·78.法律科学（西北政法大学学报）2010年第5期文章编号：1674-5205（2010)05-0078-(006）并合主义：犯罪未遂的应然立场李希慧，林卫星？（1.北京师范大学刑事法律科学研究院，北京1008752最高人民法院研究室，北京100062)摘要]】总体上，应当以并合主义作为犯罪未遂认定和处罚中所应坚持的基本立场。在着手认定标准和犯罪未遂处罚依据的确定上，应坚持以形式的客观说为主、实质的客观说为辅：在犯罪未遂处罚原则的确定上，则应坚持以主观主义为主、兼顾客观主义。不可罚的不能犯是现实存在的，它不具有形式和实质上的犯罪特征，因而不是犯罪，不具有可罚性。[关键词】客观主义：主观主义：并合主义：犯罪未遂；不可罚的不能犯Abstract In all ecectic in should be taken as the princpb of the identification of the attan pted crme and the coresponding pena ly W hile in confim ing the iden tification standards and the penalty basis of the atam pted crine we shouldnsist an tak ing the fom alobjective defin ition principal and the essen talobjective defin itin supplam ntaryin the respectof confim ing the principle of he pena ly of he attm pted crim e tak ing the sub jectiv im principal and db jectiv im supple-mentary shouH be adhered to hmpunity un lealized offense does exist how ever it does not have the fomal and essentialcharacteristics of the crme therefore it is not a crme and should not be penalizedKeyWords ob jectivim;subjectivim:eclectirisn, attam pted crmem pun ity unrealzed offense中图分类号：DF61文献标识码：A犯罪未遂是一种极为重要的犯罪停止形态，刑（即古典学派）应运而生；它以天赋人权和社会契法客观主义与刑法主观主义基于各自的立场对其认约论为理论根据倡导罪刑法定原则、罪责刑相适定和处罚中的诸多问题都曾作出过影响深远的论断。应原则以及刑法人道原则，以行为为中心确立其理那么，我国关于犯罪未遂的认定和处罚的刑事立法论框架，重视行为及其在客观上所引起的实害，为法治国家刑法指明了前进的方向。2"但是，19世纪和通行的刑法理论是否合理？它们受了哪种刑法思潮的影响？它们又应当受哪种刑法思潮的影响？对后半期的西方各国，正经历着资本主义的高速发展这些问题的分析与解答，是本文的研究目的。和产业革命的迅速普及的洗礼，社会矛盾林立、犯罪问题也前所未有的严重，长期占据统治地位的一、客观主义、主观主义与并合主义概说刑法客观主义对此却束手无策。意大利刑法学家菲翻开历史的画卷，我们不难发现这样一个简单利对这种现象曾经作出精辟论断：“在意大利，当的事实一一近代西方刑法的发展史，就是刑法客观古典犯罪学理论发展到顶峰时，这个国家却存在着主义与刑法主观主义两大学派相互对立、相互抗衡从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩的状况，这确实是一个令人惊异的对比。”（33严峻的社会现实又相互促进、共同发展的刑法进化史。18世纪，为了反对封建刑法的身份性、干涉性、恣意性与残酷呼唤更具针对性、更能解决实际问题的刑法理论和性，GJ3奠基于启蒙思想基础之上的刑法客观主义刑事立法，在这种背景下，刑法主观主义（即近代学派、实证学派）登上了历史舞台。刑法主观主义从社会学和哲学上的实证主义汲取思想资源，立足收稿日期：2010-05-18于社会本位观念，以行为人的人身危险性为中心架作者简介：李希慧（1957一），男，湖北仙桃人，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师、法学博士，最：例如，19世纪，日本监狱里的犯人比其常驻军还多；19世高人民检察院侦查监督厅副厅长：纪中后期，意大利的犯罪率比以往任何时候都高。参见陈兴良、周林卫星（1982一），男，山东济宁人，最高人民法院研光权著：《刑法学的现代展开》中国人民大学出版社2006年版，第究室研究员，法学博士。36页。C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号: 1674- 5205( 2010) 05-0078-( 006) 收稿日期: 2010-05-18 作者简介: 李希慧 ( 1957) ), 男, 湖北仙桃人, 北京师范大学刑 事法律科学研究院教授、博士生导师、法学博士, 最 高人民检察院侦查监督厅副厅长; 林卫星 ( 1982) ), 男, 山东济宁人, 最高人民法院研 究室研究员, 法学博士。 并合主义: 犯罪未遂的应然立场 李希慧 1 , 林卫星 2 ( 11 北京师范大学刑事法律科学研究院, 北京 100875; 21最高人民法院研究室, 北京 100062) 1摘 要2 总体上, 应当以并合主义作为犯罪未遂认定和处罚中所应坚持的基本立场。在着手认定标准和犯 罪未遂处罚依据的确定上, 应坚持以形式的客观说为主、实质的客观说为辅; 在犯罪未遂处罚原则的确定上, 则应 坚持以主观主义为主、兼顾客观主义。不可罚的不能犯是现实存在的, 它不具有形式和实质上的犯罪特征, 因而不 是犯罪, 不具有可罚性。 