issn1000-2820.2009.01.0150.N2009年1月新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）Jan,2009第37卷第1期JournalofXinjiangUniversity(Philosophy,Humanities&Social Sciences)Vol.37,No.1【法学研究】间接正犯与身份李小涛（新疆大学经济与管理学院，新疆乌鲁木齐830047）摘要：刑法学界关于“不能为身份犯的直接正犯者能否为间接正犯”的问题争论不休，其中有肯定说、否定说和折中说之分野。深入分析各种学说的见解，考察间接正犯的构成要件应当从整体出发，将身份者和构成要件身份区别对待，那么，肯定无身份者也能为身份犯的间接正犯也就是顺理成章的结论。关键词：间接正犯；身份；身份犯中图分类号：D924.12文献标识码：A文章编号：1000-2820(2009)01-0033-04犯。例如受贿罪可以认为是其适例，受贿罪是侵害一、问题的引出公务员清廉的行为，如果公务员丧失责任能力或者缺乏利用其职务收受贿赂的犯意，公务员的清廉不会受到任何损害，所以对于这种犯罪不能认为构成现实中会有这样的情况，行为人不具有构成要间接正犯3.在般场合，一定的身份作为犯罪件的身份，而利用无责任的身份者实施符合一定的要件，是因为其身份成为法益侵害的事实上的要构成要件（客观方面）的行为时，因为利用者不具件，所以没有这种身份者利用这种身份者时，由此备构成要件要求的身份，所以不能构成直接正犯。发生法益侵害的事实，从而可以构成间接正犯。例那么能不能以此为由否定间接正犯的成立呢？简如妇女不能作为强奸罪直接正犯，但可以利用无责言之，无身份者不能成为身份犯的直接正犯时，能任能力男子侵害其他妇女的贞操…”否成为间接正犯？学界对此争议颇大，主要有以下三种主张：（一）肯定说：“既以自身之有责行为惹起客观二、观点的评述之犯罪事实，则犯罪之要件即属具备，纵或利用者欠缺某种犯罪成立之身份，只须被利用者有此身否定说认为缺乏特定的身份就与构成要件不份，当无碍于犯罪事实之内容，仍不得不负正犯之相符和，因而不可能构成间接正犯的观点显然错责…"李斯特、弗兰克、宫本英修等也持此说。误。它把间接正犯和直接正犯混同起来，以直接正（二）否定说：“由于作为正犯利用人必须具有犯的标准来评价间接正犯，完全抹煞了间接正犯的行为人所需要具备的一切可罚前提，因此，那些根独立存在意义。“间接正犯”这一概念自出现以来，据行为人的自然性质必须由行为人亲自实施的行就意味着其本身隐含的构成要件与直接正犯相互为，如强奸、重婚等，与身份犯而不具有特定身份的区别。例如，间接正犯的利用行为与直接正犯的实时候，也没有成立间接正犯的可能性。"2行行为差异甚大，如果把直接正犯的构成要件行为（三）折衷说：“不能成为直接正犯者，是否不能不加区别的套用于间接正犯，所有的间接利用行为成为间接正犯的问题，我认为应当分别情况而论：将被排斥于犯罪行为之外，这必然使间接正犯失去1.一定身份作为犯罪的要件，系法律出于仅仅处罚成立的余地。可见，间接正犯的构成要件必须与直有其身份者的行为的意思，在这样的场合，不能成接正犯的构成要件区别开来。同时，否定说只机械为直接正犯者，应当说不能成为问接正犯。2.有一定地理解罪刑法定主义，把注意力完全集中于法律在的身份者由于缺乏犯意或者能力，其行为不能发生构成要件方面对身份的要求，而忽略了特定身份背法益侵害，在这种场合，利用他也不能构成问接正后所指向的法益。大量的事实表明，尽管行为人缺*收稿日期：2008-03-28作者简介：李小涛（1977-），男，河南内乡人，式汉大学法学院刑法学博士生，从事中国刑法、比较刑法研究。(C)1994-2020 China AcademicJournalElectronicPublishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
DOI :10.13568/j .cnki .issn1000 -2820.2009.01.015
