前 者如西原春夫，他认为“如果考察构成要件该当性与 2011 年第 2 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·89·
·90:体系与机能之间违法性、有责性的确认是符合该法则的。（17)12.9违法性关系的话，两者在概念上决不是一样的。可2.原则与例外关系说与三阶层体系是，如前所述，如果将构成要件理解为是违法行为类型的话，两者实质上就是表单的关系。如后所述，本从原则与例外关系说的观点出发，构成要件虽然书认为刑法规范具有二重构造，各规范中都包含了是与违法性具有紧密联系的，但是它必须是独立的。无正当理由这样的前半段，构成要件类型化的是日本学者内藤康认为作为“犯罪”的观念形象的构成构成规范的要素中能够被类型化部分，也就是类似要件，不可能和违法性（进而在有些情况下和责任）“杀人这样的后半段部分，因此构成要件与违法性等所谓的价值判断毫无关系。实际上，该当构成要件的表里关系是指除去正当事由的部分。不该当构成的行为通常是违法（而且有责）的行为，仅就这个意要件就不具有违法性，而该当构成要件的行为，如果义而言，构成要件作为对犯罪的类型化，说它是违法不存在正当事由则是违法的。构成要件该当性显示（有责）类型并没有什么错误。但是，构成要件同时广作为规范违反性的违法性的内容，在犯罪概念中并还要回避行为是否违法、行为人是否有责这样的实质非独立的概念要素，而应该在违法性这样的概念要素的价值判断，它完全是以赋予犯罪轮廊为己任的“观中进行讨论。”10155后者如中义胜采取消极的构成要念形象”，就观念形象而言，它无论如何仅是一个形件要素论，认为违法阻却事由是消极的构成要件要式的存在，并不能显示犯罪的实质。由此，从日本现素，存在违法阻却事由（例如正当防卫）的情况下，从行刑法典的构造出发、以犯罪认定和犯罪构造为根一开始行为就不该当构成要件。(189据，为实现刑法的法益保护机能和人权保障机能，上述几种观点将构成要件与违法性的关系描述犯罪论体系按照行为、构成要件该当性、违法性和有责性的基本框架来构建是妥当的。（15)196.197135-143为两种样态、三种类型，那么如何评价这几种关系样态？从刑法学的意义上来说，我们大体可以从体系和（二）一体说与二阶层体系机能两个方面来进行考察。从一体说的观点出发，在犯罪论体系上一般会导出构成要件与违法性一体的两阶层体系。如西原春三、体系的考察夫认为“构成要件由于大多具有价值的性格，因此如就构成要件与违法性的关系而言，分离说与一体果不进行违法性的判断就无法确定其该当性。倒不说会在两者关系的外部或者说犯罪论体系上产生不如说，构成要件该当性与违法性就是同一事情的两个侧面”。18)19从贝林以来德国构成要件论的展开过程同的体系效应、影响到各构成要素的体系定位。（一）分离说与三阶层体系看，这个过程就是构成要件不断接近违法性的历史过从分离说的观点出发，在犯罪论体系上一般会导程。本来独立于价值因素的构成要件，逐渐承担了内出构成要件与违法性相互分离的三阶层体系。容丰富的价值评价任务，随着价值评价因素和主观的1.形式与实质关系说与三阶层体系规范要素的不断进入，构成要件失去了独立性，直至最终淹没在违法性中。19159-198因此，西原春夫所采从形式与实质关系说的观点出发，构成要件与正取的犯罪论理论体系是行为、违法性和有责性。(10157当化事由被分别归属于犯罪判断的不同层面，构成要件仅进行行为类型性的判断，是否存在正当化事由则与之相反，中义胜则提出了消极的构成要件理论，违是违法性判断的内容。如日本学者内田文昭就认为法阻却事由被当作于构成要件相并列的消极的构成“假如将构成要件作为违法类型的话，该当构成要件要件要素，这样，不法就是包括积极的构成要件和消的行为就是违法的行为，反之，正当防卫等就是不该极的构成要件两部分内容的完全不法构成要件，积极当构成要件的（消极的构成要件要素论）。这样，犯的构成要件是积极地、确认行为具有违法性的要素，罪论就成为构成要件与有责性的体系，至少是变成了而消极的构成要件是消极地、否认行为具有违法性的通过二次检证就最终确定犯罪的、松懈的体系。”(16)90要素。（20）因此，中义胜采取的犯罪论理论体系是行为、类型的不法和责任。（2159-198基于此，内田文昭认为行为的构成要件该当性与违法性必须严密地区别开来。以此来确保违法性评价的（三）三阶层体系与二阶层体系固有内容，防止违法性评价空洞化，避免使违法性评对于构成要件与违法性关系的体系考察最终会价变成仅仅是进行是否存在违法性阻却事由的评价，导向犯罪论体系到底应该采用三阶层体系还是两阶进而保证确认犯罪的评价要经过构成要件符合性、违层体系这个问题。对于这个问题，很多学者认为这不法性和有责性的三次检验，通过三次检验来确定事情是一个体系本身或者在体系层面上能解决的问题，真是我们经验的“决断的法则”，因此构成要件该当性、正的原因在于体系背后不同的机能期待。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
