法条竞合的特别关系研究一兼与张明楷教授商榨周光权*内容提要我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。关键词法条竞合排斥关系/构成要件观念想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用，反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。①在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排。（2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法条之间的关系错综复杂。（3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。（4)在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以在刑法分则中法条竞合的存在数量大，法条关系复杂，与此相关的问题就是刑法理论研究上需要加以重视的。在我国刑法学中，犯罪竞合论的很多问题并未得到充分展开，现有的研究也充斥着混乱。在竞合论中，想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些，但是，对许多关键问题，尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题，并未得到充分讨论。在笔者看来，就法条竞合而言，特别值得研究的问题有：（1)基于行政刑法上的特别考虑，在经济*清华大学法学院教授、博士生导师。①参见【德汉斯·海因里希·耶赛克托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。②犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果，也难以形成刑法学的独特范畴。158Dg 1994-2010 China Academic Joumal Electronic Publishing House, All rights reserved. http:/www.cnki.net
法条竞合的特别关系研究 ———兼与张明楷教授商榷 周光权 3 内容提要 我国刑法中的法条竞合类型 ,在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外 ,还应包括包容 关系。基于行政刑法上的特别考虑 ,在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系 ,与传统 的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征 ,但因数额、数量未达到特 别法条要求时 ,不能以普通法条定罪。此时 ,需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、 特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别 法条和普通法条都构成犯罪时存在 ;在行为属于特别法条所规范的行为类型时 ,也具有排斥普通法适用的可 能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系 ,不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。 关键词 法条竞合 排斥关系 构成要件观念 想象竞合犯 法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定 ,在裁判上只能适用其中的某一罪名 ,从而排斥 其它法条适用的情形。换言之 ,法条竞合意味着:从形式上看 ,某一个行为既与刑法分则所规定的 A罪的 构成要件相一致 ,也部分或者全部地与 B罪的构成要件相一致。但是 ,如果成立 A罪 ,就优先适用 A罪的 构成要件 ,排斥 B罪的适用;反之亦然。所以 ,从实质上看 ,法条竞合的行为人只能成立一罪 ,而不能成立 数罪 ,即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观 ,但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系 ,只能 根据一个构成要件对行为进行评价。对此 ,有学者指出 ,在法条竞合的情况下 ,数个刑法法规只是表面 上相竞合 ,但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规 ,所以 ,是非真正的竞合。该非真正竞合的基 本思想在于 :犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。① 在刑法典中大量出现法条竞合的情形 ,其主要原因是 : ( 1)立法通常比较抽象 ,而司法上的判断非 常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时 ,可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排 斥。 (2)犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在 ,使得法条之间的关系错综复杂。 ( 3)犯罪行 为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态 ,相互关系复杂。 (4)在立法上 ,对某些犯罪的构成要 件设计与其它犯罪之间的关系梳理并不顺当 ,对法条关系的考虑并不是特别周密 ,从而引发法条竞合。 所以 ,在刑法分则中 ,法条竞合的存在数量大 ,法条关系复杂 ,与此相关的问题就是刑法理论研究上需要 加以重视的。 在我国刑法学中 ,犯罪竞合论 ②的很多问题并未得到充分展开 ,现有的研究也充斥着混乱。在竞合 论中 ,想象竞合犯的重要性在近年得到了重视。法条竞合的研究虽然也有一些 ,但是 ,对许多关键问题 , 尤其是与中国刑法立法紧密相关的问题 ,并未得到充分讨论。 在笔者看来 ,就法条竞合而言 ,特别值得研究的问题有 : (1)基于行政刑法上的特别考虑 ,在经济 158 3 ① ② 清华大学法学院教授、博士生导师。 参见 [德 ]汉斯 ·海因里希 ·耶赛克、托马斯 ·魏根特 :《德国刑法教科书 (总论 ) 》,徐久生译 ,中国法制出版社 2001年版 ,第 892页。 犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数 ,而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括 ,难以达到这种效果 , 也难以形成刑法学的独特范畴
法条竞合的特别关系研究犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系”是否还和传统的法条竞合论中的特别关系完全相同？（2）对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，能否转而以普通法条定罪？法条竞合论中的这两个问题，基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问题。一、我国刑法中法条竞合类型在我国刑法学通说中，把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。③但是，法条竞合是法律意义上的行为单数，也是构成要件意义上的行为单数，对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合论所处理的问题，是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合，究竞是一个行为导致这种结局，还是多个行为值得刑罚处罚，当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法条都被触犯的场合，行为是单数还是复数，不能仅仅从自然的意义上观察，而应该从规范的意义上加以判断。对于法条竞合的类型，日本刑法理论一般分为以下四种：特别关系（例如，业务侵占罪和委托物侵占罪之间的关系）、补充关系（例如，建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系）、吸收关系（例如，故意杀人场合，损坏被害人衣物时，故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系）、择一关系（例如，侵占罪和背任罪之间的关系）。③在德国刑法学通说中，一般排序择一关系认为其不属手法条竞合论讨论的范畴。@在笔者看来，上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型，必须考虑分类标准具有概括力，能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型，同时，必须考虑中国刑法中的独特规定。根据这个标准，笔者认为，我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方：（1）在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还包括包容关系。（2）中国刑法中的择一关系具有不同于大陆法系刑法的自身特质。(一)特别关系一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条，属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认为在一般法条之外有必要再行设立特别法条，特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中，适用特别法条就能够有效惩治犯罪，所以，特别法条具有排斥普通法条的功能，特别法条优先适用。例如，通说认为，诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证卷职权罪之间、重婚罪与破环军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外，使用假市罪和诈骗罪之间也存在普通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质，这是立法上当然可以预想的事情，但是，由于立法特别规定，对使用假币行为只能定使用假市罪，排斥诈骗罪的适用，如果对使用假币行为定诈骗罪，使用假币罪就没有存在的余地。(二）补充关系补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中，某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时，予以补充性地加以适用。换言之，在多个构成要件中，某一个要件只是辅助性地加以适用的，也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时，主要构成要件优先适用。例如妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪走私移物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。③参见高铭喧主编：新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第483页。④即便将补充关系看作法条竞合的一种形式，法条竞合时也只是“构成要件意义上“而非自然意义上的一行为。③[日前田雅英：刑法总论讲义》，第4版，东京大学出版会2006年版，第497页。③参见【德塞尔斯：德国刑法总论》李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。159D 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.ne
犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的“特别关系 ”是否还和传统的法条竞合论中的特别关 系完全相同 ? ( 2)对于行为性质符合特别法条的构成特征 ,但因数额、数量未达到特别法条要求时 , 能否转而以普通法条定罪 ? 法条竞合论中的这两个问题 ,基本上是我国刑法学中需要研讨的独特问 题。 一、我国刑法中法条竞合类型 在我国刑法学通说中 ,把法条竞合论通常放在刑法各论中加以讨论。③ 但是 ,法条竞合是法律意义 上的行为单数 ,也是构成要件意义上的行为单数 , ④对法条竞合的问题必须在犯罪论中讨论。因为竞合 论所处理的问题 ,是构成要件的实现问题。在多个规范被侵害的场合 ,究竟是一个行为导致这种结局 , 还是多个行为值得刑罚处罚 ,当然是属于犯罪论的范畴。确定行为的个数是竞合论的起点。在多个法 条都被触犯的场合 ,行为是单数还是复数 ,不能仅仅从自然的意义上观察 ,而应该从规范的意义上加以 判断。 对于法条竞合的类型 ,日本刑法理论一般分为以下四种:特别关系 (例如 ,业务侵占罪和委托物侵占罪 之间的关系 )、补充关系 (例如 ,建造物等以外的放火罪和现住建造物放火罪之间的关系 )、吸收关系 (例如 , 故意杀人场合 ,损坏被害人衣物时 ,故意毁坏财物罪和故意杀人罪之间的关系 )、择一关系 (例如 ,侵占罪和 背任罪之间的关系 )。⑤ 在德国刑法学通说中 ,一般排斥择一关系 ,认为其不属于法条竞合论讨论的范 畴。⑥ 在笔者看来 ,上述分类是否和我国刑法的规定相对应是一个问题。确定法条竞合的类型 ,必须考虑 分类标准具有概括力 ,能够涵盖刑法立法中现实存在的各种法条竞合类型 ;同时 ,必须考虑中国刑法中 的独特规定。根据这个标准 ,笔者认为 ,我国刑法中的法条竞合类型具有以下值得关注的地方 : ( 1)在 特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外 ,还包括包容关系。 (2)中国刑法中的择一关系具有不同 于大陆法系刑法的自身特质。 (一 )特别关系 一个行为同时符合一般法条和相关的特别法条 ,属于普通法条与特别法条的竞合。由于立法者认 为在一般法条之外有必要再行设立特别法条 ,特别罪名的构成要件完全包容于普通罪名之中 ,适用特别 法条就能够有效惩治犯罪 ,所以 ,特别法条具有排斥普通法条的功能 ,特别法条优先适用。例如 ,通说认 为 ,诈骗罪与各种金融诈骗犯罪和合同诈骗罪之间、滥用职权罪与滥用管理公司和证券职权罪之间、重 婚罪与破坏军婚罪之间都存在普通法条和特别法条的关系。此外 ,使用假币罪和诈骗罪之间也存在普 通法条和特别法条的关系。使用假币行为带有诈骗性质 ,这是立法上当然可以预想的事情 ,但是 ,由于 立法特别规定 ,对使用假币行为只能定使用假币罪 ,排斥诈骗罪的适用 ;如果对使用假币行为定诈骗罪 , 使用假币罪就没有存在的余地。 (二 )补充关系 补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中 ,某些规范设立的目的就在于当其它 刑法规范不能适用时 ,予以补充性地加以适用。换言之 ,在多个构成要件中 ,某一个要件只是辅助性地 加以适用的 ,也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时 ,主要构成要 件优先适用。例如 ,妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间 ,走私武器、弹药罪 ,走私淫秽物品罪等 特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。 159 法条竞合的特别关系研究 ③ ④ ⑤ ⑥ 参见高铭暄主编 :《新编中国刑法学 》,中国人民大学出版社 1998年版 ,第 483页。 即便将补充关系看作法条竞合的一种形式 ,法条竞合时也只是“构成要件意义上 ”而非自然意义上的一行为。 [日 ]前田雅英:《刑法总论讲义 》,第 4版 ,东京大学出版会 2006年版 ,第 497页。 参见 [德 ]韦塞尔斯:《德国刑法总论 》,李昌珂译 ,法律出版社 2008年版 ,第 477页
中国法学2010年第3期(三）吸收关系从广义上说，吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此，对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中，由于没有充分认识这两种“吸收的差异，从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。刑法学通说上所认可的吸收犯，是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为，仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为，属于数罪，但因为存在吸收关系，所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程，前行为可能是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的当然结果。至于如何认定吸收关系，在理论上一直是难题。有人认为，应当根据一般经验法则判断；也有人认为，数个犯罪行为只要基本性质相同，共同服务于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意支配，具有依附与被依附的关系，就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪，其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪，主行为吸收从行为，实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为，吸收犯的吸收形式包括三种：（1)重罪吸收轻罪：（2)前行为吸收后行为，即“当然结果“的行为被吸收；（3)后行为吸收前行为，即“必经阶段“被吸收。③但是，上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。③所以，在笔者看来，我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念，应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题，基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。③例如，对于罪犯在监所内毁坏门窗，破坏监狱设施后脱逃的，盗窃财物后销赃的，一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论，但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况，应当认定为实质上的数罪。所以，取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯，不会造成处罚上的疏漏，反而有利于罪刑均衡原则的实现。取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合，有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为：“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候，即存在吸收关系，后者为前者所吸收，因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是：实害行为吸收危险行为当定罪需要在这两个条文之间作出选择时，后者为前者所吸收，前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如，犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。①但是，这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯，实际上是法条竞合犯，其包括两种类型：（1）行为形态的吸收：既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益，在构成要件的设计上，就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定，由此形成法条上的重叠现象。但是，只要出现犯罪既遂结局的，犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。与此相关的问题是：行为实施之后，出现实害结果的，危险犯被实害犯所吸收。（2）参与上的吸收：正犯行为吸收（狭义的）共犯行为。教唆后实行的，教唆后帮助的，或者帮助一段时间后参与实行的，当行为人作为正犯受到处罚时，其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照正犯进行处罚时，教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系，作为法条竞合的一种类型看待，高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。?马克昌主编：犯罪通论》武汉大学出版社1999年版，第667页，参见王作富主编：法第2版，中国人民大学出版社2004年版，第160页。④通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。④何乘松主编：（删法教科书》上册，中国法制出版社2000年版，第496页。?当然，也有学者认为，部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系。类似的观点，参见吴振兴：数形态论》，中国检察出版社2006年版，第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竞存在很多差别，因此，将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。160D8 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House.: All rights reserved. http://www.cnki:ne
中国法学 2010年第 3期 (三 )吸收关系 从广义上说 ,吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此 ,对吸收犯的 概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中 ,由于没有充分认识这两种“吸收 ”的差异 ,从而导致吸收 犯概念处于非常混乱的境地。 刑法学通说上所认可的吸收犯 ,是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为 ,仅以吸收之罪定罪的犯罪 形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为 ,属于数罪 ,但因为存在吸收关系 ,所以不实行数罪并罚。至于 何谓“吸收关系 ”,通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程 ,前行为可能是后 行为发展的必经阶段 ,后行为可能是前行为发展的当然结果。⑦ 至于如何认定吸收关系 ,在理论上一直 是难题。有人认为 ,应当根据一般经验法则判断 ;也有人认为 ,数个犯罪行为只要基本性质相同 ,共同服 务于同一犯罪目的 ,受大致相同的犯罪故意支配 ,具有依附与被依附的关系 ,就能够成立吸收关系。吸 收犯必须是重罪吸收轻罪 ,其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪 ,主行为吸收从行为 ,实行行为吸收 教唆、帮助行为等。还有人认为 ,吸收犯的吸收形式包括三种 : ( 1)重罪吸收轻罪 ; ( 2)前行为吸收后行 为 ,即“当然结果 ”的行为被吸收 ; (3)后行为吸收前行为 ,即“必经阶段 ”被吸收。⑧ 但是 ,上述关于吸收 关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分 ,实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事 后行为的解说。⑨ 所以 ,在笔者看来 ,我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念 ,应当取消。对 于原来放在吸收犯中讨论的问题 ,基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。λυ 例如 ,对于罪犯在 监所内毁坏门窗 ,破坏监狱设施后脱逃的 ;盗窃财物后销赃的 ,一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论 , 但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况 ,应当认定 为实质上的数罪。所以 ,取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯 ,不会造成处罚上的疏漏 ,反而 有利于罪刑均衡原则的实现。 取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合 ,有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以 考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为 :“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候 ,即 存在吸收关系 ,后者为前者所吸收 ,因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是 :实害行 为吸收危险行为 .