Tsinghua Law Journal清华法学Vl5,Na.4(2011)不能犯与未遂犯一个比较法的分析陈兴良*摘要在德国，不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程：在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说，理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上与德国较为接近。但是，在“修法”以后，可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究，可以看出：对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定，望造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯的理论也应作出适度调整，从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致。关键词不能犯客观危险说印象说立法不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大。本文拟从比较法的角度，对不能犯与未遂犯的立法与理论的发展进行分析。一、德日：不能犯理论从客观说到主观说的历史叙事德日刑法同属大陆法系，并且往往德日并称，两国刑法的相同之处甚多。但在不能犯与未遂犯的立法上却存在明显的区分。正是这种区分对不能犯理论的发展带来深刻的影响。德国刑法确认了不能犯未遂的可罚性，因此，不能犯是未遂犯的一种类型。根据《德国刑*北京大学法学院教授.8.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
⑨清华法 学 T s i n gh a u 丑 l w J o u r n a l o V l . 5 , N.o 4 ( 2 0 1 1 ) 不能犯 与未遂犯 — 一 个 比 较 法 的 分析 陈兴 良 * 摘 要 在德国 , 不能犯理 论有 一 个从纯粹 客观说 向较为 主观 的印象说过 渡 的过 程 ; 在 日本 的 司 法实务上较 为通行 的是具体 危险说 , 理论上 的有力说则是 客观危 险说 。 在我国 台湾地 区 “ 修 法 ” 之前 , 对不 能犯 的处 罚 , 在立 法规定上与德 国较为 接近 。 但是 , 在 “ 修法 ” 以后 , 可 能需要有 一 个客观 化 的 转 向 。 通过上述 比较研 究 , 可 以看 出: 对不 能犯 的研 究 , 不 能脱 离刑 法条文 。 德 日 两 国对不 能犯的不 同规定 , 塑造 了德 日 两 国不 能犯理论 的不 同品格 。 我 国台湾地 区 “ 刑 法 ” 对不 能犯从罚到不 罚 的改动 , 表 明立 法者从 主观 未遂论到客观未遂论 的改变 。 在这 种情况下 , 不 能犯 的理 论 也应作 出适度调 整 , 从 而 使刑 法理论 与立 法 、 司法实践保持 一 致 。 关键词 不能犯 客观危险说 印象说 立 法 不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主 义 与客 观主 义之争 的主 战场 , 亦可 以说是刑法理论走 向的晴雨表 , 问题虽 小却意义重 大 。 本文拟从 比较法 的角度 , 对不能犯与未遂犯 的立 法与理论 的发展进行分析 。 一 、 德 日 : 不 能犯理 论 从 客观 说 到主 观 说 的历 史叙 事 德 日刑法同属大陆法系 , 并且往 往德 日并称 , 两 国刑法 的相同之处甚多 。 但在不能犯 与未 遂犯的立法上却存在 明显 的区分 。 正是这种 区分对不能犯理论 的发展带来深刻的影响 。 德国刑法确认 了不能犯未遂的可罚性 , 因此 , 不能犯是未遂犯的一种类型 。 根据 《德 国刑 北 京大学 法学院教授 。 8 ·
陈兴良：不能犯与未遂犯法典》第23条第3款的规定，行为人由于重大无知（ausgroβemUnverstand），对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。根据这一规定，不能犯未遂与能犯未遂相比较，在具有可罚性这一点上是相同的。只是在处罚原则上，能犯未遂是比照既遂减轻处罚，而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚。显然，不能犯未遂较之能犯未遂的可罚程度较低。如果我们把德国刑法关于不能犯未遂具有可罚性的规定置于德国刑法学术史进行考察，就会发现这一规定明显地是从客观主义后撤而向主观主义靠拢，因此德国关于在不能犯的立法与理论问题上经历了一个从客观主义向主观主义的转向。对此，李斯特曾经作过生动的说明，这就是从费尔巴哈的客观说到布里的主观说的变。费尔巴哈是客观说的肇始者，以存在客观危险作为未遂犯的处罚根据。费尔巴哈在论及既遂与未遂时指出：如果属于犯罪概念的全部内容已经发生，那么，特定的犯罪就已经完成（犯罪既遂，vollendetesVerbrechen，delictumconsummatum）。如果：①是因为外在的障碍，而不是因为自由的意志改变，因而未实现既遂：（2根据其外在特征（或间接或直接或多或少）行为与预谋的犯罪之间存在因果关系，在客观上具有危险性，那么，未完成犯罪所实施的外在行为本身就成立犯罪（untermommenesVerbrechen,conatus delinguendi imweiteren Sinne)，并应受到处罚。1]在此，费尔巴哈强调未遂犯的可罚性应当建立在“客观上具有危险性”的基础上。当然，这种客观上的危险性如何判断，仍然是一个值得研究的问题。费尔巴哈基于其客观主义立场所主张的客观说，对此后不能犯与未遂犯的区分产生了深远影响。李斯特在论及费尔巴哈的不能犯学说时指出：费尔巴哈只想处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为一一根据其外在特征一与行为人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯（UntauglichkeitdesMittels）和客体不能犯（UntauglichkeitdesObjekts），并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客观不能犯。尽管受到一些学者如科斯特林、海尔施纳、冯·施瓦茨等人的怀疑，但是，这一观点很快成为主流观点并直持续至今。根据该观点，如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝对不能犯（如用未上膛的手枪杀人未遂，杀死已经死亡之人未遂）如果所选择的手段或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况下由于情况的特殊性而表明是不适当的，即为相对不能犯（如用击发时已经损坏的手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂）。该观点的主张者（包括普鲁士、巴伐利亚、奥地利以及罗马的一些邦的司法判决）认为，应处罚相对不能犯，而不处罚绝对不能犯。2）在以上论述中，相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能犯属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。因此，相对不能犯与绝对不能犯的区分，体现了能犯与不能犯之间区分的相对性以及可转化性。在这种情况下，未遂犯与不能犯的区分就转化为客观上相对不能与绝对不能的区分。在相对不能与绝对不能区分的基础上建立起客观说的是德国学者米特迈尔（Mittermaier）和【1】【德】安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，第45~46页。【2】【德】李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第340页。. 9 .(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 不 能犯与未遂 犯 : 法典》 第 条第 款的规定 2 3 3 , 行为人 由于 重大无知 ( au s gor 阶m Uvn e sr t an d ) , 对犯罪对象和手 段产生认识错误 , 而不可 能完成犯罪 , 法院可 免除其 刑罚 , 或者减轻其刑罚 。 根据这一规定 , 不能犯未遂与能犯未遂相 比较 , 在具有可 罚 性这一 点上是相 同的 。 只是在处罚原则上 , 能犯未 遂是 比照 既遂减轻处罚 , 而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚 。 显然 , 不 能犯未遂较之能 犯未遂的可罚程度较低 。 如果我们把德 国刑法关于 不能犯未遂具有可 罚性 的规定置于德 国刑法学术史进行 考察 , 就 会发现这一规定明显地是从客观主义 后撤而向主观主 义靠拢 , 因此德 国关于在不 能犯 的立 法与 理论问题上经历了一个从客观主义 向主观主义 的转 向 。 对此 , 李斯特 曾经作过生 动的 说明 , 这 就是从费尔 巴哈的客观说到布里的主观说 的擅变 。 费尔巴哈是客观说 的肇始者 , 以存在客观危 险作为未遂犯 的处罚根据 。 费尔 巴哈在论及既 遂与未遂时指出 : 如果属于犯罪概念的全部 内容 已经发生 , 那 么 , 特定的犯罪就 已经完成 ( 犯罪 既遂 , vo llen de t es v e br r e c h e n , d e li e t u m 。 o n s u m m a tu m ) 。 