罪数论与竞合论探究张明楷*摘要：只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系，才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的靠数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同（但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学未背景下，虽然可以吸收竞合论的部分内容，但是不可能完全以竞合论取代靠数论。我国的罪数论仍应以一罪与数靠的区分作为逻辑起点，将数罪现象分为单纯的一罪（包括法条竞合）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与不必并罚的牵连犯）、实质的数罪（实质竞合）四类展开研究，至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。关键词：罪数论竞合论单纯的一罪包括的一罪科刑的一罪实质的数罪DOl:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.01.01220世纪80年代初，我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题，只是在刑罚论的数罪并罚中讨论非数罪并罚的几类情况或者不适用数罪并罚的情况。②从20世纪80年代末开始，我国刑法学界大体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论，但是这种借鉴具有片断性与渐进性，没有完全将日本的罪数论体系引入我国刑法理论。随后，德国的竞合论（包括法条竞合、想象竞合与实质竞合）被介绍到我国。于是，有学者提出：“竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间，形成与罪数论相对独立的理论体系。因此，竞合理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统”。④也有学者主张，我国刑法理论应当由竞合论替代原有的罪数论。罪数论与竞合论究竞是什么关系是一个值得研究的重要间题。只有解决这一问题，才能根据我国刑法的规定，决定是选择完善罪数论还是选择完善竞合论，抑或选择采用其他方法（如将罪数论与竞合论相并列或者将罪数论与竞合论相并合）。一、罪数论与竞合论的区别何在罪数，从用语本身就可以得知其基本含义，即行为人所犯之罪的数量。竞合，大体是指汇合、重合。我国有学者解释道：“从词义上说，竞者，争也。合者，符合、该当也。竞合就是争相符合，或同时该当之意。”日本的辞书也对竞合的含义作了解释：竞合的日常含义是指竞争、竞赛、争夺；作为法律用语，竞合清华大学法学院教授、博士生导师①参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第276页以下。参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第265页以下，2参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第210页以下。?刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社2005年版，第22页。?参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期：陈兴良：《从罪数论到竞合论一一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第5期，陈兴良、龚培华、李奇路：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第22页。?.116·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
罪数论与竞合论探究 张 明 楷＊ 摘要：只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系，才能根据我国刑法规定、学术背景与司法 实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同，只是研究方法略有不同（但 不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。我国刑法理论不可能同时 全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、 外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下，虽然可以吸收竞合论的部分内容，但是不可能完全以竞合 论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点，将数罪现象分为单纯的一罪（包括 法条竞合）、包括的一罪、科刑的一罪（包括想象竞合与不必并罚的牵连犯）、实质的数罪（实质竞合）四类展 开研究，至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。 关键词：罪数论 竞合论 单纯的一罪 包括的一罪 科刑的一罪 实质的数罪 ２０世纪８０年代初，我国刑法学界没有在犯罪论中研究罪数与竞合问题，只是在刑罚论的数罪并罚中 讨论非数罪并罚的几类情况①或者不适用数罪并罚的情况。② 从２０世纪８０年代末开始，我国刑法学界大 体上借鉴了日本刑法理论中的罪数论，但是这种借鉴具有片断性与渐进性，没有完全将日本的罪数论体系 引入我国刑法理论。③ 随后，德国的竞合论（包括法条竞合、想象竞合与实质竞合）被介绍到我国。于是， 有学者提出：“竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间，形成与罪数论相对独立的理论体系。 因此，竞合理论与罪数理论应当是两个具有交叉关系的独立理论系统”。④ 也有学者主张，我国刑法理论 应当由竞合论替代原有的罪数论。⑤ 罪数论与竞合论究竟是什么关系是一个值得研究的重要问题。只有解决这一问题，才能根据我国刑 法的规定，决定是选择完善罪数论还是选择完善竞合论，抑或选择采用其他方法（如将罪数论与竞合论相 并列或者将罪数论与竞合论相并合）。 一、罪数论与竞合论的区别何在 罪数，从用语本身就可以得知其基本含义，即行为人所犯之罪的数量。竞合，大体是指汇合、重合。我 国有学者解释 道：“从 词 义 上 说，竞 者，争 也。合 者，符 合、该 当 也。竞 合 就 是 争 相 符 合，或 同 时 该 当 之 意。”⑥日本的辞书也对竞合的含义作了解释：竞合的日常含义是指竞争、竞赛、争夺；作为法律用语，竞合 · ６１１ · ＊ ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 清华大学法学院教授、博士生导师 参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社１９８２年版，第２７６页以下。 参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社１９８１年版，第２６５页以下。 参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社１９８９年版，第２１０页以下。 刘士心：《竞合犯研究》，中国检察出版社２００５年版，第２２页。 参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》２００６年第２期；陈兴良：《从罪数论到竞合论———一个学术史的考察》，《现代法学》２０１１年 第５期。 陈兴良、龚培华、李奇路：《法条竞合论》，复旦大学出版社１９９３年版，第２２页。 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2016.01.012
罪数论与竞合论探究是指“就单一事实或要件的评价或评价效果的重复”。①德国的罗克辛教授指出，竞合的字面含义是汇合、聚集。②综合上述字面解释大体可以认为，竞合既可能指一个行为符合或触犯数个法条，也可能指数个行为汇合、聚焦在一起。日本的松原芳博教授指出：“罪数论所讨论的是，某个事实成立几个犯罪。犯罪竞合论所讨论的是，在一个人成立数个犯罪的场合，应当科处什么样的刑罚。”我国台湾地区的甘添贵教授指出：“唯罪数论，既为探讨之个数或单复之理论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而系探讨成立一个具体之犯罪，抑或者成立数个具体犯罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段之问题。至对于已经成立之数个具体犯罪之关系，如何予以处罚，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论之问题，乃系对于已经成立之数个具体之犯罪，应对之如何予以科刑之间题。”上述两位学者的表述给人的印象是，罪数论旨在解决行为成立犯罪的数量问题，属于犯罪论的问题；而竞合论则是在成立数个具体犯罪之后解决如何适用法条、如何科处刑罚的问题，因而属于刑罚论的问题。然而，事实并非完全如此。首先，日本的罪数论也讨论如何适用法条、如何科处刑罚的问题。例如，日本刑法学者无一例外地会在教科书的罪数论中讨论法条竞合及其适用规则，只不过通常将法条竞合作为单纯的一罪或本来的一罪一种情形来讨论。又如，日本的罪数论中存在“科刑上的一罪”的概念，其中包括想象竞合与牵连犯，意指行为虽然触犯数罪，但是仅按一个重罪的法定刑科处刑罚。再如，日本刑法理论在讨论并合罪（没有经过确定裁判的数罪）时也论述并合罪的加重主义、吸收主义与并科主义等处理方法，这显然不是单纯对罪数的讨论，而是涉及如何科处刑罚的问题。由此看来，日本的罪数论实际上包含德国竞合论中的法条竞合、想象竞合与实质竞合的内容。其次，德国的竞合论也并非不讨论罪数问题。例如，德国在竞合论中首先讨论行为单数（或行为单一）与行为复数问题。行为单数既包括自然意义上的行为，也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数。只要确定行为属于复数，就成立数罪即实质竞合。反之，行为单数就排除实质竞合（数罪）的可能性，剩下的只是法条竞合与想象竞合的区分。另外，由于行为单数包括构成要件的行为单数，其与日本罪数论关于一罪与数罪的区分所采用的“构成要件标准说”大体只是表迷上的差异，因罗克辛教授明确指出：“实质竞合存在于数个犯罪行为在同一程序中被审判或者受制于事后的总和刑的形成的场合…行为单数与行为复数之间的区别，就已经说明了实施数个犯罪行为意味着什么…与想象竞合的区分相对应，存在异种类的实质竞合与同种类的实质竞合。在通过数个行为实施不同的犯罪行为时（如今天盗窃明天诈骗），就成立异种类的实质竞合；在通过数个行为数次实现同一构成要件时（如先后对不同的人实施身体伤害），就成立同种类的实质竞合”。③显然，其中的行为单数与行为复数的区分实际上是一罪与数罪的区分，只不过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪、数罪的概念。最后，竞合论也并非只讨论“在一个人成立数个犯罪的场合应当科处什么样的刑罚”或“对于已经成立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚”的间题，而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法规时，应当如何适用刑法、科处什么样的刑罚的间题。最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场［日］新村出编：《广辞苑》，岩波书店1983年第3版，第619页。?Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II.C.H.Beck,2003,S.797【[日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页。??甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第5页。?参见[日大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第475页以下：[日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第413页以下：［[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第390页以下；[日］山口厚：《刑法总论》，有斐图2007年第2版，第365页以下；等等。③参见[德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第475页以下，①事实上，有学者明确指出，行为属于单一就是一罪，行为复数就是数罪。Vgl.K.Kuhl，StrafrechtsAllgemeinerTeil,3.Aufl.FranzVahlen2000,S.857ff?C. Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck.2003.S.833..117:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