当定罪需要在这两个条文之间作出选择时 ,后者为前者所吸收 ,前者的适用排除后 者的适用。高度行为吸收低度行为。例如 ,犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”λϖ但是 ,这种作为处 断上的一罪处理的所谓吸收犯 ,实际上是法条竞合犯 ,其包括两种类型 : (1)行为形态的吸收 :既遂吸收 未遂、预备。在立法上为了充分保护法益 ,在构成要件的设计上 ,就会针对不同行为阶段和不同犯罪方 式分别作出规定 ,由此形成法条上的重叠现象。但是 ,只要出现犯罪既遂结局的 ,犯罪未遂、预备的处罚 规定就不再考虑。与此相关的问题是 :行为实施之后 ,出现实害结果的 ,危险犯被实害犯所吸收。 ( 2) 参与上的吸收 :正犯行为吸收 (狭义的 )共犯行为。教唆后实行的 ,教唆后帮助的 ,或者帮助一段时间后 参与实行的 ,当行为人作为正犯受到处罚时 ,其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为 无法按照正犯进行处罚时 ,教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。 将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系 ,作为法条竞合的一种类型看待 , λω 160 ⑦ ⑧ ⑨ λυ λϖ λω 高铭暄主编 :《中国刑法学 》,中国人民大学出版社 1989年版 ,第 224页。 马克昌主编 :《犯罪通论 》,武汉大学出版社 1999年版 ,第 667页。 参见王作富主编 :《刑法 》第 2版 ,中国人民大学出版社 2004年版 ,第 160页。 通说对吸收关系是否存在的判断 ,事实上借用了对不可罚的事后行为的判断 ,即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关 系。 何秉松主编 :《刑法教科书 》上册 ,中国法制出版社 2000年版 ,第 496页。 当然 ,也有学者认为 ,部分吸收关系属于法条竞合的范畴 ,但不是吸收关系 ,而是补充关系。类似的观点 ,参见吴振兴 :《罪数形态 论 》,中国检察出版社 2006年版 ,第 173页。笔者认为 ,如果广义地看待补充关系 ,将部分吸收关系看作是补充关系 ,可能也没有问 题。但可能与学术精巧化的旨趣不符 ,而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别 ,因此 ,将吸收关系从补充关系中剥离出 来或许是更为合理的考虑
法条竞合的特别关系研究最主要的考虑是：一方面，传统中国刑法学意义上的吸收犯，行为人有多个犯罪行为，只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型，无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收，都是行为人受一个概括的故意支配行为发展进程又紧密关联的情况。此时，要在构成要件上认定行为人具有多个行为有时比较困难，有时没有实际意义。另一方面如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待，在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待，既然是处断的一罪，司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪，而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系，最终只以处罚较重的规定处理。但是，如果作为法条竞合处理，被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用，因此，在行为人达到既遂成为正犯时，判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。因此，笔者的结论是：如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理，将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待；将其中的一部分作为实质数罪看待；将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待，取消吸收犯概念，应该是没有问题的。（四）择一关系择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“普不两立”适用其中一个法条时，另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中，不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。择一关系在我国刑法中大致有三种：1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看，针对一个不法取得他人财物的行为，可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是，在论理上或者解释论上，成立盗窃罪时，侵占罪的规定被排斥；反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。2非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合，行为从自然的意义上看，和绑架罪的构成要件相当。但是，《刑法第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处，从而排斥绑架罪的适用。3.结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为，由于发生了超出基本犯范围的加重结果，法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡，非法拘禁致人重伤、死亡，暴力干涉婚姻自由致人死亡，虐待家庭成员致人重伤、死亡等，都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意，加重结果为过失的结果加重犯，只根据基本行为成立一罪，虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合，也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于：（1)立法上对于实施基本行为导致死亡后果的情形，已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑，排斥过失致人死亡罪的规定，并不会导致处罚失衡。例如，强奸致人死亡的，该致人死亡行为也符合过失致人死亡罪的构成要件，和过失致人死亡罪之间存在竞合关系，但行为人只需就强罪承担刑事责任，对致人死亡的后果负责，不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪，也排斥过失致人死亡罪的适用。（2)故意实施基本行为致人死亡的，在导致被害人死亡这一问题上，和过失致人死亡之间有择一竞合关系，而非过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行为，一般的过失行为（例如，随意抛弃重物）或者故意程度很低的行为（例如，有意推推操操导致他人死亡）导致他人死亡的，都可以成立过失致人死亡。（3）过失致人死亡当中，有一部分是业务上过失致人?周光权：刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。?当然，也有学者认为，择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引③，第498页。③另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此，加重结果构成要件相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系）。例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处。这也说明，区分特别关系和择一关系的确比较困难。161D 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.ne
最主要的考虑是 :一方面 ,传统中国刑法学意义上的吸收犯 ,行为人有多个犯罪行为 ,只是在处断上作为 一罪看待。但前述两种吸收类型 ,无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收 ,都是行为人受一个概括的故 意支配 ,行为发展进程又紧密关联的情况。此时 ,要在构成要件上认定行为人具有多个行为 ,有时比较 困难 ,有时没有实际意义。另一方面 ,如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看 待 ,在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待 ,既然是处断 的一罪 ,司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪 ,而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关 系 ,最终只以处罚较重的规定处理。但是 ,如果作为法条竞合处理 ,被适用的法条原本就排斥了被吸收 的法条的运用 ,因此 ,在行为人达到既遂成为正犯时 ,判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的 共犯行为如何处理的问题。 因此 ,笔者的结论是 :如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理 ,将其中的一部分作为不可 罚的事前、事后行为看待 ;将其中的一部分作为实质数罪看待 ;将其中的一部分作为法条竞合意义上的 吸收关系看待 ,取消吸收犯概念 ,应该是没有问题的。λξ (四 )择一关系 择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立 ”,适用其中一个法条时 ,另外的法 条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中 ,不同法条对相同行为有完全或者绝大部分 重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。λψ 择一关系在我国刑法中大 致有三种 : 1. 盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看 ,针对一个不法取得他人财物的行为 ,可能同时适用盗窃罪、侵 占罪的规定。但是 ,在论理上或者解释论上 ,成立盗窃罪时 ,侵占罪的规定被排斥 ;反之亦然。贪污罪与 挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。 2. 非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合 ,行为从自然的意义上看 , 和绑架罪的构成要件相当。但是 ,《刑法 》第 238条第 3款明确规定以非法拘禁罪论处 ,从而排斥绑架罪 的适用。 3. 结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为 ,由于发生了超 出基本犯范围的加重结果 ,法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡 ,非 法拘禁致人重伤、死亡 ,暴力干涉婚姻自由致人死亡 ,虐待家庭成员致人重伤、死亡等 ,都是典型的结果 加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。 基本行为为故意 ,加重结果为过失的结果加重犯 ,只根据基本行为成立一罪 ,虽然加重结果可能和普通 过失犯的构成要件相重合 ,也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于 : (1)立法上对于实施基本行 为导致死亡后果的情形 ,已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑 ,排斥过失 致人死亡罪的规定 ,并不会导致处罚失衡。例如 ,强奸致人死亡的 ,该致人死亡行为也符合过失致人死 亡罪的构成要件 ,和过失致人死亡罪之间存在竞合关系 ,但行为人只需就强奸罪承担刑事责任 ,对致人 死亡的后果负责 ,不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪 ,也排斥过失致人死亡罪的适用。λζ (2)故意 实施基本行为致人死亡的 ,在导致被害人死亡这一问题上 ,和过失致人死亡之间有择一竞合关系 ,而非 过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行 为 ,一般的过失行为 (例如 ,随意抛弃重物 )或者故意程度很低的行为 (例如 ,有意推推搡搡导致他人死 亡 )导致他人死亡的 ,都可以成立过失致人死亡。 (3)过失致人死亡当中 ,有一部分是业务上过失致人 161 法条竞合的特别关系研究 λξ λψ λζ 周光权 :《刑法总论 》,中国人民大学出版社 2007年版 ,第 354页。 当然 ,也有学者认为 ,择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引 ⑤,第 498页。 另外的解释思路是 :结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性 ,该部分符合过失犯的构成要件 ,因此 ,加重结果构成要件 相对于一般过失的构成要件 ,具有“特别关系 ”(而非择一关系 )。例如 ,行为人故意伤害他人导致被害人死亡的 ,不再以过失致人死 亡罪论处。这也说明 ,区分特别关系和择一关系的确比较困难