如果 : ①是 因为外在 的障碍 , 而 不是 因为 自由的意志改变 , 因而 未实现 既遂 ; ②根据其外在特征 ( 或 间接或直 接或多或 少 ) 行为 与预 谋 的犯 罪 之 间存在 因 果关系 , 在客观上 具有危险性 , 那 么 , 未完成犯 罪所 实施 的 外在行为本 身就 成 立 犯 罪 ( u n et rn o - m m e n e s v e 比r e e h e n , C o n at u s d e li n , e n d i i m w e i t e er n s i n n e ) , 并应 受到处罚 J I 〕 在此 , 费尔 巴 哈强调未遂犯 的可 罚 性应 当建立 在 “ 客观上具 有 危险性 ” 的 基础 上 。 当 然 , 这种客观上的危险性如何判断 , 仍然是一个值得研究 的问题 。 费尔 巴 哈 基于其 客 观主 义立场所 主 张的客观说 , 对此后不能犯与未遂犯的区分产生 了深远影响 。 李斯特在论及 费尔巴 哈的不能 犯学说时指出 : 费尔巴哈只 想 处罚危 险的犯 罪未遂 行 为 , 因此 , 他 要求行为— 根据其外在特征— 与行 为人所 追求的结果 之 间存在 因果关 系 。 他 的这 一 要 求导致 区分 手段 不 能 犯 ( U n t au gl ich ke it de s M i t e l s ) 和 客体不 能犯 ( u n ta u gl i e h k e i t d e s Obj e k t s ) , 并将之 进一 步 区分 为绝 对 的和 相 对的手段 不能犯 , 或 绝对的和相对的客观 不 能犯 。 尽 管 受到 一 些 学者如科 斯特林 、 海尔施 纳 、 冯 · 施 瓦 茨等人 的怀疑 , 但 是 , 这 一 观 点很 快成为主 流观 点并 一 直 持续至 今 。 根 据该观 点 , 如 果 行为所 使用 的手段 和攻击之客体不 可 能达 到 目 的 , 即为绝对不 能 犯 ( 如 用 未上 膛 的手 枪杀人 未遂 , 杀 死 已经 死亡 之人未遂 ) 如果 所选择 的手段 或 所 攻 击 的客 体虽在 一 般情况 下 是适 当的 , 但 在具体 情况 下 由于情况 的特殊性而表明是 不 适 当的 , 即 为相对不 能 犯 ( 如 用 击 发时 已经 损坏 的手 枪谋 杀未遂 , 被害人穿有防弹衣 而 杀人未遂 ) 。 该观 点的主 张者 ( 包 括普鲁士 、 巴伐 利 亚 、 奥地利 以 及 罗马 的一 些 邦的 司法判决 ) 认为 , 应处罚相 对不能犯 , 而不处罚 绝对不能 犯 J Z 〕 在以上论述中 , 相对不能犯与绝对不能犯 的区分 , 实 际上 就是未遂 犯与不能犯 的 区分 : 相 对不能犯属于未遂犯 , 因而是能犯 而非不能犯 。 因此 , 相 对不能犯与绝对不 能犯 的区分 , 体现 了能犯与不能犯之间区分 的相对性 以及可转化性 。 在这种 情况下 , 未遂 犯与不能犯的 区分就转 化为客观上 相对不 能与绝对不能的区分 。 在相对不 能与绝对不能区分的基础 上 建立起客观说的是德国学者米特迈尔 ( iM et mr ia er ) 和 〔 1 ) 〔德 〕 安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴 哈 : 《德 国刑法教科书》 ( 第 14 版 ) , 徐 久生译 , 中 国方正 出版 社 2 0 1 0 年版 , 第 4 5 一 4 6 页 。 〔2 ) 〔德 〕 李斯特 : 《德 国刑法教科 书》 ( 修订译本 ) , 徐久生译 , 法 律出版社 2 0 06 年版 , 第 3 40 页
清华法学2011年第4期贝尔纳（Bermer）。米特迈尔继承了费尔巴哈关于客观未遂论的思想，采用相对不能与手段不能的分析框架，尤其是对手段的相对不能与手段的绝对不能进行了较为深入的阐述，指出：某一行为在任何情况下都不会发生所以图的犯罪时，是不可罚。必须区分行为本身具有目的适合性，仅在具体情况下未能引起结果发生的所谓不充分行为，与目的不适合的不可罚的行为。在前者的场合，由于以及存在法律所认为的不法行为，因而经常是可罚的。3】因此，从手段不能犯切入，米特迈尔认为手段的绝对不能犯不可罚的根据在于缺乏构成要件的行为。米特迈尔把行为分为具有目的适合性的行为与目的不适合的行为。绝对不能犯的手段属于自的不适合的行为，而相对不能犯的手段则属于自的适合的行为。当然，这里的自的适合与不适合的区分标准具有一定的恣意性，这是米特迈尔学说为人所诉病的地方。米特迈尔将绝对不能犯与相对不能犯的区分只限于手段不能犯，而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯，指出：要实现犯罪行为所必须具备的要件有三：主体、客体、手段（方法）。关于方法，可以分为可能的手段与不可能的手段，而后者可以进一步分为绝对的不能与相对的不能。这种分类也适用于客体的不能。例如，试图杀人而对象实际上是树木的场合，试图毒杀而毒药实际上是砂糖的场合等，都是绝对的不能。而在对象偶然不存在或者投放的毒药未达到致死量的场合，则是·相对的不能。4】按照米特迈尔和贝尔纳的思路往下走，就必然得出事实的欠缺的概念。例如，在客体不能犯的情况下，根本不存在被杀的对象一一人，这是客体的欠缺。此外，在主体不能犯的情况下，根本不存在具有特定身份的主体，这是主体的欠缺。这种观点甚至得出手段不能犯，将那种根本不可能达致既遂的手段称为手段的欠缺。对于事实的欠缺的观点，李斯特也是赞同的，但认为它不属于不能犯未遂。5］换言之，事实的欠缺也就是构成要件的欠缺，因而不具有可罚性。从费尔巴哈开始一脉相承的客观危险说均以绝对不能与相对不能为主要分析工具。当然，相对不能与绝对不能的区分可能性受到质疑。德国学者指出：这种绝对不可能造成结果的未遂，被以前的理论称为是绝对不能犯。该观点认为，绝对不能犯未遂与相对不能犯，只是因为“偶然”而失败的未遂（比如，受害人偶然将已经下毒的饮料打翻）不同，后者被视为应受处罚。尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这种两种不能犯加以区别，比如，向“偶然”穿上了防弹服的人开枪，或者用“偶然”未上膛的武器开枪，是绝对不能犯还是相对不能犯？因此，一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别……【6]正因为相对不能与绝对不能在区分上的困难，导致在不能犯与未遂犯问题上出现了引人注目的转变，主观说应运而生，其代表人物是布里（Buri）。李斯特在论及德国的不能犯理论从客观说转向主观说时指出：自1872年起，冯·布里在发表了一系列论文之后成为主观理论的新的创始人。主观理论认为，特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客【3】转引自陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第15页。（4）同上，第16页。【5】参见前注【2】，【德】李斯特书，第341页。【6】【德】冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。. 10.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法 学 2 1 0 年 第 期 14 贝尔纳 ( B e ) re m 。 米特迈尔继承了费尔巴 哈关于 客观未遂 论的思 想 , 采用 相对不能与手段不能 的分析框架 , 尤其是对手段的相对不 能与手段的绝对不能进行了较为深人的 阐述 , 指 出 : 某一 行为在任 何情况 下都不会发 生所 以 图 的犯 罪 时 , 是 不 可 罚 。 必 须 区分 行 为本身具 有 目 的适 合 性 , 仅在具体情况 下未能 引起结果发生 的所谓 不 充分 行 为 , 与 目的不适 合 的不 可 罚 的行 为 。 在前者的场合 , 由于 以及存在法律所认 为的不 法行为 , 因而经 常是 可罚 的 。 〔3 〕 因此 , 从手段不能犯切人 , 米特迈尔认为手段的 绝对不能犯不可罚 的根据在于 缺乏 构成要 件的行为 。 米特迈尔把行为分为具有 目的适合性 的行为与 目的不适合 的行为 。 绝对不 能犯 的手 段属 于 目的不适合的行为 , 而相对不能犯 的手段则属 于 目的适合的行 为 。 当然 , 这里 的 目的适 合与不适合的区分标准具有一定的悠意性 , 这是米特迈尔学说为人所垢病的地方 。 米特迈尔将绝对 不能犯与相对不能犯 的区分只限于手段不能犯 , 而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯 , 指出 : 要 实现 犯罪行为所必 须具备 的要件有 三 : 主体 、 客体 、 手段 ( 方 法 ) 。 关于 方 法 , 可 以分 为 可 能 的手段 与不 可 能的手段 , 而 后者可 以进一 步分 为绝对 的不 能 与相对的不 能 。 这 种分 类也适 用 于客体 的不 能 。 例如 , 试 图杀人 而 对象实 际上 是树木 的场 合 , 试 图毒杀而 毒药实际上 是砂糖 的场 合 等 , 都是 绝对的不 能 。 而 在对象偶 然不存在或 者投放 的毒药未达 到致死 量 的场 合 , 则是 , 相 对的不能 手4 〕 按照 米特迈尔和 贝尔纳的思 路往下 走 , 就必然得出 事实 的欠缺的概念 。 例如 , 在客体不 能 犯 的情况下 , 根本不存在被杀的对象— 人 , 这是客体的欠缺 。 此外 , 在主 体不能犯的情况下 , 根本不存在具有特定身份的主 体 , 这是主 体 的欠缺 。 这种观点甚至得 出手段不能犯 , 将那种根 本不 可能达致既遂的手段称为手段 的欠缺 。 对于 事实的欠缺 的观点 , 李斯特也是赞 同的 , 但认 为它不属 于不能犯未遂 。 〔5 〕 换言之 , 事实的欠缺也就是构成要件的欠缺 , 因而不具有可罚性 。 从费 尔巴 哈开 始一脉 相 承的客 观危 险说 均以绝对不 能与相对不能 为主要分析工具 。 当然 , 相对不能与绝对不能的 区分可 能性受到质疑 。 德 国学者指 出 : 这 种 绝对不可 能造成结果 的未遂 , 被 以前的理 论 称 为是 绝 对不 能犯 。 