是指“就单一事实或要件的评价或评价效果的重复”。① 德国的罗克辛教授指出，竞合的字面含义是汇合、 聚集。② 综合上述字面解释大体可以认为，竞合既可能指一个行为符合或触犯数个法条，也可能指数个行 为汇合、聚焦在一起。 日本的松原芳博教授指出：“罪数论所讨论的是，某个事实成立几个犯罪。犯罪竞合论所讨论的是，在 一个人成立数个犯罪的场合，应当科处什么样的刑罚。”③我国台湾地区的甘添贵教授指出：“唯罪数论，既 为探讨之个数或单复之理论，正确言之，并非探讨已经成立之犯罪的个数，而系探讨成立一个具体之犯罪， 抑或者成立数个具体犯罪之理论。因此，罪数论，乃系具体犯罪成立阶段之问题。至对于已经成立之数个 具体犯罪之关系，如何予以处罚，则非罪数论之问题，而系犯罪竞合论之问题，乃系对于已经成立之数个具 体之犯罪，应对之如何予以科刑之问题。”④ 上述两位学者的表述给人的印象是，罪数论旨在解决行为成立犯罪的数量问题，属于犯罪论的问题； 而竞合论则是在成立数个具体犯罪之后解决如何适用法条、如何科处刑罚的问题，因而属于刑罚论的问 题。然而，事实并非完全如此。 首先，日本的罪数论也讨论如何适用法条、如何科处刑罚的问题。例如，日本刑法学者无一例外地会 在教科书的罪数论中讨论法条竞合及其适用规则，只不过通常将法条竞合作为单纯的一罪或本来的一罪 一种情形来讨论。又如，日本的罪数论中存在“科刑上的一罪”的概念，其中包括想象竞合与牵连犯，意指 行为虽然触犯数罪，但是仅按一个重罪的法定刑科处刑罚。再如，日本刑法理论在讨论并合罪（没有经过 确定裁判的数罪）时也论述并合罪的加重主义、吸收主义与并科主义等处理方法，⑤这显然不是单纯对罪 数的讨论，而是涉及如何科处刑罚的问题。由此看来，日本的罪数论实际上包含德国竞合论中的法条竞 合、想象竞合与实质竞合的内容。 其次，德国的竞合论也并非不讨论罪数问题。例如，德国在竞合论中首先讨论行为单数（或行为单一） 与行为复数问题。行为单数既包括自然意义上的行为，也包括自然的行为单数与构成要件的行为单数。⑥ 只要确定行为属于复数，就成立数罪即实质竞合。⑦ 反之，行为单数就排除实质竞合（数罪）的可能性，剩 下的只是法条竞合与想象竞合的区分。另外，由于行为单数包括构成要件的行为单数，其与日本罪数论关 于一罪与数罪的区分所采用的“构成要件标准说”大体只是表述上的差异，因罗克辛教授明确指出：“实质 竞合存在于数个犯罪行为在同一程序中被审判或者受制于事后的总和刑的形成的场合.行为单数与行 为复数之间的区别，就已经说明了实施数个犯罪行为意味着什么.与想象竞合的区分相对应，存在异种 类的实质竞合与同种类的实质竞合。在通过数个行为实施不同的犯罪行为时（如今天盗窃明天诈骗），就 成立异种类的实质竞合；在通过数个行为数次实现同一构成要件时（如先后对不同的人实施身体伤害），就 成立同种类的实质竞合”。⑧ 显然，其中的行为单数与行为复数的区分实际上是一罪与数罪的区分，只不 过德国的竞合论没有像日本的罪数论那样频繁使用一罪、数罪的概念。 最后，竞合论也并非只讨论“在一个人成立数个犯罪的场合应当科处什么样的刑罚”或“对于已经成 立之数个具体犯罪之关系如何予以处罚”的问题，而是在一个人的行为违反数个法条或者触犯数个刑罚法 规时，应当如何适用刑法、科处什么样的刑罚的问题。最典型的是在法条竞合的特别关系与补充关系的场 · ７１１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ［日］新村出编：《广辞苑》，岩波书店１９８３年第３版，第６１９页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．７９７． ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司２００６年版，第５页。 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４７５页 以 下；［日］西 田 典 之：《刑 法 总 论》，弘 文 堂２０１０年 第２版，第 ４１３页以下；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９０页以下；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２ 版，第３６５页以下；等等。 参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社２０１５年版，第４７５页以下。 事实上，有学者明确指出，行为属于单一就是一罪，行为复数就是数罪。Ｖｇｌ．Ｋ．Ｋüｈｌ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，３．Ａｕｆｌ．，Ｆｒａｎｚ Ｖａｈｌｅｎ２０００，Ｓ．８５７ｆｆ． Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８３３．
法商研究2016年第1期（总第171期）合，德国的竞合论并不认为行为人的一个行为成立数个犯罪，只是认为它在形式上符合数个构成要件。松原芳博教授虽然认为罪数论与竞合论存在区别，但是同时指出：“：一罪这个单位也不是绝对的.因为一罪中除了单纯一罪外，还有包括一罪与科刑上一罪这样的形态或单位。因此，罪数论与犯罪竞合论的区别是相对的。二者常常会发生交错”。①基于这样的考虑，松原芳博教授在自已撰写的教科书中，将传统的罪数论改称为“罪数论·犯罪竞合论”。甘添贵教授在指出罪数论与竞合论的区别后则认为：“实际上，德、日学界对此理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。盖无论称为罪数论抑或名为犯罪竞合论，均涵括处理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪处罚阶段，对于已成立数个犯罪，究应如何予寸于有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理N论，本书仍将其称为罪数论”。③甘添贵教授在其所撰的教科书中，也依然使用“罪数论”的章名。4那么，罪数论与竞合论究竞是交叉（交错）关系还是同一关系，抑或只是其他方面的差别？笔者认为日本的罪数论与德国的竞合论所讨论的具体问题（现象）相同、研究的目的相同，只是研究方法略有不同（但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。日本的罪数论有两条主线：一是行为人所犯的罪数是一罪还是数罪？二是如何评价行为人所触犯的数罪？亦即，在根据犯罪的本质得出行为人的行为触犯数罪的情况下，基于什么样的评价可以只适用一个法条？例如，虽然实质上有数个法益侵害事实，从犯罪的本质方面考虑，原本成立数罪，但是基于一般社会观念的评价，适用一个法条就可以包括地评价数个法益侵害事实时，便成立包括的一罪。包括的一罪虽然不是刑法的明文规定，但是基于两个行为之间或者两个法益侵害结果之间的密切性，从处罚的合理性方面看应归于一罪的现象。又如，想象竞合与牵连犯同样存在数个法益侵害事实，但刑法规定仅科处一个重刑。德国的竞合论也有两条主线：一是行为的数量，即行为是单数还是复数：二是行为符合刑法分则法条的数量以及法条之间的关系。一个行为虽然实现了多个构成要件，但是通过适用其中一个构成要件的法律后果就完全可以评价其行为所具有的不法内容与责任内容时便是法条竞合；一个行为实现了多个构成要件，虽然应当评价为数罪，但是仅需适用一个重罪的法定刑时，就是想象竞合；数个行为实现数个构成要件时，则是实质竞合。但是，上述主线不同并非构成二者在实质上的区别；相反，只是一种形式上的差异，或者说只是研究方法略有不同。因为罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化。日本的罪数论先讨论一罪与数罪的区分标准，然后分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论，所有涉及一罪与数罪的问题都要归入这四个属概念中。例如，一枪打中被害人头部致一人死亡之类的仅触犯一罪的行为，以及持续犯、法条竞合被归入单纯的一罪；附随犯（伴随行为）、共罚的事前行为与共罚的事后行为以及狭义的包括的一罪等归入包括的一罪：想象竞合与牵连犯归入科刑上的一罪：并合罪则是指没有经过审判的两个以上的犯罪。②也有学者将单纯的一罪与包括的一罪合并称为本来的【日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页，?［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页，(2)甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司2006年版，第5页。?参见甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，台湾瑞兴图书股份有限公司2008年修订版，第301页。S日本的罪数论为何形成这样的局面，笔者未能考证。56德国的竞合论或许能从罗马法中找到渊源。罗马法区分诉的竞合与诉的合并，竞合论的行为单数与行为复数便是与此相对应的。与此同时，罗马法将违反法律作为犯罪的基本单位，即行为违反刑罚法规的数量就是犯罪的数量，竞合论的上述第二条主线便是如此。在刑法上，竞合论起先着眼于实质竞合，对实质竞合采取并科原则或者加重主义，后来为了避免刑罚过于残酷而逐渐分离出法条竞合（排斥关系）与想象竞合（吸收关系）。费尔巴哈遵从科赫的理论，将犯罪竞合区分为三类：（1）一个行为违反复数法律的想象竞合：（2）数个行为侵害数个法律的客观竞合（3）数个行为侵害一个法律的主观竞合，并且主张对这三种情形均采取并科原则，只对同种类的想象竞合与连续犯采取吸收主义。参见[日】只木诚：《罪数论の研究》，成文堂2009年补订版，第3页以下，①参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第413页以下+［日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第365页[日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第443页以下。.118.(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
合，德国的竞合论并不认为行为人的一个行为成立数个犯罪，只是认为它在形式上符合数个构成要件。 松原芳博教授虽然认为罪数论与竞合论存在区别，但 是 同 时 指 出：“‘一 罪’这 个 单 位 也 不 是 绝 对 的 .因为‘一罪’中除了单纯一罪外，还有包括一罪与科刑上一罪这样的形态或单位。因此，罪数论与犯罪 竞合论的区别是相对的。二者常常会发生交错”。① 基于这样的考虑，松原芳博教授在自己撰写的教科书 中，将传统的罪数论改称为“罪数论·犯罪竞合论”。② 甘添贵教授在指出罪数论与竞合论的区别后则认 为：“实际上，德、日学界对此理论之用语，虽有差异，究其内容，并无多大差别。盖无论称为罪数论抑或名 为犯罪竞合论，均涵括处理两个问题：一、在犯罪成立阶段，被告所犯之罪究属一罪抑或数罪？二、在犯罪 处罚阶段，对于已成立数个犯罪，究应如何予以处罚？职是，对于有关探讨犯罪之个数及其如何处罚之理 论，本书仍将其称为罪数论”。③ 甘添贵教授在其所撰的教科书中，也依然使用“罪数论”的章名。④ 那么，罪数论与竞合论究竟是交叉（交错）关系还是同一关系，抑或只是其他方面的差别？笔者认为， 日本的罪数论与德国的竞合论所讨论的具体问题（现象）相同、研究的目的相同，只是研究方法略有不同 （但不矛盾），部分用语与归类有所不同，因而导致对部分问题（现象）的处理不同。 日本的罪数论有两条主线：一是行为人所犯的罪数是一罪还是数罪？二是如何评价行为人所触犯的 数罪？亦即，在根据犯罪的本质得出行为人的行为触犯数罪的情况下，基于什么样的评价可以只适用一个 法条？例如，虽然实质上有数个法益侵害事实，从犯罪的本质方面考虑，原本成立数罪，但是基于一般社会 观念的评价，适用一个法条就可以包括地评价数个法益侵害事实时，便成立包括的一罪。包括的一罪虽然 不是刑法的明文规定，但是基于两个行为之间或者两个法益侵害结果之间的密切性，从处罚的合理性方面 看应归于一罪的现 象。又 如，想象竞合与牵连犯同样存在数个法益侵害事实，但 刑 法 规 定 仅 科 处 一 个 重刑。⑤ 德国的竞合论也有两条主线：一是行为的数量，即行为是单数还是复数；二是行为符合刑法分则法条 的数量以及法条之间的关系。一个行为虽然实现了多个构成要件，但是通过适用其中一个构成要件的法 律后果就完全可以评价其行为所具有的不法内容与责任内容时便是法条竞合；一个行为实现了多个构成 要件，虽然应当评价为数罪，但是仅需适用一个重罪的法定刑时，就是想象竞合；数个行为实现数个构成要 件时，则是实质竞合。