342009年新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）日判决和日本最高裁判所1959年12月9判决[4615。乏特定身份，但是其行为亦能通过特定身份者的行为而造成法益侵害结果。妇女利用疯癫男子实施强那么，国家机关工作人员在无责任时的受贿行为是妊行为就是一例。如果强调形式的一致而无视身份否损害公民对国家作用的公正性的信赖呢，笔者认为答案是肯定的。背后的法益保护，只能舍本逐末。再次、法律对一些特别身份作出要求的确是因折裹说将身份者作了不同类型的区分，包括自然身份者和法定身份者，法定身份者又分为法律专为这些身份与相关的法律保护具有直接联系，只有在这些身份范围内法益的侵害才具有可能性。然门处罚者和引起法益侵害者。并且根据具体情况得出不同的结论，似乎做到了具体问题具体分析，给而，身份与身份者是两个不同的概念，身份者滥用问接正犯的非身份主体问题作出了完满的回答，但其特殊身份当然可以造成法益的侵害，而利用身份事实上并不然。折衷说否定只是引起法益侵害事实者的身份的人并不一定是身份者本人，也可以是身发生的身份作为间接正犯的成立要件，是值得肯定份者以外的人，当然也包括不具备此身份的人。只的，这反映了折衷说已关注到身份与法益的联系。要身份者的身份被不当利用，不管利用者是否身份然而，折衰说并没有对这种联系的实质做进一步的者，都会导致法益偏离法律的保护，法益的侵害也分析，把认识仅仅停留在自然身份无碍行为对法益就随之发生。因此，折衷说难以成立。肯定说虽然观点正确，但其立基自然主义的因造成损害的感性层面上，最终在法定身份问题上采取了完全不同的立场。折衷说的缺陷主要如下：果行为论及条件关系理论，是不妥当的。而且，“自首先，折衷说认为将某些身份作为构成要件，身之有责行为惹起客观之犯罪事实”的表述说明，背完全出于处罚身份者的意思，对于非身份者则不闻定说论者在评价非身份者利用身份者为身份犯之不问，所以非身份者不能成为问接正犯。此观点也犯罪是否符合相应身份犯的构成要件之前，已经判犯了类似于否定说的错误，只看到法律对身份者的定行为主体乃有贵之主体，显然颠倒了犯罪层阶评价体系的顺序。根据公认的法律逻辑，犯罪行为的关注和规范，而没有看到法律保护身份背后之法益的最终目的。如果抛开法益保护而片面强调身份者评价应遵从构成要件的符合性一违法性一有责性的受罚专属性，我们的法律只是为了惩罚而惩罚，的顺序进行。如果认为只要行为人行为时只要是有不是为了保护而惩罚，刑罚的适用也就失去了目的责的，而且其行为与结果有引起和被引起的关系，和方向。况且，究竟哪些身份是刑罚的专门适用对就能认定该行为构成犯罪，必然导致构成要件规定象，折裹说也没有提供明确的界线，所以，认为存在性的丧失，对罪刑法定原则构成破坏。因此，尽管肯法律专门处罚的身份犯是不科学的。定说在问题的取向上有可取之处，其理论根基却存其次，折衷说认为存在身份者无责任便无侵害在着严重的缺憾。的场合，而在这些场合利用者亦不能构成问接正犯，此观点亦不足取。论者以公务员的廉洁性不会医三、立场的展现公务员无责任的受贿行为而受损作为例证，但是，受随罪的保护法益的观点并没有得到大部分学者的认实际上，上述学说是围绕以下问题进行争论：直同。因为廉清性说具有严重的不明确性，不但廉洁性接正犯和问接正犯的正犯性究竞有无差别；无身份说本身的含义不明确，而且廉洁性指向的对象是职者能为身份犯是否违背法益侵害原理以及罪刑法务行为还是公务员本身也没有形成共识(4615。因此，定原则？讨论间接正犯的非身份主体问题时，必须以公务员的廉洁性不受损害来说明法益的不受侵考虑各种观点回答上述问题时所持的立场，否则任害并没有说服力。而笔者认为受贿罪的保护法益是何的取舍都只能成为空洞的论调。国民对国家作用的公正性的信赖。前田雅英指出：笔者认为，认定非身份者能构成身份犯的问接“贿赂罪的保护法益是国民对国家作用的公证性的正犯，首先要解决的问题是无身份者成为身份犯是信赖。处罚贿赂罪的实质根据，归根到底是国民否违背法益侵害说以及罪刑法定原则。对公务的信赖，对“不可收买性”也必须从是否侵害第一，法益侵害说认为，“只有行为侵害或威胁了国民的信赖这一视角出发进行实质的理解。"[4S15了法益，才可能有实质的违法性”[8，没有侵害法日本裁判所也一致认为受贿的法益是国民对国家益，就没有违法，更无所谓的犯罪。一些学者从法益作用公证性的信赖，如日本大审法院1931年8月6侵害的角度对肯定说进行批判，认为“有些身份犯(C)1994-2020 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