该观 点认 为 , 绝 对不 能犯未遂 与相对不 能犯 , 只 是 因为 “ 偶 然 ” 而 失败 的未遂 ( 比如 , 受害人偶 然将 已 经下 毒的饮 料打翻 ) 不 同 , 后 者被视 为应受处罚 。 尽 管进 行 了多种 尝试 , 也 不 能令人 信 服地 将这 种 两种不 能犯加 以区 别 , 比如 , 向 “ 偶 然 ” 穿上 了防弹服 的人 开枪 , 或 者用 “ 偶然 ” 未上膛 的武器 开枪 , 是绝对不 能犯还 是相 对不 能犯? 因此 , 一 百 多年前就 已逐 渐 放弃 对这 两者加 以区别. . 〔6 〕 正 因为 相对不能与绝对不 能在 区分上的 困难 , 导 致在不能犯与未遂犯问题上 出现了 引人注 目的转变 , 主观说应运而生 , 其代表人物是布里 ( B u司 。 李斯特在论及德 国的不能犯理论从客 观说转向主 观说时指 出 : 自 18 7 2 年起 , 冯 · 布 里在发表 了一 系列论 文之 后 成为主 观理 论 的新的创始人 。 主观 理 论认 为 , 特定的 已实行的行 为在造 成特定 的结果方 面 , 要 么 只 能是 能犯 未遂 , 要 么只 能是 不 能犯未 遂 , 也就是 说 , 要 么有 因果关系 , 要 么没 有 因果 关系 , 而 不存在或 多或少的因果关系 。 缺少客 〔3 〕 转 引 自陈家林 : 《不能犯初论》 , 中国人民公安大学 出版社 2 0 05 年版 , 第 巧 页 。 〔4 〕 同 上 , 第 16 页 。 ( 5 〕 参见前 注 〔 2 〕 , 〔德 〕 李斯特 书 , 第 3 4 1 页 。 〔6 〕 〔德〕 冈特 · 施特拉滕韦特 、 洛塔尔 · 库伦 : 《刑法总论 1 — 犯罪论》 , 杨 萌译 , 法律 出版社 2 0 6 年 版 , 第 2 65 页 。 · 10 ·
陈兴良：不能犯与未遂犯观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所调的不能犯未遂中。7）布单将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人的意志，在这一点上是相同的。至于在客观上，布里认为因果关系上是相同的，不存在程度上的区分，因而否定了从客观上区分能犯与不能犯的可能性。这里所谓因果关系相同，是指采用条件说，每一个条件对于结果发生的作用是等同的。因此，条件说又称为全条件同价值说。基于条件说，因果关系当然是一个有还是没有的问题，而不存在程度问题。既然没有程度问题，区分能犯与不能犯就是不可能的。在这种情况下，对于不能犯与未遂犯的区分就不能求之于客观，而只能求之于主观。所以，布里认为，未遂犯的处罚根据是通过行为（为实现意思而付出的所有努力）所表明的意思。8）在这个意义上说，尽管布里主张的是一种主观说，但毕竞还是强调通过行为体现出来的犯意，因而不同于那种纯粹的主观说。在费尔包哈和布的客观说与主观说以后，文出现了李斯特的客观说。为区别于费尔巴哈及此后的米特迈尔、贝尔纳等人的旧客观说，李斯特的观点可以说是一种新客观说。9）李斯特同样从不能犯的危险性出发探寻其可罚性根据，指出：意思活动的危险性，亦即其导致结果发生的客观特征，对刑法上的未遂概念具有重要意义。由此可认为不危险的（“绝对不能犯”）未遂犯并非刑法意义上的未遂犯，而是一个幻觉犯（Wahnverbrechen），由此不处罚。10李斯特强调客观危险性对于未遂犯处罚的重要性，因此李斯特的观点也称为具体危险说。如果没有这种客观危险性，就不应受处罚，由此界分不能犯（即李斯特所说的“绝对不能犯”）与未遂犯。那么，如何判断客观危险呢？这里涉及李斯特关于危险的概念。李斯特在论及危险概念时指出：危险本身也是一种结果，一种产生于外界的状况。不过，该结果只有与其他为我们关注的、未发生的、我们并不希望的状况的联系才具有意义。因此，我们可以说，危险是一种已有的在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。11)李斯特还把上述危险概念引人未遂犯论，强调应受处罚的犯罪未遂的特点也具有危险状态的特征。值得注意的是，在上述危险概念中，李斯特引人了“为大众认识或只为行为人知晓”这一主观判断要素。就此而言，李斯特的客观说并非纯粹的客观说，这种主观化的危险概念本身潜藏着与主观说同流的蛛丝马迹。李斯特根据对客观危险的事后判断、事后预测，借助于行为时的犯罪手段的情况和行为人对事实的认识，对不能犯的危险作出以下认定：如果行为人想以础霜杀人，但使用了过小的剂量，则对评判人而言该问题具有下列含义：使用此等剂量在行为人就可以辨认之情况下，是否能够证明发生死亡的较大可能性。如果行为人由于疏忽大意使用白糖，则同样的问题也相应地适用于白糖，而且一一这是每个客观理论所坚持的一一即使当行为人错误地认为，他使用的是础霜的情况下，亦如此。在第一种情况下，【7】前注【2】，【德】李斯特书，第340～341页。【8】参见前注【3】，陈家林书，第18页。【9】参见【日】大嫁仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第260、263页。【10】前注【2】，【德】李斯特书，第342~343页。11】同上，第180页。: 11 :(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 : 不 能犯与未遂 犯 观 构成要件的未遂 的本质特征 , 存在于行 为人 的意志 的体 现 上 ; 而 行 为人这 种意志的体现 以 同 样 的方式也存在于所谓 的不能犯 未遂 中01 7 〕 布里将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人 的意志 , 在这 一点上是相 同的 。 至于在客观上 , 布里认为因果关系上 是相 同的 , 不存在程度上 的 区分 , 因而否 定 了从客观上区 分能犯与不能犯的可能性 。 这里所谓因果关 系相 同 , 是指 采用 条件说 , 每一个条件对于结果 发 生 的作用是等同的 。 因此 , 条件说又称为 全条件 同价值说 。 基 于条件说 , 因果关系 当然是一个 有还是没有的问题 , 而不存在程度问题 。 既然没有程度问题 , 区分能犯与不能犯就是不 可 能的 。 在这种情况下 , 对于不能犯与未遂犯 的 区分就不能求之 于客观 , 而只 能求之 于主 观 。 所 以 , 布 里认为 , 未遂犯的处罚根据是通过行为 ( 为实现意思 而付 出的所有努力 ) 所表明的意思 o[ “ 〕 在 这个意义上说 , 尽管布里主 张 的是一种主 观说 , 但毕竟还是强 调 通过行为体现出来 的犯意 , 因 而不同于那种纯粹的主观说 。 在费尔巴哈和布里的客观说与主 观说以后 , 又出 现了李斯特 的客观说 。 为区别于 费尔 巴 哈 及此后 的米特迈尔 、 贝尔纳等人的旧客观说 , 李斯特的观点可 以说是一种新客观说 J g 〕 李斯特 同样从不能犯 的危险性出发探寻其可罚性根据 , 指出 : 意思活动的危险性 , 亦即其导致结果发生 的客观 特征 , 对刑 法上 的未遂 概念 具 有重要 意义 。 由此可认为 不危 险的 ( “ 绝 对不 能 犯 ” ) 未遂 犯 并 非刑 法 意义 上 的 未遂 犯 , 而 是 一 个 幻 觉犯 ( W a h n v e br er e h e n ) , 由此 不处罚 。 ( 10 〕 李斯特强调 客观危 险性对 于未遂犯处罚 的重要性 , 因此李斯特 的 观点 也 称为具体危 险说 。 如果没有这种客观危险性 , 就不应受处罚 , 由此界分不 能犯 ( 即李斯特所说 的 “ 绝对不能犯 ” ) 与未遂犯 。 那么 , 如何判断客观危险呢 ? 这里涉及李斯特关 于危 险的概念 。 李斯特在论及危险 概念时指出 : 危险本身也是 一 种结果 , 一 种产生于 外界 的状况 。 不 过 , 该 结果只 有 与其他 为我们 关注 的 、 未发生 的 、 我们 并不希望 的状 况 的联 系 才具 有意义 。 因此 , 我们 可 以说 , 危 险是一 种 已 有的在 意思活 动时刻可为大众认 识或 只 为行 为人知 晓 的可 能 出现 侵 害结果 的状态 。 〔1 1〕 李斯特还把上述危险概念引人未遂犯论 , 强调 应受处罚 的犯罪 未遂的特 点也具有危险状态 的特征 。 值得注 意的是 , 在上 述危 险概念 中 , 李斯 特引人 了 “ 为大众认识 或只 为行 为人知 晓 ” 这一 主观判断要素 。 就此而言 , 李斯特的 客观说并非纯粹的 客观说 , 这种主 观化 的危 险概念本 身潜藏着与主观说同流的蛛丝马 迹 。 李斯特根据对客观危 险的事后判断 、 事后预 测 , 借助 于行 为时的犯罪手段的情况和 行为人对事实的认识 , 对不 能犯的危险作 出以下认定 : 如果行为人想 以砒 霜 杀人 , 但使 用 了过 小 的 剂量 , 则对评 判人 而 言该 问 题 具 有下 列 含 义 : 使用此 等剂量 在行 为人 就可 以辨认 之 情况 下 , 是否 能 够证 明发 生 死 亡 的较 大 可 能 性 。 如 果 行 为 人 由于 疏忽大意使用 白糖 , 则 同样的 问题 也 相应 地适 用 于 白糖 , 而 且— 这 是 每个客 观 理 论 所 坚持 的— 即使当行 为人 错误 地 认 为 , 他使 用 的是 砒 霜 的情况 下 , 亦如 此 。 在 第 一 种 情况 下 , 前注 〔2 〕 , 〔德 〕 李斯特书 , 第 3 40 ~ 3 41 页 。 参见前注 〔3〕 , 陈家林书 , 第 18 页 。 2 6 0 、 2 63 〔10 〕 〔1 1 〕 参见 〔日〕 大壕仁 : 《刑法概说 ( 总论 ) 》 ( 第 3 版 ) , 冯军译 , 中 国人 民大学 出版社 2 0 7 年版 , 第 页 。 、 l 、 . 气J es J ,八夕OO r es k f ` 洲.胜 前注 〔2 〕 , 〔德〕 李斯特书 , 第 3 4 2 一 3 4 3 页 。 同上 , 第 1 8 0 页