⑥ 但是，上述主线不同并非构成二者在实质上的区别；相反，只是一种形式上的差异，或者说只是研究方 法略有不同。因为罪数论与竞合论都旨在使刑罚合理化，而不在于罪数评价或认定本身的合理化。 日本的罪数论先讨论一罪与数罪的区分标准，然后分为单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并 合罪展开讨论，所有涉及一罪与数罪的问题都要归入这四个属概念中。例如，一枪打中被害人头部致一人 死亡之类的仅触犯一罪的行为，以及持续犯、法条竞合被归入单纯的一罪；附随犯（伴随行为）、共罚的事前 行为与共罚的事后行为以及狭义的包括的一罪等归入包括的一罪；想象竞合与牵连犯归入科刑上的一罪； 并合罪则是指没有经过审判的两个以上的犯罪。⑦ 也有学者将单纯的一罪与包括的一罪合并称为本来的 · ８１１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 ［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页。 甘添贵：《罪数理论之研究》，台湾元照出版有限公司２００６年版，第５页。 参见甘添贵、谢庭晃：《捷径刑法总论》，台湾瑞兴图书股份有限公司２００８年修订版，第３０１页。 日本的罪数论为何形成这样的局面，笔者未能考证。 德国的竞合论或许能从罗马法中找到渊源。罗马法区分诉的竞合与诉的合并，竞合论的行为单数与行为复数便是与此相对应的。 与此同时，罗马法将违反法律作为犯罪的基本单位，即行为违反刑罚法规的数量就是犯罪的数量，竞合论的上述第二条主线便是如此。在 刑法上，竞合论起先着眼于实质竞合，对实质竞合采取并科原则或者加重主义，后来为了避免刑罚过于残酷而逐渐分离出法条竞合（排斥关 系）与想象竞合（吸收关系）。费尔巴哈遵从科赫的理论，将犯罪竞合区分为三类：（１）一个行为违反复数法律的想象竞合；（２）数个行为侵害 数个法律的客观竞合；（３）数个行为侵害一个法律的主观竞合，并且主张对这三种情形均采取并科原则，只对同种类的想象竞合与连续犯采 取吸收主义。参见［日］只木诚：《罪数论の研究》，成文堂２００９年补订版，第３页以下。 参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂２０１０年第２版，第４１３页以下；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版，第３６５ 页；［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社２０１３年版，第４４３页以下
罪数论与竞合论探究一罪，于是将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论。显然，上述四分法与三分法没有本质区别。德国的竞合论先讨论行为单数与行为复数，多数学者将竞合现象分为法条竞合、想象竞合与实质竞合。在日本的罪数论中属于单纯的一罪的现象，在德国的竞合论中大体属于行为单数；日本罪数论中的包括的一罪基本上属于德国竞合论中的法条竞合中的吸收关系；日本罪数论中的科刑上的一罪中的牵连犯大多分别属于德国竞合论中的想象竞合与法条竞合中的吸收关系，少数情形在德国竞合论中属于实质竞合。不难看出，虽然日本的罪数论与德国的竞合论均使用法条竞合与想象竞合的概念，但是二者的内涵与外延并不相同，因而导致对部分现象的处理不同。亦即，德国法条竞合的吸收关系在日本基本上不属于法条竞合关系，德国的想象竞合比日本的想象竞合的外延要宽得多。此外，在日本，连续犯原本属于科刑上的一罪。②日本于1947年删除了连续犯的规定，但是完全不承认连续犯或者说将所有的连续犯都作为并合罪处理会带来诉讼程序上的麻烦。①因此，日本刑法学界仍然认为，有必要在一定的范围内承认连续犯。现在对连续犯既可能认定为数罪，也可能认定为包括的一罪。事实上，在连续犯被删除后，日本最高裁判所依然在一定的范围内将连续犯认定为包括的一罪。德国早期的司法判决将连续犯视为行为单数，后来德国联邦最高法院不再肯定连续犯为一罪，而是认定为实质竞合即数罪。就此而言，竞合论与罪数论也不存在显著的区别。总之，德国多数学者将所有涉及是适用一个法条还是适用数个法条的现象分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞合之中，日本学者则将所有现象归入单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪之中。德国的竞合论与日本的罪数论所使用的最下位概念（如持续犯、附随犯、共罚的事后行为等）基本相同（牵连犯除外），并且，日本罪数论的最下位概念基本上都源于德国的竞合论。③另外，虽然两国的学说对不少现象的归类不同，但是其中的部分处罚结局是一样的。例如，德国的法条竞合中的吸收关系所讨论的现象，在日本基本上属于包括的一罪的情形，除个别情形外，处罚结局都是只适用一个重法条。又如，日本对想象竞合犯与牵连犯实行同一处罚原则，即按一个重罪的法定刑处罚。牵连犯在德国大多被归入想象竞合或法条竞合的吸收关系，也会按一个重罪的法定刑处罚。当然，也有极少数情形会导致处罚结局不同。例如，入户抢劫在日本被认定为牵连犯，但是在德国基本上会被认定为实质竞合即数罪。再如，在日①参见[日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第475页以下；[日］曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2008年第4版，第279页以下：[日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第970页以下②《日本刑法》第55条曾规定：“连续实施数个行为触犯同一罪名时，作为一罪处断”?删除的原因是，在此之前，日本审判实践将此条中的“触犯同一罪名”解释为既包括同一名称的罪名，也包括在刑法典同一章所规定的、虽然名称相异但是罪质相同的犯罪。例如，连续实施盗窃罪与抢劫罪，也被认为是连续犯，只以一罪处断。可是这样一来，在涉及既判力的问题上就容易出现不适当的情况，如对被告人实施的几个较轻的盗窃行为确定了较轻的刑罚之后，又发现被告人在此期间还犯有较重的抢劫罪，但由于对一个犯罪作出确定判决之后必须肯定该判决的效力，不能再更改，因此，对较重的抢劫罪也不能再定罪。第二次世界大战以后，日本修改了刑事诉讼法，对司法机关的搜查权作了限制，侦查机关难以在短时间内发现连续犯的全部犯罪事实从面一次性提起诉讼，前述不适当的现象更为突出。为了避免这种现象，只好删除其刑法中第55条关于连续犯的规定。参见[日］小野清一郎：《刑罚の本质W？の他》，有斐阁1955年版，第310页以下。我国有学者指出：“对连续犯连续性的界定本身就十分费力，这也是日本刑法取消连续犯的规定原因之所在”，陈兴良：《从罪数论到竞合论一一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第5期。笔者认为，这一说法并不准确。参见[日］小野清一郎：《刑罚の本质V（？冬の他》，有斐阁1955年版，第308一309页。4参见[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第395页：[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，5第378页。③参见日本最高裁判所1956年8月3日的判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第10卷第8号，第1202页，在该案中，一名医生在4个月内38次将麻醉品交付给一位患者的行为被认定为包括的一罪。Vgl.C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil. Band II, C. H.Beck.2003.S. 871ff.??日本一些学者在其所撰写的论著中使用的最下位概念都标明了对应的德语概念。?参见［日】大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年第4版，第493一494页：[日】西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第420页@oVgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl.C.H.Beck,2003.S.825f..119:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
一罪，于是将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪与并合罪展开讨论。① 显然，上述四分法与三分法没有 本质区别。 德国的竞合论先讨论行为单数与行为复数，多数学者将竞合现象分为法条竞合、想象竞合与实质竞 合。在日本的罪数论中属于单纯的一罪的现象，在德国的竞合论中大体属于行为单数；日本罪数论中的包 括的一罪基本上属于德国竞合论中的法条竞合中的吸收关系；日本罪数论中的科刑上的一罪中的牵连犯 大多分别属于德国竞合论中的想象竞合与法条竞合中的吸收关系，少数情形在德国竞合论中属于实质竞 合。不难看出，虽然日本的罪数论与德国的竞合论均使用法条竞合与想象竞合的概念，但是二者的内涵与 外延并不相同，因而导致对部分现象的处理不同。亦即，德国法条竞合的吸收关系在日本基本上不属于法 条竞合关系，德国的想象竞合比日本的想象竞合的外延要宽得多。 此外，在日本，连续犯原本属于科刑上的一罪。② 日本于１９４７年删除了连续犯的规定，③但是完全不 承认连续犯或者说将所有的连续犯都作为并合罪处理会带来诉讼程序上的麻烦。④ 因此，日本刑法学界 仍然认为，有必要在一定的范围内承认连续犯。现在对连续犯既可能认定为数罪，也可能认定为包括的一 罪。⑤ 事实上，在连续犯被删除后，日本最高裁判所依然在一定的范围内将连续犯认定为包括的一罪。⑥ 德国早期的司法判决将连续犯视为行为单数，后来德国联邦最高法院不再肯定连续犯为一罪，而是认定为 实质竞合即数罪。⑦ 就此而言，竞合论与罪数论也不存在显著的区别。 总之，德国多数学者将所有涉及是适用一个法条还是适用数个法条的现象分别归入法条竞合、想象竞 合与实质竞合之中，日本学者则将所有现象归入单纯的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪与并合罪之中。 德国的竞合论与日本的罪数论所使用的最下位概念（如持续犯、附随犯、共罚的事后行为等）基本相同（牵 连犯除外），并且，日本罪数论的最下位概念基本上都源于德国的竞合论。⑧ 另外，虽然两国的学说对不少 现象的归类不同，但是其中的部分处罚结局是一样的。例如，德国的法条竞合中的吸收关系所讨论的现 象，在日本基本上属于包括的一罪的情形，除个别情形外，处罚结局都是只适用一个重法条。又如，日本对 想象竞合犯与牵连犯实行同一处罚原则，即按一个重罪的法定刑处罚。牵连犯在德国大多被归入想象竞 合或法条竞合的吸收关系，也会按一个重罪的法定刑处罚。当然，也有极少数情形会导致处罚结局不同。 例如，入户抢劫在日本被认定为牵连犯，⑨但是在德国基本上会被认定为实质竞合即数罪。瑏瑠 再 如，在 日 · ９１１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４７５页 以 下；［日］曾 根 威 彦：《刑 法 总 论》，弘 文 堂２００８年 第４版，第 ２７９页以下；［日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂２００８年第２版，第９７０页以下。 《日本刑法》第５５条曾规定：“连续实施数个行为触犯同一罪名时，作为一罪处断”。 删除的原因是，在此之前，日本审判实践将此条中的“触犯同一罪名”解释为既包括同一名称的罪名，也包括在刑法典同一章所规 定的、虽然名称相异但是罪质相同的犯罪。例如，连续实施盗窃罪与抢劫罪，也被认为是连续犯，只以一罪处断。可 是 这 样 一 来，在 涉 及 既 判力的问题上就容易出现不适当的情况，如对被告人实施的几个较轻的盗窃行为确定了较轻的刑罚之后，又发现被告人在此期间还犯有较 重的抢劫罪，但由于对一个犯罪作出确定判决之后必须肯定该判决的效力，不能再更改，因此，对较重的抢劫罪也不能再定罪。第二次世界 大战以后，日本修改了刑事诉讼法，对司法机关的搜查权作了限制，侦查机关难以在短时间内发现连续犯的全部犯罪事实从而一次性提起 诉讼，前述不适当的现象更为突出。为了避免这种现象，只好删除其刑法中第５５条关于连续犯的规定。参见［日］小 野 清 一 郎：《刑 罚の本 质について？その他》，有斐阁１９５５年版，第３１０页以下。我国有学者指出：“对连续犯连续性的界定本身 就 十 分 费 力，这也是日本刑法取 消连续犯的规定原因之所在”。陈兴良：《从罪数论到竞合论———一个学术史的考察》，《现代法学》２０１１年第５期。笔者认为，这一说法并不 准确。 参见［日］小野清一郎：《刑罚の本质について？その他》，有斐阁１９５５年版，第３０８－３０９页。 参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９５页；［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版， 第３７８页。 参见日本最高裁判所１９５６年８月３日的判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第１０卷第８号，第１２０２页。在该案中，一名医生 在４个月内３８次将麻醉品交付给一位患者的行为被认定为包括的一罪。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８７１ｆｆ． 日本一些学者在其所撰写的论著中使用的最下位概念都标明了对应的德语概念。 参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂２０１２年第４版，第４９３－４９４页；［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂２０１０年第２版，第 ４２０页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２５ｆ．