违法性关系的话，两者在概念上决不是一样的。可 是，如前所述，如果将构成要件理解为是违法行为类 型的话，两者实质上就是表里的关系。如后所述，本 书认为刑法规范具有二重构造，各规范中都包含了 ‘无正当理由’这样的前半段，构成要件类型化的是 构成规范的要素中能够被类型化部分，也就是类似 ‘杀人’这样的后半段部分，因此构成要件与违法性 的表里关系是指除去正当事由的部分。不该当构成 要件就不具有违法性，而该当构成要件的行为，如果 不存在正当事由则是违法的。构成要件该当性显示 了作为规范违反性的违法性的内容，在犯罪概念中并 非独立的概念要素，而应该在违法性这样的概念要素 中进行讨论。”〔10〕155 后者如中义胜采取消极的构成要 件要素论，认为违法阻却事由是消极的构成要件要 素，存在违法阻却事由( 例如正当防卫) 的情况下，从 一开始行为就不该当构成要件。〔11〕89 上述几种观点将构成要件与违法性的关系描述 为两种样态、三种类型，那么如何评价这几种关系样 态? 从刑法学的意义上来说，我们大体可以从体系和 机能两个方面来进行考察。 三、体系的考察 就构成要件与违法性的关系而言，分离说与一体 说会在两者关系的外部或者说犯罪论体系上产生不 同的体系效应、影响到各构成要素的体系定位。 ( 一) 分离说与三阶层体系 从分离说的观点出发，在犯罪论体系上一般会导 出构成要件与违法性相互分离的三阶层体系。 1. 形式与实质关系说与三阶层体系 从形式与实质关系说的观点出发，构成要件与正 当化事由被分别归属于犯罪判断的不同层面，构成要 件仅进行行为类型性的判断，是否存在正当化事由则 是违法性判断的内容。如日本学者内田文昭就认为 “假如将构成要件作为违法类型的话，该当构成要件 的行为就是违法的行为，反之，正当防卫等就是不该 当构成要件的( 消极的构成要件要素论) 。这样，犯 罪论就成为构成要件与有责性的体系，至少是变成了 通过二次检证就最终确定犯罪的、松懈的体系。”〔16〕90 基于此，内田文昭认为行为的构成要件该当性与违法 性必须严密地区别开来。以此来确保违法性评价的 固有内容，防止违法性评价空洞化，避免使违法性评 价变成仅仅是进行是否存在违法性阻却事由的评价， 进而保证确认犯罪的评价要经过构成要件符合性、违 法性和有责性的三次检验，通过三次检验来确定事情 是我们经验的“决断的法则”，因此构成要件该当性、 违法性、有责性的确认是符合该法则的。〔17〕12、9 2. 原则与例外关系说与三阶层体系 从原则与例外关系说的观点出发，构成要件虽然 是与违法性具有紧密联系的，但是它必须是独立的。 日本学者内藤谦认为作为“犯罪”的观念形象的构成 要件，不可能和违法性( 进而在有些情况下和责任) 等所谓的价值判断毫无关系。实际上，该当构成要件 的行为通常是违法( 而且有责) 的行为，仅就这个意 义而言，构成要件作为对犯罪的类型化，说它是违法 ( 有责) 类型并没有什么错误。但是，构成要件同时 还要回避行为是否违法、行为人是否有责这样的实质 的价值判断，它完全是以赋予犯罪轮廓为己任的“观 念形象”，就观念形象而言，它无论如何仅是一个形 式的存在，并不能显示犯罪的实质。由此，从日本现 行刑法典的构造出发、以犯罪认定和犯罪构造为根 据，为了实现刑法的法益保护机能和人权保障机能， 犯罪论体系按照行为、构成要件该当性、违法性和有 责性的基本框架来构建是妥当的。〔15〕196、197、135 － 143 ( 二) 一体说与二阶层体系 从一体说的观点出发，在犯罪论体系上一般会导 出构成要件与违法性一体的两阶层体系。如西原春 夫认为“构成要件由于大多具有价值的性格，因此如 果不进行违法性的判断就无法确定其该当性。倒不 如说，构成要件该当性与违法性就是同一事情的两个 侧面”。〔18〕190 从贝林以来德国构成要件论的展开过程 看，这个过程就是构成要件不断接近违法性的历史过 程。本来独立于价值因素的构成要件，逐渐承担了内 容丰富的价值评价任务，随着价值评价因素和主观的 规范要素的不断进入，构成要件失去了独立性，直至 最终淹没在违法性中。〔19〕159 － 198 因此，西原春夫所采 取的犯罪论理论体系是行为、违法性和有责性。〔10〕157 与之相反，中义胜则提出了消极的构成要件理论，违 法阻却事由被当作于构成要件相并列的消极的构成 要件要素，这样，不法就是包括积极的构成要件和消 极的构成要件两部分内容的完全不法构成要件，积极 的构成要件是积极地、确认行为具有违法性的要素， 而消极的构成要件是消极地、否认行为具有违法性的 要素。〔20〕 因此，中义胜采取的犯罪论理论体系是行 为、类型的不法和责任。〔21〕159 － 198 ( 三) 三阶层体系与二阶层体系 对于构成要件与违法性关系的体系考察最终会 导向犯罪论体系到底应该采用三阶层体系还是两阶 层体系这个问题。对于这个问题，很多学者认为这不 是一个体系本身或者在体系层面上能解决的问题，真 正的原因在于体系背后不同的机能期待。 ·90· 体系与机能之间