造华法学2011年第4期Y死亡危险是存在的，可认为存在未遂犯；后一种情况则不同，它不存在未遂犯问题。如果行为人用未装子弹的手枪瞄准他人，意图射杀之，或者行为人使用杀伤力不够强的武器，属于此的一般可辨认的事实，只是使用射击武器本身，不包括偶然未装子弹或该枪支的杀伤力不够大；因此，可以认为在这两种情况下，同样存在未遂犯问题。使用超自然的（祈求他人死亡，施魔力杀人等）永远不构成应处罚的未遂犯。12)应当说，李斯特的客观说为区分未遂犯与不能犯提供了一种可供选择的理论框架。李斯特在因果关系问题上也同样主张条件说，那么，为什么季斯特仍然可以从客观上判断危险性呢？其实，李斯特的危险概念如前所述，不是一个纯粹的客观概念，而是一个主观化的危险概念。这样，所谓具体危险就不完全是一种客观状态，而以人的这个认识为转移。因此，德国学者弗兰克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误：因为行为是否将给客体造成危险的问题，是以存在客体为前提条件的；关于存在客体的问题应在关于客体的危险性问题被提出之前作出肯定的回答。由于李斯特忽视了这一点，他偏离了由他自已在本教科书中提出的客观危险的概念，并使该概念主观化：他以取决于行为人或法官（或评判人）主观态度的存在同一关系客体的可能性，替代了实际存在关系客体的位置。由此，虽然李斯特主张客观理论，但几乎完全得出了帝国法院的主观理论的结论，也就不难解释了。13】在以上论述中，似乎季斯特的危险概念是客观的，只是在不能犯中才被主观化了。其实不然。季斯特的危险概念本身就包含了一般人认识和行为人特别认识的内容，所以危险的有无并非完全取决于客观而在很大程度上取决于一般人或者行为人的认识。在这种情况下，没有客体本来就必然没有对客体的危险，因此不存在所谓客体不能犯。但根据季斯特的危险概念，虽然没有客体，但如果一般人认为具有客体存在的可能性，就仍然具有对客体的危险。由此可见，客体是否受到侵害不是一种客观事实，而是一般人的一种主观认识。值得指出的是，《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是明显地采用了主观说。对此，德国学者指出：《德国刑法典》第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观说所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论，即搬开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。14）如前所述，《德国刑法典》确认了不能犯未遂的可罚性，这实际上是与主观说不谋而同的。主观说受到立法的青崃，而客观说与现行刑法相矛盾，所以不被通说所主张。目前德国不能犯理论的通说是印象说，相对于李斯特的具体危险说，印象说是更接近于主观说的。因为印象说之所谓不能犯的危险已经完全不是客观存在，而是社会中是否存在犯罪行为的印象，因而是一种心理事实。15）德国学者在论及印象说时指出：根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为【12】同上，第344~345页。（13）同上，第343页。(14】前注6]，【德】冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦书，第267页。【15】关于印象说的学术史，参见前注【3]，陈家林书，第28页以下。: 12.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
L 、 华法学 ` 年第 2 1 0 ` “ 死 亡 危险是存在的 , 可认为存在未遂犯 ; 后 一 种情况 则不 同 , 它 不存在未遂犯 问题 。 如 果行 为 人 用 未装子 弹的手枪瞄准他 人 , 意 图射杀之 , 或者行为人 使用 杀伤力不 够 强 的武器 , 属于 此 的 一 般可 辨认的事实 , 只 是 使用 射击 武器 本身 , 不 包括偶然未装子 弹或该枪支 的杀伤力不 够大 ; 因此 , 可 以认 为在这 两种 情况 下 , 同样存在未遂犯 问题 。 使用 超 自然 的 ( 祈 求他 人 死 亡 , 施魔 力杀人 等) 永 远 不构成应处罚 的未遂犯 01 2〕 应 当说 , 李斯特的客观说为区分未遂犯 与不能犯提供 了一种 可供选择的理论框架 。 李斯特 在因果关系 问题上也 同样 主 张条件说 , 那么 , 为什么 李斯特仍然可 以从客观上判断危险性呢 ? 其实 , 李斯特的危险概念如前所述 , 不是一个纯粹 的客观 概念 , 而是一个 主观化 的危险概念 。 这样 , 所谓具体危险就不完全是一 种客观状态 , 而以 人的这个认识为转移 。 因此 , 德国学者弗 兰 克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误 : 因为行 为是否 将给客体造成 危险的 问题 , 是 以存在客体为前提 条件 的; 关于存在客体 的问 题应 在关于 客体的危险性 问题 被提 出之 前作 出肯定 的回 答 。 由于 李斯特 忽视 了这 一 点 , 他偏离 了由他 自己在本教科书中提 出 的客观 危险的概念 , 并使该概念主观 化 : 他 以取决于行 为人 或 法 官 ( 或评判人 ) 主观 态度的存在同一关系客体的可能性 , 替代 了实际存在关系客体 的位置 。 由此 , 虽 然李斯特主张客观理论 , 但 几 乎完全得 出了帝国法 院的主观理 论 的结论 , 也就 不难解释 了 J 13〕 在以上论述 中 , 似乎李斯特的危 险概念是客观的 , 只 是在不 能犯 中才被主观化 了 。 其 实不 然 。 李斯特的危 险概念本身就包含 了一 般人认识 和行为人特别认识 的 内容 , 所 以危险的有无并 非完全取决于客观而在很大程度上取决于 一般人或者行为人 的认识 。 在这种情况下 , 没有客体 本来就必然没 有对客体 的危 险 , 因此不存在所谓客体不能犯 。 但 根据李斯特的危险概念 , 虽 然 没有客体 , 但如果一般人认为具有客体存在 的可能性 , 就仍 然具有对 客体 的危 险 。 由此可 见 , 客体是否受到侵害不是一种客观事实 , 而是一般人的一种主观认识 。 值得指出的是 , 《德国刑法典》 在不 能犯问题上并没有采用客观说 , 而是 明显地采用 了主观 说 。 对此 , 德 国学者指 出 : 《德 国刑法典》 第 23 条第 3 款在 系统上 的真正 效果也 就 是 , 恰恰没有如客观 说所 希望 的那 样 , 将不 能犯未遂 规定为不 受处 罚 。 这 条规 定其实要 求得 出相反 结论 , 即撇开 严 重 无知这 一 疑 难 情况不谈 , 未遂 的可罚性并不 取 决于 它 的危 险性 。 确切 地说 , 法律基本上 采纳 了主观 的未遂 理 论 , 这 不仅是帝国最 高法 院在这 场 争论 中从 一 开 始就 选择的立 场 , 也是理 论界经过数十年的 抵 抗后 , 最终在很 大程度上 同意的观 点 。 〔14 〕 如前所述 , 《德国刑法典》 确认了不能犯未遂的可罚性 , 这实际上是与主 观说不谋而 同的 。 主观说受到立法的青睐 , 而客观说与现行 刑法相矛 盾 , 所 以不被通说所 主张 。 目前德 国不能犯 理论 的通说是印象说 , 相对于李斯特的具体危险说 , 印象说是更接近于 主观说 的 。 因为印象说 之所谓不能犯 的危险已经完全不是客观存在 , 而是社会 中是否 存在犯罪 行 为的印象 , 因而 是一 种心理事实 01 5 〕 德 国学者在论及印象说时指出 : 根据 印象理论 , 成为未遂 可 罚 性标准 的 , 虽是行为人敌 对的 法律意识 , 但 这 并非仅仅作为 同上 , 第 3科 一 345 页 。 同上 , 第 3 4 3 页 。 前 注 〔 6〕 , 〔德〕 冈特 · 施特拉滕韦特 、 洛塔尔 · 库伦书 , 第 2 67 页 。 关于印象说的学术史 , 参见前注 〔3 〕 , 陈家林书 , 第 28 页 以下 。 自`丹ù , 4 气护 12口l[1
陈兴良：不能犯与未遂犯现象理解的敌对意识，而是被作为从行为中产生的对社会有深刻影响来理解的敌对法律意识。如果对计划的、并开始实施的严重的犯罪不加以处罚，将会动摇公众对法秩序有效性的信赖。由于行为人忽视了重大障碍，使行为人不能既遂的，同样具有这样的效果，因为已经显示行为人有实施该行为的能力，结果不发生是基于偶然的原因。无论是可能犯未遂还是不可能犯未遂，均会造成对社会的危害，对法律所保护的法和平意识的危害，在可能犯未遂的场合，还会增加对于被保护的行为客体的危害。从作为刑法任务的一般预防中诞生的该学说，在今天占有统治地位。16)印象说并非纯粹的主观说，而是在一定程度上森杂客观说的内容，因而具有折中说的性质。但是，就主观说与客观说而言，印象说是以主观说为基础的，即：印象说不是从客观上考量未遂犯所具有的危险，而是将行为人的法敌对意识作为未遂犯的可罚性根据。只是在法敌对意识的判断上，引入了一般预防观念，以是否会动播公众对法秩序有效性的印象作为判断标准。在这种情况下，行为人的法敌对性意识不是一种纯粹的主观存在，而是具有客观可把握的外在形态。因此，尽管印象说具有主观说的鲜明色彩，但它还是在很大程度上限制了不能犯的可罚性范围。不同于《德国刑法典》明文规定不能犯具有可罚性，《日本刑法典》对不能犯未作明文规定，因而不能犯就纯粹成为一个法教义学问题：即可以将其解释为未遂犯而应处罚，亦可解释为法无明文规定而不应处罚。日本刑法学界的通说认为：不能犯没有处罚的必要，不成为未遂犯。17】因此，在日本刑法理论上，不存在能犯未遂与不能犯未遂的区分，而存在未遂犯与不能犯的区分。换盲之，日本刑法学否认不能犯的本质是不可罚的未遂。就此而言，日本刑法学与德国刑法学对于未遂犯与不能犯的界定是完全不同的：在德国刑法学中，未遂犯与不能犯的关系是交叉的：未遂犯可以分为能犯未遂与不能犯未遂，而不能犯则分为可罚的不能犯（相对不能）与不可罚的不能犯（绝对不能）。而在日本刑法学中，未遂犯与不能犯是互相排斥的两个概念：某一行为若认定为未遂犯就不可能成立不能犯，反之亦然。因此，未遂犯与不能犯是罪与非罪之分。那么，在日本刑法学中如何区分未遂犯与不能犯呢？日本刑法学界主要存在具体危险说与客观危险说之争。