第1期李小涛：间接正犯与身份35规定身份要件，是因为法益基于身份而存在，法益罪一般”。2.实行行为说。此说认为，“间接正犯的的侵害是对自已身份的违背，主体与行为不可脱正犯性质的实体在手，在其情形中可以肯定与直接离”。在这些身份犯中没有身份就没有法益的侵正犯没有质的不同的实行行为性，即，在背后利用害，因此，无身份者便不能构成这些身份犯的间接者的行为中，主观上具备实行的意思，客观上具有正犯。其实论者是陷人了一个误区，只看到利用者利用被利用者实现一定犯罪的现实危险性”。3.规（无身份者）身份的欠缺，而没有看到被利用者身份范障碍说。“通常，人在知道实情，具有故意的场合的具备。利用者因为无身份而不能对特定身份进行就可能形成停止该行为的反对动机，这种可能性就背离，所以不能直接造成法益的侵害，但是，不等于是规范障碍。”在间接正犯场合，“他人行为在不构利用者不能利用有身份者违背其自身身份的行为成规范的障碍的情况下便是在形式上利用他人，然而简接造成法益的侵害。当有身份的被利用者做出而实质上获得与自己实现犯罪同样的结果，因而对其身份所不容许之行为时，难道还不能够肯定法益于其结果作为正犯应该承担责任”例。4.主客观统一侵害的存在吗？有身份的被利用者不受处罚或不被说。此说认为，“间接实行犯主观上所具有的只能是认为是犯罪，只是他们缺乏构成犯罪的责任要素，单独犯罪的故意，正是基于这种单独的犯罪故意，不等于他们的行为没有侵害法益。所以通过法益侵其利用他人行为作为犯罪工具的特点才得以充分害说对肯定说进行攻击是不妥当的。肯定，将上述主观方面和客观方面统一起来，就是第二，罪刑法定主义的核心思想是“法无明文间接实行犯的质的规定性，也是间接实行犯特殊的规定不为罪，法无明文规定不处罚”。一方面，在间犯罪构成及其承担刑事责任的基础。”{0这些学说从接正犯中，利用者和被利用者以及他们的行为必须不同角度说明间接正犯的正犯性，有一定的合理作为一个有机整体来看待，任何随意割裂两者的做性，然而，他们同时也存在不同程度的缺陷。支配行法都会导致间接正犯失去存在的依据。而刑法条文为说以利用者和被利用者的“支配利用关系”作为规定的罪名所要求的构成要件要素如果在这个整将间接正犯和直接正犯同等看待的根据是科学的。体中能一一发现，就不能否定构成要件该当性的成但其局限于利用者对被利用者的行为的支配，未免立，也就不能认为违反了罪刑法定原则。另一方面，失之片面。实行行为说肯定间接正犯的行为性质与在无身份者利用有身份者实施以身份为要件的危直接正犯行为性质的相通，无疑是正确的，但它忽略害行为时，如果不以与身份犯对应的特定罪名定了间接正犯自身的特殊性，缺陷也非常明显。规范障罪，而强拉硬套其它相似的罪名，则有背离罪刑法碍说“以规范的障碍为基准，对于利用行为，划定间定原则之嫌。例如，在非国家工作人员利用无故意接正犯与共犯之界限者，可谓系优越之着眼”，但是，的国家工作人员收受贿赂的情况下定诈骗罪。如果“过于将重点置于利用行为之“非共犯性””，缺乏利用者有能力并打算促使被利用者为行贿者谋利对正犯性本身之分析，而且它也没有涉及直接正犯益，实无欺诈意图，而被利用者因为全不知情，也不与间接正犯的正犯性差别，所以此说亦属不妥。主可能隐瞒真相，捏造事实，那么定诈骗罪明显有违客观统一说从利用者的主观故意和客观利用行为罪刑法定原则。当然，如果利用者早就对行贿者进相结合的角度剖析间接正犯的内在规定性，贯彻了行欺诈，只是通过被利用者获得财物，则另当别论主客观统一原则，但此说实际上与实行行为说并无（此时应对利用者定诈骗罪）。太大差异，也就无法摆脱实行行为说的固有缺陷。因此，如认定非身份者利用身份者为身份犯的实际上，间接正犯的利用行为和直接正犯的构情状能成立相应的身份犯罪，并不违反法益侵害原成要件行为对犯罪的过程均起着支配的作用，因理以及罪刑法定原则。此，它们具有同等的价值。同时，相对于直接正犯，另外，无身份者构成身份犯之可能性立基于正间接正犯的在行为构造上有自身的特点：确解读间接正犯的正犯性。关于间接正犯的正犯1.间接性。利用者始终在整个犯罪过程中位居性，学术界看法不一。主要的见解如下：1.支配行为幕后，并没有亲自实施符合构成要件的行为，只是说。此说认为，利用者与被利用者之间存在“利用支借助被利用者以及其行为推动犯罪进程的发展。配关系”，“整个犯罪可以视为居于幕后操纵之行为2.利用性。间接正犯中的利用者始终将被利用人之创作物，虽系经由行为工具而完成构成要件该者当作工具加以利用，从而达到符合犯罪构成要件当行为，但有如幕后操纵之行为人直接亲自实行犯的事实。在这里必须注意，笔者认为利用者不仅可(C)1994-2020 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2009年36新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）极的利用行为构成法律规定以消极的不作为方式以利用被利用者的行为，还可以利用被利用者的身实施的犯罪，也就不能构成纯正不作为犯；利用者份。