法商研究2016年第1期（总第171期）本，集合犯一般被归入单纯的一罪①或者包括的一罪：然而在德国，虽然帝国法院曾经将集合犯作为一个犯罪行为对待，但是后来却被作为实质竞合处理。我国有学者指出：“德国刑法竞合理论与日本罪数理论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称.在属概念即类别名称方面，德国刑法竞合理论与日本罪数理论大相径庭；但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理论所包含的罪数形态基本相同。”①笔者认为，这一描迷大体是成立的。如果作进一步的分析，那么也可以认为，竞合论是从处理结论（量刑）的合理性目的出发将各种罪数现象分别归入三类竞合之中，因而将事实关系提升到刑法条文的关系；而罪数论则是从数行为的关联性程度出发追求处理结论（量刑）的合理性。例如，按照德国学者的观点，“遇到行为人实现了数个犯罪的构成要件，或者将某一犯罪的构成要件实现了数次，那么，就必须在竞合的框架内回答：在这些对法规的违反之中，哪些是在施以处罚时需加以考虑的？如何从需加以适用的法规中确定刑罚的幅度？因此，在竞合的框架内，需要弄清楚的是：在这数个法规之中，是否适用其中一个法规？以及可能如何适用？对该问题的回答，能够影响到定罪、刑罚和程序上的法律救济手段”。如前所述，在德国，适用一个法条就可以评价事件的全部不法内容与责任内容时，便属于法条竞合。需要以数个法条评价事件但最终只适用一个法条的法定刑就能使刑罚合理化的，就是想象竞合。需要以数个法条评价事件且只有适用数个法条的法定刑（当然要形成一个总和刑）才能使刑罚合理化的，就是实质竞合。据此，竞合论虽然以行为实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件为前提，但是给人以“量刑反制罪数”的印象，即在行为人实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件的前提下（包括法条竞合的情形），不是先判断行为究竞是成立一罪还是成立数罪，而是先考虑如何适用法条才能实现罪行评价与量刑的合理化，得出如何适用法条的结论后，就顺理成章地形成一罪与数罪的结论。之所以如此，是因为“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。?因此，刑罚裁量的合理性具有决定性的指导意义，而不是一罪与数罪的区分本身具有决定性意义。日本的罪数论重视数行为（事实）的关联性。在单纯的一罪（只能评价为一罪和适用一个法条）与典型的数罪（评价为数罪且适用数个法条）之间，存在诸多不典型现象。数个法益侵害事实之间的关系越密切（即侵害一个法益的行为必然或者在绝大多数情况下会同时侵害另一个法益，如附随犯、共罚的事后行为），因而适用一个法定刑就能包括地评价数个法益侵害事实的，就是包括的一罪；数个法益侵害事实之间的关系密切程度略低，原本成立数罪，但只科处一个最重刑罚（适用一个最重法定刑）的，就属于科刑上的一罪；数个法益侵害事实之间没有关联性的，则是并合罪。或许可以这样来比喻：单纯的一罪的事实关联性是90一100，典型的数罪之间的事实关联性是0一10，事实的关联性在50以上的属于包括的一罪，在50以下的属于科刑上的一罪。又如，德国刑法理论通过对法条竞合吸收关系的讨论（哪些情形属于吸收关系）解决了日本刑法理论所讨论的部分一罪与数罪的关系。以所谓护赃诈骗为例。甲侵占代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物参见[日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第391页，?②参见[日］山口厚：《刑法总论》，有斐图2007年第2版，第378页，Vgl.C.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl,C.H.Beck,2003,S.879ff?方鹏：《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构》，《比较法研究》2011年第3期。A［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第471页?6以往，德国刑法学界对想象竞合犯是一罪还是数罪存在激烈的争论，但是现在都认为这是一个假问题，因为对该种情形最终只能按一个重罪的法定刑科处型罚。Vgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil，BandIl，C.H.Beck，2003，S.818。但是，德国的刑法理论与判例都重视想象竞合的明示机能，即在想象竞合的场合·由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，因此判决必须将其一一列出，做到全面评价，以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名，从而得知什么样的行为构成犯罪。Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeiner Teil, Band II, C, H. Beck.2003.S, 831;H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker &.Humblot1996.S.718①［德］IngeborgPuppe：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，《东吴法律学报》2006年第3期。.120.(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
本，集合犯一般被归入单纯的一罪①或者包括的一罪；②然而在德国，虽然帝国法院曾经将集合犯作为一个 犯罪行为对待，但是后来却被作为实质竞合处理。③ 我国有学者指出：“德国刑法竞合理论与日本罪数理 论中的竞合形态或罪数形态概念，可分为种概念和属概念两类，种概念指具体竞合形态或罪数形态，属概 念指对具体竞合形态或罪数形态进行分类而形成的类别名称.在属概念即类别名称方面，德国刑法竞 合理论与日本罪数理论大相径庭；但在种概念方面，德国刑法竞合理论所包含的竞合形态，与日本罪数理 论所包含的罪数形态基本相同。”④笔者认为，这一描述大体是成立的。 如果作进一步的分析，那么也可以认为，竞合论是从处理结论（量刑）的合理性目的出发将各种罪数现 象分别归入三类竞合之中，因而将事实关系提升到刑法条文的关系；而罪数论则是从数行为的关联性程度 出发追求处理结论（量刑）的合理性。 例如，按照德国学者的观点，“遇到行为人实现了数个犯罪的构成要件，或者将某一犯罪的构成要件实 现了数次，那么，就必须在竞合的框架内回答：在这些对法规的违反之中，哪些是在施以处罚时需加以考虑 的？如何从需加以适用的法规中确定刑罚的幅度？因此，在竞合的框架内，需要弄清楚的是：在这数个法 规之中，是否适用其中一个法规？以及可能如何适用？对该问题的回答，能够影响到定罪、刑罚和程序上 的法律救济手段”。⑤ 如前所述，在德国，适用一个法条就可以评价事件的全部不法内容与责任内容时，便 属于法条竞合。需要以数个法条评价事件但最终只适用一个法条的法定刑就能使刑罚合理化的，就是想 象竞合。需要以数个法条评价事件且只有适用数个法条的法定刑（当然要形成一个总和刑）才能使刑罚合 理化的，就是实质竞合。据此，竞合论虽然以行为实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件为前提， 但是给人以“量刑反制罪数”的印象，即在行为人实现数个构成要件或者数次实现一个构成要件的前提下 （包括法条竞合的情形），不是先判断行为究竟是成立一罪还是成立数罪，而是先考虑如何适用法条才能实 现罪行评价与量刑的合理化，得出如何适用法条的结论后，就顺理成章地形成一罪与数罪的结论。⑥ 之所 以如此，是因为“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的”。⑦ 因此，刑罚裁量的合理性具有决定性的 指导意义，而不是一罪与数罪的区分本身具有决定性意义。 日本的罪数论重视数行为（事实）的关联性。在单纯的一罪（只能评价为一罪和适用一个法条）与典型 的数罪（评价为数罪且适用数个法条）之间，存在诸多不典型现象。数个法益侵害事实之间的关系越密切 （即侵害一个法益的行为必然或者在绝大多数情况下会同时侵害另一个法益，如 附 随 犯、共 罚 的 事 后 行 为），因而适用一个法定刑就能包括地评价数个法益侵害事实的，就是包括的一罪；数个法益侵害事实之间 的关系密切程度略低，原本成立数罪，但只科处一个最重刑罚（适用一个最重法定刑）的，就属于科刑上的 一罪；数个法益侵害事实之间没有关联性的，则是并合罪。或许可以这样来比喻：单纯的一罪的事实关联 性是９０－１００，典型的数罪之间的事实关联性是０－１０，事实的关联性在５０以上的属于包括的一罪，在５０ 以下的属于科刑上的一罪。 又如，德国刑法理论通过对法条竞合吸收关系的讨论（哪些情形属于吸收关系）解决了日本刑法理论 所讨论的部分一罪与数罪的关系。以所谓护赃诈骗为例。甲侵占代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物 · ０２１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会２０１５年第６版，第３９１页。 参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁２００７年第２版，第３７８页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８７９ｆｆ． 方鹏：《德国刑法竞合理论与日本罪数理论之内容比较与体系解构》，《比较法研究》２０１１年第３期。 ［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社２０１５年版，第４７１页。 以往，德国刑法学界对想象竞合犯是一罪还是数罪存在激烈的争论，但是现在都认为这是一个假问题，因为对该种情形最终只能 按一个重罪的法定刑科处刑罚。Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８１８。但是，德国的刑法理论与 判例都重视想象竞合的明示机能，即在想象竞合的场合，由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，因此判决必须将其一一列出，做到全 面评价，以便一般人能从判决书中了解被告人的行为触犯了几个罪名，从而得知什么样的行为构成犯罪。Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅ－ ｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８３１；Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７１８． ［德］ＩｎｇｅｂｏｒｇＰｕｐｐｅ：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈 志 辉 译，《东 吴 法 律 学 报》２００６年 第３ 期