2011年第2期· 91 :法律科学（西北政法大学学报）要素的功能的弊害。”（26)6的确如此，在构成要件的机如德国刑法学家罗克辛一方面认为两阶层体系在二战后有很多的支持者，它不仅在逻辑上是可行能期待中有些机能是相互冲突的，如个别化机能（要的，而且用自的论的观点来看也具有许多优点。如果求构成要件中包含主观要素和规范要素）与故意规把构成要件当作不法的存在根据的观点来看，不存在制机能（要求构成要件中仅包含客观要素）等，这些从对不法有重要意义的特征中抽取一部分来作为这都是由于构成要件自身的矛盾所导致的。因此，不可种构造的根据。作为不法根据的一个情节是要列人能期待构成要件实现上述全部机能。那么，什么是对构成要件还是作为排除不法的情节只归入违法性经构成要件最重要的机能期待呢？常仅仅是一个法律文本的偶然风格问题。但是另一无论是采取行为类型说、违法行为类型说还是违方面罗克自已最终还是采用了三阶层体系，他认为法·有责行为类型说，它们都期待构成要件应该发挥罪刑法定主义机能，这是各种观点在构成要件机能期构成要件与违法性的意义不仅仅在于查明不法，而耳还具有特殊的刑事政策的机能。(2186-189对于这个问待上的基本共识，而这个共识也表明罪刑法定主义题，我国学者李海东说得更加直白。他认为两阶层理机能是构成要件最重要的机能期待①。论并不是解决问题的有效方案。这并不在于两阶层2.罪刑法定主义机能的实现理论不能自圆其说，恰恰相反。两阶层理论的失误在对于构成要件而言，最重要的机能期待就是罪刑法定主义机能②。那么，构成要件是如何实现这个机于它没有看到构成要件与违法性区别的意义并不仅限于不法的认定、这个区分还有刑事政策与刑法技术能期待的呢？虽然行为类型说、违法类型说对构成要上的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分，件如何实现罪刑法定主义机能存在一些不同的看法，将会危及这些功能的作用。（23137如行为类型说认为构成要件中只应该包括形式的、客由此，对于构成要件与违法性关系的体系考察最观的要素，这些要素能够保证构成要件及其判断明终将学者们的目光都聚集到了体系背后的机能期待确、清晰，以构成要件的明确性来保障罪刑法定主义上，那么，我们就从机能的角度对此进行考察。机能的实现。而违法类型说则通过构成要件中的规范要素等来实现犯罪的个别化，以犯罪个别化来保障四、机能的考察罪刑法定主义机能的实现。但是这种不同并不影响（一）构成要件的机能它们在实质上的一致性，即它们都认为构成要件是一在构成要件与违法性的关系中，对于构成要件的种类型的存在，无论是行为类型还是违法行为类型，不同认识是影响两者关系的基础，而这些不同认识则都是通过类型化的方式来保证罪刑法定主义机能的主要是由对构成要件的不同机能期待所导致的。如平野龙一认为“围绕构成要件概念，存在种种不同的观点，展开了相当紧琐的议论。其中并不是没有完全在概念层面上的议论。可是并不能说有关构成要件概念的论争是无意义的。有关构成要件概念的不同观点，主要是由于构成要件概念具有若干的机能，重视其中的那些机能、或者将这些机能贯彻到何种程度的不同的思考而导致的。”(24)91①当然，也有观点认为对于构成要件没有罪刑法定主义机能的期待。如最早将构成要件概念引人日本刑法学的小野清一郎就认为1.构成要件的机能期待“即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、有责、因果关系这些“普遍的思想”以外“行为也必须该当一定特殊对于构成要件的机能期待，在刑法理论上存在：的法律构成的概念”，这就是导人构成要件论的根底的“法理的要第一，罪刑法定的机能（保障机能）：第二，个别化的求”。因此，他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑机能；第三，违法推定的机能；第四，违法以及责任判法定主义的存在。参见【日小野清一郎《犯罪构成要件の理论》，有斐阁1953年版，第217页。断内容的限制机能；第五，故意规制的机能；第六，未②几乎所有学者都认为构成要件能够实现罪刑法定主义的机遂、共犯、罪数等的基准机能；第七，刑事诉讼的提起能，但是也有学者表达了担心，如西原春夫认为通说将构成要件理解为独立的犯罪要素，将它与违法性分离从而保持构成要件的明确性，机能，等等。3）有关构成要件的各种观点都对构成要使之成为保障人权的堡垒（构成要件的罪刑法定主义机能）。但是，件具有复数的机能期待，但是“使一个构成要件概念构成要件论对于恶法来说是无效的，构成要件以成文法的文言为前负担复数的功能不只在方法论上是错误的，而且由于提，构成要件本身很难具有人权保障的作用，对于人权保障机能面言它是通过于全体法秩序相连的实质的正义观念来实现的。参见[日]无理的使其负担不同的（可能相互排斥的）功能，从西原春夫《构成要件の价值的性格》，《早稽田法学》第41卷，第161而导致了构成要件概念不能恰当地实现其作为犯罪-194页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