中国法学2010年第3期死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系，因此，不能认为它们之间存在特别关系。（五）包容关系我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。在我国刑法中，包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。④换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。广义地说，特别关系也是一种包容关系，即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的，其和前述的“特别关系存在差别：（1)特别关系，是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件，又符合普通法条所设定的构成要件，普通法条“当然地”、“逻辑地”完全地包容特别法条，例如，抢劫罪和抢劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系（例如，不能认为拐卖妇女罪逻辑地包容了强奸罪），纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。（2)在存在特别关系时，特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中，基本上遵循反向的思维：包容（完全）法条绝对优先手被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。例如，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，其导致被害人死亡的行为，分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当，但是，因为绑架罪是包容（完全）法条，对故意条害被绑架人的行为，只能按照刑法》第239条的规定适用死刑，《刑法第232条的规定就不再有适用的余地。我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖罪，组织卖淫罪包容强迫卖罪、引诱、容留卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织、运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中如果包容竞合的立法过多可能并不合适：（1）许多原本应当作为数罪处理的情形因为包容竞合的出现，成为形式竞合，限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中，行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式进行处理，数罪并罚的功能难以有效发挥。（2)许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪，但是，绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪，拐卖妇女儿童罪包容了强奸罪，使这些罪名均不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例，使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重，这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立法，还行为实质竞合的真面目准确适用数罪并罚制度，同时将故意杀人罪、故意伤害罪强好罪、强迫卖淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削减死刑，基本上只在故意杀人罪中规定死刑，以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。当然，也有学者认为，所谓的包容竞合，实际上是想象竞合犯。但是，将包容竞合视为想象竞合参见[日大壕仁：刑法概说（总论）第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。参加陈兴良主编：刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。张明楷：刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第371页。162D 19942010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
中国法学 2010年第 3期 死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系 ,因此 ,不能认为 它们之间存在特别关系。 (五 )包容关系 我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪 (重罪 ) 和乙罪 (轻罪 ) ,并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是 ,甲罪的构成要件比乙罪的 构成要件具有完全性时 ,完全法排斥、拒绝不完全法的适用。λ{ 在我国刑法中 ,包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分 ,但犯罪构成的内容已超出 外延窄的罪名的情形 ,其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。λ| 换言之 ,虽然甲、乙两罪 之间从逻辑上看没有竞合关系 ,但由于立法者的设定 ,使得甲、乙罪之间存在包容 (完全法 )和被包容 (不完全法 )的关系 ,行为符合甲罪的构成要件 ,必然也同时符合乙罪的构成要件 ,但行为人仅成立甲 罪 ,而排斥乙罪的适用 ,即重罪包容轻罪。 广义地说 ,特别关系也是一种包容关系 ,即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的 , 其和前述的“特别关系 ”存在差别 : (1)特别关系 ,是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件 ,又符 合普通法条所设定的构成要件 ,普通法条“当然地 ”、“逻辑地 ”、完全地包容特别法条 ,例如 ,抢劫罪和抢 劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系 (例如 ,不能认为拐卖妇女 罪逻辑地包容了强奸罪 ) ,纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。 (2)在存在特别关系 时 ,特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中 ,基本上遵循反向的思维 :包容 (完全 )法条绝对优 先于被包容 (不完全 )法条适用。此时 ,包容 (完全 )法条具有重要性 ,被包容 (不完全 )法条完全失去 了刑法的适用意义。例如 ,故意杀害被绑架人 ,或者致使被绑架人死亡的 ,其导致被害人死亡的行 为 ,分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当 ,但是 ,因为绑架罪是包容 (完全 )法条 ,对故 意杀害被绑架人的行为 ,只能按照《刑法 》第 239条的规定适用死刑 ,《刑法 》第 232条的规定就不再有 适用的余地。 我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形 :放火等以危险方法危害公共安全的犯罪 ,在导致被 害人死亡时 ,包容故意杀人、故意伤害罪 (当然这只是通说的观点 ,对此 ,还值得进一步研究。) ,绑架罪 包容故意杀人罪、过失致人死亡罪 ,拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪 ,拐卖妇女罪包容引诱、强 迫卖淫罪 ,组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪 ,抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪 ,组织、 运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中 ,如果包容竞 合的立法过多 ,可能并不合适 : (1)许多原本应当作为数罪处理的情形 ,因为包容竞合的出现 ,成为形式 竞合 ,限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中 ,行为人一般犯有两个以上的罪 ,本来可以通过数罪 并罚使行为人受到较重处罚 ,但由于过多地采用包容竞合的立法方式 ,通过加重刑法分则法定刑的方式 进行处理 ,数罪并罚的功能难以有效发挥。 (2)许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥 当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪 ,但是 ,绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪 ,拐卖妇 女、儿童罪包容了强奸罪 ,使这些罪名均不得不挂死刑 ,扩大了死刑罪名在分则中的比例 ,使得刑法分则 各罪的法定刑总体上趋重 ,这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立 法 ,还行为实质竞合的真面目 ,准确适用数罪并罚制度 ,同时将故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强迫卖 淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来 ,降低目前包容罪的法定刑 ,尤其是大量削减死刑 ,基本上只在故 意杀人罪中规定死刑 ,以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。 当然 ,也有学者认为 ,所谓的包容竞合 ,实际上是想象竞合犯。λ} 但是 ,将包容竞合视为想象竞合 162 λ{ λ| λ} 参见 [日 ]大塚仁 :《刑法概说 (总论 ) 》第 3版 ,冯军译 ,中国人民大学出版社 2003年版 ,第 419页。 参加陈兴良主编 :《刑法各论的一般理论 》,内蒙古大学出版社 1992年版 ,第 403页。 张明楷 :《刑法学 》,第 3版 ,法律出版社 2007年版 ,第 371页