日本学者大嫁仁是具体危险说的主张者，指出：具体的危险说认为以行为当时行为人特别认识的事情和一般人能够认识的事情为基础，从客观的见地，作为事后预测（nachtraglichePrognose），判断有无实现犯罪的危险性，肯定有实现犯罪的危险性时，因为能够承认具体的危险（konkreteGefahrlichkeit），所以，就是未遂犯，但是，否定有实现犯罪的危险性时，因为不存在具体的危险，就是不能犯。例如，行为人认为户体是活人而用刀刺了它，行为人以外的一般人也会认为该户体是活人时，就是杀人罪的未遂，但是，般人认为明显是户体时，就是不能犯18)具体危险说可以认为是李斯特的观点在日本刑法学的延续。具体危险说在危险的判断上考虑一般人认识，以此作为认定具体危险的根据。而印象说中的行为人的法敌对性也以给一般人造成侵害法秩序的印象为标志。因而在具体危险说与印象说之间其实存在某种相同之处。就以行为人认为尸体是活人而刺刀为例，根据具体危险说，是否存在具体危险要看一般人对户体是否活人的认识：一般人也会认为户体是活人时，存在具体危险：一般人不会认为户体是活人时，16】【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第635~636页。【17】参见前注（9]，（日】大壕仁书，第259页。（18）同上，第262~263页。: 13 ·(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 不能犯与未遂 犯 : 现 象理解 的敌对意识 , 而是被作为从行为 中产生 的对社会有深 刻影响来理 解 的敌对法 律意识 。 如果对计划的 、 并开始 实施 的严 重 的犯 罪不 加 以处罚 , 将会动摇 公众 对法 秩序有效性 的信 赖 。 由于行 为人 忽视 了重大 障碍 , 使行为人 不 能 既遂 的 , 同样具 有这 样 的效果 , 因为 已 经 显 示 行 为 人有实施该行为的能力 , 结果不发生是基于偶然的原因 。 无论是可能犯未遂还 是不 可能犯 未遂 , ` 均 会造 成对社会的危害 , 对法律所保护的法和平 意识 的危害 , 在可 能犯未遂的场 合 , 还 会增加对于被 保护的行为客体的危害 。 从作为刑法任 务的一 般预 防 中诞 生 的该 学说 , 在今天 占有统 治地 位 o[ ` 6〕 印象说并非纯粹的主观说 , 而是在一定程度上 蹂杂 了客观说的 内容 , 因 而具 有折 中说 的性 质 。 但是 , 就主观说与客观说 而言 , 印象说是 以主 观说 为基础 的 , 即 : 印象说不是从 客观上 考 量未遂犯所具有的危险 , 而是将行为人的法敌对 意识作为未遂犯的可 罚性根据 。 只 是在法敌对 意识的判断上 , 引人了一般预防观念 , 以是否会动摇公众对法秩序有效性的印象作为判断标准 。 在 这种情况下 , 行为人的法敌对性意识不是一 种纯粹 的主观存在 , 而是具有 客观可 把握的外在形态 。 因此 , 尽管印象说具有主观说 的鲜明色彩 , 但它 还是在很大程度上 限制了不能犯的可罚性范 围 。 不 同于 《德 国刑法典》 明文规定不 能犯具有可 罚性 , 《 日本刑法典》 对不 能犯未作明文规 定 , 因而 不能犯就纯粹成为一 个法教义学 问题 : 即 可 以将其解释 为未遂犯而应处罚 , 亦可解 释 为法 无明文规定而不应处罚 。 日本刑法学界 的通说认为 : 不 能犯没有处罚的必要 , 不成为未遂 犯 。 l[ 7 〕 因此 , 在 日本刑法理论上 , 不存在能犯未遂与不能犯未遂的 区分 , 而 存在未遂犯与不能 犯的区分 。 换言之 , 日本刑法 学否认 不能犯 的本质是不可 罚的未遂 。 就此而言 , 日本刑法学与 德国刑法学对于未遂犯与不能犯的界定是完全不同的 : 在德国刑法学中 , 未遂犯与不能犯的关系是 交叉 的 : 未遂犯可 以分为能犯未遂与不 能犯未遂 , 而不能犯则分为可罚的不能犯 (相 对不能 ) 与 不可 罚的不能犯 (绝对不能 ) 。 而在 日本刑法学中 , 未遂犯与不能犯是互相排斥的两个概念 : 某一 行为若认定为未遂犯就不可 能成立不 能犯 , 反之亦然 。 因此 , 未遂犯与不能犯是罪与非罪 之分 。 那么 , 在 日本刑法学中如何区 分未遂犯与不能犯呢 ? 日本刑法学界 主要存在具体危险说与 客观危险说之争 。 日本学者大缘仁是具体危险说的主 张者 , 指出 : 具 体的危险说认 为以行为 当时行 为人 特别 认 识 的事情和 一 般人 能 够认 识 的 事情 为基 础 , 从 客观 的见地 , 作为事后预 测 ( an hc t盛hg hc e rP og n os e ) , 判断有无 实现 犯 罪 的危险 性 , 肯 定有实现 犯 罪的危险性时 , 因为能够承 认 具 体 的危 险 ( ko n k er et G efa h ilr hc k e i t) , 所 以 , 就 是 未遂 犯 , 但 是 , 否定有实现 犯 罪 的危 险性 时 , 因为不 存在具 体的危 险 , 就是 不 能 犯 。 例 如 , 行 为人 认为尸 体是 活人 而用 刀 刺 了它 , 行 为人 以 外的 一 般人 也会认 为该 尸体 是 活 人 时 , 就 是 杀人 罪 的未遂 , 但 是 , 一 般人 认为明 显是尸体 时 , 就是不 能犯 01 8 〕 具体危险说可 以认为是李斯特 的观点在 日本刑法学 的延续 。 具体危险说在 危险的 判断上 考 虑一 般人认识 , 以此作为认定具体危险 的根据 。 而 印象说 中的行 为人 的法敌对性也 以给一 般人 造成侵害法秩序的印象为标志 。 因而在具体危险说与印象说之 间其实存在某种相 同之处 。 就以 行为人认为尸体是活人而刺刀 为例 , 根据具体危险说 , 是否存在 具体危 险要看一般人对尸 体是 否活 人的认识 : 一般人也会认为尸 体是活人时 , 存在具体危险 ; 一般人不会认 为尸 体是活 人时 , 〔16 〕 〔德〕 汉斯 · 海因里希 2的1 年版 , 第 63 5 一 6 3 6 页 。 〔1 7 〕 参见前注 〔9 〕 , 〔日 〕 〔1 8 〕 同上 , 第 2 6 2 一 2 63 页 。 · 耶赛克 、 托马斯 , 魏根特 : 《德国刑法教科书》 , 徐久生译 , 中国法 制出版社 大壕仁书 , 第 2 59 页
清华法学2011年第4期不存在具体危险。在此，具体危险已经不是户体是否会死，因为这已经是不可能的。也就是说，人不能死第二次，这是客观事实。所以，是否存在具体危险只能以一般人认为是否具有实现犯罪的危险性为标准。这里一般人认为是否具有实现犯罪的危险已经不是纯粹的客观危险，它与印象说所主张的给一般人造成侵害法秩序的印象这种主观危险，实际上大同小异。因此，日本学者大壕仁在评论印象说的时候才会得出结论：印象说虽然使危险概念转向于社会心理学方面，但是，在实际适用上，会得出与具体的危险说几乎同样的结果。19）而日本学者西田典之则径直把日本的具体危险说称为印象说，指出：具体性危险说以行为时点为基准进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在未遂犯的危险。这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。20)如果这一观点成立，那么我们就会看到这样的结果：在德国根据印象说认定为不能犯未遂受到处罚的，在日本根据具体危险说认定为未遂犯而受处罚。换言之，德国的不能犯在日本成了未遂犯。因此，尽管德日两国在是否处罚不能犯上规定完全相反，但通过法教义学的演绎，其结论却完全相同。这种法律规定与法教义学的相关性是一个值得思考的问题。在日本除了具体危险说以外，还出现了一种客观危险说，该说不同于行为无价值论所主张的具体危险说，往往被结果无价值论所主张，因而更具有客观主义的色彩。客观危险说认为，不能简单地根据一般人的认识进行危险的判断，而是要对行为不能产生结果进行科学的因果法则的判断，从而区分绝对不能与相对不能，从而贯彻事后的、纯客观的判断。例如，日本学者山口厚指出：在判断有无具体的危险时，首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害根据科学的因果法则一一会发生。问题便在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑“根据科学的因果法则使法益侵害结果发生的事实一虽然是现实并不存在的事实一一被认为具有何种程度的存在可能性”来判断具体危险。在这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过考察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这一进行判断。21)山口厚以法益侵害结果发生的现实可能性为标准判断客观危险是否存在。如果没有这种可能性的，则是绝对不能，不构成未遂犯，例如误认尸体为活人而杀害，无论一般人对户体是否认作活人，死亡结果都不可能发生，因此成立不能犯。而在法益侵害结果可能发生的情况下，则要判断结果发生的可能性，而这种可能性应从科学的一般人的立场出发考虑具体情况，作出符合事实的判断。这种可能性，日本学者西田典之称为盖然性，因而西田典之将其客观危险说的观点称为假定性盖然性说，指出：如果进行严密的事后性、科学性判断，所有的未遂均难免不成为不能犯。因此，在判断结果发生的可能性之时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探求存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种情况变化具有多大程度的盖然性。只有在经过这种探求之后，仍然得出并无结果发生的盖然性；或者盖然性极低这一结论之时，方可否定可能性，认定构成不能犯。我们可以将这种观点称为假定性盖然性说。22][19】同上，第263页。[20】【日】西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第251页。[21】转引自张明楷：《未遂犯论》，日本成文堂、中国法律出版社联合出版1997年版，第265页。[22】前注【20]，【日】西田典之书，第253页。:14 :(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