如德国刑法学家罗克辛一方面认为两阶层体系 在二战后有很多的支持者，它不仅在逻辑上是可行 的，而且用目的论的观点来看也具有许多优点。如果 把构成要件当作不法的存在根据的观点来看，不存在 从对不法有重要意义的特征中抽取一部分来作为这 种构造的根据。作为不法根据的一个情节是要列入 构成要件还是作为排除不法的情节只归入违法性经 常仅仅是一个法律文本的偶然风格问题。但是另一 方面罗克辛自己最终还是采用了三阶层体系，他认为 构成要件与违法性的意义不仅仅在于查明不法，而且 还具有特殊的刑事政策的机能。〔22〕186 － 189 对于这个问 题，我国学者李海东说得更加直白。他认为两阶层理 论并不是解决问题的有效方案。这并不在于两阶层 理论不能自圆其说，恰恰相反。两阶层理论的失误在 于它没有看到构成要件与违法性区别的意义并不仅 限于不法的认定、这个区分还有刑事政策与刑法技术 上的重要功能。如果在犯罪论体系中取消这一区分， 将会危及这些功能的作用。〔23〕37 由此，对于构成要件与违法性关系的体系考察最 终将学者们的目光都聚集到了体系背后的机能期待 上，那么，我们就从机能的角度对此进行考察。 四、机能的考察 ( 一) 构成要件的机能 在构成要件与违法性的关系中，对于构成要件的 不同认识是影响两者关系的基础，而这些不同认识则 主要是由对构成要件的不同机能期待所导致的。如 平野龙一认为“围绕构成要件概念，存在种种不同的 观点，展开了相当繁琐的议论。其中并不是没有完全 在概念层面上的议论。可是并不能说有关构成要件 概念的论争是无意义的。有关构成要件概念的不同 观点，主要是由于构成要件概念具有若干的机能，重 视其中的那些机能、或者将这些机能贯彻到何种程度 的不同的思考而导致的。”〔24〕91 1. 构成要件的机能期待 对于构成要件的机能期待，在刑法理论上存在: 第一，罪刑法定的机能( 保障机能) ; 第二，个别化的 机能; 第三，违法推定的机能; 第四，违法以及责任判 断内容的限制机能; 第五，故意规制的机能; 第六，未 遂、共犯、罪数等的基准机能; 第七，刑事诉讼的提起 机能，等等。〔25〕 有关构成要件的各种观点都对构成要 件具有复数的机能期待，但是“使一个构成要件概念 负担复数的功能不只在方法论上是错误的，而且由于 无理的使其负担不同的( 可能相互排斥的) 功能，从 而导致了构成要件概念不能恰当地实现其作为犯罪 要素的功能的弊害。”〔26〕6 的确如此，在构成要件的机 能期待中有些机能是相互冲突的，如个别化机能( 要 求构成要件中包含主观要素和规范要素) 与故意规 制机能( 要求构成要件中仅包含客观要素) 等，这些 都是由于构成要件自身的矛盾所导致的。因此，不可 能期待构成要件实现上述全部机能。那么，什么是对 构成要件最重要的机能期待呢? 无论是采取行为类型说、违法行为类型说还是违 法·有责行为类型说，它们都期待构成要件应该发挥 罪刑法定主义机能，这是各种观点在构成要件机能期 待上的基本共识，而这个共识也表明了罪刑法定主义 机能是构成要件最重要的机能期待①。 2. 罪刑法定主义机能的实现 对于构成要件而言，最重要的机能期待就是罪刑 法定主义机能②。那么，构成要件是如何实现这个机 能期待的呢? 虽然行为类型说、违法类型说对构成要 件如何实现罪刑法定主义机能存在一些不同的看法， 如行为类型说认为构成要件中只应该包括形式的、客 观的要素，这些要素能够保证构成要件及其判断明 确、清晰，以构成要件的明确性来保障罪刑法定主义 机能的实现。而违法类型说则通过构成要件中的规 范要素等来实现犯罪的个别化，以犯罪个别化来保障 罪刑法定主义机能的实现。但是这种不同并不影响 它们在实质上的一致性，即它们都认为构成要件是一 种类型的存在，无论是行为类型还是违法行为类型， 都是通过类型化的方式来保证罪刑法定主义机能的 2011 年第 2 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·91· ① ② 当然，也有观点认为对于构成要件没有罪刑法定主义机能的 期待。如最早将构成要件概念引入日本刑法学的小野清一郎就认为 “即便是完全否定了罪刑法定主义的原则”，犯罪的成立中除了违法、 有责、因果关系这些“普遍的思想”以外，“行为也必须该当一定特殊 的法律构成的概念”，这就是导入构成要件论的根底的“法理的要 求”。因此，他主张构成要件论是基于法理原则的要求而独立于罪刑 法定主义的存在。参见［日］小野清一郎: 《犯罪构成要件の理论》，有 斐阁 1953 年版，第 217 页。 几乎所有学者都认为构成要件能够实现罪刑法定主义的机 能，但是也有学者表达了担心，如西原春夫认为通说将构成要件理解 为独立的犯罪要素，将它与违法性分离从而保持构成要件的明确性， 使之成为保障人权的堡垒( 构成要件的罪刑法定主义机能) 。但是， 构成要件论对于恶法来说是无效的，构成要件以成文法的文言为前 提，构成要件本身很难具有人权保障的作用，对于人权保障机能而言， 它是通过于全体法秩序相连的实质的正义观念来实现的。参见［日］ 西原春夫: 《构成要件の价值的性格》，《早稻田法学》第 41 卷，第 161 － 194 页