1关键词2 客观主义; 主观主义; 并合主义; 犯罪未遂; 不可罚的不能犯 Abstract: In a l,l ec lectic ism should be taken as the princ ip le of the identification o f the attem pted crim e and the co rresponding pena lty. W hile in confirm ing the iden tification standa rds and the pena lty basis o f the attem pted crim e, w e should insist on tak ing the form a l objectiv e defin ition principa l and the essen tia l objective defin ition supplem entary; in the respect o f confirm ing the principle of the pena lty of the attem pted crim e, tak ing the sub jectiv ism princ ipal and ob jec tiv ism supplementary shou ld be adhered to. Impunity un rea lized o ffense does ex ist, how ever, it does not have the form a l and essentia l cha racte ristics o f the crim e, there fore, it is no t a crim e and should not be pena lized. KeyW ords: ob jectiv ism; subjectivism; ec lectic ism; attem pted crim e; im pun ity unrea lized offense 中图分类号: DF61 文献标识码: A 犯罪未遂是一种极为重要的犯罪停止形态, 刑 法客观主义与刑法主观主义基于各自的立场对其认 定和处罚中的诸多问题都曾作出过影响深远的论断。 那么, 我国关于犯罪未遂的认定和处罚的刑事立法 和通行的刑法理论是否合理? 它们受了哪种刑法思 潮的影响? 它们又应当受哪种刑法思潮的影响? 对 这些问题的分析与解答, 是本文的研究目的。 一、客观主义、主观主义与并合主义概说 翻开历史的画卷, 我们不难发现这样一个简单 的事实)) ) 近代西方刑法的发展史, 就是刑法客观 主义与刑法主观主义两大学派相互对立、相互抗衡 又相互促进、共同发展的刑法进化史。 18世纪, 为 了反对封建刑法的身份性、干涉性、恣意性与残酷 性, 1123奠基于启蒙思想基础之上的刑法客观主义 (即古典学派 ) 应运而生; 它以天赋人权和社会契 约论为理论根据, 倡导罪刑法定原则、罪责刑相适 应原则以及刑法人道原则, 以行为为中心确立其理 论框架, 重视行为及其在客观上所引起的实害, 为 法治国家刑法指明了前进的方向。 12237但是, 19世纪 后半期的西方各国, 正经历着资本主义的高速发展 和产业革命的迅速普及的洗礼, 社会矛盾林立、犯 罪问题也前所未有的严重¹ , 长期占据统治地位的 刑法客观主义对此却束手无策。意大利刑法学家菲 利对这种现象曾经作出精辟论断: / 在意大利, 当 古典犯罪学理论发展到顶峰时, 这个国家却存在着 从未有过的数量极大的犯罪行为的不光彩的状况, 这确实是一个令人惊异的对比。0 1323严峻的社会现实 呼唤更具针对性、更能解决实际问题的刑法理论和 刑事立法, 在这种背景下, 刑法主观主义 (即近代 学派、实证学派 ) 登上了历史舞台。刑法主观主义 从社会学和哲学上的实证主义汲取思想资源, 立足 于社会本位观念, 以行为人的人身危险性为中心架 # 78# 法律科学 (西北政法大学学报 ) 2010年第 5期 ¹ 例如, 19世纪, 日本监狱里的犯人比其常驻军还多; 19世 纪中后期, 意大利的犯罪率比以往任何时候都高。参见陈兴良、周 光权著: 5刑法学的现代展开6, 中国人民大学出版社 2006年版, 第 36页
并合主义：犯罪未遂的应然立场.79.构其理论体系，认为行为不具有独立的意义一一行相关事物的标志。犯罪未遂的认定过程，实质上就为只具有征表犯罪人人身危险性的意义，应受惩罚是根据其概念中所体现的特征，将其与其他犯罪停的不是行为而是行为人，4J87并主张刑罚的目的是为止形态（既遂、预备和中止）加以区别的过程。了防卫社会免受犯罪的侵害。刑法主观主义以现实我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯中具体存在的行为人为研究对象，重视行为人的危罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得暹的，是险性格和型法的社会保护功能倡导刑罚个别化思犯罪未遂。对手未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者想和特殊预防思想，试图解决刑法客观主义由于排减轻处罚。”理论界通说据此将犯罪未遂的特征界斥实证研究和经验考察所导致的“刑不压罪”、刑定为以下三个：行为人已经着手实行犯罪：犯罪未法条文与社会现实脱节等诸多问题；它实现了将刑完成而停止；犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因导致的。7J157由于后两个特征的认定与法理论和刑事立法的关注焦点从犯罪行为到行为人的历史转变，受它影响的刑事政策也更具针对性。对犯罪未遂的处罚依据和处罚原则的确立直接相关，但是，此后百余年与犯罪作斗争的实践表明刑法因而，解析对关于着手的认定标准和未遂犯的处罚主观主义所孜孜以求的预防犯罪、改造罪犯、保护依据与处罚原则的各种争论及其合理性，是厘清犯社会的自标不仅远未实现，而且使得整部刑法“越罪未遂的应然立场的关键。来越不被看作一个连续一致的整体、一个体系和一（一）着手的认定标准：争议及应然立场个法令大全了，而越来越被视为一盘大杂烩，一大行为人已经着手实行犯罪是犯罪未遂必不可少堆只是由共同的“技术”联结起来的支离破碎的特的首要特征，它具有重要的理论与法律意义，因而殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并如何对之加以认定，一直是理论研究的热点，也是被一种玩世不恭的哲学所取代。19世纪法律领域内司法实务中的难点。客观主义学者从古典学派的见所形成的范畴已被视为过时的东西”。J4解出发，试图客观地确定着手的标准，但其中又可20世纪20年代以后，两派学者经过长期的全分为不同的学说。形式的客观说认为，着手的认定，面论战，不仅有一种不堪重负的疲急感，而且也认以实施一部分构成要件的行为为充足条件。如日本识到各自理论的优缺利弊；双方开始抛弃前嫌，采学者团藤重光曾言：“即使未表现构成要件之特征从全体来看，若有可解为定型性的构成要件内容之取一种宽容而不是排的态度看待对方观点，并从行为时，亦得解为着手实行。3实质的客观说从对方观点中汲取“营养”以发展自己。刑法客观主义在坚持非决定论、行为中心论的前提下，适当考法益保护的立场出发，重视结果的无价值，认为当虑对行为人加以改造的积极社会作用：刑法主观主行为引起了使法益受到侵害的具体危险时，即侵害义坚持决定论、行为人中心论的前提下，也开始重法益的危险性达到了特定程度时，才是实行的着手。如平野龙一从犯罪未遂与犯罪预备的区分角度，在视客观行为及其实害的规范意义。由此，出现了我们称之为并合主义的、将型法客观主义的规范研究解释看手的认定问题时指出：：“以未遂”具有结方法和主观主义的实证研究方法相结合的新的刑法果发生之具体危险之“具体危险犯，为前提，而以思潮。