罪数论与竞合论探究被盗，导致乙放弃对财物的返还请求权。在这种场合，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行为与主犯罪之间的关系，进而提升到法条竞合关系，亦即事后的护赃诈骗行为是否属于确保侵占行为所获取的利益的行为。如果得出的是肯定的结论，那么它就应当退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是认为，共罚的事后行为与侵占罪之间属于法条竞合中的吸收关系。①如果得出的是否定的结论，那么它就属于实质竞合即数罪。显然，在这种场合竞合论讨论的是主犯罪法条与从犯罪法条之间的关系。但是日本的罪数论是从侵占事实与谎称被盗的诈骗事实之间的关联性展开讨论的，进而认为共罚的事后行为不是法条竞合的吸收关系，而是属于包括的一罪。再如，在德国，手段行为与目的行为之间的密切关联性并不能决定该行为属于哪一种竞合关系，关键在于手段行为与目的行为是否具有重合性以及适用法条的结论是否合理。例如，德国刑法没有规定入户抢劫罪，入户行为与抢劫行为没有重合之处，因此入户抢劫不是想象竞合，而是实质竞合；反之，通过剥夺自由（手段行为）来对妇女实施性侵害（目的行为）的，则是想象竞合。但是在日本，上述情形都会因为手段行为与目的行为之间的事实上的牵连关系而被认定为牵连犯。?不过，重视规范不等于忽视事实，重视事实也不等于忽视规范。认定犯罪及其罪数都需要将规范与事实相对应。如上所述，罪数论与竞合论虽然对某些具体现象的处理并不完全相同，但是并没有实质的差异。竞合论与罪数论都不是单纯从形式逻辑出发，相反都在追求量刑合理化的目的。因此，日本的罪数论与德国的竞合论之间并不是对立的关系。即使认为二者的侧重点有所不同或者处理问题的路径略有区别，一般也都承认二者讨论的问题没有差异，对相同问题的处理结论只有部分差别。既然如此，主张“竞合犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间”，认为罪数论与竞合论是两个“相对独立的理论体系”或者是两个“具有交叉关系的独立理论系统”的观点，就难以成立。换言之，在我国，不可能同时完整地引入德国的竞合论与日本的罪数论。二、能否以竞合论取代罪数论如上所述，德国竞合论的基本特点是将所有的问题归入三个竞合之中。亦即，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合处理，因此法条竞合就是法条单一的情形：虽然应当适用数个法条，但是只有一个行为或者两个行为之间有重合时，就是想象竞合，因此想象竞合就是行为单一；如果既不是法条单一，也不是行为单一，那么就是实质竞合。既然如此，认定行为性质的前提就是要区分行为单数与行为复数。于是，“竞合论的中心课题，就在于确定何谓一个行为、何谓数个行为”①如果我国刑法理论一开始就借鉴德国的竞合论，那么按照竞合论的思路来处理罪数等相关问题也是完全可以的。然而，在我国刑法理论一开始就借鉴日本的罪数论、对相关概念已形成共识定义的学术背景下，要以竞合论取代罪数论是相当困难乃至不可能的。第一，行为单数的概念难以被我国刑法理论接受。由于德国的行为单数大体上相当于一罪，因而事实上包含许多并非一个行为的现象。根据德国竞合论的通说，行为单数存在3种不同的形态：即自然意义上的行为、构成要件的行为单数与自然的行为单数。③构成要件的行为单数包括多行为犯、持续犯等；自然的行为单数包括构成要件的反复实现、构成要件的连续（逐渐）实现等。这样认定行为单数与行为复数难以被我国刑法理论接受。参见[德IngeborgPuppe：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，《东吴法律学报》2006年第3期。Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II. C.H.Beck.2003,S.826.2?参见[日1大嫁仁：《刑法概说》（总论），有斐阁2008年第4版，第501页。?C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck.2003,S.798?当然，个体的转向是完全可能的·而整个学术界的转向是不可能的。但是·个体转向必须是其论述的具体内容也全面转向竞合论，而不可能在使用日本罪数论下位概念的同时转向竞合论，Vgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil,Band II,C.H.Beck,2003S.8006.121:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
被盗，导致乙放弃对财物的返还请求权。在这种场合，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行为与主犯 罪之间的关系，进而提升到法条竞合关系，亦即事后的护赃诈骗行为是否属于确保侵占行为所获取的利益 的行为。如果得出的是肯定的结论，那么它就应当退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是认为，共罚的事后行 为与侵占罪之间属于法条竞合中的吸收关系。① 如果得出的是否定的结论，那么它就属于实质竞合即数 罪。显然，在这种场合，竞合论讨论的是主犯罪法条与从犯罪法条之间的关系。但是日本的罪数论是从侵 占事实与谎称被盗的诈骗事实之间的关联性展开讨论的，进而认为共罚的事后行为不是法条竞合的吸收 关系，而是属于包括的一罪。 再如，在德国，手段行为与目的行为之间的密切关联性并不能决定该行为属于哪一种竞合关系，关键 在于手段行为与目的行为是否具有重合性以及适用法条的结论是否合理。例如，德国刑法没有规定入户 抢劫罪，入户行为与抢劫行为没有重合之处，因此入户抢劫不是想象竞合，而是实质竞合；反之，通过剥夺 自由（手段行为）来对妇女实施性侵害（目的行为）的，则是想象竞合。② 但是在日本，上述情形都会因为手 段行为与目的行为之间的事实上的牵连关系而被认定为牵连犯。③ 不过，重视规范不等于忽视事实，重视事实也不等于忽视规范。认定犯罪及其罪数都需要将规范与事 实相对应。如上所述，罪数论与竞合论虽然对某些具体现象的处理并不完全相同，但是并没有实质的差 异。竞合论与罪数论都不是单纯从形式逻辑出发，相反都在追求量刑合理化的目的。因此，日本的罪数论 与德国的竞合论之间并不是对立的关系。即使认为二者的侧重点有所不同或者处理问题的路径略有区 别，一般也都承认二者讨论的问题没有差异，对相同问题的处理结论只有部分差别。既然如此，主张“竞合 犯理论应当在罪数论之外谋取其生存和发展空间”，认为罪数论与竞合论是两个“相对独立的理论体系”或 者是两个“具有交叉关系的独立理论系统”的观点，就难以成立。换言之，在我国，不可能同时完整地引入 德国的竞合论与日本的罪数论。 二、能否以竞合论取代罪数论 如上所述，德国竞合论的基本特点是将所有的问题归入三个竞合之中。亦即，将仅适用一个法条的情 形均作为法条竞合处理，因此法条竞合就是法条单一的情形；虽然应当适用数个法条，但是只有一个行为 或者两个行为之间有重合时，就是想象竞合，因此想象竞合就是行为单一；如果既不是法条单一，也不是行 为单一，那么就是实质竞合。既然如此，认定行为性质的前提就是要区分行为单数与行为复数。于是，“竞 合论的中心课题，就在于确定何谓一个行为、何谓数个行为”。④ 如果我国刑法理论一开始就借鉴德国的竞合论，那么按照竞合论的思路来处理罪数等相关问题也是 完全可以的。然而，在我国刑法理论一开始就借鉴日本的罪数论、对相关概念已形成共识定义的学术背景 下，要以竞合论取代罪数论是相当困难乃至不可能的。⑤ 第一，行为单数的概念难以被我国刑法理论接受。由于德国的行为单数大体上相当于一罪，因而事实 上包含许多并非一个行为的现象。 根据德国竞合论的通说，行为单数存在３种不同的形态：即自然意义上的行为、构成要件的行为单数 与自然的行为单数。⑥ 构成要件的行为单数包括多行为犯、持续犯等；自然的行为单数包括构成要件的反 复实现、构成要件的连续（逐渐）实现等。这样认定行为单数与行为复数难以被我国刑法理论接受。 · １２１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 参见［德］ＩｎｇｅｂｏｒｇＰｕｐｐｅ：《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，《东吴法律学报》２００６年第 ３期。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２６． 参见［日］大塚仁：《刑法概说》（总论），有斐阁２００８年第４版，第５０１页。 Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．７９８． 当然，个体的转向是完全可能的，而整个学术界的转向是不可能的。但是，个体转向必须是其论述的具体内容也全面转向竞合论， 而不可能在使用日本罪数论下位概念的同时转向竞合论。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８００．
法商研究2016年第1期（总第171期）首先，就构成要件的行为数量而言，我国刑法理论大体形成了按社会一般观念区分行为数量的标准。例如，抢劫、强奸在德国均属于行为单数，但是我国刑法学界一直认为，抢劫、强奸是复行为犯。又如，在短缩的二行为犯的场合，如果行为人实施了目的行为，那么在德国也被认定为构成要件的行为单数，如行为人以使用为目的伪造文书后来又使用所伪造的文书的，就属于构成要件的行为单数。②但是，在我国，当行为人伪造国家机关公文后又使用伪造的公文实施诈骗行为的，都没有被认定为一个行为。同理，如果将行为人以贩卖为目的走私淫移物品后又在境内贩卖淫移物品的行为认定为行为单数，那么也不合适。③其次，德国竞合论中自然的行为单数也并非我国刑法理论所讲的自然意义或社会意义上的一个行为。按照德国的判例和通说，自然的行为单数必须同时符合4个条件：（1)基于单一的意思；（2）存在数个同种的行为；（3)数个行为在场所上、时间上具有密切关联性；（4)客观上能够被第三者认为是一体的。④例如，行为人实施一个犯罪行为后，在逃跑的过程中又实施另一个犯罪行为的（如妨害公务、毁坏财物、伤害他人等），是德国司法判决认定为行为单数的主要领域。③但是，数个行为在场所上、时间上具有密切关联性时，在我国刑法理论中并没有被认定为一个行为，特别是数个行为侵害了不同的法益时，在我国刑法理论与司法实践中都不可能被认定为一个行为。第二，德国的法条竞合并不以法条之间存在重合、交叉关系为前提。由于法条竞合的吸收关系包括许多并非一个行为的现象，因此难以被我国刑法理论所接受。众所周知，刑法分则的多数法条处于中立关系，即从法条的文字表述及其内容看，二者之间不存在对立关系、包容关系与交叉关系，但是一个行为可能同时触犯两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪既不是对立关系，也不具有包容与交叉关系，但是故意杀人行为完全有可能同时触犯故意毁坏财物罪（如刺杀行为同时毁坏了被害人数额较大的服装）。德国著名学者贝林认为，两个法条处于中立关系时，既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。?这种学说也是德国当今刑法理论的通说。在两个法条处于中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的区分。详言之，一个行为同时触犯甲罪与乙罪具有通常性时属于法条竞合，不具有通常性时，则两个法条完全是中立关系。例如，故意杀人与故意毁坏财物两个罪是中立关系，在杀人行为捕破被害人衣服的场合，认为杀人与故意毁坏财产是法条竞合（吸收关系）。又如，入户盗窃与故意毁坏财物（指破坏门窗等）是法条竞合关系（吸收关系）。③盗窃武器后持有武器也是法条竞合关系（吸收关系）。换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容能够由一个法条予以充分、全面评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时便是法条竞合。显然，德国的法条竞合并没有要求法条之间具有包容与交叉关系，只是看适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容。由此看来，德国法条竞合的概念并非名副其实。正因如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且有争论的法条竞合概念更为妥当。但是，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。以前迷护赃诈骗案为例，我国刑法理论重点讨论的是护赃行为是独立成立诈①参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第569一582页。Vgl.C.Roxin.Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II, C.H.Beck.2003.S.802;H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts2)AllgemeinerTeil，5.Aufl.，Duncker&Humblot1996，S.710［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：刑法总论I一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第430页。参见张明楷《论短缩的二行为犯》，《中国法学》2004年第3期。3Vgl.C.Roxin,StrafrechtAllgemeiner Teil,Band II.C.H.Beck,2003,S.805.GHSt 4,220?Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C.H.Beck,2003,S.812.?参见［日］山火正则：《法条竞合の诸问题》（1)《神奈川法学》1971年第1期。Vgl.E. Beling,Die Lehre vom Verbrechen.J. C. B. Mohr 1964,S. 306ff.)?Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck.2003.S.858fVgl. H. Jescheck/T. Weigend,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl.,Duncker &. Humblot 1996, S. 737?@由于对适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容存在争议，因此德国刑法学界对于法条竞合的吸收关系并未达成共识。Vgl.H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.AllgemeinerTeil,5.Aufl..Duncker&.Humblot1996.S.733@H.Jescheck/T.Weigend.Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil, 5.Aufl.,Duncker &Humblot 1996.S.732..122.(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