在某些犯罪中，如果被利用者缺乏身份，就无法又总是有犯罪故意的，因此不能构成过失犯。可见，达到利用者所期待的结果，利用者便不会利用被利它们之所以成为亲手犯与特定身份的欠缺都无必用者了。例如，妇女不会利用妇女犯强好罪。因此，我们不能否定身份被利用的可能性。然联系。综上所述，不管行为人是否具备刑法规定的身3.互补性。在间接正犯整个犯罪过程中，利用份要件，其利用身份者实施犯罪行为的场合亦能构者和被利用者始终处于一个互相结合、互相补充的整体状态。利用者的有责、犯意等弥补了被利用者成相应的身份犯罪。的无责任，而被利用者的行为、身份同时也弥补了参考文献：利用者在构成要件方面的欠缺。间接正犯中的利用[1]韩忠谟.刑法学原理[M].北京：中国政法大学出版社,2002:者和被利用者实际上已经结成了一个整体，缺少了223.任何一方都不可能导致犯罪的发生。[2]李海东.刑法原理入门：犯罪论基础[M]北京：法律出版社.可见，间接正犯与直接正犯在正犯性的表现方1998:174.面存在很大的差异，绝不能以直接正犯的正犯性作里———外国刑法学总论[M]武汉：武汉[3]马克昌.比较刑法原理-为标准审视间接正犯。因身份的缺乏直接正犯不能大学出版社，2002:641-642成立，并不意味着间接正犯也不能成立。其实，间接[4]张明楷.法益初论[M].北京：中国政法大学出版社,2000.正犯的正犯性在于利用者对犯罪过程的整体支配[5]林维.间接正犯研究[MJ.北京：中国政法大学出版社,1998:作用。在考察间接正犯的构成要件时，必须将利用125.[6]林山田.刑法通论：下[MI.台湾：台湾法学院图书部,2000:者和被利用者作为一个整体来把握，不能将两者割6061.裂开来，从而得出利用者因缺乏构成要件的身份而[7]大爆仁,刑法概说：总论[M]第3版.冯军,译.北京：中国人不能构成相应的身份犯罪的结论。只要被利用者和民大学出版社，2003:144.利用者作为一个整体符合犯罪的该当性、违法性和[8]大谷实.刑法总论[M]黎宏,译.北京：法律出版社.2003:119.有责性等特征，间接正犯就应该被认为是成立的，[9]野村稳.刑法总论[M]金理其,何力，译.北京：法律出版社。因身份的缺乏不能成为直接正犯者却能成为2001:411.间接正犯，意味着对不能为直接正犯者也不能为间[10]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社,2000:接正犯意义上的亲手犯的否定，然而，这并不等于260-261.说本文对所有的亲手犯情况一律予以排除。例如，[11]川端博.刑法总论二十五讲[M].余振华,译.北京：中国政法目的犯、纯正不作为犯和过失犯是亲手犯的三种情大学出版社，2003:383形。在间接正犯中，被利用者不可能有构成要件的[责任编辑：龚玉钦]目的，如果利用者也无此目的，目的犯便无从谈起；利用者的行为总是以作为形式出现的，不可能以积On Indirect criminal and its StatusLI Xiao-tao(College of Law, Wuhan University,Wuhan, Hubei, 430072)Abstract: Controversy over whether someone who can't be immediate-principal offender can be indirect guilt or not exists in the a-cademic circle of criminal law.There are three isms: the Affirmation, the Negation and the Neutralism. In this paper, the opinion ofevery ism is analyzed in-depth. And the possibility that someone who has no connatural status and legal status can commit standardstatus crime is proven in the analysis of the special property of the indirect guilt.Keywords: indirect guilt, status, status crime(C)1994-2020 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net