.92:体系与机能之间实现①。而且行为类型说和违法类型说在构建类型民众利益对国家权力的统制）对法来说是最重要的。（29177-80据此，在刑法中，刑法首先是被组织起来的的过程中对于构成要件要素的认识大体也是一致的。社会力量即国家用来维持社会秩序的社会控制手段（二）违法性的机能（第一次社会控制机能或法益保护机能），但是在近1.违法性的机能期待德国刑法学家施特拉腾维特认为“法律的任务，代刑法中，为了保障国民的权利、自由，对统制力量是通过规范来调整社会生活，对允许和不允许的行为（国家）本身进行控制（第二次社会控制机能或罪刑法定主义机能、人权保障机能）就显得更为重要进行区分。因此，也就有必要划定范围，范围之内，个了。（30)5-6由此可见，在罪刑法定机能和法益保护机能人可以根据其判断独立承担责任地决定生活方式：相之间，罪刑法定机能是具有优先性的。反，如果侵犯了他人的自由，则会招致法律的暴力以及受害人的抵抗。违法性，这个概念不仅从字面上结语：问题类型的考察表明违反了法律秩序，还意味着超越了法律所设定的在机能上的结论能否帮助我们认识构成要件与范围。它指向的是完全不依赖于该行为的个人责难违法性的关系呢？罪刑法定机能相对于法益保护机的事实。这就使得对违法性的考察有了自己的重要性。”(27182对于这一点，平野龙一认为违法性一方面是能的优先性主要体现为当两者发生冲突的情况下要优先考虑罪刑法定机能，而有关构成要件与违法性关与刑法的法益保护原则相联，另一方面它又与适用刑系的学说，无论是分离说（形式与实质关系说、原则法时存在的由于行为者的心情恶劣而导致在客观上与例外关系说）还是一体说（将构成要件纳入违法性不充分检讨行为对他人造成了何种损害就进行处罚或者将违法阻却事由纳人构成要件）与这样的要求的危险相联。由此，在犯罪论体系中违法性具有不同并不冲突，也很难从机能的角度将这几种学说分出优于构成要件和责任的独自的机能，这个机能就是划定劣高低。说到底，构成要件与违法性都属于不法判断行为的可罚性和国家刑罚权发动的实质范围与界限的内容2，无论是将两者分离还是合一，纯粹是学者即刑法的法益保护机能。个人学术偏好的表现，在实质上（机能上）并无差别。2.法益保护机能的实现那么，对于这个问题的讨论可能需要转换一下视角。为实现法益保护机能，违法性要受到各种限制。在民法学中有学者将民法问题与纯粹民法学问首先，违法性要受到刑法抑原则的限制，即并非所题进行区分，认为民法问题的讨论最终都要落脚在民有侵害法益的行为都要受到刑法（罚）的处罚，刑法法规则的设计或使用上，而纯粹民法学问题则没有这（罚）是最后的手段，是其他法律的保障法和补充法，样的限制，它的讨论并不直接关涉民法规则的涉及或如果能够通过其他社会调控手段或者法律手段解决者适用。在这个意义上，民法问题肯定是民法学问的话，最好不要使用刑法（罚）手段。（28311-116其次，违题，而民法学问题则未必是民法问题。对于民法问题法性要受到责任原则的限制，并非所有法益侵害的行和纯粹民法学问题的区分，有助于区分“民事立法和为都会受到刑法（罚）的处罚，而只有行为人可以被司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”（31)根据遣责或者说具有非难可能性的情况下，行为才有可能这种观点，我们所讨论的构成要件与违法性的关系就受到刑法（罚）的处罚。（29)1-2第三，违法性还要受到罪刑法定原则的限制，侵害法益的行为还必须具备刑①类型化决不意味着构成要件要素中只能包括形式的、客观的法所规定的类型性即具有构成要件该当性，如果行为要素，也不意味着构成要件该当性的判断就是纯粹形式性的判断。在不具有构成要件该当性，即便是有法益侵害发生也不特殊情况下，规范的要素、主观的要素也会影响到类型的确定，对于这一点刑法学界现在基本上是存在共识的，在构成要件要素的组成上各能作为犯罪行为来处罚。种观点也都基本相同。那么，对于规范的、主观的要素进行的实质判（三）罪刑法定机能与法益保护机能的关系断也都是为确定类型这个形式判断服务的。如日本学者佐伯仁志就在机能的层面上，构成要件与违法性的关系就转认为构成要件该当性的判断与违法性的判断是两种不同性质的判断，因此不能混同。构成要件进行的是类型的、形式的判断，虽然构成要化为罪刑法定机能与法益保护机能的关系。那么，如件的判断也需要有实质的考量，但是它仍然不能算是个别的、实质的何看待罪刑法定机能与法益保护机能的关系呢？判断。将构成要件该当性判断与违法性判断混同就是无视两者判断的本质的不同，是不妥当的。参见（日）佐伯仁志《构成要件论》《法日本法理学者碧海纯一认为就法律而言，它是作学教室》2004年第6期，第36页为一个为了社会统制的特殊手段而存在的，其统制作②“对于犯罪成立理论的建构，德国、日本等国采取了构成要件符合性、违法性、有责性（责任）的体系：前两个阶层都是违法性的判用具有双层次性、双指向性，也就是说，法律是以国民断，即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为，便具有违法和国家双方为对象的。对法的第一次统制（通过国性。“参见张明楷《行为无价值的疑问一一兼与周光权教授商椎》，家权力统制民众的行动）而进行的第二次统制（为了《中国社会科学》2009年第1期。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