首先，就构成要件的行为数量而言，我国刑法理论大体形成了按社会一般观念区分行为数量的标准。 例如，抢劫、强奸在德国均属于行为单数，但是我国刑法学界一直认为，抢劫、强奸是复行为犯。① 又如，在 短缩的二行为犯的场合，如果行为人实施了目的行为，那么在德国也被认定为构成要件的行为单数，如行 为人以使用为目的伪造文书后来又使用所伪造的文书的，就属于构成要件的行为单数。② 但是，在我国， 当行为人伪造国家机关公文后又使用伪造的公文实施诈骗行为的，都没有被认定为一个行为。同理，如果 将行为人以贩卖为目的走私淫秽物品后又在境内贩卖淫秽物品的行为认定为行为单数，那么也不合适。③ 其次，德国竞合论中自然的行为单数也并非我国刑法理论所讲的自然意义或社会意义上的一个行为。 按照德国的判例和通说，自然的行为单数必须同时符合４个条件：（１）基于单一的意思；（２）存在数个同种 的行为；（３）数个行为在场所上、时间上具有密切关联性；（４）客观上能够被第三者认为是一体的。④ 例如， 行为人实施一个犯罪行为后，在逃跑的过程中又实施另一个犯罪行为的（如妨害公务、毁坏财物、伤害他人 等），是德国司法判决认定为行为单数的 主 要 领 域。⑤ 但 是，数 个 行 为 在 场 所 上、时间上具有密切关联性 时，在我国刑法理论中并没有被认定为一个行为，特别是数个行为侵害了不同的法益时，在我国刑法理论 与司法实践中都不可能被认定为一个行为。 第二，德国的法条竞合并不以法条之间存在重合、交叉关系为前提。由于法条竞合的吸收关系包括许 多并非一个行为的现象，因此难以被我国刑法理论所接受。 众所周知，刑法分则的多数法条处于中立关系，即从法条的文字表述及其内容看，二者之间不存在对 立关系、包容关系与交叉关系，但是一个行为可能同时触犯两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物 罪既不是对立关系，也不具有包容与交叉关系，但是故意杀人行为完全有可能同时触犯故意毁坏财物罪 （如刺杀行为同时毁坏了被害人数额较大的服装）。⑥ 德国著名学者贝林认为，两个法条处于中立关系时， 既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。⑦ 这种学说也是德国当今刑法理论的通说。在两个法条处 于中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的区分。详言之，一个行为 同时触犯甲罪与乙罪具有通常性时属于法条竞合，不具有通常性时，则两个法条完全是中立关系。例如， 故意杀人与故意毁坏财物两个罪是中立关系，在杀人行为捅破被害人衣服的场合，认为杀人与故意毁坏财 产是法条竞合（吸 收 关 系）。又 如，入户盗窃与故意毁坏财物（指 破 坏 门 窗 等）是 法 条 竞 合 关 系（吸 收 关 系）。⑧ 盗窃武器后持有武器也是法条竞合关系（吸收关系）。⑨ 换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容 能够由一个法条予以充分、全面评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时便是法条竞合。显然， 德国的法条竞合并没有要求法条之间具有包容与交叉关系，只是看适用一个法条能否充分、全面评价行为 的不法内容。瑏瑠 由此看来，德国法条竞合的概念并非名副其实。正因如此，德国有学者建议，以法条单一 的概念替代传统的且有争论的法条竞合概念更为妥当。瑏瑡 但是，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉的情形。这可谓约定俗成，再改 变这一形式标准并不合适。以前述护赃诈骗案为例，我国刑法理论重点讨论的是护赃行为是独立成立诈 · ２２１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 瑏瑡 参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社２００７年版，第５６９－５８２页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８０２；Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ． ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７１０；［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ｉ———犯罪论》，杨萌译， 法律出版社２００６年版，第４３０页。 参见张明楷：《论短缩的二行为犯》，《中国法学》２００４年第３期。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８０５；ＧＨＳｔ４，２２０． Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８１２． 参见［日］山火正则：《法条竞合の诸问题》（１），《神奈川法学》１９７１年第１期。 Ｖｇｌ．Ｅ．Ｂｅｌｉｎｇ，ＤｉｅＬｅｈｒｅｖｏｍ Ｖｅｒｂｒｅｃｈｅｎ，Ｊ．Ｃ．Ｂ．Ｍｏｈｒ１９６４，Ｓ．３０６ｆｆ． Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８５８ｆ． Ｖｇｌ．Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７３７． 由于对适用一个法条能否充分、全面评价行为的不法内容存在争议，因此德国刑法学界对于法条竞合的吸收关系并未达成共识。 Ｖｇｌ．Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７３３． Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７３２．
罪数论与竞合论探究骗罪还是在侵占罪中一并处罚（共罚的事后行为），而不会认为二者之间属于法条竞合。①事实上，即使是主张以竞合论取代罪数论的学者，也没有承认中立关系的法条之间存在法条竞合关系。例如，陈兴良教授认为，法条竞合以法条内容具有逻辑上的从属或者交叉关系为前提，并且将法条竞合分为从属关系的法条竞合（包括独立竞合与包容竞合）与交叉关系的包容竞合，并没有承认中立关系的法条之间存在法条竞合。②可以认为，我国刑法理论没有承认德国法条竞合中的吸收关系。在这种学术背景下，如果采用德国的竞合论，那么必然导致出现有些现象无法处理的后果。例如，在我国，共罚的事后行为既不是想象竞合，也不是法条竞合，更不是实质竞合，于是，在竞合论中没有地位。又如，陈兴良教授将吸收犯归入实质竞合即实质的数罪，然而，陈兴良教授所称的重行为吸收轻行为（如制造枪支后又私藏的）、主行为吸收从行为（如先教唆杀人后又提供杀人工具）、实行行为吸收非实行行为（如先帮助后又参与实行），③在德国都不属于实质竞合。由此看来，陈兴良教授也没有完全坚持德国的竞合论。事实上，像德国的竞合论那样将共罚的事后行为作为法条竞合中的吸收关系来处理也并不理想。例如，甲盗窃了乙的财物（第一行为），一年后又毁坏该财物（第二行为）。首先，只有认定甲实施了两个行为而非一个行为，才是我国刑法理论与司法实践可以接受的观点。其次，如果认定上述关系为吸收关系，那么就存在以下3个问题：（1）如果认定第一行为的证据不充分，那么也不能独立地认定第二行为构成故意段坏财物犯罪。（2）如果行为人对第一行为具有违法阻却事由或者责任阻却事由，那么也不能处罚第二行为。（3）如果第一行为已超过追诉时效，那么也不能处罚第二行为。这显然不合适。事实上，只有承认第一行为与第二行为都符合犯罪成立条件，都具有独立处罚的可能性，只是在按重罪处罚时能够一并处罚轻罪，即按照包括的一罪处罚，才是合适的。第三，德国的想象竞合犯实际上也包含数行为触犯数法条的情形，因而难以被我国刑法理论借鉴。德国的判例与刑法理论通说的持有者认为，在触犯数罪的行为中，只要其中有一部分具有同一性就足以成立想象竞合犯。亦即，数行为中只要任何一部分对数罪的构成要件的形成产生共同作用就成立想象竞合。于是，德国的想象竞合犯实际上包含数行为触犯数法条的情形，因而包含在我国被认定为典型数罪的情形。例如，德国的判例与刑法理论通说的持有者认为，行为人伪造文书后又使用该伪造的文书骗取他人财物的，是伪造文书罪（《德国刑法》第267条）与诈骗罪的想象竞合。③德国的判例认定，盗窃汽车后为了出售汽车而伪造相关文书（如汽车号牌）的，属于盗窃罪与伪造文书罪的想象竞合。但这样的结论是我国刑法学界难以理解和接受的。因为在我国刑法理论中一直存在牵连犯的概念，刑法分则条文也规定了牵连犯，而牵连犯存在两个行为，伪造文书后再使用以骗取财物的，可谓典型的牵连犯（至于应否并罚则是另一回事）。同理，盗窃后为销赃而伪造公文证件的，要么是牵连犯，要么是典型的数罪，而不可能被认定为想象竞合。又如，德国的判例认定，盗窃后为了毁灭罪证而放火的，是盗窃罪与放火罪的想象竞合。③德国的判例与刑法理论通说的持有者认为，第一个构成要件行为既遂后在完全终了前实现另一构成要件的，均属想象竞合，如醉酒的盗窃犯在窃取他人财物后驾驶交通工具跑的，被认定为想象竞合犯。但是，这两种①参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第703页以下；张明楷；《刑法学》，法律出版社2011年第4版，第432一906页，周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第260页。②参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第275页以下。参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第285页。参见[日］山口厚：《罪数论》，《法学教室》2006年3月总第306号。④Vgl.C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Il.C. H.Beck,2003,S. 8215)OVgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck.2003.S.802Vgl. BGH MDR (H)1981, 452; C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck.2003S. 811Vgl.BGHNStZ1997，276.当然，也有学者反对这一判例。8Vgl. H.Jescheck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil., 5.Aufl.,Duncker &.Humblot 1996, S.72000Vgl.C,Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl.C.H.Beck,2003,S.823f.123(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