⑨ 清华法学 2 1 0 年第 期 4 1 不存在具体危险 。 在此 , 具体危险已经不是尸 体是否会死 , 因为这已 经是不可能 的 。 也就是说 , 人不 能死第二次 , 这是客观事实 。 所 以 , 是 否存在具体危险只 能以一般人认为是 否具有实现犯 罪 的危险性为标准 。 这里 一般人认 为是否 具有实现犯罪 的危险 已 经不 是纯粹 的客观危 险 , 它与 印象说所主 张的给一般人造成侵 害法秩序 的印象这种 主观危 险 , 实际上 大 同小异 。 因 此 , 日本 学者大稼仁在评论印象说的时候才会得出结论 : 印象说虽 然使危险概念转 向于社会 心理学方面 , 但是 , 在实际适用上 , 会得出与具体的危险说几乎 同样 的结果 。 l[ 9〕 而 日本学者西 田典之则径直 把 日本的具体危险说称为印象说 , 指 出 : 具 体性危险说 以行为时点为基 准进行 事前判断 , 并 以一 般人 是否 具有危险感 为标准 , 认定 是 否存在未遂 犯 的危 险 。 这是 以一 般人 的印象作 为处 罚根据 , 因而 又称 为印象 说 。 〔2田 如果这一观点成立 , 那么 我们就会看到这样的结果 : 在德国 根据 印象说认定 为不能犯未遂 受到处罚的 , 在 日本根据具体危险说认定 为未遂犯而受处罚 。 换言之 , 德 国的不能犯在 日本成 了未遂犯 。 因此 , 尽管德 日两 国在是否 处罚 不 能犯上规定完全相反 , 但通过法教 义 学的演绎 , 其结论却完全相 同 。 这种法律规定与法教义学的相关性是一个值得思 考的问题 。 在 日本除了具体危险说以外 , 还 出现了一种客观危险说 , 该说不同于行为无价值论所主 张的具 体危险说 , 往往被结果无价值论所主张 , 因而更具有客观主义的色彩 。 客观危险说认为 , 不能简单 地根据一般人的认识进行危险的判断 , 而 是要对行为不 能产生结 果进行科学的因果法则 的判断 , 从而 区分绝对不能与相 对不能 , 从而贯彻事后 的 、 纯客观的判断 。 例如 , 日本学者山 口 厚指出 : 在判断有无 具 体的危险时 , 首先 , 应立 足 于 事后 的立 场 , 如果没有发 生法 益侵害结果 的话 , 就 以此为前提 。 其 次 , 代之 以现 实存 在 的事 实 , 考虑 大体 上存在 什么 事实的话 , 法 益侵 害 根据科学的因果 法则 — — 会 发生 。 问题 便在于 这 种现 实并不 存在 的 ( 假定 的) 事实被认为具 有 何种 程度 的存在可 能 性 。 即应通 过考虑 “ 根 据科学的 因果 法则 使法 益 侵 害结果 发生 的事实 虽然 是现 实并不存在的事实 — — 被认 为具有何种程度 的存在可 能 性 ” 来判 断具体危 险 。 在这 个 意义 上说 , 应 当将 现 实存在 的事实置 换为假定 的 事实 , 通过考察假 定事实的存在可 能性来具 体 判断有 无 具体 的危 险 , 而且 只 能这 一 进行 判断 。 〔21 〕 山 口 厚 以法益侵害结果发生 的 现实可能性为标准判断客观危 险是否 存在 。 如果没 有这 种可 能性的 , 则是绝对不能 , 不构成未遂 犯 , 例如误认尸 体为活 人而 杀害 , 无论一般人对尸 体是否 认作活人 , 死亡结果都不可 能发生 , 因此成立不 能犯 。 而 在 法益侵 害结果可 能发 生 的情 况 下 , 则要判断结果发生的可 能性 , 而 这 种可 能性应从科学 的一 般人 的立场 出发考虑具体情况 , 作 出 符合事实的判断 。 这种可能性 , 日本学者西 田典之称为盖然性 , 因而西 田典之将其客观危险说 的观点称为假定性盖然性说 , 指 出 : 如果 进行 严 密 的事后 性 、 科学性判 断 , 所 有的未遂 均难 免不 成 为不 能犯 。 因此 , 在 判断结 果发 生的可能性之 时 , 既要探究 未发生 结果 的原 因 、 情况 , 同时也 要 探求存在何 种 情况 变化便 得 以发生结果 , 以及 这种 情况 变化 具 有多大程 度 的盖 然 性 。 只 有在经 过这 种探求之 后 , 仍然得 出并无 结果 发生的盖 然 性 ; 或 者盖然 性极低 这 一 结论 之 时 , 方可 否定 可 能性 , 认定构成不 能犯 。 我们 可 以将这种观 点称为假 定性盖然 性说 户2〕 同上 , 第 2 63 页 。 〔日〕 西 田典之 : 《 日本刑法总论》 , 刘 明祥 、 王昭 武译 , 中国人民大学出版社 2 0 7 年版 , 第 2 51 页 。 转引 自张 明楷 : 《未遂犯论》 , 日本成文堂 、 中国法律出版社联合出版 19 97 年版 , 第 2 65 页 。 前注 〔 2 0 〕 , 〔日〕 西 田典之 书 , 第 2 5 3 页 。 14夕呻1[2
陈兴良：不能犯与未遂犯显然，客观危险说所界定的不能犯范围较广，从而使未遂犯的范围变得较窄。客观危险说与具体危险说之争，仍是行为无价值论与结果无价值论的争论在不能犯问题上的反映：行为无价值论所主张的是行为的危险，而结果无价值论所主张的是结果危险。从《日本刑法典》没有关于不能犯处罚的规定与《德国刑法典》明文规定处罚不能犯这一立法差异来看，笔者以为日本刑法学的具体危险说将日本的不能犯范围限定过窄，而使未遂犯范围界定过宽，其结果与《德国刑法典》处罚不能犯的规定效果相同，其合理性是值得关切的。而日本刑法学的客观危险说从结果无价值论出发，对危险作事后的、客观的判断，严格限制未遂犯的范围，使根本不具有发生法益侵害结果可能性的情形以不能犯予以出罪，更符合日本刑法的立法精神。二、我国台湾地区：“修法”前后不能犯的学说扶择我国台湾地区“刑法”对不能犯的规定，在2005年修法前后发生了重大变化。“旧法”第26条后半段规定：“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑。”而“新法”第26条后半段则规定：“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。”由此可见，我国台湾地区“刑法”从不能犯可罚（但减免处罚）到不罚，经历了一个重大变化，其修法理由如下：关于未遂犯之规定，学理中有采客观未遂论、主观未遂论、或折中之“印象理论”。参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险，如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚，无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁，在现代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪。23]由此可见，我国台湾地区“刑法”对不能犯从可罚到不罚的转变，是从主观未遂论改采客观未遂论的结果。如果我们把这一改变放到整个民国刑法史中去考察，其意义愈见重大。24）民国元年颁布的《暂行新刑律》对不能犯规定可罚。该法第17条第1项规定：“其不能生犯罪之结果者，亦同。”即规定对不能犯与未遂犯同等处罚。及至1928年民国刑法，同样规定不能犯可罚。该法第39条第1项规定：“已着手于犯罪之实行而不遂者为未遂罪。其不能发生犯罪之后果者亦同。”民国学者在论及不能犯的主观说、客观说及折中说时指出：以上三说，各有相持不下之势，其是非似不能以理论决之。而各说之论争，不外由刑法观念之主义不同而起，置重人格主义看，走于主观说，置重事实主义者，走于客观说，采用折中主义看，取折中说。就立法上言之，刑法之目的，在于预防将来之犯罪，欲达此目的，应注重行为者之意思，而因行为所生之实害，不过认定意思恶性之一凭证而已，故不间其发生结果与否，苟犯人表示其意思于实行行为时，以未遂罪而处罚之，诚为刑事政策之得者，然就本法之规定观之，虽认不能犯为未遂罪之一种，而解释上又不能如主观说之广泛也。25]由此可见，民国1928年刑法对不能犯采主观说。但在处罚上，该法第40条但书规定：“犯罪之方法，决不能发生犯罪之结果者，得减轻或免除本刑。”对此，民国学者认为，按照该法，[23】转引自陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第273页。[24】关于我国近代以来不能犯的立法演变，参见陈子平：“我国近现代不能未遂之沿革”，载《刑事思潮之奔腾一韩忠谟教授纪念论文集》，我国学者韩忠谟法学基金会2000年印行，第143页以下。[25】都朝俊：《刑法原理》，上海商务印书馆1930年版，第249页。·15(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 不 能犯与未遂 犯 : 显 然 , 客观危险说所界定的不能犯范 围较广 , 从而使未遂犯 的范围变得较 窄 。 客观危险说 与具体危险说之争 , 仍是行为无价值论与结果无价值论 的争论在不能犯问题 上 的反 映 : 行 为无 价值论所主张 的是行为的危险 , 而结果无价值论所主张的是结果危险 。 从 《 日本刑法典》 没有关于不能犯处罚的规定与 《德 国刑法典》 明文规定处罚不能犯这一 立 法差异来看 , 笔者以为 日本刑法学 的具体危险说将 日本 的不 能犯范围限定 过窄 , 而使 未遂 犯 范 围界定过宽 , 其结果与 《德 国刑法典》 处罚不能犯 的规定效果相同 , 其合理性是值得关切 的 。 而 日本刑法学 的客观危险说从结果无价值论 出发 , 对危险作事后 的 、 客观的 判断 , 严格限 制未 遂犯的范围 , 使根本不具有发生法益侵害结果可 能性 的情形 以不能犯予以 出 罪 , 更符合 日本 刑 法 的立法精神 。 二 、 我 国 台湾地 区 : “ 修法 ” 前后 不 能 犯 的学说抉择 我国台湾地区 “ 刑法 ” 对不 能犯的规定 , 在 2 0 05 年修法前后 发生 了重大变化 。 “ 旧法 ” 第 26 条后半段规定 : “ 其行为不 能发生犯罪 之结果 , 又 无危险者 , 减轻 或免除其刑 。 ” 而 “ 新法 ” 第 26 条后半段则规定 : “ 行为不能发生犯罪之结果 , 又 无危险者 , 不 罚 。 ” 由此可 见 , 我国 台湾 地区 “ 刑法 ” 从不 能犯可罚 (但减免处罚 ) 到不罚 , 经历了一个重大变化 , 其修法理 由如下 : 关于未遂 犯之规 定 , 学理 中有采客观未遂论 、 主观未遂 论 、 或折 中之 “ 印象 理论 ” 。 参诸 不 能犯之前提 系以法 益未受侵害或 未有受侵 害之 危险 , 如仍 对于 不 能发 生 法益 侵 害 或 危 险之行 为 课 处刑罚 , 无 异对于行 为人 表露其主观 心 态对 法律敌对性之 制 裁 , 在现代 刑 法 思 潮 下 , 似欠 合 理 性 。 因此 , 基于 刑法谦 抑原 则 、 法 益保 护之 功能及 未遂 犯 之 整体 理 论 , 宜 改采 客观 未遂论 , 亦即行为如不 能发生犯 罪之 结果 , 又 无 危险者 , 不 构成刑事犯罪 J 23 〕 由此可见 , 我国台湾地区 “ 刑法 ” 对不能犯从可 罚到不罚 的转变 , 是从主 观未遂论 改采 客 观未遂论的结果 。 如果我 们把这一改变放到整个 民 国刑法史 中去考察 , 其意 义 愈见重大 。 〔24 〕 民 国元年颁布的 《暂行新刑律》 对不能犯规定可罚 。 该法第 17 条第 l 项规定 : “ 其不能 生 犯 罪 之 结果者 , 亦同 。 ” 即规定对不能犯与未遂犯 同等处罚 。 及至 19 28 年民 国刑 法 , 同样规定 不 能犯 可 罚 。 该法第 39 条第 1 项 规定 : “ 已 着手于 犯罪之实行而不 遂者为 未遂罪 。 其不 能发生犯罪 之 后 果者亦同 。 ” 民国学者在论及不能犯的主 观说 、 客观说及折 中说时指 出 : 以上 三 说 , 各有相持不下 之势 , 其是 非似不 能 以理 论 决之 。 而 各说 之论 争 , 不 外 由刑法 观 念之 主义不 同而 起 , 置重 人格 主 义看 , 走 于 主观 说 , 置 重事 实主 义 者 , 走于 客观 说 , 采 用 折 中 主义 看 , 取 折中说 。 就立 法上 言之 , 刑法 之 目 的 , 在于 预 防将来之 犯 罪 , 欲 达 此 目的 , 应注 重 行为者之 意思 , 而 因行为所生之 实害 , 不 过认 定 意思 恶性之 一 凭证 而 已 , 故不 问其发生 结果 与 否 , 苟犯人 表示其意思于 实行 行 为 时 , 以未遂 罪 而 处罚 之 , 诚为刑事政 策之 得 者 , 然就 本 法之 规定观之 , 虽认不 能犯 为未遂罪之 一 种 , 而解释 上又 不 能如 主观说 之广 泛也 。 〔25 3 由此可见 , 民 国 19 2 8 年刑法对不能犯采主观说 。 但在处罚 上 , 该法第 40 条但书规定 : “ 犯 罪之方法 , 决不 能发生犯罪之结果者 , 得减轻或免除本刑 。 ” 对此 , 民 国学者认为 , 按照 该法 , 〔23 〕 转引 自陈子平 : 《刑法总论》 ( 2 0 08 年增 修版 ) , 中国人 民大学 出版社 2 0 09 年版 , 第 2 73 页 。 〔24 〕 关于我 国近代以来不能犯 的立法演变 , 参见陈子平 : “ 我 国近现 代不 能未遂 之沿革 ” , 载 《刑事思 潮 之奔腾一韩忠漠教授纪念论文集 》 , 我 国学者韩忠漠法学基金会 2 0 0 年印行 , 第 14 3 页以 下 。 〔25 〕 都朝 俊 : 《刑法原理》 , 上海商务 印书馆 1 9 3 0 年 版 , 第 2 49 页 。 · 15 ·
清华法学2011年第4期不能未遂罪之处罚，如系相对不能者，与障碍未遂罪同科，照既遂罪之刑，得减二分之一。如系绝对不能者，则得减轻或免除本刑也。26】民国学者指出：我国旧暂行刑律亦仍不能犯与未遂犯之区别，现行刑法（指1928年刑法一一引者注），始修正之，概以为未遂犯，然于其处罚，就方法不能犯，规定与一般未遂犯不同，科以既遂犯之刑固可。然除得减轻本刑外，并得免除本刑，且对于减轻，不特设限制，仍使依第84条，至少减轻本刑二分之一，惟只限于方法不能犯，特别待遐，客体不能犯，未一同规定，立法上殊未见其允当。27]由此可见，民国1928年刑法相对于《暂行新刑律》相比，对绝对不能犯的处罚作了特别规定：不仅减轻其刑而且可以免除其刑，但绝对不能犯只限于方法不能犯，并未包括客体不能犯。及至民国1935年刑法，即我国台湾地区“旧法”，才认为不能犯均减免其刑。因而，不问方法不能，或目的不能，如无危险者，即必予减免，似较允当。28】新法则将对不能犯从处罚改为不罚，由此带来了立法上的重大变动。从法条规定来看，不能犯的法定要件未作修改，都是“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者”。从法律规定来看，不能犯成立必须具备以下两个要件：一是行为不能发生犯罪之结果，二是又无危险。在我国台湾地区“修法”以后，对不能犯与未遂犯的区分如何理解，可谓聚讼不定。但从总体上看存在偏向于采用德国学说的见解与偏向于采用日本学说的见解这两种理论取向。对此，我国学者陈子平指出：关于如何判断不能未遂之“有无危险”问题，有以日本学者见解为蓝本所为之理解者，例如，以“主观之抽象危险”、“客观之具体危险”为内容，或以“主观或抽象之危险”、“客观或具体之危险”为内容，或以“实质（具体的实害的）危险”与“形式（抽象的可能的）危险”为内容；有以德国学说见解为蓝本者，例如，以“行为人重大无知”为内容，或以“行为人之重大无知以及手段是否恒常的无效”、“攻击对象“恒常的、终极的”不存在，而非“偶然的”不存在”为内容等等。虽然于危险之判断上，多数见解皆以“一般人之观点”作为基准，唯如此分歧之内容，颇令人感到无所适从。29]当然，德国学说和日本学说也并不是截然不同的。事实上，日本学者亦由德国学说演变而来。例如日本较为通行的具体危险说，就是李斯特的具体危险说的翻版，并与德国通行的印象说大同小异。惟日本的客观危险说，强调对危险的客观判断，此与德国的立法相，是一种适合日本的不能犯学说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚在立法规定上与德国较为接近而不同于日本。因此，我国台湾地区学者对不能犯无论是采德国的印象说还是日本的具体危险说，均无大碍。但是，在修法以后还能维持其说吗？这里的问题意识是：如果维持原说，则无论是按照旧法还是新法，其所确定的不能犯与未遂犯的范围均不变，只不过对不能犯从处罚到不罚。这样，立法修改的效果才能在个案中彰显。但尚题在于：采用日本的具体危险说，固然不会与立法宗盲相背离。而采用德国的印象说，因为该说对不能犯与未遂犯的关系是接照刑法主观主义或偏重于刑法主观主义而建构的。换言之，旧法的不能犯是主观未遂论的产物，而修法体现了从主观未遂论到客观未遂论的转变。如果仍然维系旧法的不能犯学说，则与新法所主张的客观未遂论相违背。在这种情况下，采日本学说的学者较为坦然。而采德国学说的学(26)同上注。[27】陈瑾昆：《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第188~189页。[28】参见陈朴生：《刑法总则》，台北正中书局1969年版，第155页。[29】前注【23]，陈子平书，第280页。·16·(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
1 ② 清华法学 年 第 期 2 4 0 不能未遂罪 之处罚 , 如系相对不 能者 , 与障碍未遂罪同科 , 照 既 遂罪之刑 , 得减二分之一 。 如 系绝对不能者 , 则得减轻或免除本刑也 。 〔26 〕 民 国学者指出 : 我国 旧 暂行 刑律亦仍不 能犯 与未遂犯 之 区别 , 现 行刑法 ( 指 19 2 8 年刑法— 引者注 ) , 始 修正 之 , 概以为未遂犯 , 然 于其处 罚 , 就 方 法不 能犯 , 规定 与一 般未遂犯 不 同 , 科 以既遂犯 之 刑固可 。 然 除得减轻本刑外 , 并得免除本刑 , 且 对于 减轻 , 不特设 限制 , 仍使依 第 84 条 , 至 少 减轻本刑二 分 之 一 , 惟只 限于 方 法 不 能犯 , 特别待遇 , 客体 不 能犯 , 未一 同规定 , 立 法 上 殊未 见其允 当J 2 7〕 由此可 见 , 民国 19 2 8 年刑法相对于 《暂行新刑律》 相 比 , 对绝对不能犯的处罚作了特别规 定 : 不仅减轻其刑而且可 以 免除其刑 , 但绝对不 能犯 只限 于方法不能犯 , 并未包括客体不 能犯 。 及至 民国 19 3 5 年刑法 , 即我 国 台湾地 区 “ 旧法 ” , 才认为不 能犯均减免其刑 。 因 而 , 不 问方法 不 能 , 或 目的不能 , 如无危险者 , 即必予减免 , 似较允 当尸8〕 新法则将对不能犯从处罚改为不 罚 , 由此带来了立法上 的重大变 动 。 从法条规定来看 , 不能犯 的法定要件未作修改 , 都是 “ 行 为不能发生犯罪之结果 , 又无危险者 ” 。 从法律规定来看 , 不能犯成立必须具备 以下 两个要件 : 一是行为不能发生犯罪之结果 , 二是又无危 险 。 在我 国台湾地 区 “ 修法 ” 以后 , 对不能犯与未 遂犯 的区分如何理解 , 可 谓聚讼不定 。 但从 总体上看存在偏 向于采用 德 国学说的见解与偏向于 采用 日本学说 的见解这两种理论取 向 。 对此 , 我 国学者陈子平指出 ; 关于 如何判断不 能未遂 之 “ 有无 危险 ” 问题 , 有 以 日本 学者见 解为蓝本所为之理 解者 , 例 如 , 以 “ 主观 之抽象危险 ” 、 “ 客观之 具体危险 ” 为内容 , 或以 “ 主 观或抽象之 危险 ” 、 “ 客观 或 具 体之危险 ” 为内容 , 或 以 “ 实质 ( 具体 的实害 的 ) 危险 ” 与 “ 形式 ( 抽象的可 能的) 危险 ” 为内容; 有以德国学说见解为蓝本者 , 例如 , 以 “ 行 为人 重 大无 知 ” 为 内容 , 或 以 “ 行 为人 之 重大 无知 以及 手段是 否恒 常的无效 ” 、 “ 攻 击对象 ` 恒常的 、 终极 的 ’ 不 存在 , 而 非 ` 偶 然 的 ’ 不 存在 ” 为 内容等等 。 