其非常急迫为根据，实际上将未遂与预备区隔开来。”0J313主观主义学者则从犯罪是发现行为人人身二、犯罪未遂的应然立场之分析危险性的手段的角度出发，认为“行为人的意思危险性或者犯罪意思被发现时就是实行的着手”。Go31任何法律条文都是针对一定的抽象事实规定定的法律效果，抽象事实与法律效果成为所有法领如牧野英一指出：“实行的观念也不能脱离行为人域中的最高的两个概念；犯罪与刑罚是刑法中的最的主观面来规定，认为通过其实施的行动能够确定地承认犯意的成立时是实行的着手。113高概念，几乎所有刑法条文都是针对一定的犯罪处以相应的刑罚。刑事立法的基本内容为学术论战提我国刑法理论的通说认为：“所谓已经着手实供了平台，决定了不同学术思想交锋的“主战行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。[121268可见，通说场”一一犯罪的认定和刑罚的科处。探析我国刑事立法和刑法理论中犯罪未遂的应然立场，也必须在基本上是站在构成要件的立场上，对着手的认定采对该停止形态的认定和处罚这两个平台上展开。用了形式的客观说。这样做，一方面克服了主观主概念是反映客观事物一般的、本质的特征的一义所界定之标准过于宽泛、模糊而难以把握等端种思维模式，63281概念中所体现的特征是区别相似和另一方面也使看手具有了作为预备阶段写未遂阶段1994-2013 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
构其理论体系, 认为行为不具有独立的意义――行 为只具有征表犯罪人人身危险性的意义, 应受惩罚 的不是行为而是行为人, 14287并主张刑罚的目的是为 了防卫社会免受犯罪的侵害。刑法主观主义以现实 中具体存在的行为人为研究对象, 重视行为人的危 险性格和刑法的社会保护功能, 倡导刑罚个别化思 想和特殊预防思想, 试图解决刑法客观主义由于排 斥实证研究和经验考察所导致的 / 刑不压罪 0、刑 法条文与社会现实脱节等诸多问题; 它实现了将刑 法理论和刑事立法的关注焦点从犯罪行为到行为人 的历史转变, 受它影响的刑事政策也更具针对性。 但是, 此后百余年与犯罪作斗争的实践表明, 刑法 主观主义所孜孜以求的预防犯罪、改造罪犯、保护 社会的目标不仅远未实现, 而且使得整部刑法 /越 来越不被看作一个连续一致的整体、一个体系和一 个法令大全了, 而越来越被视为一盘大杂烩, 一大 堆只是由共同的 -技术 . 联结起来的支离破碎的特 殊判决和彼此冲突的规则。旧的超然法已被放弃并 被一种玩世不恭的哲学所取代。19世纪法律领域内 所形成的范畴已被视为过时的东西 0。 15244 20世纪 20年代以后, 两派学者经过长期的全 面论战, 不仅有一种不堪重负的疲惫感, 而且也认 识到各自理论的优缺利弊; 双方开始抛弃前嫌, 采 取一种宽容而不是排斥的态度看待对方观点, 并从 对方观点中汲取 / 营养 0 以发展自己。刑法客观主 义在坚持非决定论、行为中心论的前提下, 适当考 虑对行为人加以改造的积极社会作用; 刑法主观主 义坚持决定论、行为人中心论的前提下, 也开始重 视客观行为及其实害的规范意义。由此, 出现了我 们称之为并合主义的、将刑法客观主义的规范研究 方法和主观主义的实证研究方法相结合的新的刑法 思潮。 二、犯罪未遂的应然立场之分析 任何法律条文都是针对一定的抽象事实规定一 定的法律效果, 抽象事实与法律效果成为所有法领 域中的最高的两个概念; 犯罪与刑罚是刑法中的最 高概念, 几乎所有刑法条文都是针对一定的犯罪处 以相应的刑罚。刑事立法的基本内容为学术论战提 供了平台, 决定了不同学术思 想交锋的 / 主战 场0 ))) 犯罪的认定和刑罚的科处。探析我国刑事 立法和刑法理论中犯罪未遂的应然立场, 也必须在 对该停止形态的认定和处罚这两个平台上展开。 概念是反映客观事物一般的、本质的特征的一 种思维模式, 162281概念中所体现的特征是区别相似和 相关事物的标志。犯罪未遂的认定过程, 实质上就 是根据其概念中所体现的特征, 将其与其他犯罪停 止形态 (既遂、预备和中止 ) 加以区别的过程。 我国 5刑法 6 第 23条规定: / 已经着手实行犯 罪, 由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的, 是 犯罪未遂。对于未遂犯, 可以比照既遂犯从轻或者 减轻处罚。0 理论界通说据此将犯罪未遂的特征界 定为以下三个: 行为人已经着手实行犯罪; 犯罪未 完成而停止; 犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意 志以外的原因导致的。 172157由于后两个特征的认定与 对犯罪未遂的处罚依据和处罚原则的确立直接相关, 因而, 解析对关于着手的认定标准和未遂犯的处罚 依据与处罚原则的各种争论及其合理性, 是厘清犯 罪未遂的应然立场的关键。 (一 ) 着手的认定标准: 争议及应然立场 行为人已经着手实行犯罪是犯罪未遂必不可少 的首要特征, 它具有重要的理论与法律意义, 因而 如何对之加以认定, 一直是理论研究的热点, 也是 司法实务中的难点。客观主义学者从古典学派的见 解出发, 试图客观地确定着手的标准, 但其中又可 分为不同的学说。形式的客观说认为, 着手的认定, 以实施一部分构成要件的行为为充足条件。如日本 学者团藤重光曾言: /即使未表现构成要件之特征, 从全体来看, 若有可解为定型性的构成要件内容之 行为时, 亦得解为着手实行。0 182355实质的客观说从 法益保护的立场出发, 重视结果的无价值, 认为当 行为引起了使法益受到侵害的具体危险时, 即侵害 法益的危险性达到了特定程度时, 才是实行的着手。 如平野龙一从犯罪未遂与犯罪预备的区分角度, 在 解释着手的认定问题时指出: /以 -未遂. 具有结 果发生之具体危险之 -具体危险犯 . 为前提, 而以 其非常急迫为根据, 实际上将未遂与预备区隔开 来。0 192313主观主义学者则从犯罪是发现行为人人身 危险性的手段的角度出发, 认为 / 行为人的意思危 险性或者犯罪意思被发现时就是实行的着手 0。 110251 如牧野英一指出: /实行的观念也不能脱离行为人 的主观面来规定, 认为通过其实施的行动能够确定 地承认犯意的成立时是实行的着手。0 1112153 我国刑法理论的通说认为: / 所谓已经着手实 行犯罪, 是指行为人已经开始实施刑法分则规范里 具体犯罪构成要件中的犯罪行为。0 1122268可见, 通说 基本上是站在构成要件的立场上, 对着手的认定采 用了形式的客观说。这样做, 一方面克服了主观主 义所界定之标准过于宽泛、模糊而难以把握等弊端, 另一方面也使着手具有了作为预备阶段与未遂阶段、 并合主义: 犯罪未遂的应然立场 # 79#