法条竞合的特别关系研究犯，不仅与法条竞合的法理不符，也会增加诉讼上的司法负担。对此，笔者在本文最后一部分会做详尽分析。因此，包容竞合应该是中国刑法中法条竞合的单独形式。二、行政刑法意义上法条竞合“特别关系”的复杂性按照传统刑法理论，在法条之间具有特别关系时，特别法条的内容能够被普通法条所涵盖：同时，在适用上应该贯彻特别法条优手普通法条的原则。但是，在刑法典中随看着经济犯罪规范的增多行政型法意义上法条竞合的特别关系也呈现一些与传统理论不同的面貌。如果不认识这些特殊性，对法条竞合特别关系的一些复杂情况可能就难以准确理解。一方面，在生产、销售伪劣产品犯罪中，重法条优于轻法条的处理规则被确立。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这就是关于法条竞合“特别关系之下法律适用原则的特殊规定，即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法原则的明文规定，对此，应依照规定适用重法。从而使特别关系下，特别法条优先于普通法条的通常处理原则有了例外规定，特别法条并不一定优先于普通法条，某一法条最终是否能够被适用，主要取决于其是否属于重法。必须看到在特别关系之下，重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外，而且基于罪刑法定的考虑，该规则的适用应当以法律有明确规定为限。而特别法条优于普通法条才是真正的处理法条竞合的原则。但是，张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处：而当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下应适用重法优于轻法的原则即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这单的“特殊情况”，除了刑法第149条第2款规定的情形之外，还包括“法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。张明楷教授以合同诈骗罪和保险诈骗罪的关系举例说明自已的观点，认为所有的保险诈骗行为都符合合同诈骗罪的构成要件，因此两罪之间有特别关系，保险诈骗罪是特别法条。但是，因为保险诈骗罪的法定最高刑为15年，合同诈骗罪的最高刑为无期徒刑。在保险诈骗罪数额特别巨大时，应该适用合同诈骗罪，以确保罪刑相适应。张明楷教授虽然对于适用重法优于轻法的原则给予了很多限定，而且认为对法条竞合通常应适用特别法优于普通法的原则，但是，在两罪之间具有特别关系时，在条文选择上先进行刑罚轻重的比较，再决定适用的重法，在特别条款规定的法定刑低于普通条款时，适用普通条款，实际上是使得重法优于轻法成为原则，特别法优于普通法成为例外。其实，法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的刑罚轻重。另一方面，传统观点认为，在特别关系之下，特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性，一个行为符合特别法条的规定的，就一定符合普通法条。运用这种理论来解释传统犯罪，基本没有问题。也有学者认为这是择一关系，而非特别关系。“法条竞合时，在适用上可以进行选择，这两个条文之间就是择一关系。此时，通常是选择重法。例如，法第149条第2款规定，构成刑法第141条至第148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪，同时又构成刑法》第140条所规定生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系，就应该适用特别法条。但是，既然刑法规定依照处罚较重的规定定罪处罚，就说明刑法适用上的选择可能性，因此，可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引④，第496页。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间，只是因为生产、销售对象不同，刑法作出了不同规定，因此，它们之间具有特别关系，只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。③参见前引，第372页：张明楷：作骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第324页。163 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved. http://wwv.cnkinee
犯 ,不仅与法条竞合的法理不符 ,也会增加诉讼上的司法负担。对此 ,笔者在本文最后一部分会做详尽 分析。因此 ,包容竞合应该是中国刑法中法条竞合的单独形式。 二、行政刑法意义上法条竞合“特别关系 ”的复杂性 按照传统刑法理论 ,在法条之间具有特别关系时 ,特别法条的内容能够被普通法条所涵盖 ;同时 ,在 适用上 ,应该贯彻特别法条优于普通法条的原则。但是 ,在刑法典中 ,随着经济犯罪规范的增多 ,行政刑 法意义上法条竞合的特别关系也呈现一些与传统理论不同的面貌。如果不认识这些特殊性 ,对法条竞 合特别关系的一些复杂情况可能就难以准确理解。 一方面 ,在生产、销售伪劣产品犯罪中 ,重法条优于轻法条的处理规则被确立。例如 ,《刑法 》第 149 条第 2款规定 :“生产、销售本节第 141条至第 148条所列产品 ,构成各该条规定的犯罪 ,同时又构成本 节第 140条规定之罪的 ,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是关于法条竞合“特别关系 ”λ∼之下法律 适用原则的特殊规定 ,即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法原则的明文规定 ,对此 ,应依照规定 适用重法。从而使特别关系下 ,特别法条优先于普通法条的通常处理原则有了例外规定 ,特别法条并不 一定优先于普通法条 ,某一法条最终是否能够被适用 ,主要取决于其是否属于重法。 必须看到 ,在特别关系之下 ,重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外 ,而且基于罪刑法定的考 虑 ,该规则的适用应当以法律有明确规定为限。而特别法条优于普通法条才是真正的处理法条竞合的 原则。但是 ,张明楷教授认为 ,当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时 ,在通常情况下 , 应依照特别法优于普通法的原则论处 ;而当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时 ,在特 殊情况下 ,应适用重法优于轻法的原则 ,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里 的“特殊情况 ”,除了《刑法 》第 149条第 2款规定的情形之外 ,还包括“法律虽然没有明文规定按普通条 款规定定罪量刑 ,但对此也没作禁止性规定 ,而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时 ,按照重法优 于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看 ,许多特别条款规定的犯罪并不轻 ,但其法定刑轻于普 通条款的法定刑 ,如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑 ,就会造成罪刑不均衡的现象。在 这种情况下 ,只要刑法没有禁止适用重法 ,或者说只要刑法没有指明适用轻法 ,为了贯彻罪刑相适应的 基本原则 ,就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。µυ 张明楷教授以合同诈骗罪和保险诈骗罪的关系 举例说明自己的观点 ,认为所有的保险诈骗行为都符合合同诈骗罪的构成要件 ,因此两罪之间有特别关 系 ,保险诈骗罪是特别法条。但是 ,因为保险诈骗罪的法定最高刑为 15年 ,合同诈骗罪的最高刑为无期 徒刑。在保险诈骗罪数额特别巨大时 ,应该适用合同诈骗罪 ,以确保罪刑相适应。张明楷教授虽然对于 适用重法优于轻法的原则给予了很多限定 ,而且认为对法条竞合通常应适用特别法优于普通法的原则 , 但是 ,在两罪之间具有特别关系时 ,在条文选择上先进行刑罚轻重的比较 ,再决定适用的重法 ,在特别条 款规定的法定刑低于普通条款时 ,适用普通条款 ,实际上是使得重法优于轻法成为原则 ,特别法优于普 通法成为例外。其实 ,法条竞合概念意味着只要存在特别关系 ,特别法条的适用优先性是不可动摇的 , 而无须过问特别法条的刑罚轻重。 另一方面 ,传统观点认为 ,在特别关系之下 ,特别法条在逻辑上、规范关系上对普通法条具有从属性 , 一个行为符合特别法条的规定的 ,就一定符合普通法条。运用这种理论来解释传统犯罪 ,基本没有问题。 163 法条竞合的特别关系研究 λ∼ µυ 也有学者认为这是择一关系 ,而非特别关系。“法条竞合时 ,在适用上可以进行选择 ,这两个条文之间就是择一关系。此时 ,通常是 选择重法。例如 ,《刑法 》第 149条第 2款规定 ,构成《刑法 》第 141条至第 148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪 ,同时又构 成《刑法 》第 140条所规定生产、销售伪劣产品罪的 ,依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系 ,就应该适用特别法 条。但是 ,既然刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚 ’,就说明刑法适用上的选择可能性 ,因此 ,可以认为这两个法条之间具有择 一关系 ”。参见前引 λϖ,第 496页。笔者认为 ,生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间 ,只是因为生产、销 售对象不同 ,刑法作出了不同规定 ,因此 ,它们之间具有特别关系 ,只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。 参见前引 λ},第 372页 ;张明楷 :《诈骗罪与金融诈骗罪研究 》,清华大学出版社 2006年版 ,第 324页
中国法学2010年第3期的确在立法上为了回应复杂的社会生活防止法律条文形成过多漏洞针对同一类型的不同犯罪，通常会作不同规定。例如，通常会就基本构成要件、加重、减轻构成要件分别作出规定，加重、减轻构成自然包含了基本构成的全部要件,因此，加重、减轻构成和基本构成之间，具有法条竞合的特别关系。④但是，在法条竞合的特别关系中，普通法条和特别法条之间是否就存在绝对的从属关系还需要仔细辨析。一般认为，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪和（普通）诈骗罪之间具有法条竞合的特别关系，所有的合同诈骗行为都符合（普通）诈骗罪的构成要件。但是，在行政刑法中，特别关系的复杂性可能还没有被我们所充分认识。特别关系的形成，最基本的条件是对于同一事实，不同的规范之间具有同一性。这种同一意味着整体犯罪事实（实行行为及其所侵害的法益）的完全相同或部分重叠。如果犯罪事实并无重叠部分，在适用上就没有事项同一性问题，更谈不上有规范同一性关系，自然就没有特别法和普通法的适用选择问题存在。但是随看刑法分则中行政刑法规定的大量增加法条竞合的特别关系也呈现出一些特殊面貌（1)普通法条和特别法条的法益并不完全相同。原则上，法条之间具有特别关系时，不同条文之间必须具有法益保护的同一性。但是，许多行政刑法中特别规定所要保护的法益已经并不完全等同于普通法条。特别法条和普通法条之间的重合，根据刑法学通说或者形式上看，在很多时候，应该是全面重合。但如果考虑法益的差异性，只能是“部分”重合，而有很大一部分不重合。诈骗罪、信用卡诈骗罪的保护法益就不完全相同，后者在通说上被认为是侵害复杂客体的犯罪。（2）普通法条和特别法条的行为定型不同。例如，在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪的行为定型上就有一定不同（例如，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求造成严重后果，而生产、销售伪劣产品罪只要求销售金额达到5万元以上，此外并无其它约束）。对于行为不符合生产、销售特殊的伪劣产品犯罪的，但符合普通法条的情形不适用特别法条而适用普通法条。按照笔者的理解，对于行为定型不同的特别关系，行为不符合特别法条的，要适用普通法条，必须以刑法明确规定为限。（3）被害人参与程度不同。例如，在普通诈骗罪中，被害人多数情况下是陷入错误的纯粹被害人。但是，金融诈骗罪中的被害人对于犯罪的发生并非完全不知情。集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑，对于可能被骗并非毫无思想准备，但是，仍然基于贪利动机，向行为人提供资金。被害人对于犯罪的发生有或大或小的“贡献”。所以金融诈骗罪实际上是将并不完全符合普通诈骗罪的行为，在立法上特别地规定为（广义的）诈骗类犯罪之一种。由此看来，特别法条和普通法条之间，有时是全部重合，但多数情况下是部分重合。这种部分重合的实质是法条关系有交叉。张明楷教授认为：“特别法条与普通法条的重叠，是指特别法条所规定的犯罪行为，原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中，普通法条只是将普通法条的某一方面或者某儿个方面的因素进行特别限定，导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格，因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小”。他认为：金融诈骗罪与普通诈骗罪之间、合同诈骗罪和金融诈骗罪之间就具有这种重叠关系。在这种情况下，只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条。②在笔者看来，说“只有在符合特别法条的情况下，才可能进一步符合普通法条肯定没有错。但是也要看到·因为在很多行政刑法条文中普通法条和特别法条只是部分重叠或者交叉不符合特别法条的行为，不是必然符合普通法条。因此，对于不符合特别法条的行为，以普通法条定罪，没有考虑特别法条和普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同。④相反的观点请参见陈兴良：《体体刑法学》，商务印书馆2000年版，第400页。柯耀程：法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。②参见张明楷：作骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第332页。②与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同，各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和（刑法娣397条所规定的滥用职权罪之间，在法益上完全相同，它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的，可以再成立溢用职权罪。164g 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House: All righits reserved.http://www:cnki.ne