骗罪还是在侵占罪中一并处罚（共罚的事后行为），而不会认为二者之间属于法条竞合。① 事实上，即使是 主张以竞合论取代罪数论的学者，也没有承认中立关系的法条之间存在法条竞合关系。例如，陈兴良教授 认为，法条竞合以法条内容具有逻辑上的从属或者交叉关系为前提，并且将法条竞合分为从属关系的法条 竞合（包括独立竞合与包容 竞 合）与交叉关系的包容竞合，并没有承认中立关系的法条之间存在法条竞 合。② 可以认为，我国刑法理论没有承认德国法条竞合中的吸收关系。在这种学术背景下，如果采用德国 的竞合论，那么必然导致出现有些现象无法处理的后果。例如，在我国，共罚的事后行为既不是想象竞合， 也不是法条竞合，更不是实质竞合，于是，在竞合论中没有地位。又如，陈兴良教授将吸收犯归入实质竞合 即实质的数罪，然而，陈兴良教授所称的重行为吸收轻行为（如制造枪支后又私藏的）、主行为吸收从行为 （如先教唆杀人后又提供杀人工具）、实行行为吸收非实行行为（如先帮助后又参与实行），③在德国都不属 于实质竞合。由此看来，陈兴良教授也没有完全坚持德国的竞合论。 事实上，像德国的竞合论那样将共罚的事后行为作为法条竞合中的吸收关系来处理也并不理想。例 如，甲盗窃了乙的财物（第一行为），一年后又毁坏该财物（第二行为）。首先，只有认定甲实施了两个行为 而非一个行为，才是我国刑法理论与司法实践可以接受的观点。其次，如果认定上述关系为吸收关系，那 么就存在以下３个问题：（１）如果认定第一行为的证据不充分，那么也不能独立地认定第二行为构成故意 毁坏财物犯罪。（２）如果行为人对第一行为具有违法阻却事由或者责任阻却事由，那么也不能处罚第二行 为。（３）如果第一行为已超过追诉时效，那么也不能处罚第二行为。这显然不合适。④ 事实上，只有承认 第一行为与第二行为都符合犯罪成立条件，都具有独立处罚的可能性，只是在按重罪处罚时能够一并处罚 轻罪，即按照包括的一罪处罚，才是合适的。 第三，德国的想象竞合犯实际上也包含数行为触犯数法条的情形，因而难以被我国刑法理论借鉴。 德国的判例与刑法理论通说的持有者认为，在触犯数罪的行为中，只要其中有一部分具有同一性就足 以成立想象竞合犯。亦即，数行为中只要任何一部分对数罪的构成要件的形成产生共同作用就成立想象 竞合。⑤ 于是，德国的想象竞合犯实际上包含数行为触犯数法条的情形，因而包含在我国被认定为典型数 罪的情形。 例如，德国的判例与刑法理论通说的持有者认为，行为人伪造文书后又使用该伪造的文书骗取他人财 物的，是伪造文书罪（《德国刑法》第２６７条）与诈骗罪的想象竞合。⑥ 德国的判例认定，盗窃汽车后为了出 售汽车而伪造相关文书（如汽车号牌）的，属于盗窃罪与伪造文书罪的想象竞合。⑦ 但这样的结论是我国 刑法学界难以理解和接受的。因为在我国刑法理论中一直存在牵连犯的概念，刑法分则条文也规定了牵 连犯，而牵连犯存在两个行为，伪造文书后再使用以骗取财物的，可谓典型的牵连犯（至于应否并罚则是另 一回事）。同理，盗窃后为销赃而伪造公文证件的，要么是牵连犯，要么是典型的数罪，而不可能被认定为 想象竞合。 又如，德国的判例认定，盗窃后为了毁灭罪证而放火的，是盗窃罪与放火罪的想象竞合。⑧ 德国的判 例与刑法理论通说的持有者认为，第一个构成要件行为既遂后在完全终了前实现另一构成要件的，均属想 象竞合，⑨如醉酒的盗窃犯在窃取他人财物后驾驶交通工具逃跑的，被认定为想象竞合犯。瑏瑠 但是，这两种 · ３２１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠 参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社２０１１年 版，第７０３页 以 下；张 明 楷：《刑 法 学》，法 律 出 版 社２０１１年 第４版，第 ４３２－９０６页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社２０１１年第２版，第２６０页。 参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社２００８年第２版，第２７５页以下。 参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社２００８年第２版，第２８５页。 参见［日］山口厚：《罪数论》，《法学教室》２００６年３月总第３０６号。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２１． Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８０２． Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＭＤＲ （Ｈ）１９８１，４５２；Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８１１． Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＮＳｔＺ１９９７，２７６．当然，也有学者反对这一判例。 Ｖｇｌ．Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，ＬｅｈｒｂｕｃｈｄｅｓＳｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７２０． Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２３ｆ．
法商研究2016年第1期（总第171期）情形在我国是典型的数罪，对行为人的行为不可能仅按盗窃罪的法定刑处罚。再如，在德国，正在逃跑的抢劫犯对追捕者进行射击的，构成普通抢劫与谋杀罪的想象竞合。这与我国审判实践的做法以及刑法理论的通说相反。2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”同理，行为人抢劫后为抗拒抓捕而杀人的，也应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚，而不可能认定为想象竞合犯。主张转向竞合论的陈兴良教授也同样认为，对这种行为应实行数罪并罚。德国关于想象竞合犯的认定也不符合我国刑法的相关规定。例如，在德国，不少判例和学者认为，参加恐怖活动组织后又实施杀人、抢劫等犯罪的，属于想象竞合。因为行为人是作为恐怖活动组织的成员实施恐怖活动的，所以参加恐怖活动组织的行为与实施恐怖活动的行为之间具有部分重合，因而不能认定为实质竞合。③但是，1997年《中华人民共和国刑法》第120条明文规定：积极参加恐怖活动组织并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。第四，德国的实质竞合理论也不符合我国刑法的相关规定。如前所述，在当今的德国竞合论中，连续犯与集合犯均被认定为实质竞合，要作为数罪处理。但是，我国刑法大多将连续犯规定为一罪。例如，我国刑法分则条文将“多次”犯罪规定为一罪或者法定刑升格的情形，其中就包含大量的连续犯；又如，刑法分则规定的数额犯，也包含大量的连续犯。另外，连续犯在我国也可能属于数罪，如连续造成数人轻伤的行为如果仅被认定为一罪那么就显然不妥。集合犯中的职业犯，也被我国刑法规定为一罪，而不是数罪。第五，德国刑法学界关于竞合论争议的激烈程度远远超过日本刑法学界关于罪数论的争议程度。日本刑法学界对于罪数论虽然也存在争论，但是争论越来越少。一方面，虽然以往对罪数的分类存在不少争议，但是现在大体上形成了比较一致的罪数论体系，另一方面，只对少数现象的归类存在争议，如法条竞合是否存在吸收关系，集合犯是属于本来的一罪还是属于包括的一罪。然而，德国刑法学界对于竞合论在任何方面都存在争议。首先，对于行为单数与行为复数的区分就存在激烈的争论，尤其是行为对不同法益主体造成侵害时是否存在自然的行为单数，以及行为实现了不同构成要件能否成立构成要件的行为单数等问题，不论是在刑法理论之间还是在判例之间以及理论与判例之间都存在明显的分歧。其次，虽然对法条竞合的特别关系与补充关系争议不大，但是由于法条竞合的吸收关系并不以法条之间具有包容、交叉关系为前提，因此德国刑法学界的争论相当激烈。至于想象竞合与实质竞合的区分，从表面上看似乎很清楚，但实际上也存在诸多争论。例如，在德国，以抢劫为目的侵入住宅的行为，判例与部分学者认定为实质的竞合，多数学者认定为想象竞合。④不仅如此，德国的竞合论对三个竞合应当如何安排没有统一的答案：有的教科书最先讨论法条竞合，有的教科书最后讨论法条竞合，也有不少教科书并不按照三个竞合讨论罪数问题。刑法学不是自然科学，当某些概念已经形成约定俗成的含义时，要改变其含义是相当困难的。例如，①Vgl.BGH NJW 1992.2103f,C.Roxin,StrafrechtAllgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck.2003.S.823f.②参见陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社2008年第2版，第742页，陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第601页，Vgl.BGHSt19114.122f,BGHNJW1975,985f,BGHMDR1980,684f,C.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandII,C.H.Beck,2003，S.827.当然，也有学者持相反的观点，主张二者为实质竞合。@Vgl.C.Roxin.StrafrechtAllgemeinerTeil,BandIl.C.H.Beck.2003,S.825f.?参见［德】冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1一一犯罪论》，杨萌译法律出版社2006年版，第434页以下：[德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第480页，@Vgl.C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I,C. H. Beck, 2003, S. 846ff;H. Jescheck/T. Weigend,Lehrbuch desStrafrechts.AllgemeinerTeil,5.Aufl.-Duncker&Humblot1996,S.731ff.Vgl.H.Frister.Strafrechts.Allgemeiner Teil,2.Aufl.,C.H.Beck 2007,S.405ffW.Gropp.Strafrechts.Allgemeiner Teil.Springer2005.S.529ff;K.Kuhl,Strafrechts.AllgemeinerTeil.3.Aufl.,FranzVahlen2000,S.857ff?124:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
情形在我国是典型的数罪，对行为人的行为不可能仅按盗窃罪的法定刑处罚。 再如，在德国，正在逃跑的抢劫犯对追捕者进行射击的，构成普通抢劫与谋杀罪的想象竞合。① 这与 我国审判实践的做法以及刑法理论的通说相反。２００１年５月２３日最高人民法院《关于抢劫过程中故意 杀人案件如何定罪问题的批复》规定：“行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪 定罪，实行数罪并罚。”同理，行为人抢劫后为抗拒抓捕而杀人的，也应以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数 罪并罚，而不可能认定为想象竞合犯。主张转向竞合论的陈兴良教授也同样认为，对这种行为应实行数罪 并罚。② 德国关于想象竞合犯的认定也不符合我国刑法的相关规定。例如，在德国，不少判例和学者认为，参 加恐怖活动组织后又实施杀人、抢劫等犯罪的，属于想象竞合。因为行为人是作为恐怖活动组织的成员实 施恐怖活动的，所以参加恐怖活动组织的行为与实施恐怖活动的行为之间具有部分重合，因而不能认定为 实质竞合。③ 但是，１９９７年《中华人民共和国刑法》第１２０条明文规定：积极参加恐怖活动组织并实施杀 人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 第四，德国的实质竞合理论也不符合我国刑法的相关规定。 如前所述，在当今的德国竞合论中，连续犯与集合犯均被认定为实质竞合，要作为数罪处理。但是，我 国刑法大多将连续犯规定为一罪。例如，我国刑法分则条文将“多次”犯罪规定为一罪或者法定刑升格的 情形，其中就包含大量的连续犯；又如，刑法分则规定的数额犯，也包含大量的连续犯。另外，连续犯在我 国也可能属于数罪，如连续造成数人轻伤的行为如果仅被认定为一罪那么就显然不妥。集合犯中的职业 犯，也被我国刑法规定为一罪，而不是数罪。 第五，德国刑法学界关于竞合论争议的激烈程度远远超过日本刑法学界关于罪数论的争议程度。 日本刑法学界对于罪数论虽然也存在争论，但是争论越来越少。一方面，虽然以往对罪数的分类存在 不少争议，但是现在大体上形成了比较一致的罪数论体系；另一方面，只对少数现象的归类存在争议，如法 条竞合是否存在吸收关系，集合犯是属于本来的一罪还是属于包括的一罪。 