实现①。而且行为类型说和违法类型说在构建类型 的过程中对于构成要件要素的认识大体也是一致的。 ( 二) 违法性的机能 1. 违法性的机能期待 德国刑法学家施特拉腾维特认为“法律的任务， 是通过规范来调整社会生活，对允许和不允许的行为 进行区分。因此，也就有必要划定范围，范围之内，个 人可以根据其判断独立承担责任地决定生活方式; 相 反，如果侵犯了他人的自由，则会招致法律的暴力以 及受害人的抵抗。‘违法性’这个概念不仅从字面上 表明违反了法律秩序，还意味着超越了法律所设定的 范围。它指向的是完全不依赖于该行为的个人责难 的事实。这就使得对违法性的考察有了自己的重要 性。”〔27〕82 对于这一点，平野龙一认为违法性一方面是 与刑法的法益保护原则相联，另一方面它又与适用刑 法时存在的由于行为者的心情恶劣而导致在客观上 不充分检讨行为对他人造成了何种损害就进行处罚 的危险相联。由此，在犯罪论体系中违法性具有不同 于构成要件和责任的独自的机能，这个机能就是划定 行为的可罚性和国家刑罚权发动的实质范围与界限 即刑法的法益保护机能。 2. 法益保护机能的实现 为实现法益保护机能，违法性要受到各种限制。 首先，违法性要受到刑法谦抑原则的限制，即并非所 有侵害法益的行为都要受到刑法( 罚) 的处罚，刑法 ( 罚) 是最后的手段，是其他法律的保障法和补充法， 如果能够通过其他社会调控手段或者法律手段解决 的话，最好不要使用刑法( 罚) 手段。〔28〕115 － 116 其次，违 法性要受到责任原则的限制，并非所有法益侵害的行 为都会受到刑法( 罚) 的处罚，而只有行为人可以被 谴责或者说具有非难可能性的情况下，行为才有可能 受到刑法( 罚) 的处罚。〔29〕1 － 2 第三，违法性还要受到 罪刑法定原则的限制，侵害法益的行为还必须具备刑 法所规定的类型性即具有构成要件该当性，如果行为 不具有构成要件该当性，即便是有法益侵害发生也不 能作为犯罪行为来处罚。 ( 三) 罪刑法定机能与法益保护机能的关系 在机能的层面上，构成要件与违法性的关系就转 化为罪刑法定机能与法益保护机能的关系。那么，如 何看待罪刑法定机能与法益保护机能的关系呢? 日本法理学者碧海纯一认为就法律而言，它是作 为一个为了社会统制的特殊手段而存在的，其统制作 用具有双层次性、双指向性，也就是说，法律是以国民 和国家双方为对象的。对法的第一次统制( 通过国 家权力统制民众的行动) 而进行的第二次统制( 为了 民众利益对国家权力的统制) 对法来说是最重要 的。〔29〕77 － 80 据此，在刑法中，刑法首先是被组织起来的 社会力量即国家用来维持社会秩序的社会控制手段 ( 第一次社会控制机能或法益保护机能) ，但是在近 代刑法中，为了保障国民的权利、自由，对统制力量 ( 国家) 本身进行控制( 第二次社会控制机能或罪刑 法定主义机能、人权保障机能) 就显得更为重要 了。〔30〕5 － 6 由此可见，在罪刑法定机能和法益保护机能 之间，罪刑法定机能是具有优先性的。 结语: 问题类型的考察 在机能上的结论能否帮助我们认识构成要件与 违法性的关系呢? 罪刑法定机能相对于法益保护机 能的优先性主要体现为当两者发生冲突的情况下要 优先考虑罪刑法定机能，而有关构成要件与违法性关 系的学说，无论是分离说( 形式与实质关系说、原则 与例外关系说) 还是一体说( 将构成要件纳入违法性 或者将违法阻却事由纳入构成要件) 与这样的要求 并不冲突，也很难从机能的角度将这几种学说分出优 劣高低。说到底，构成要件与违法性都属于不法判断 的内容②，无论是将两者分离还是合一，纯粹是学者 个人学术偏好的表现，在实质上( 机能上) 并无差别。 那么，对于这个问题的讨论可能需要转换一下视角。 在民法学中有学者将民法问题与纯粹民法学问 题进行区分，认为民法问题的讨论最终都要落脚在民 法规则的设计或使用上，而纯粹民法学问题则没有这 样的限制，它的讨论并不直接关涉民法规则的涉及或 者适用。在这个意义上，民法问题肯定是民法学问 题，而民法学问题则未必是民法问题。对于民法问题 和纯粹民法学问题的区分，有助于区分“民事立法和 司法的评判标准”与“民法学术的评判标准”〔31〕 根据 这种观点，我们所讨论的构成要件与违法性的关系就 ·92· 体系与机能之间 ① ② 类型化决不意味着构成要件要素中只能包括形式的、客观的 要素，也不意味着构成要件该当性的判断就是纯粹形式性的判断。在 特殊情况下，规范的要素、主观的要素也会影响到类型的确定，对于这 一点刑法学界现在基本上是存在共识的，在构成要件要素的组成上各 种观点也都基本相同。那么，对于规范的、主观的要素进行的实质判 断也都是为确定类型这个形式判断服务的。如日本学者佐伯仁志就 认为构成要件该当性的判断与违法性的判断是两种不同性质的判断， 因此不能混同。构成要件进行的是类型的、形式的判断，虽然构成要 件的判断也需要有实质的考量，但是它仍然不能算是个别的、实质的 判断。将构成要件该当性判断与违法性判断混同就是无视两者判断 的本质的不同，是不妥当的。参见〔日〕佐伯仁志: 《构成要件论》，《法 学教室》2004 年第 6 期，第 36 页 “对于犯罪成立理论的建构，德国、日本等国采取了构成要件 符合性、违法性、有责性( 责任) 的体系; 前两个阶层都是违法性的判 断，即具备构成要件符合性且缺乏阻却违法事由的行为，便具有违法 性。”参见张明楷: 《行为无价值的疑问———兼与周光权教授商榷》， 《中国社会科学》2009 年第 1 期