中国法学 2010年第 3期 的确 ,在立法上 ,为了回应复杂的社会生活 ,防止法律条文形成过多漏洞 ,针对同一类型的不同犯罪 ,通常 会作不同规定。例如 ,通常会就基本构成要件、加重、减轻构成要件分别作出规定 ,加重、减轻构成自然 包含了基本构成的全部要件 ,因此 ,加重、减轻构成和基本构成之间 ,具有法条竞合的特别关系。µϖ 但是 ,在法条竞合的特别关系中 ,普通法条和特别法条之间是否就存在绝对的从属关系还需要仔细 辨析。一般认为 ,合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、集资诈骗罪等特殊类型的诈骗犯罪和 (普通 )诈骗罪之间 具有法条竞合的特别关系 ,所有的合同诈骗行为都符合 (普通 )诈骗罪的构成要件。但是 ,在行政刑法 中 ,特别关系的复杂性可能还没有被我们所充分认识。 特别关系的形成 ,最基本的条件是对于同一事实 ,不同的规范之间具有同一性。这种同一意味着整体 犯罪事实 (实行行为及其所侵害的法益 )的完全相同或部分重叠。如果犯罪事实并无重叠部分 ,在适用上 就没有事项同一性问题 ,更谈不上有规范同一性关系 ,自然就没有特别法和普通法的适用选择问题存在。µω 但是 ,随着刑法分则中行政刑法规定的大量增加 ,法条竞合的特别关系也呈现出一些特殊面貌 : (1)普通法条和特别法条的法益并不完全相同。原则上 ,法条之间具有特别关系时 ,不同条文之间必须 具有法益保护的同一性。但是 ,许多行政刑法中特别规定所要保护的法益已经并不完全等同于普通法 条。特别法条和普通法条之间的重合 ,根据刑法学通说或者形式上看 ,在很多时候 ,应该是全面重合。 但如果考虑法益的差异性 ,只能是“部分 ”重合 ,而有很大一部分不重合。诈骗罪、信用卡诈骗罪的保护 法益就不完全相同 ,后者在通说上被认为是侵害复杂客体的犯罪。 (2)普通法条和特别法条的行为定 型不同。例如 ,在生产、销售特殊的伪劣产品犯罪和生产、销售伪劣产品罪的行为定型上就有一定不同 (例如 ,生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪要求造成严重后果 ,而生产、销售伪劣产品罪只要求销售 金额达到 5万元以上 ,此外并无其它约束 )。对于行为不符合生产、销售特殊的伪劣产品犯罪的 ,但符合 普通法条的情形 ,不适用特别法条而适用普通法条。按照笔者的理解 ,对于行为定型不同的特别关系 , 行为不符合特别法条的 ,要适用普通法条 ,必须以刑法明确规定为限。 ( 3)被害人参与程度不同。例 如 ,在普通诈骗罪中 ,被害人多数情况下是陷入错误的纯粹被害人。但是 ,金融诈骗罪中的被害人对于 犯罪的发生并非完全不知情。集资诈骗罪的被害人对于犯罪的发生往往有所怀疑 ,对于可能被骗并非 毫无思想准备 ,但是 ,仍然基于贪利动机 ,向行为人提供资金。被害人对于犯罪的发生有或大或小的“贡 献 ”。所以 ,金融诈骗罪实际上是将并不完全符合普通诈骗罪的行为 ,在立法上特别地规定为 (广义的 ) 诈骗类犯罪之一种。 由此看来 ,特别法条和普通法条之间 ,有时是全部重合 ,但多数情况下是部分重合。这种部分重合 的实质是法条关系有交叉。张明楷教授认为 :“特别法条与普通法条的重叠 ,是指特别法条所规定的犯 罪行为 ,原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中 ,普通法条只是将普通法条的某一方面或者某几个方 面的因素进行特别限定 ,导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格 ,因而特别法条的适用范 围比普通法条的适用范围更为窄小 ”。他认为 :金融诈骗罪与普通诈骗罪之间、合同诈骗罪和金融诈骗 罪之间就具有这种重叠关系。在这种情况下 ,只有在符合特别法条的情况下 ,才可能进一步符合普通法 条。µξ 在笔者看来 ,说“只有在符合特别法条的情况下 ,才可能进一步符合普通法条 ”肯定没有错。但 是 ,也要看到 :因为在很多行政刑法条文中 ,普通法条和特别法条只是部分重叠或者交叉 ,不符合特别法 条的行为 ,不是必然符合普通法条。µψ 因此 ,对于不符合特别法条的行为 ,以普通法条定罪 ,没有考虑特 别法条和普通法条的法益保护差异性和行为定型上的不同。 164 µϖ µω µξ µψ 相反的观点请参见陈兴良 :《本体刑法学 》,商务印书馆 2000年版 ,第 400页。 柯耀程:《刑法竞合论 》,中国人民大学出版社 2008年版 ,第 163页。 参见张明楷 :《诈骗罪与金融诈骗罪研究 》,清华大学出版社 2006年版 ,第 332页。 与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同 ,各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和《刑法 》第 397条所规定的滥用职权罪之 间 ,在法益上完全相同 ,它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的 ,可以再成立滥用职权罪
法条竞合的特别关系研究三、按特别法条不构成犯罪的情形，能否以一般法条定罪(一)特别法条的定型性目前，司法实践中出现的有争议问题是：（1)行为人试图通过金融诈骗犯罪获取数额特别巨大的财物，客观上也有获取数额特别巨大的财物的现实危险性，只是由于意志以外的原因，所取得的财物价值较小，没有达到金融诈骗罪的立案标准。对此，可以考虑按照骗取数额特别巨大的金融诈骗罪的未遂处理。但不能以其实际获取的财产数额按照普通诈骗罪论处。对此问题，因为理论和实务上均没有太多争论，不在本文重点讨论的范围内。（2）被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款只有4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，诈骗4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。（普通）诈骗罪的立案标准是2000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？换言之，按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以一般法条定罪？类似问题，在诈骗罪和刑法分则第三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。对此，张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。他的主要理由是特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了广更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4千元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。笔者认为，张明楷教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榨的。主要理由是：第一立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑在司法上必须尊重。在普通法条之外的某种特殊行为极易发生，有类型性，因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离出一部分行为加以规定，以对法益给予特殊保护时，立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦规定了，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。因此，对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排序普通法条的适用可能性。此时选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理并不合适。笔者的这种观点，似乎可以称为“立法者意思说”按照这种立场，对立法上已经作出特别考虑的事项，需要尽量尊重立法上的判断。与此类似的问题是对向犯。在对向犯中，有一种情况是：刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。例③有的人可能认为，这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方，因为司法解释上数额确定的不合理所带来的问题，并不具有理论意义，只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条，问题似乎就迎刃而解了。但是，应该说，只要是数额、数量犯，始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题，同时，司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准，对特别法条的构成数额作低于普通法条的规定。因此，根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题，足以凸现问题的复杂性。?这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编：（刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，中国检察出版社2008年版，第12页。更为详尽的论述请参见前引④，第343页。③在是否定罪的起点问题上，某些特别法条低于普通法条，但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则，特别法条的存在必要性、合理性就完全值得质疑。④对不符合特别法条的行为适用普通法条，也可以说这种情形不是法条竞合。但是，此时，对按特别法条不构成犯罪的情形，是否能够以普通法条定罪问题的研究，也必须受法条竞合的法理的限制。165?g1 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved. http://www.cnkine