虽然于危 险之判断上 , 多数见 解 皆以 “ 一 般人 之观 点 ” 作 为基 准 , 唯如 此分 歧之 内容 , 颇令人 感 到无 所适 从 。 〔2 9 〕 当然 , 德国学说和 日本学说也并不是截然不 同的 。 事实上 , 日本学者亦 由德 国学说演变而 来 。 例如 日本较为通行的具体危 险说 , 就是李斯特 的具体危险说 的翻版 , 并与德 国通行 的 印象 说大同小异 。 惟 日本的客观危险说 , 强 调 对危险的 客观判断 , 此 与德 国 的立法相悖 , 是一 种适 合 日本的不能犯学说 。 在我 国台湾地 区 “ 修法 ” 之前 , 对不能犯 的处罚在立法规定上 与德 国较 为接近而不同于 日本 。 因此 , 我国台湾地 区学者对不 能犯无论是采德 国的 印象说还是 日本 的具 体危险说 , 均无大碍 。 但是 , 在修法以后还能维持其说 吗? 这里的问题意识是 : 如果维持原说 , 则无论是按照 旧 法还是新法 , 其所确定 的不 能犯与未遂犯 的范围均不 变 , 只 不过对不 能犯从处 罚到不 罚 。 这样 , 立 法修改 的效果才能在个案 中彰显 。 但 问题在 于 : 采用 日本 的具体危险说 , 固然不 会与立法宗旨相背离 。 而 采用 德 国 的印象说 , 因为该说对不能犯与未遂犯 的关系是按照 刑法主观主义或偏重 于刑法 主观主 义 而 建构 的 。 换 言之 , 旧 法的不 能犯是主 观未遂论 的产物 , 而修法体现 了从主观未遂论到客观未遂论 的转变 。 如果仍然维系 旧 法的不能犯学说 , 则与新法 所主 张的客观未遂论相违背 。 在这 种情况下 , 采 日本学说 的学者较为坦然 。 而采德 国学说的学 〔2 6 〕 同上注 。 〔27 〕 陈瑾昆 : 《刑法总则讲义》 , 吴允锋勘校 , 中 国方正 出版社 2 0( 抖 年版 , 第 1 8 一 1 89 页 。 〔28 〕 参见陈朴生 : 《刑法 总则》 , 台北正 中书局 1% 9 年版 , 第 1 5 页 。 〔2 9 〕 前注 〔2 3 〕 , 陈子平书 , 第 2 80 页 。 · 16 ·
陈兴良：不能犯与未遂犯者则面临学说的块择：是继续采用德国的印象说还是改弦更张，另选他说？关于是否维系旧法对不能犯的解释问题，我国学者蔡圣伟主张对不能犯的判断继续采德国的印象说，以是否出于重大无知作为标准判断有无危险，坚持对新法规定的不能犯采与旧法相同的解释，指出：无论是客观理论还是主观理论都是从“危险性”的角度立论，差别只是在于“究竟应该针对怎样的危险”，因此在解释“刑法”第26条“无危险”这个要素时，不仅可以从客观的角度来看，而且也可以从主观的角度切入。再者，这次关于第26条的修改仅在于将原来“减轻或免除其刑”的法律效果改为“不罚”，而对于适用的前提要件没有作丝毫的实质更动。因此，从法条本身来看，修法后也还是可以援用修法前对于“无危险”的解释，问题的重点只是在于标准本身是否足够明确以及是否具规范上的正当性。30]基于以上立场，我国学者蔡圣伟主张采用德国是否出于“重大无知”标准判断有无危险。如果有危险，则非不能犯而系未遂犯；如果无危险，则非未遂犯而系不能犯。这一观点，保持了对旧法与新法前后一致的解释。那么，这一解释是否符合修法宗旨？修法宗旨在于改主张未遂论为客观未遂论，但基于重大无知对不能犯的解释明显不符合客观未遂犯的修法宗旨。对此，我国学者蔡圣伟指出：立法者在立法或修法理由中所提到的意见虽然在很多情形可以供作解释的参考，而且是一个相当重要的参考，但居于关键地位的还是法条的明文规定。在本次修法中，立法者在修法理由中所表示的意见与其所订出的条文已不尽相符，再加上其将无危险之不能未遂规定为不罚这一点，并不是一定要采取客观未遂理论才能说明，因此立法者在修改理由中所提到的立场，并不足以成为反对采取重大无知标准来认定有无危险的理由。31]以上辩解稍显乏力，虽然立法者意图有时难以把握，但立法者明示的立法宗旨对于解释法条，应当具有较大的拘束力。因此，在修法以后，仍然采用具有主观主义色彩的印象说作为不能犯与未遂犯的区分标准，确实有所不妥。随着立法上从主观未遂论向客观未遂论的转变，在未遂犯与不能犯的区分标准上，也应该有所调整，采用客观危险说。对于采日本学说者来说，不存在太大的学理上的障碍。因为日本刑法并未规定不能犯可罚，虽然亦未规定不能犯不罚，但学理上一般均认为不能犯不可罚。只是在学说上主要存在具体危险说与客观危险说之分。例如我国学者陈子平就主张具体危险说，指出：“刑法”第26条不能未遂规定“无危险”，虽属于客观之概念，然应属于规范性概念而非单纯之客观事实概念。在此前提之下，具体危险说与抽象危险说应较为可取。惟抽象危险说系以“主观未遂论”或“主观客观混合未遂论”为基础，而此二理论既有违刑法之法益保护原则，同时亦违反刑法作为最后手段之谦抑性原则，有诸多尚待商椎之处。从而，以“客观未遂论”及“结果反价值暨行为反价值二元论”为基础之具体危险说应较为可采。32]如前所述，具体危险犯以一般人所能认识及行为人特别认识的事实作为判断危险性的根据，在一定程度上与印象说相重合。其危险的客观判断程度有所欠缺。就此而言，客观危险说似更为妥切。对于采德国学说者来说，如果不能采用印象说，则会对其理论带来较大冲击。在这种情况蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司（台湾）2008年版，第98页。[30](31)同上，第111页。【32】前注【23]，陈子平书，第281页。. 17 .(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 : 不能犯 与未遂 犯 者则面临学说的抉择 : 是继续采用德 国的印象说还是改弦更张 , 另选他说? 关于是否维系旧法对不能犯 的解释问题 , 我国学者蔡圣伟主 张对不能犯 的判断继续采德 国 的印象说 , 以是否 出于重 大无知作为标 准判断有无危险 , 坚持对新法规定的不能犯采 与旧 法相 同的解释 , 指出 : 无论 是客观理论 还 是主观 理论 都是从 “ 危险性 ” 的角度 立论 , 差 别只 是在 于 “ 究竟应该针 对怎样的危险 ” , 因此在解释 “ 刑法 ” 第 2 6 条 “ 无 危险 ” 这个 要 素时 , 不 仅可 以从客观 的角度 来看 , 而 且也 可 以从 主观 的角度切入 。 再者 , 这 次关于第 2 6 条 的修改仅在于 将原 来 “ 减轻或免 除其刑 ” 的法律效果改为 “ 不罚 ” , 而 对于适 用 的前提要 件没 有作 丝 毫的实质更 动 。 因此 , 从 法 条本身来看 , 修法 后也还是可 以援 用 修法前对于 “ 无 危 险 ” 的解释 , 问题 的重 点只 是 在于 标准 本身是否足够 明确 以及 是否 具规 范上 的正 当性尸o 〕 基于 以上立场 , 我国学者蔡圣伟 主 张采用德 国是 否 出于 “ 重 大无知 ” 标准判断有无危 险 。 如果有危险 , 则非不能犯而系未遂犯 ; 如果无危 险 , 则非未遂犯而系不能犯 。 这一观点 , 保持 了对 旧法与新法前后一致 的解释 。 那么 , 这一解 释是否 符合修法宗 旨? 修法宗 旨在于 改主 张未 遂论为客观未遂论 , 但基于重 大无知对不能犯的解释明显不 符合客观未遂犯 的修法宗 旨 。 对此 , 我国学者蔡圣伟指出 : 立 法者在立 法或修法理 由中所 提 到的 意见 虽然 在很 多情形 可 以供作 解释 的参考 , 而 且 是 一 个相 当重 要 的参考 , 但 居 于关键 地位 的还 是 法 条的 明 文 规定 。 在本 次修 法 中 , 立 法 者在修 法理 由中所表 示的意见 与其所订 出的条文 已 不尽 相符 , 再加 上 其将无 危险之 不 能未遂规 定 为不 罚这 一 点 , 并不是一定要采取客观未遂理 论 才能说 明 , 因此 立 法 者在修 改理 由 中所 提到 的立 场 , 并 不足 以成为反对采取 重大 无 知标准来认定有无危险的理 由 。 〔3 1〕 以上辩解稍显乏力 , 虽 然立法者意 图有时难 以把握 , 但立法者明 示的立法宗 旨对于 解释法 条 , 应当具有较大的拘束力 。 因此 , 在修法 以后 , 仍然采用 具有主 观主 义色彩的 印象说作 为不 能犯与未遂犯的 区分标准 , 确实有所不妥 。 随着立法上从 主观未遂论 向客观未遂论的转变 , 在 未遂犯与不 能犯的区分标准上 , 也应该有所调整 , 采用 客观危险说 。 对于采 日本学说者来说 , 不存在太大的学理上 的障碍 。 因为 日本刑法并未规定不能犯可 罚 , 虽然亦未规定不能犯不罚 , 但学理上一般均认为不能犯不可 罚 。 只 是在学说上 主要存在具体危 险说与客观危险说之分 。 例如我 国学者陈子平就主张具体危险说 , 指出 : “ 刑法 ” 第 2 6 条不 能未遂规定 “ 无 危 险 ” , 虽属于客观 之概 念 , 然 应属于规 范性概念 而 非单 纯 之客观 事实概念 。 在此前提 之 下 , 具体危险说与抽 象危 险说 应 较为可 取 。 惟抽象危 险说系 以 “ 主观 未遂论 ” 或 “ 主观 客观 混合未遂论 ” 为基 础 , 而 此 二 理论 既有违刑法之 法益保护原 则 , 同 时亦违反 刑法作为最后 手段 之 谦抑性原 则 , 有诸 多尚待 商榷之 处 。 从而 , 以 “ 客观 未遂论 ” 及 “ 结果反价值暨行为反价值二 元论 ” 为基础 之具体危 险说应较为可采 J 32 〕 如前所述 , 具体危险犯以一般人所能认识及行为人特别认识 的事实作为判断危 险性的根 据 。 在一 定程度上 与印象说相重合 。 其危 险的客观判断程度有所欠 缺 。 就此而言 , 客观危险说 似更 为妥切 。 对于采德 国学说者来说 , 如果不能采用 印象说 , 则会对其理论带来较大冲击 。 在这种情况 〔30 〕 蔡圣伟 : 《刑法 问题研究 〔3 1〕 同上 , 第 1 1 1 页 。 ( 3 2〕 前注 〔2 3 〕 , 陈子平书 , ( 一 ) 》 , 元照 出版公司 ( 台湾 ) 20 8 年版 , 第 98 页 。 第 2 8 1 页