· 93:2011年第2期法律科学（西北政法大学学报）是属于不会对刑法的规则设计和适用产生影响的纯不明确，如果思考的路径被明确的话，就有可能是优粹刑法学问题，而构成要件与违法性的机能问题则属越的。另外并不存在唯一正确的体系，根据不同的场于会对刑法的规则设计和适用产生影响的刑法问题。合不同的体系来看，可以明确事物具有的各个侧面。也就是说，对构成要件与违法性关系的讨论是不能通进而，相比于事先通过体系的思考而对具体的事件做过属于不同问题类型的机能讨论来进行。作为纯粹出结论，可能也存在在对具体事件的各种特殊情况充的刑法学问题，对于构成要件与违法性关系的不同认分了解之后得出的结论更为适当一些的情况。”(24)87-8正是由于这些学说在体系的层面上是没识属于学者们的解释选择，它所发挥的作用主要是在理论体系的层面上，但是对于体系而言，正如平野龙有高低优劣之分，因此学者们也大都不是在体系的意一所认为的那样，“犯罪论的体系，是整理裁判官义上而是在机能的意义上来论述自己的理由，这其实的思考，作为为厂统制判断的手段而存在的。由此，是混滑两类不同属性的问题。即便是体系上存在弱干的不整齐、各要素之间的界限参考文献(1)陈兴良.四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆一—从正当行为切人的学术史考察().现代法学，2009，（6)(2)张明楷.犯罪构成理论的课题（).环球法律评论，2003，（秋季号）(3张明楷.刑法学（第三版【M).北京：法律出版社，2007(4」［日」曾根威彦、川端博.构成要件论现代的课题（J).现代刑事法，第六卷，（第10号）(5】【德）恩施特·贝林.构成要件理论（M）.王安异，译.北京：中国人民公安大学出版社，2006（6）许玉秀.犯罪阶层体系及其方法论（M）.台北：成阳印刷股份有限公司，2000）(7)[日]西田典之.刑法总论(M).东京：弘文堂，2006.(8）王充.论构成要件理论的违法行为类型说0).当代法学，2007.（4)，(9) M. E. Mayer,Rechtsnormen und Kulturnormen,1903,Ders allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,1915,S. 52.(10】【日】西原春夫.刑法总论-改订版（上卷【M).东京：成文堂，1991.(11)【日]中义胜.刑法总论（M).东京：有斐阁，1981.(12）【日]小野清一郎.犯罪构成要件理论（M）.东京：有斐阁，1953（13）陈子平刑法总论（2008年增修版【M）.北京：中国人民大学出版社，2009(14】［日]曾根威彦.行为类型Lの构成要件U).法学教室，1994.（7）(15】［日]内藤谦.刑法讲义总论（【M）.东京：有斐阁，1983(16]［日）内田文昭.改订刑法I（总论【M).东京：青林书院，1986(17)【日）内田文昭.犯罪概念七犯罪论の体系（M）.东京：信山社出版株式会社，1990.(18】［日]西原春夫.构成要件の价值的性格一—犯罪论二扫计3定型的思考の限界？の二（）.早稻田法学，第41卷，(第1号).(19)【日）西原春夫.犯罪论二扫计3定型的思考の限界（M）//楠木英隆.齐藤金作先生还历祝贺论文集.东京：成文堂，1963.(20）【日）立石二六.消极的构成要件要素论七违法类型说（).法学新报，第78卷，（第4、5、6号合并）(21)【日）中义胜讲述犯罪总论（M).东京：有斐阁1980(22】[德」克劳斯·罗克辛.德国刑法学-总论（第1卷【M）.王世洲，译.北京：法律出版社，2005(23）李海东.刑法原理人门（犯罪论基础【M）.北京：法律出版社，1998(24]［日]平野龙一.刑法总论I(M).东京：有斐阁，1972(25)【日）佐伯仁志构成要件论（J).法学教室，2004，（6(26【日）町野朔.构成要件①理论（M）//芝原邦尔，等.刑法理论①现代的展开（总论1）东京：日本评论社，1988(27】【德】施特拉腾维特，库伦.刑法总论I一一犯罪论（M）.杨萌，译.北京：法律出版社，2006(28】【日】平野龙一.现代仁扫计3刑法①机能（M）//平野龙一.刑法の基础.东京：东京大学出版会，1966(29]【日）碧海纯一.新版法哲学概论（全订第二版补正版【M）.东京：弘文堂，2000(30【日）曾根威彦.刑法学基础（M).黎宏，译.北京：法律出版社，2005.(31)王轶.对中国民法学学术路向的初步思考一—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服().法制与社会发展，2006，（1)（本文责任编辑周少华）?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