·80法律科学（西北政法大学学报）2010年第5期预备形态与未遂形态的分水岭的作用，从而与我们公民的权利则极可能因不同法官对法益侵害之危险所坚持的以与构成要件相符合的性质和程度作为判的有无的判断结论不同而被侵犯。行为符合构成要断行为性质的立场相一致。看手亦即开始实施实行件是认定犯罪的唯一标准，这是罪刑法定原则的要行为，因而对着手的认定与对实行行为的认定是一求；法官的任务是将现实生活中所发生的行为与构个问题的两个方面。实行行为必须是符合构成客观成要件的要求对照，并进而作出是否构成犯罪以及要件的行为，这是罪刑法定原则和保障国民预测自构成什么犯罪的判断：如果失去了构成要件的定型己行为后果的权利的需要；那么，对着手的认定也性作用：法官的裁判活动也将无所依托、无所适从。必须以构成要件为依托，这样才能充分发挥构成要我国是成文法国家：刑法首先是而且最主要是裁判件作为犯罪行为之“类型化定型”所具有的保障人法，从防止裁判过程中可能出现的误判的角度出发，权、避免随意出入人罪的功能。但是，近来有些学必须首先采用形式客观说作为认定着手的标准。我者对通说提出质疑，并提出“犯罪的本质是侵害法们这样论述，并不是试图说明实质的客观说对着手益，故没有侵害法益的行为不可能构成犯罪、当然的认定是无用的、多余的。实际上，法官的裁判活也不可能称其为实行行为。....刑法理论应当以实动是建立在事实而非规范的基础之上，其判断活动质的观点，（实质的客观说）即根据法益侵害说界定是从事实出发，而不是从规范出发。法官对每个案实行行为和认定着手，摒弃形式主义和主观主义的件的认定，首先是看刑法所保护的法益是否受到现观点。1321-24这种联系犯罪本质研究着手认定标实侵害或是否具有受到现实侵害的危险：然后考察准的观点为我们的理论研究开拓了视野并将之引向是哪个行为侵犯了法益，造成了什么样的危害后果；深入：但是却误解广形式的客观说与实质的客观说再查什么人实施了这种侵害行为；最后查明行为人之间的关系。其实，实质的客观说与形式的客观说在实施行为时，他在主观上是否有罪过。在经过上是对应而非对立的关系，前者是后者的内容，后者述事实层面的实质判断之后，再将这种判断结论与是前者的法律表现；二者相互印证，互为表里。从刑法分则相关条文确定的构成要件相对照，从而得实质上看，实行行为必须是对法益有现实侵害或有出是否成立犯罪以及成立何种犯罪的结论。对着手造成侵害的现实危险的行为；从形式上看，立法者的认定也是一样，法官首先需要考虑的便是行为是将这种实质上具有法益侵害性的行为用法律加以定否侵害了法益或对法益造成了危险，并据此得出该型，进而形成刑法分则中的构成要件。也即法益侵行为是不是已经着手的初步结论，但是这种结论是害是第一性的，构成要件是第二性的，先有实质的否合理、是否符合法治原则、是否遵循了立法精神法益侵害后有形式的法律定型。着手的认定也是一则必须接受构成要件符合性的检验。因而，可以说，样，若其在实质上还不具有法益侵害的危险，那么实质的客观说是着手认定的起点，而形式的客观说理想的立法者是不能将其作为实行行为的开端的。是着手认定的终点；前者所得出的结论必须接受后通过上述分析，似乎给读者留下一种印象：既者的检验并以后者为归宿。因而，实质的客观说虽然形式的客观说和实质的客观说是表里关系，那么然在看手认定的思考方式和思考进路中有看前提性、在司法实践中，两种学说并不存在主次和层次关系基础性的重要作用，但是这并不能说明它就是着手将其中的任何一个学说作为着手的认定标准效果的认定标准：因为标准具有最终性、定型性、模型都是相同的。其实不然。因为实质的客观说更倾向性，而具备这三种性质的只有形式的客观说。但是，于限制立法活动，是立法中选择是否将某种行为定从实然角度分析，任何一部法律都有缺陷，任何一型为实行行为的依据；而形式的客观说则更倾向于种类型的构成要件体系都不是完美的：某些表面上限制司法活动，意图把司法工作人员的裁判活动限符合构成要件的行为，可能实质上并不具有处罚的定在刑法条文对犯罪构成定型性规定的应然范围必要性。在这种情况下，就需要法官充分发挥以免司法工作人员的自由裁量权被过度放大而侵犯《刑法》第13条“但书”的作用，利用实质的客观国民权利、破坏法治。法益侵害是一个外延很广的说将形式上符合立法标准、但实质上不具有法益侵事实性概念，不同的人可能对同一个案件中法益侵害危险的行为排除在着手范围之外。综上所述，对害的有无或大小做出不同判断。在司法实践中，法着手应当采取以形式的客观说为主，实质的客观说官如果弃形式的客观说于不顾、不遵循以定型的构成要件划定法官活动范围的原则：仅根据行为实质1例如，轻微的婚内强奸案件，家庭成员间的盗窃行为，等等。上是否具有法益侵害的危险来界定着手与否，那么Cy1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
预备形态与未遂形态的分水岭的作用, 从而与我们 所坚持的以与构成要件相符合的性质和程度作为判 断行为性质的立场相一致。着手亦即开始实施实行 行为, 因而对着手的认定与对实行行为的认定是一 个问题的两个方面。实行行为必须是符合构成客观 要件的行为, 这是罪刑法定原则和保障国民预测自 己行为后果的权利的需要; 那么, 对着手的认定也 必须以构成要件为依托, 这样才能充分发挥构成要 件作为犯罪行为之 /类型化定型 0 所具有的保障人 权、避免随意出入人罪的功能。但是, 近来有些学 者对通说提出质疑, 并提出 / 犯罪的本质是侵害法 益, 故没有侵害法益的行为不可能构成犯罪, 当然 也不可能称其为实行行为。 ,刑法理论应当以实 质的观点 (实质的客观说 ) 即根据法益侵害说界定 实行行为和认定着手, 摒弃形式主义和主观主义的 观点。0 1132211 - 214这种联系犯罪本质研究着手认定标 准的观点为我们的理论研究开拓了视野并将之引向 深入, 但是却误解了形式的客观说与实质的客观说 之间的关系。其实, 实质的客观说与形式的客观说 是对应而非对立的关系, 前者是后者的内容, 后者 是前者的法律表现; 二者相互印证, 互为表里。从 实质上看, 实行行为必须是对法益有现实侵害或有 造成侵害的现实危险的行为; 从形式上看, 立法者 将这种实质上具有法益侵害性的行为用法律加以定 型, 进而形成刑法分则中的构成要件。也即法益侵 害是第一性的, 构成要件是第二性的, 先有实质的 法益侵害后有形式的法律定型。着手的认定也是一 样, 若其在实质上还不具有法益侵害的危险, 那么 理想的立法者是不能将其作为实行行为的开端的。 通过上述分析, 似乎给读者留下一种印象: 既 然形式的客观说和实质的客观说是表里关系, 那么 在司法实践中, 两种学说并不存在主次和层次关系, 将其中的任何一个学说作为着手的认定标准, 效果 都是相同的。其实不然。因为实质的客观说更倾向 于限制立法活动, 是立法中选择是否将某种行为定 型为实行行为的依据; 而形式的客观说则更倾向于 限制司法活动, 意图把司法工作人员的裁判活动限 定在刑法条文对犯罪构成定型性规定的应然范围, 以免司法工作人员的自由裁量权被过度放大而侵犯 国民权利、破坏法治。法益侵害是一个外延很广的 事实性概念, 不同的人可能对同一个案件中法益侵 害的有无或大小做出不同判断。