然而，德国刑法学界对于竞合论在任何方面都存在争议。首先，对于行为单数与行为复数的区分就存 在激烈的争论，尤其是行为对不同法益主体造成侵害时是否存在自然的行为单数，以及行为实现了不同构 成要件能否成立构成要件的行为单数等问题，不论是在刑法理论之间还是在判例之间以及理论与判例之 间都存在明显的分歧。其次，虽然对法条竞合的特别关系与补充关系争议不大，但是由于法条竞合的吸收 关系并不以法条之间具有包容、交叉关系为前提，因此德国刑法学界的争论相当激烈。至于想象竞合与实 质竞合的区分，从表面上看似乎很清楚，但实际上也存在诸多争论。例如，在德国，以抢劫为目的侵入住宅 的行为，判例与部分学者认定为实质的竞合，多数学者认定为想象竞合。④ 不仅如此，德国的竞合论对三 个竞合应当如何安排没有统一的答案：有的教科书最先讨论法条竞合，⑤有的教科书最后讨论法条竞合，⑥ 也有不少教科书并不按照三个竞合讨论罪数问题。⑦ 刑法学不是自然科学，当某些概念已经形成约定俗成的含义时，要改变其含义是相当困难的。例如， · ４２１ · 法 商 研 究 ２０１６年第１期（总第１７１期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ Ｖｇｌ．ＢＧＨ ＮＪＷ１９９２，２１０３ｆ；Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２３ｆ． 参见陈兴良：《规范刑法学》（下册），中国人民大学出版社２００８年 第２版，第７４２页；陈 兴 良：《口 授 刑 法 学》，中国人民大学出版社 ２００７年版，第６０１页。 Ｖｇｌ．ＢＧＨＳｔ１９１１４．１２２ｆ；ＢＧＨ ＮＪＷ１９７５，９８５ｆ；ＢＧＨ ＭＤＲ１９８０，６８４ｆ；Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ． Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２７．当然，也有学者持相反的观点，主张二者为实质竞合。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８２５ｆ． 参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ｉ———犯罪论》，杨萌译，法律出版社２００６年版，第４３４页以下；［德］乌尔 斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社２０１５年版，第４８０页。 Ｖｇｌ．Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ Ｔｅｉｌ，ＢａｎｄＩＩ，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００３，Ｓ．８４６ｆｆ； Ｈ．Ｊｅｓｃｈｅｃｋ／Ｔ．Ｗｅｉｇｅｎｄ，Ｌｅｈｒｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，５．Ａｕｆｌ．，Ｄｕｎｃｋｅｒ＆ Ｈｕｍｂｌｏｔ１９９６，Ｓ．７３１ｆｆ． Ｖｇｌ．Ｈ．Ｆｒｉｓｔｅｒ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，２．Ａｕｆｌ．，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ２００７，Ｓ．４０５ｆｆ；Ｗ．Ｇｒｏｐｐ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ ， Ｓｐｒｉｎｇｅｒ２００５，Ｓ．５２９ｆｆ；Ｋ．Ｋüｈｌ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓ．ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，３．Ａｕｆｌ．，ＦｒａｎｚＶａｈｌｅｎ２０００，Ｓ．８５７ｆｆ．
罪数论与竞合论探究当我国刑法理论习惯于将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉关系的情形时，再想推翻这种观念就会变得很不现实。事实上，我国刑法理论也不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在我国，无论是根据“竞合”的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人可以接受故意杀人罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系的结论。又如，虽然有学者主张转向德国的竞合论，放弃使用一些概念，但是在刑法学界已经使用诸多概念的理论背景下，要放弃这些概念也几乎不可能。一位学者可以放弃使用许多概念，但一个学术界只能使概念越来越多，而不可能使概念越来越少。以上说明的是，我国刑法理论不可能接受德国竞合论的具体观点，如不能接受法条竞合的吸收关系，不能接受数行为也能成立想象竞合的观点等。那么，能否在体系上使用德国的竞合论，而在具体内容上仍然沿用我国刑法理论既有的罪数理论呢？答案也是否定的。例如，如果要使用德国的竞合论，那么就必须将附随犯、共罚的事后行为等包括的一罪纳入法条竞合。果真如此，就必须认为法条竞合不以法条之间具有包容与交叉关系为前提。这便不可能维持我国刑法理论既有的法条竞合理论。又如，如果要使用德国的竞合论，那么就必须将多数牵连犯归入想象竞合犯，因而也不可能维持我国既有的想象竞合理论。更为重要的是，德国的竞合论在行为单数与行为复数方面使用的一些概念，在我国的既有罪数理论中没有对应的概念。①这也是我国罪数论全面转向竞合论的一个重要障碍。概言之，如果在体系上使用德国的竞合论，同时在具体内容上仍然沿用我国刑法理论的既有具体观点，那么就意味着法条竞合中只有特别关系与补充关系而没有吸收关系，想象竞合中只有一个行为触犯数罪名的情形，于是，虽然有两个以上的行为但是又只能认定为一罪的情形，就没有存在的空间。陈兴良教授主张我国的刑法理论应当从罪数论转向竞合论，从其《规范刑法学》一书中的竞合论部分可以看出，大量的罪数现象得不到论述，如附随犯、共罚的事后行为，或者部分论述与德国的竞合论大相径庭，如实质竞合。②周光权教授虽然在形式上转向了竞合论，但是其在基本思路与对具体问题的处理上③与德国的竞合论差别很大。三、如何构建我国的罪数理论如前所述，罪数论与竞合论研究的具体内容实际上是相同的，虽然二者的侧重点不同，但是德国竞合论解决的问题与日本罪数论解决的问题，都是我国刑法理论要解决的问题。因为“罪数论·竞合论是在实体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论”，④所以侧重于哪一方面都不一定具有绝对优势；相反，定罪间题与量刑间题都需要同时解决。至于罪数论部分是继续称为罪数论还是改称为竞合论或者“罪数与竞合”、“竞合与罪数”，都不过是形式上的名称改动，关键是要明确我国的罪数论需要解决哪些问题，对不同的罪数现象应当如何处理，以及如何安排罪数论的内部体系。（一）需要研究的具体问题笔者认为，凡是涉及一罪与数罪的区分，以及行为触犯数个法条的情形，都应当放在罪数论中研究。首先，当前已经在罪数论中讨论的现象无一例外地需要继续在罪数论中讨论。一方面，我国罪数论当前所讨论的现象都是客观存在的，并且的确是罪数与竞合问题，同样也都是德国的竞合论与日本的罪数论讨论的问题。陈兴良教授认为“继续犯是单纯一罪，它与追诉时效的起算有关，与罪数无关。将继续犯纳入罪①由于我国刑法理论仅使用“行为"概念，因此在这方面很难找到与德语的多个概念相对应的汉语表述。行为单数或者行为单一，行为复数之类的翻译，也未必能准确表述德语相应概念的含义，②参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第272页以下。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年第2版，第248页以下。?【日］只木诚：《罪数论·竞合论》，载山口厚、甲斐克则编：《21世纪日中刑事法の重要课题》，成文堂2014年版，第73页?团藤重光教授写的教科书将罪数论部分称为"犯罪的成立、个数与竞合”，参见[日］团藤重光：《刑法纲要》（总论），创文社1990年第3版，第435页，井田良教授撰写的教科书将罪数论部分称为“犯罪的个数与竞合”，参见[日］井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第518页。.125.(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
当我国刑法理论习惯于将法条竞合限定为法条之间具有包容与交叉关系的情形时，再想推翻这种观念就 会变得很不现实。事实上，我国刑法理论也不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在 我国，无论是根据“竞合”的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人可以接受故意杀人罪与故意毁坏财 物罪之间存在法条竞合关系的结论。又如，虽然有学者主张转向德国的竞合论，放弃使用一些概念，但是 在刑法学界已经使用诸多概念的理论背景下，要放弃这些概念也几乎不可能。一位学者可以放弃使用许 多概念，但一个学术界只能使概念越来越多，而不可能使概念越来越少。 以上说明的是，我国刑法理论不可能接受德国竞合论的具体观点，如不能接受法条竞合的吸收关系， 不能接受数行为也能成立想象竞合的观点等。那么，能否在体系上使用德国的竞合论，而在具体内容上仍 然沿用我国刑法理论既有的罪数理论呢？答案也是否定的。例如，如果要使用德国的竞合论，那么就必须 将附随犯、共罚的事后行为等包括的一罪纳入法条竞合。果真如此，就必须认为法条竞合不以法条之间具 有包容与交叉关系为前提。这便不可能维持我国刑法理论既有的法条竞合理论。又如，如果要使用德国 的竞合论，那么就必须将多数牵连犯归入想象竞合犯，因而也不可能维持我国既有的想象竞合理论。更为 重要的是，德国的竞合论在行为单数与行为复数方面使用的一些概念，在我国的既有罪数理论中没有对应 的概念。① 这也是我国罪数论全面转向竞合论的一个重要障碍。 概言之，如果在体系上使用德国的竞合论，同时在具体内容上仍然沿用我国刑法理论的既有具体观 点，那么就意味着法条竞合中只有特别关系与补充关系而没有吸收关系，想象竞合中只有一个行为触犯数 罪名的情形，于是，虽然有两个以上的行为但是又只能认定为一罪的情形，就没有存在的空间。陈兴良教 授主张我国的刑法理论应当从罪数论转向竞合论，从其《规范刑法学》一书中的竞合论部分可以看出，大量 的罪数现象得不到论述，如附随犯、共罚的事后行为，或者部分论述与德国的竞合论大相径庭，如实质竞 合。② 周光权教授虽然在形式上转向了竞合论，但是其在基本思路与对具体问题的处理上③与德国的竞合 论差别很大。 三、如何构建我国的罪数理论 如前所述，罪数论与竞合论研究的具体内容实际上是相同的，虽然二者的侧重点不同，但是德国竞合 论解决的问题与日本罪数论解决的问题，都是我国刑法理论要解决的问题。因为“罪数论·竞合论是在实 体法上经过了对某一行为的违法、责任的判断阶段后，为量刑提供基础的领域的讨论”，④所以侧重于哪一 方面都不一定具有绝对优势；相反，定罪问题与量刑问题都需要同时解决。至于罪数论部分是继续称为罪 数论还是改称为竞合论或者“罪数与竞合”、“竞合与罪数”，⑤都不过是形式上的名称改动，关键是要明确 我国的罪数论需要解决哪些问题，对不同的罪数现象应当如何处理，以及如何安排罪数论的内部体系。 （一）需要研究的具体问题 笔者认为，凡是涉及一罪与数罪的区分，以及行为触犯数个法条的情形，都应当放在罪数论中研究。 首先，当前已经在罪数论中讨论的现象无一例外地需要继续在罪数论中讨论。一方面，我国罪数论当 前所讨论的现象都是客观存在的，并且的确是罪数与竞合问题，同样也都是德国的竞合论与日本的罪数论 讨论的问题。 陈兴良教授认为：“继续犯是.单纯一罪，它与追诉时效的起算有关，与罪数无关。将继续犯纳入罪 · ５２１ · 罪数论与竞合论探究 ① ② ③ ④ ⑤ 由于我国刑法理论仅使用“行为”概念，因此在这方面很难找到与德语的多个概念相对应的汉语表述。行为单数或者行为单一、行 为复数之类的翻译，也未必能准确表述德语相应概念的含义。 参见陈兴良：《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社２００８年第２版，第２７２页以下。 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社２０１１年第２版，第２４８页以下。 ［日］只木诚：《罪数论·竞合论》，载山口厚、甲斐克则编：《２１世纪日中刑事法の重要课题》，成文堂２０１４年版，第７３页。 团藤重光教授撰写的教科书将罪数论部分称为“犯罪的成立、个数与竞合”。参见［日］团 藤 重 光：《刑 法 纲 要》（总 论），创 文 社１９９０ 年第３版，第４３５页。井田良教授撰写的教科书将罪数论部分称为“犯罪的个数与竞合”。参见［日］井田良：《讲义刑 法 学·总 论》，有 斐 阁 ２００８年版，第５１８页