是属于不会对刑法的规则设计和适用产生影响的纯 粹刑法学问题，而构成要件与违法性的机能问题则属 于会对刑法的规则设计和适用产生影响的刑法问题。 也就是说，对构成要件与违法性关系的讨论是不能通 过属于不同问题类型的机能讨论来进行。作为纯粹 的刑法学问题，对于构成要件与违法性关系的不同认 识属于学者们的解释选择，它所发挥的作用主要是在 理论体系的层面上，但是对于体系而言，正如平野龙 一所认为的那样，“犯罪论的‘体系’，是整理裁判官 的思考，作为为了统制判断的手段而存在的。由此， 即便是体系上存在弱干的不整齐、各要素之间的界限 不明确，如果思考的路径被明确的话，就有可能是优 越的。另外并不存在唯一正确的体系，根据不同的场 合不同的体系来看，可以明确事物具有的各个侧面。 进而，相比于事先通过体系的思考而对具体的事件做 出结论，可能也存在在对具体事件的各种特殊情况充 分了 解 之 后 得 出 的 结 论 更 为 适 当 一 些 的 情 况。”〔24〕87 － 88 正是由于这些学说在体系的层面上是没 有高低优劣之分，因此学者们也大都不是在体系的意 义上而是在机能的意义上来论述自己的理由，这其实 是混淆了两类不同属性的问题。 参 考 文 献 〔1〕陈兴良． 四要件犯罪构成的结构性缺失及其颠覆———从正当行为切入的学术史考察〔J〕． 现代法学，2009，( 6) ． 〔2〕张明楷． 犯罪构成理论的课题〔J〕． 环球法律评论，2003，( 秋季号) ． 〔3〕张明楷． 刑法学( 第三版) 〔M〕． 北京: 法律出版社，2007． 〔4〕［日］曾根威彦、川端博． 构成要件论の现代的课题〔J〕． 现代刑事法，第六卷，( 第 10 号) ． 〔5〕［德〕恩施特·贝林． 构成要件理论〔M〕． 王安异，译． 北京: 中国人民公安大学出版社，2006． 〔6〕许玉秀． 犯罪阶层体系及其方法论〔M〕． 台北: 成阳印刷股份有限公司，2000． 〔7〕［日］西田典之． 刑法总论〔M〕． 东京: 弘文堂，2006． 〔8〕王充． 论构成要件理论的违法行为类型说〔J〕． 当代法学，2007，( 4) ． 〔9〕M． E． Mayer，Rechtsnormen und Kulturnormen，1903，Ders allgemeine Teil des deutschen Strafrechts，1915，S． 52． 〔10〕［日］西原春夫． 刑法总论 － 改订版( 上卷) 〔M〕． 东京: 成文堂，1991． 〔11〕［日］中义胜． 刑法总论〔M〕． 东京: 有斐阁，1981． 〔12〕［日］小野清一郎． 犯罪构成要件理论〔M〕． 东京: 有斐阁，1953． 〔13〕陈子平． 刑法总论( 2008 年增修版) 〔M〕． 北京: 中国人民大学出版社，2009． 〔14〕［日］曾根威彦． 行为类型としての构成要件〔J〕． 法学教室，1994，( 7) ． 〔15〕［日］内藤谦． 刑法讲义总论( 上) 〔M〕． 东京: 有斐阁，1983． 〔16〕［日〕内田文昭． 改订刑法Ⅰ( 总论) 〔M〕． 东京: 青林书院，1986． 〔17〕〔日〕内田文昭． 犯罪概念と犯罪论の体系〔M〕． 东京: 信山社出版株式会社，1990． 〔18〕［日］西原春夫． 构成要件の价值的性格———犯罪论における定型的思考の限界? その二〔J〕． 早稻田法学，第 41 卷， ( 第 1 号) ． 〔19〕〔日〕西原春夫． 犯罪论における定型的思考の限界〔M〕/ /楠木英隆． 齐藤金作先生还历祝贺论文集． 东京: 成文堂， 1963． 〔20〕〔日〕立石二六． 消极的构成要件要素论と违法类型说〔J〕． 法学新报，第 78 卷，( 第 4、5、6 号合并) ． 〔21〕〔日〕中义胜． 讲述犯罪总论〔M〕． 东京: 有斐阁，1980． 〔22〕［德］克劳斯·罗克辛． 德国刑法学 － 总论( 第 1 卷) 〔M〕． 王世洲，译． 北京: 法律出版社，2005． 〔23〕李海东． 刑法原理入门( 犯罪论基础) 〔M〕． 北京: 法律出版社，1998． 〔24〕［日］平野龙一． 刑法总论Ⅰ〔M〕． 东京: 有斐阁，1972． 〔25〕〔日〕佐伯仁志． 构成要件论〔J〕． 法学教室，2004，( 6) ． 〔26〕〔日〕町野朔． 构成要件の理论〔M〕/ /芝原邦尔，等． 刑法理论の现代的展开( 总论Ⅰ) ． 东京: 日本评论社，1988． 〔27〕〔德〕施特拉腾维特，库伦． 刑法总论Ⅰ———犯罪论〔M〕． 杨萌，译． 北京: 法律出版社，2006． 〔28〕［日］平野龙一． 现代における刑法の机能〔M〕/ /平野龙一． 刑法の基础． 东京: 东京大学出版会，1966． 〔29〕〔日〕碧海纯一． 新版法哲学概论( 全订第二版补正版) 〔M〕． 东京: 弘文堂，2000． 〔30〕〔日〕曾根威彦． 刑法学基础〔M〕． 黎宏，译． 北京: 法律出版社，2005． 〔31〕王轶． 对中国民法学学术路向的初步思考———过分侧重制度性研究的缺陷及其克服〔J〕． 法制与社会发展，2006，( 1) ． ( 本文责任编辑 周少华) 2011 年第 2 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·93·