在司法实践中, 法 官如果弃形式的客观说于不顾、不遵循以定型的构 成要件划定法官活动范围的原则; 仅根据行为实质 上是否具有法益侵害的危险来界定着手与否, 那么 公民的权利则极可能因不同法官对法益侵害之危险 的有无的判断结论不同而被侵犯。行为符合构成要 件是认定犯罪的唯一标准, 这是罪刑法定原则的要 求; 法官的任务是将现实生活中所发生的行为与构 成要件的要求对照, 并进而作出是否构成犯罪以及 构成什么犯罪的判断; 如果失去了构成要件的定型 性作用, 法官的裁判活动也将无所依托、无所适从。 我国是成文法国家, 刑法首先是而且最主要是裁判 法, 从防止裁判过程中可能出现的误判的角度出发, 必须首先采用形式客观说作为认定着手的标准。我 们这样论述, 并不是试图说明实质的客观说对着手 的认定是无用的、多余的。实际上, 法官的裁判活 动是建立在事实而非规范的基础之上, 其判断活动 是从事实出发, 而不是从规范出发。法官对每个案 件的认定, 首先是看刑法所保护的法益是否受到现 实侵害或是否具有受到现实侵害的危险; 然后考察 是哪个行为侵犯了法益, 造成了什么样的危害后果; 再查什么人实施了这种侵害行为; 最后查明行为人 在实施行为时, 他在主观上是否有罪过。在经过上 述事实层面的实质判断之后, 再将这种判断结论与 刑法分则相关条文确定的构成要件相对照, 从而得 出是否成立犯罪以及成立何种犯罪的结论。对着手 的认定也是一样, 法官首先需要考虑的便是行为是 否侵害了法益或对法益造成了危险, 并据此得出该 行为是不是已经着手的初步结论, 但是这种结论是 否合理、是否符合法治原则、是否遵循了立法精神, 则必须接受构成要件符合性的检验。因而, 可以说, 实质的客观说是着手认定的起点, 而形式的客观说 是着手认定的终点; 前者所得出的结论必须接受后 者的检验并以后者为归宿。因而, 实质的客观说虽 然在着手认定的思考方式和思考进路中有着前提性、 基础性的重要作用, 但是这并不能说明它就是着手 的认定标准; 因为标准具有最终性、定型性、模型 性, 而具备这三种性质的只有形式的客观说。但是, 从实然角度分析, 任何一部法律都有缺陷, 任何一 种类型的构成要件体系都不是完美的, 某些表面上 符合构成要件的行为, 可能实质上并不具有处罚的 必要性¹ 。在这种情况下, 就需要法官充分发挥 5刑法 6 第 13条 /但书0 的作用, 利用实质的客观 说将形式上符合立法标准、但实质上不具有法益侵 害危险的行为排除在着手范围之外。综上所述, 对 着手应当采取以形式的客观说为主, 实质的客观说 # 80# 法律科学 (西北政法大学学报 ) 2010年第 5期 ¹ 例如, 轻微的婚内强奸案件, 家庭成员间的盗窃行为, 等 等
并合主义：犯罪未遂的应然立场.81.为辅的认定标准。似乎难以回答这些问题。“法律条文只有当它处于（二）处罚依据与处罚原则：争议及应然立场与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，G30立法意图应是连续、不间断的，一部刑法在犯罪未遂的问题上，客观主义和主观主义争应是一个和谐统一的整体，只有把该条与其他条文论最大的地方，就是犯罪未遂的处罚依据与处罚原的规定联系起来考察并加以比较分析，才能明白立则的问题。客观主义”以客观的犯罪论为立论基础法者的真正意图及其良苦用心。我国《刑法》第24认为：“犯罪是对法益的侵害或威胁（危险），犯罪条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动是因为侵害或威胁法益才受处罚：既遂犯是因为侵有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中害了法益受到处罚，未遂犯则是因为行为具有侵犯止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害法益的危险性而受到处罚，未遂犯的处罚依据是引的，应当减轻处罚。”可见，犯罪未遂与犯罪中止起构成要件结果或法益侵害结果的客观危险性。"【1319"但相对于既遂犯，未遂犯只是造成了法益（实行阶段的中止）的根本区别在于行为人停止继续实施犯罪的原因；前者是由于意志以外的原因而侵害的危险而不是现实侵害后果，因而在对未遂犯被迫放弃犯罪，后者是出于自己意志而自愿放弃了的处罚原则上采取必减主义。如现行《意大利刑犯罪；是否主动选择将自已置于与社会相适应而不法》第56条第2款规定：“对犯罪未遂者的处罚是相对立的立场是，对两种停止形态下不同行为人是：如果法定刑是无期徒刑，处12年以上有期徒区别处罚的关键。刑法是规范法，除了具有社会保刑：在其他情况下，处以有关犯罪规定的刑罚并减护、人权保障等机能外，还有一个非常重要的机能轻三分之一或三分之二。”主观主义则以犯罪征表一一行为规制，即刑法将一定的行为规定为犯罪并说为立论基础，认为犯罪是行为人“邪恶”意图的给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无价值的外在表现，惩罚犯罪未遂的依据在手“犯罪主体的同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意犯罪意志，即表现行为人犯罪决定的犯罪行为本身思决定。16J6在是否犯罪的选择中，引导行为人作出所表明行为人与法秩序间的对立”。(14h297既然某种行不犯罪的意思决定是刑法行为规制机能的表现：在为已将上述与法秩序相敌对的犯罪意志表现在外部，犯重罪与犯轻罪的选择中，引导行为人作出犯轻罪那么未遂犯的责任与既遂犯的责任就没有什么区别，的意思决定当然也是该机能的表现；在犯罪已然开因此，未遂犯就应当与既遂犯一样受到同等的处罚始，引导行为人自愿放弃犯罪自然也是该机能题中（即在未遂犯的处罚原则上采用不减主义）。如1810之意。刑法对犯罪中止的处罚原则实际上是为犯罪年《法国刑法典》第2条规定：“已经着手犯罪之未遂设立了一个“榜样”，行为人开始实施犯罪后、实行，而非因已意中止或因犯不能发生结果而不犯罪既遂之前，他如果能自愿放弃犯罪行为，法律遂者，以重罪论。”就给与其相对较轻的刑罚作为“奖赏”：从而引导在我国刑法中，犯罪未得是犯罪未遂的重要行为人在是否放弃犯罪的选择中，基于自身利益考特征，也是犯罪未遂的处罚依据确立的基础。理论界的通说将“未得運”界定为：刑法分则具体犯罪构成所规定、所要求的犯罪客观要件的不完备。13157这种观点实际上是将犯罪未遂的处罚依据定位手：：事实上。在客观主义内部，关于未遂犯的处罚依据间题又形成了形式客观说与实质客观说的对时。前者主张以犯罪行为引引起构成要件所要求的危害结果的危险性。这是典起构成要件结果发生的危险性作为未遂犯的处罚依据，后者主张以型的形式客观说的观点，笔者认为这基本上是合理法益侵害的实质危险性作为未遂犯的处罚依据。我国刑法理论的通说是形式的客观说，张明楷教授对通说提出质疑并主张实质的客观的。从理论上来讲，处罚依据决定处罚原则，形说。