三、按特别法条不构成犯罪的情形 ,能否以一般法条定罪 (一 )特别法条的定型性 目前 ,司法实践中出现的有争议问题是 : (1)行为人试图通过金融诈骗犯罪获取数额特别巨大的财 物 ,客观上也有获取数额特别巨大的财物的现实危险性 ,只是由于意志以外的原因 ,所取得的财物价值 较小 ,没有达到金融诈骗罪的立案标准。对此 ,可以考虑按照骗取数额特别巨大的金融诈骗罪的未遂处 理。但不能以其实际获取的财产数额按照普通诈骗罪论处。对此问题 ,因为理论和实务上均没有太多 争论 ,不在本文重点讨论的范围内。 (2)被告人利用合同实施诈骗行为 ,或者实施信用卡诈骗 ,非法得 款只有 4000元时 ,按照有关司法解释 ,合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的立案标准是 5000元 , µζ诈骗 4000元 的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。 (普通 )诈骗罪的立案标准是 2000元 ,对利用合同实施诈 骗或者利用信用卡诈骗 ,犯罪人就想获取 4000元 ,事实上也只得到 4000元的行为 ,能否以诈骗罪论处 ? 换言之 ,按照特别法条不能成立犯罪的情形 ,能否以一般法条定罪 ? 类似问题 ,在诈骗罪和刑法分则第 三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。对此 ,张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。 他的主要理由是 :特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求 ,所以 ,凡是要以特别 条款定罪的 ,一定要以符合普通条款为前提 ,这是一个最基本的关系 ,如果连普通的都不符合 ,就不可能 符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件 的。行为人实施保险诈骗行为 ,只骗 4千元 ,不够保险诈骗罪的定罪数额 ,就应当定诈骗罪。µ{ 笔者认为 ,张明楷教授的观点只是从形式上看待问题 ,因而是值得商榷的。主要理由是 : 第一 ,立法者制定特别法条时有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑 ,在司法上必须尊重。在普通 法条之外的某种特殊行为极易发生 ,有类型性 ,因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离 ”出一部分 行为加以规定 ,以对法益给予特殊保护时 ,立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦规定了 ,该特 别法条通常是处罚比普通法条更重的条文 ,即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法 ,特别法的 处罚范围相对较小 , µ|也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生 ,或者该行为一旦实施 ,通 常行为人取得财物的数额较大 ,为缩小刑罚打击面 ,而特别地考虑对某些行为不处罚。 因此 ,对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条 的存在 ,意味着某种行为类型 ,从外观、形式上看 ,只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的 ,就应 该排斥普通法条的适用可能性。此时 ,选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法 理显然不是为了尽可能地实现处罚 ,而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别 法条都没有处罚必要性时 ,退而求其次 ,以普通法条定罪 ,是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理并 不合适。µ} 笔者的这种观点 ,似乎可以称为“立法者意思说 ”。 按照这种立场 ,对立法上已经作出特别考虑的事项 ,需要尽量尊重立法上的判断。与此类似的问题 是对向犯。在对向犯中 ,有一种情况是 :刑法分则规定只处罚对向犯的某一方 ,对另外一方不处罚。例 165 法条竞合的特别关系研究 µζ µ{ µ| µ} 有的人可能认为 ,这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方 ,因为司法解释上数额确定的不合理 所带来的问题 ,并不具有理论意义 ,只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条 ,问题似乎就迎刃 而解了。但是 ,应该说 ,只要是数额、数量犯 ,始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题 ;同时 ,司法解释上对特别法 条的数额标准的规定高于普通法条 ,符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准 ,对特别法条的构成数额作低于普通法条 的规定。因此 ,根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题 ,足以凸现问题的复杂性。 这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编 :《刑事司法疑难问题专家答问录 (一 ) 》,中国检察出版社 2008年 版 ,第 12页。更为详尽的论述请参见前引 µξ,第 343页。 在是否定罪的起点问题上 ,某些特别法条低于普通法条 ,但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则 ,特别法条的 存在必要性、合理性就完全值得质疑。 对不符合特别法条的行为适用普通法条 ,也可以说这种情形不是法条竞合。但是 ,此时 ,对按特别法条不构成犯罪的情形 ,是否能够 以普通法条定罪问题的研究 ,也必须受法条竞合的法理的限制
中国法学2010年第3期如，贩卖淫移物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者，宿幼女罪只处罚缥宿者，不处罚幼女，枉法裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员，并不处罚从该枉法裁判中受益的人，破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人不处罚现役军人的配偶。对手这种刑法分则不予处罚的对向性参与行为能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如对购买伪造的证件的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理？一般地说，如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对参与者能否以犯罪论处就是一个值得考虑的问题。对参与行为的处理，理所当然地要考虑立法上的预设（立法者意思）。同时，定型化的构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持，对购买虚假证件等行为定罪，对刑事法领域法治观念的形成可能是弊大于利。在这个意义上，对司法实务中出现的对向性参与行为，原则上不应当定罪。在法条竞合的特别关系中，同样要考虑立法上的预设、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论。具体到诈骗罪和合同诈骗罪而言，实施合同诈骗，一次犯罪行为骗取的金额通常较大，被害人的承受能力高于普通诈骗罪，被害人的参与程度不同。如前所述，由于行政刑法上的特别考虑，刑法中所规定的诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间，并不上传统意义上的特别关系而可以视为存在一定差别的不同种犯罪。对于这些犯罪所设置的不同数额标准，对于司法实践有约束力。行为人符合特别法条时，一定符合普通法条；行为人不符合特别法条时，不是必然符合普通法条。因此，对于能够以合同诈骗罪定罪的行为，以诈骗罪定罪，从形式上看似乎没有问题。但是，如果考虑立法设计的“特别性”考虑构成要件的观念，对于按照特别法条所“定型化设计的行为实施的危害行为，其数额达到诈骗罪要求，但低于合同诈骗罪定罪标准的，不能以普通诈骗罪定罪。第二，法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存在这种排关系。这种排斥关系还意味看在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排压普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。需要特别加以考虑的是：立法上设定特别法条的真正理由是什么？特别法条是“犯罪“的类型，同时也是“非罪的类型。既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。那么，在行为按照特别法条都不能定罪时，说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经“特别地”考虑“不”处罚的行为，以普通法条定罪，就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相同时，普通法应该没有适用的余地。因此，行为类型符合保险诈骗罪的构成要件要求，仅仅因为数额不符合条件就以诈骗罪定罪可能是不合适的。因此，特别法条“优于通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对此，耶塞克指出：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用从根本上讲就是行为没有达到需要动用型刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对手其所规范的行为已经有所选择这就意味看在立法之初，对手普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对手评价客体所做的选择，当然排序普通?参见周光权：犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第127页。?前引①，第900页。166D8 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www:cnki:ne
中国法学 2010年第 3期 如 ,贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者 ,而不处罚购买者 ;嫖宿幼女罪只处罚嫖宿者 ,不处罚幼女 ;枉法 裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员 ,并不处罚从该枉法裁判中受益的人 ;破坏军婚罪只处罚明 知是现役军人的配偶而与之结婚的人 ,不处罚现役军人的配偶。对于这种刑法分则不予处罚的对向性 参与行为 ,能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚 ? 例如 ,对购买伪造的证件的行为 ,是 否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理 ? 一般地说 ,如果形式化地看待 共同犯罪的成立条件 ,可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念 ,坚持考 虑罪刑法定原则 ,对参与者能否以犯罪论处就是一个值得考虑的问题。对参与行为的处理 ,理所当然地 要考虑立法上的预设 (立法者意思 )。同时 ,定型化的构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害 性的刑法基本立场都需要坚持 ;对购买虚假证件等行为定罪 ,对刑事法领域法治观念的形成可能是弊大 于利。在这个意义上 ,对司法实务中出现的对向性参与行为 ,原则上不应当定罪。µ∼ 在法条竞合的特别 关系中 ,同样要考虑立法上的预设、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑 法方法论。 具体到诈骗罪和合同诈骗罪而言 ,实施合同诈骗 ,一次犯罪行为骗取的金额通常较大 ,被害人的承 受能力高于普通诈骗罪 ,被害人的参与程度不同。如前所述 ,由于行政刑法上的特别考虑 ,刑法中所规 定的诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间 ,并不上传统意义上的特别关系 ,而可以视为存在一定差别的不同 种犯罪。对于这些犯罪所设置的不同数额标准 ,对于司法实践有约束力。行为人符合特别法条时 ,一定 符合普通法条 ;行为人不符合特别法条时 ,不是必然符合普通法条。因此 ,对于能够以合同诈骗罪定罪 的行为 ,以诈骗罪定罪 ,从形式上看似乎没有问题。但是 ,如果考虑立法设计的“特别性 ”,考虑构成要 件的观念 ,对于按照特别法条所“定型化设计的行为 ”实施的危害行为 ,其数额达到诈骗罪要求 ,但低于 合同诈骗罪定罪标准的 ,不能以普通诈骗罪定罪。 第二 ,法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存 在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着 :在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时 ,具有排斥普 通法适用的可能性。