笔者不费成张教投的观点，具体理由可以参见论文上部分中关式客观说的处罚依据决定了处罚原则应当采取必减于着手的认定需采用形式客观说为主、实质客观说为辅的原则的论主义。但是受通说影响的刑事立法为什么将对犯罪证，在此不再重复。④形式客观说的具体内容参见前注。笔者基本赞同这种用依未遂的处罚依据建立在形式客观说之上而将处罚托具体的构成要件讨论未遂问题的理论通说，同时主张用实质的客原则确定为受主观主义影响更多的可减主义呢？观说对其加以补充。具体理由参见论文前部分关于着手认定标准，应坚持形式客观说为主、实质的客观说为辅的理由。这是立法中的自相矛盾，还是立法者过于追求社会四注意：在此我们只是说可减主义是受主观主义影响较多。保护、过于追求惩罚犯罪人的主观恶性，而忽视了因为可减主义并不是彻底的主观主义的表现，彻底的主观主义主张不减主义。可以从宽，当然也可以理解为“可以不从宽”；但是对犯罪人权利的保护，忽视了犯罪的客观危害大小“可以”二字毕竞体现了法律的倾向性态度：在一般情况下，都要对刑罚轻重不同的影响？抑或是立法者另有其他意予以从宽处罚。因而，可减主义可以说是受主观主义影响较多又兼顾客观主义的一种处罚原则。图？片面、抓立地观察关手犯罪未遂的法律条文C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
为辅的认定标准。 (二 ) 处罚依据与处罚原则: 争议及应然立场 在犯罪未遂的问题上, 客观主义和主观主义争 论最大的地方, 就是犯罪未遂的处罚依据与处罚原 则的问题。客观主义¹ 以客观的犯罪论为立论基础, 认为: / 犯罪是对法益的侵害或威胁 (危险 ), 犯罪 是因为侵害或威胁法益才受处罚: 既遂犯是因为侵 害了法益受到处罚, 未遂犯则是因为行为具有侵犯 法益的危险性而受到处罚, 未遂犯的处罚依据是引 起构 成要 件结 果或 法益 侵害 结 果的 客观 危险 性。0 1132198但相对于既遂犯, 未遂犯只是造成了法益 侵害的危险而不是现实侵害后果, 因而在对未遂犯 的处罚原则上采取必减主义。如现行 5意大利刑 法6 第 56条第 2款规定: / 对犯罪未遂者的处罚 是: 如果法定刑是无期徒刑, 处 12年以上有期徒 刑; 在其他情况下, 处以有关犯罪规定的刑罚并减 轻三分之一或三分之二。0 主观主义则以犯罪征表 说为立论基础, 认为犯罪是行为人 /邪恶 0 意图的 外在表现, 惩罚犯罪未遂的依据在于 / 犯罪主体的 犯罪意志, 即表现行为人犯罪决定的犯罪行为本身 所表明行为人与法秩序间的对立0。 1142297既然某种行 为已将上述与法秩序相敌对的犯罪意志表现在外部, 那么未遂犯的责任与既遂犯的责任就没有什么区别, 因此, 未遂犯就应当与既遂犯一样受到同等的处罚 (即在未遂犯的处罚原则上采用不减主义 )。如 1810 年 5法国刑法典6 第 2 条规定: / 已经着手犯罪之 实行, 而非因己意中止或因犯罪不能发生结果而不 遂者, 以重罪论。0 在我国刑法中, 犯罪未得逞是犯罪未遂的重要 特征, 也是犯罪未遂的处罚依据确立的基础。理论 界的通说将 / 未得逞0 界定为: 刑法分则具体犯罪 构成所规定、所要求的犯罪客观要件的不完备。 172157 这种观点实际上是将犯罪未遂的处罚依据定位于: 引起构成要件所要求的危害结果的危险性。这是典 型的形式客观说的观点, 笔者认为这基本上是合理 的º。从理论上来讲, 处罚依据决定处罚原则, 形 式客观说的处罚依据决定了处罚原则应当采取必减 主义。但是受通说影响的刑事立法为什么将对犯罪 未遂的处罚依据建立在形式客观说之上, 而将处罚 原则确定为受主观主义影响更多»的可减主义呢? 这是立法中的自相矛盾, 还是立法者过于追求社会 保护、过于追求惩罚犯罪人的主观恶性, 而忽视了 对犯罪人权利的保护, 忽视了犯罪的客观危害大小 对刑罚轻重不同的影响? 抑或是立法者另有其他意 图? 片面、孤立地观察关于犯罪未遂的法律条文, 似乎难以回答这些问题。 /法律条文只有当它处于 与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含 义0, 115270立法意图应是连续、不间断的, 一部刑法 应是一个和谐统一的整体, 只有把该条与其他条文 的规定联系起来考察并加以比较分析, 才能明白立 法者的真正意图及其良苦用心。我国 5刑法 6 第 24 条规定: /在犯罪过程中, 自动放弃犯罪或者自动 有效地防止犯罪结果发生的, 是犯罪中止。对于中 止犯, 没有造成损害的, 应当免除处罚; 造成损害 的, 应当减轻处罚。0 可见, 犯罪未遂与犯罪中止 (实行阶段的中止 ) 的根本区别在于行为人停止继 续实施犯罪的原因; 前者是由于意志以外的原因而 被迫放弃犯罪, 后者是出于自己意志而自愿放弃了 犯罪; 是否主动选择将自己置于与社会相适应而不 是相对立的立场是, 对两种停止形态下不同行为人 区别处罚的关键。刑法是规范法, 除了具有社会保 护、人权保障等机能外, 还有一个非常重要的机能 ))) 行为规制, 即刑法将一定的行为规定为犯罪并 给予刑罚处罚, 表明该行为在法律上是无价值的, 同时命令行为人作出不实施这种犯罪行为的内心意 思决定。 11626在是否犯罪的选择中, 引导行为人作出 不犯罪的意思决定是刑法行为规制机能的表现; 在 犯重罪与犯轻罪的选择中, 引导行为人作出犯轻罪 的意思决定当然也是该机能的表现; 在犯罪已然开 始, 引导行为人自愿放弃犯罪自然也是该机能题中 之意。刑法对犯罪中止的处罚原则实际上是为犯罪 未遂设立了一个 /榜样 0, 行为人开始实施犯罪后、 犯罪既遂之前, 他如果能自愿放弃犯罪行为, 法律 就给与其相对较轻的刑罚作为 / 奖赏 0; 从而引导 行为人在是否放弃犯罪的选择中, 基于自身利益考 并合主义: 犯罪未遂的应然立场 # 81# ¹ º » 事实上, 在客观主义内部, 关于未遂犯的处罚依据问题, 又形成了形式客观说与实质客观说的对峙。前者主张以犯罪行为引 起构成要件结果发生的危险性作为未遂犯的处罚依据, 后者主张以 法益侵害的实质危险性作为未遂犯的处罚依据。我国刑法理论的通 说是形式的客观说, 张明楷教授对通说提出质疑并主张实质的客观 说。笔者不赞成张教授的观点, 具体理由可以参见论文上部分中关 于着手的认定需采用形式客观说为主、实质客观说为辅的原则的论 证, 在此不再重复。 形式客观说的具体内容参见前注。笔者基本赞同这种用依 托具体的构成要件讨论未遂问题的理论通说, 同时主张用实质的客 观说对其加以补充。具体理由参见论文前部分关于着手认定标准, 应坚持形式客观说为主、实质的客观说为辅的理由。 注意: 在此我们只是说可减主义是受主观主义影响较多。 因为可减主义并不是彻底的主观主义的表现, 彻底的主观主义主张 不减主义。可以从宽, 当然也可以理解为 / 可以不从宽0; 但是 /可以0 二字毕竟体现了法律的倾向性态度: 在一般情况下, 都要 予以从宽处罚。因而, 可减主义可以说是受主观主义影响较多又兼 顾客观主义的一种处罚原则
:82法律科学（西北政法大学学报）2010年第5期量而作出有益于法秩序的决定。可见，最大限度危害性的表现；如果没有造成现实损害或者没有造地发挥犯罪中止的引导作用，鼓励行为人自愿走上成现实损害的危险，那么行为就因其不具备社会危自新之路，是刑法对犯罪未遂与犯罪中止的处罚原害性而不能被评价为犯罪行为。在有些不能犯中则差别悬殊的真正用意。一个刑法条文就是一个行（例如，误把白糖当霜去杀人、误把糖水当毒药为规范整部刑法机能完全发挥依赖于各个条文之去杀人），无论行为人是否将行为实施完毕，也不间的相互联系、相互配合，因而我们认为、如果用管其行为反复实施多少次，都不可能产生具有刑法全面和联系的观点考察，我国刑法对犯罪未遂的可意义的危害性后果。因而，从实质上讲，这种不能减主义的处罚原则的规定是合理的。犯的行为在客观上缺少社会危害性这个犯罪行为的（三）小结最本质特征，不能称其为犯罪行为，行为人不具备在“着手”的认定标准上，为了充分发挥构成承担未遂犯刑事责任的事实基础。我们的这种从实要件所具有限制法官权力的作用，应当以形式的客质角度分析的方法，可能给人一种泛泛而谈的感觉。观说为主：同时，为了防止处罚表面上符合构成要因为，“社会关系”、“社会危害性”都是外延极大件：但实质上缺少处罚必要性的行为，又要兼顾实的空泛概念，不同的人从不同的角度对同一行为进质的客观说。基手同样理由，犯罪未遂的处罚依据行考察，可能得出社会危害性有或无的截然相反的应当确立在形式客观说为主、实质客观说为辅的基结论。对不可罚不能犯的存在与否的考察，还需结础之上。其处罚原则应当采用可减主义这种以受主合犯罪构成理论作一形式的、定型性的研究。观主义影响更多、又兼顾客观主义的标准。因而在从形式上看，犯罪实行行为是犯罪构成客观方总体上，对犯罪未遂的认定和处罚，应当坚持客观面的行为要件，它是通过分则规定的罪状来体现的主义与主观主义相结合的并合主义。而分则通常是以既遂犯的形态为标本来规定各个犯罪的，构成要件所包含的实行行为必须具有完成犯三、不可罚的不能犯问题罪的现实可能性，即具有犯罪既遂所必需的性质。我国的刑法理论通说没有不可罚的不能犯的概正如日本学者大仁所说：“实行行为必须适合于念，而是将所有的不能犯视为未遂犯的一个类型各个构成要件的趣旨。...举动犯的实行行为只要如通说给不能犯下的定义是：“不能犯，又称不能是满足其构成要件定型的行为就够了，但是，结果犯未遂，是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其犯的实行行为则需要引起所定的犯罪结果的可能性所使用的工具、方法不当或所侵害的对象不存在，即需要包含了其现实危险性的东西”。Li8J13*但有些不使犯罪不能得。”(nJ179既然是将所有不能犯都视为能犯（如前两例）的行为不可能满足构成要件的定未遂犯的一个类型，理论通说自然也认为对所有的型性规定，因为它不可能引起构成要件结果的发生，不能犯都应适用与未遂犯相同的处罚原则一一可以不包含法定结果发生的可能性；这就说明这些不能从轻或减轻处罚。犯的行为不是实行行为，因而是不具有刑法意义、如前所述，处罚依据决定处罚原则，如果将所不能以犯罪论处的行为形式。有不能犯理解为犯罪未遂的一个种类并处以与犯罪通说将不可罚的不能犯也视为犯罪未遂的一个未遂同等的刑罚，则所有的不能犯必须与未遂犯有种类的观点，实际上是在无任何客观危害的情况下，看相同的处罚依据。我们认为，犯罪未遂处罚依据对通过无刑法意义的行为表现出来的犯罪意图和主的确立应当坚持以形式的客观说与实质的客观说相观恶性进行惩罚；这样设置的处罚依据是纯粹主观结合的立场，而有些不能犯（即不可罚的不能犯）不具有与犯罪未遂相同的形式与实质上的处罚依据：正是在这种刑事政策意义上，德国著名刑法学家李斯特将因而它不是犯罪未遂的一个种类且不具有犯罪性与犯罪中止视为为犯罪分子搭建的迷途知返的“黄金桥”。④这里需要特别强调的是：不能犯是犯罪未遂中的一个重要可罚性。课题，无论将所有不能犯界定为犯罪未遂的一个种类或是相反之观从实质上来看，“行为具有一定的社会危害性点还是对不能犯作出具体区分的观点，其产生都是由于对犯罪未遂的应然立场的不同理解所致。因而，对不可罚的不能犯的问题的是犯罪的最基本的特征。所谓社会危害性，即指行讨论，没有超出本文题目所能包容的范围。为对刑法保护的社会关系造成或可能造成这样或那我们认为，并非是所有的不能犯都具有可罚性，不能犯包样损害的特性”。(7]159换句话说，不具备社会危害性括具有可罚性和不具有可罚性的两种类型，前者应归入犯罪未遂之中，而后者则应是非罪行为。但限于篇幅，本文仅对不可罚的不能的行为不是犯罪，犯罪行为对刑法所保护的客体造犯存在与否进行研究，对不可罚的不能犯与可罚的未遂犯的具体区分标准间题，留待以后探讨。成的现实损害或者造成现实损害的危险，是其社会Cy1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
量而作出有益于法秩序的决定¹ 。可见, 最大限度 地发挥犯罪中止的引导作用, 鼓励行为人自愿走上 自新之路, 是刑法对犯罪未遂与犯罪中止的处罚原 则差别悬殊的真正用意。一个刑法条文就是一个行 为规范, 整部刑法机能完全发挥依赖于各个条文之 间的相互联系、相互配合, 因而我们认为, 如果用 全面和联系的观点考察, 我国刑法对犯罪未遂的可 减主义的处罚原则的规定是合理的。 (三 ) 小结 在 / 着手 0 的认定标准上, 为了充分发挥构成 要件所具有限制法官权力的作用, 应当以形式的客 观说为主; 同时, 为了防止处罚表面上符合构成要 件, 但实质上缺少处罚必要性的行为, 又要兼顾实 质的客观说。基于同样理由, 犯罪未遂的处罚依据 应当确立在形式客观说为主、实质客观说为辅的基 础之上。其处罚原则应当采用可减主义这种以受主 观主义影响更多、又兼顾客观主义的标准。因而在 总体上, 对犯罪未遂的认定和处罚, 应当坚持客观 主义与主观主义相结合的并合主义。 三、不可罚的不能犯问题º 我国的刑法理论通说没有不可罚的不能犯的概 念, 而是将所有的不能犯视为未遂犯的一个类型, 如通说给不能犯下的定义是: /不能犯, 又称不能 犯未遂, 是指犯罪分子已经着手实行犯罪, 由于其 所使用的工具、方法不当或所侵害的对象不存在, 使犯罪不能得逞。0 1172179既然是将所有不能犯都视为 未遂犯的一个类型, 理论通说自然也认为对所有的 不能犯都应适用与未遂犯相同的处罚原则) )) 可以 从轻或减轻处罚。 如前所述, 处罚依据决定处罚原则, 如果将所 有不能犯理解为犯罪未遂的一个种类并处以与犯罪 未遂同等的刑罚, 则所有的不能犯必须与未遂犯有 着相同的处罚依据。我们认为, 犯罪未遂处罚依据 的确立应当坚持以形式的客观说与实质的客观说相 结合的立场, 而有些不能犯 (即不可罚的不能犯 ) 不具有与犯罪未遂相同的形式与实质上的处罚依据, 因而它不是犯罪未遂的一个种类且不具有犯罪性与 可罚性»。 从实质上来看, / 行为具有一定的社会危害性 是犯罪的最基本的特征。所谓社会危害性, 即指行 为对刑法保护的社会关系造成或可能造成这样或那 样损害的特性0。 