换言之 ,特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。 需要特别加以考虑的是 :立法上设定特别法条的真正理由是什么 ? 特别法条是“犯罪 ”的类型 ,同 时也是“非罪 ”的类型。既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地 ”加以处罚 ;同 时 ,对仅因数额、情节等原因 ,实质地不符合这种行为类型的行为 ,要特别地“不 ”加以处罚。那么 ,在行 为按照特别法条都不能定罪时 ,说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经“特别地 ”考虑“不 ”处罚的行 为 ,以普通法条定罪 ,就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相 同时 ,普通法应该没有适用的余地。因此 ,行为类型符合保险诈骗罪的构成要件要求 ,仅仅因为数额不 符合条件就以诈骗罪定罪可能是不合适的。 因此 ,特别法条“优于 ”普通法条 ,不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性 ,也意味着特别法条 的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益 ,在按照特别法条都没有受到侵害时 ,不能 认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言 ,根据特别法条不构成犯罪 ,是法律对他的 特殊“优惠 ”。对此 ,耶塞克指出 :“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权 ,被排除的构成要 件仍然不得适用 .在此等情况下 ,被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复 ,因为否则的话行为人将会受 到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”νυ行为按照特别法条不能构成犯罪时 ,排斥普通法条的 适用 ,从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的 行为已经有所选择 ,这就意味着在立法之初 ,对于普通法条可能对哪些行为进行追究 ,对哪些行为不能 再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择 ,当然排斥普通 166 µ∼ νυ 参见周光权 :《犯罪论体系的改造 》,中国法制出版社 2009年版 ,第 127页。 前引 ①,第 900页
法条竞合的特别关系研究法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。对此，李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。他明确指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，义在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定@。第三，既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。合同诈骗4000元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为，因为按照合同诈骗罪的立案标准，诈骗4000元没有达到数额较大的起点，按照合同诈骗罪没有必要处罚，立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行为，包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的，在立法者对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围在一定程度上与罪刑法定原则相，也与构成要件的观念在实质上冲突。有的人认为，既然按照普通法条可以处罚，就应该适用普通法条，认为这就是坚持了构成要件的观念。但是，这只是看到了问题的一面一普通法条的有效性，而没有看到问题的另外一面一特别法条的“特别性”缩限性。坚持特别法条的“特别性”也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。第四，此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此，笔者持否定态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。此时，就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。相应地，既然在作特别立法时，已经充分考虑了周延地保护法益的问题，某一行为如果按照特别法条衡量，不构成犯罪，不进行追究，就不存在形成法益保护的空隙问题。此外，对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点，实际上是一种似是而非的主张。例如，故意伤害行为，对死亡没有预见的，不构成故意伤害致死，不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说，被害人已经死亡，但没有人对此承担刑事责任，就会造成处罚上的漏洞。那么，是否就一定要把行为人的行为解释为：故意明知被害人受重伤后不救助的，对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪？其实答案肯定是否定的。此时，需要考虑法条竞合的补充性（行为形态的补充性），行为人的行为在整体上包含积极的作为和消极的不作为的，不作为是作为的补充形式退居其次，被排不用。因此在不能适用作为犯的加重结果的规定时，不能适用不作为犯，否则会造成处罚上的不平衡。例如，故意伤害他人，对死亡结果有预见的，按照法条竞合，成立故意伤害（致人死亡）罪。在对结果没有预见的情况下，反而要对重罪一不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相。在前面的讨论中曾经提到：张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，即便刑法没有明确规定，也应适用重法优手轻法的原则即按照行为所触犯的法条中法定型最重的法条定罪量刑，所以，保险诈骗数额特别巨大时，不能再适用保险诈骗罪，而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4000④【德李斯特：德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。167g 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://wwv:cnki.nee
法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在 ,按照特别法条不能成立犯罪的情形 ,当 然不能以一般法条定罪。对此 ,李斯特认为 ,在特别关系中 ,适用某一法规而不适用其它法规 ,是由于立 法上的逻辑原因造成的。他明确指出 :如果立法者对普通诈骗罪作出规定 ,又在其它条文中对各种特殊 的诈骗行为进行了规定 ,“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况 ,只能适用此等特别规定 ,而不 适用一般之诈骗规定 ”νϖ。 第三 ,既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的 ,而非完全没有考 虑 ,就说明立法者认为 ,行为外观上类型化地符合特别法条时 ,需要有意缩小处罚范围。合同诈骗 4000 元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为 ,因为按照合同诈骗罪的立案标准 ,诈骗 4000 元没有达到数额较大的起点 ,按照合同诈骗罪没有必要处罚 ,立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行 为 ,包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的 ,在立法者 对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说 ,对按照特别法条不能 处理的情形 ,适用普通法条 ,实际上就是 :在特别法条试图缩小处罚范围的场合 ,利用普通法条又“扩 大 ”了处罚范围 ,在一定程度上与罪刑法定原则相悖 ,也与构成要件的观念在实质上冲突。 有的人认为 ,既然按照普通法条可以处罚 ,就应该适用普通法条 ,认为这就是坚持了构成要件的观 念。但是 ,这只是看到了问题的一面 ———普通法条的有效性 ,而没有看到问题的另外一面 ———特别法条 的“特别性 ”、缩限性。坚持特别法条的“特别性 ”,也是坚持构成要件的观念。而且 ,在特别法条的“特 别性 ”和普通法条的有效性相冲突时 ,普通法条的有效性最终应该丧失 ,就不再具有有效性。否则 ,立法 上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。 第四 ,此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此 ,笔者持否定 态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗 4000元的行为。既然立法者已经在制定特 别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的 ,而非完全没有考虑 ,就不存在立法漏洞的问题 ,也就不存 在按照特别法条不能定罪 ,就会使得法益保护不周延的问题 ,和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说 处罚上有漏洞 ,也是在立法上有意形成的某种“漏洞 ”。此时 ,就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立 法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞 ,在适用上不能任意解释刑法以实现处罚 ,这才是罪刑法定的真谛 之所在。相应地 ,既然在作特别立法时 ,已经充分考虑了周延地保护法益的问题 ,某一行为如果按照特 别法条衡量 ,不构成犯罪 ,不进行追究 ,就不存在形成法益保护的空隙问题。 此外 ,对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点 ,实际上是一种似是而非的主张。例如 ,故 意伤害行为 ,对死亡没有预见的 ,不构成故意伤害致死 ,不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说 ,被 害人已经死亡 ,但没有人对此承担刑事责任 ,就会造成处罚上的漏洞。那么 ,是否就一定要把行为人的 行为解释为 :故意明知被害人受重伤后不救助的 ,对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪 ? 其实 答案肯定是否定的。此时 ,需要考虑法条竞合的补充性 (行为形态的补充性 ) ,行为人的行为在整体上 包含积极的作为和消极的不作为的 ,不作为是作为的补充形式 ,退居其次 ,被排斥不用。因此 ,在不能适 用作为犯的加重结果的规定时 ,不能适用不作为犯 ,否则会造成处罚上的不平衡。例如 ,故意伤害他人 , 对死亡结果有预见的 ,按照法条竞合 ,成立故意伤害 (致人死亡 )罪。在对结果没有预见的情况下 ,反而 要对重罪 ———不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。 第五 ,认为重法条优于轻法条 ,与法条竞合的法理相悖。在前面的讨论中曾经提到 :张明楷教授认 为 ,当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时 ,即便刑法没有明确规定 ,也应适用重法优 于轻法的原则 ,即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑 ,所以 ,保险诈骗数额特别巨大 时 ,不能再适用保险诈骗罪 ,而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情 形 ,以普通法条论处的观点 ,与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承 :实施信用卡诈骗 4000 167 法条竞合的特别关系研究 νϖ [德 ]李斯特 :《德国刑法教科书 》,徐久生译 ,法律出版社 2006年版 ,第 392页