172159换句话说, 不具备社会危害性 的行为不是犯罪, 犯罪行为对刑法所保护的客体造 成的现实损害或者造成现实损害的危险, 是其社会 危害性的表现; 如果没有造成现实损害或者没有造 成现实损害的危险, 那么行为就因其不具备社会危 害性而不能被评价为犯罪行为。在有些不能犯中 (例如, 误把白糖当砒霜去杀人、误把糖水当毒药 去杀人 ), 无论行为人是否将行为实施完毕, 也不 管其行为反复实施多少次, 都不可能产生具有刑法 意义的危害性后果。因而, 从实质上讲, 这种不能 犯的行为在客观上缺少社会危害性这个犯罪行为的 最本质特征, 不能称其为犯罪行为, 行为人不具备 承担未遂犯刑事责任的事实基础。我们的这种从实 质角度分析的方法, 可能给人一种泛泛而谈的感觉。 因为, /社会关系 0、 / 社会危害性 0 都是外延极大 的空泛概念, 不同的人从不同的角度对同一行为进 行考察, 可能得出社会危害性有或无的截然相反的 结论。对不可罚不能犯的存在与否的考察, 还需结 合犯罪构成理论作一形式的、定型性的研究。 从形式上看, 犯罪实行行为是犯罪构成客观方 面的行为要件, 它是通过分则规定的罪状来体现的; 而分则通常是以既遂犯的形态为标本来规定各个犯 罪的, 构成要件所包含的实行行为必须具有完成犯 罪的现实可能性, 即具有犯罪既遂所必需的性质。 正如日本学者大塚仁所说: /实行行为必须适合于 各个构成要件的趣旨。 ,举动犯的实行行为只要 是满足其构成要件定型的行为就够了, 但是, 结果 犯的实行行为则需要引起所定的犯罪结果的可能性, 即需要包含了其现实危险性的东西 0。 1182134但有些不 能犯 (如前两例 ) 的行为不可能满足构成要件的定 型性规定, 因为它不可能引起构成要件结果的发生、 不包含法定结果发生的可能性; 这就说明这些不能 犯的行为不是实行行为, 因而是不具有刑法意义、 不能以犯罪论处的行为形式。 通说将不可罚的不能犯也视为犯罪未遂的一个 种类的观点, 实际上是在无任何客观危害的情况下, 对通过无刑法意义的行为表现出来的犯罪意图和主 观恶性进行惩罚; 这样设置的处罚依据是纯粹主观 # 82# 法律科学 (西北政法大学学报 ) 2010年第 5期 ¹ º » 正是在这种刑事政策意义上, 德国著名刑法学家李斯特将 犯罪中止视为为犯罪分子搭建的迷途知返的 /黄金桥0。 这里需要特别强调的是: 不能犯是犯罪未遂中的一个重要 课题, 无论将所有不能犯界定为犯罪未遂的一个种类或是相反之观 点, 还是对不能犯作出具体区分的观点, 其产生都是由于对犯罪未 遂的应然立场的不同理解所致。因而, 对不可罚的不能犯的问题的 讨论, 没有超出本文题目所能包容的范围。 我们认为, 并非是所有的不能犯都具有可罚性, 不能犯包 括具有可罚性和不具有可罚性的两种类型, 前者应归入犯罪未遂之 中, 而后者则应是非罪行为。但限于篇幅, 本文仅对不可罚的不能 犯存在与否进行研究, 对不可罚的不能犯与可罚的未遂犯的具体区 分标准问题, 留待以后探讨
·83·并合主义：犯罪未遂的应然立场主义的表现，为我们所不取。！刑法客观主义与主观主义在以下方面存在根本对立：（1）四、结语罪犯形象：客观主义心目中的犯罪人，是有自由意志、有理性、有行动自由和规律的抽象一般人；主观主义眼中的犯罪人，则是具体通过以上对犯罪未遂之基本立场的全面分析的、由素质和环境决定而必然陷入犯罪境地、宿命地存在的人。我们不难发现，刑法客观主义和主观主义的对立面（2）犯罪行为：客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性意是不容否认的。但是，两种理论的对立局面之所义，所以坚持行为主义、现实主义：主观主义则认为犯罪行为只是罪犯个人危险性的，所以坚持行为者主义、征表主义。（3）惩罚思以能够形成，首先是因为它们都有缺陷，这样便给路：客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应，从而实现相对主对手留下了生存的空间；其次是因为它们又都具有义立场上的刑罚报应，同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人合理性，这样才能在与对手的“交锋”中不至于被走上犯罪不归路：主观主义认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改完全打败。我国刑法理论只有在全面审视二者的基善、劝导、教育、再社会化，坚持目的刑论、教育刑论，强调刑罚础上，将它们巧妙地结合起来，才能具有更长久的的特别预防效果。参见陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》中国人民大学出版社2006年版。第19页。生命力。参考文献【1马克昌.近代西方刑法学说史略(M】北京：中国检察出版社，2002（1).【2马克昌.比较刑法原理(M】武汉：武汉大学出版社，2002【3]】[意】菲利.实证犯罪学【M1郭建安，译，北京：中国政法大学出版社，1987【4赵秉志.外国刑法原理（大陆法系）（M1北京：中国人民大学出版社，2000【5]】[美】伯尔曼.法律与革命一一西方法律传统的形成【M】贺卫方，高鸿钧，等译.北京：中国大百科全书出版社，1993【6赵秉志.刑法基本理论问题研究M】北京：法律出版社，2005【7高铭喧，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000【8】[日】团藤重光.刑法纲要总论(M1东京：创文社，1990【9][日］平野龙一.刑法总论【M1东京：有斐阁，1957.[10涨明楷.未遂犯论M].北京：法律出版社，1997.【11][日野英一.日本刑法上卷[M】东京：有斐阁，1937【12高铭喧，马克昌.刑法学（上编）【M】北京：中国法制出版社，1999【13张明楷.刑法的基本立场[M】.北京：中国法制出版社，2003【14]】【意帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M】陈忠林，译.北京：法律出版社，1998【15】[法序利·莱维·布津尔法律社会学M1许钧，译，上海：上海人民出版社，1987.【16张明楷.外国刑法纲要[M】.北京：清华大学出版社，1999【17高铭喧.中国刑法学[M】.北京：中国人民大学出版社，1989【18】[日大壕仁.刑法概说（总论）（第三版）(M】.冯军，译，北京：中国人民大学出版，2003（本文责任编辑周少华）1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
主义的表现, 为我们所不取。 四、结语 通过以上对犯罪未遂之基本立场的全面分析, 我们不难发现, 刑法客观主义和主观主义的对立面 是不容否认的 ¹ 。但是, 两种理论的对立局面之所 以能够形成, 首先是因为它们都有缺陷, 这样便给 对手留下了生存的空间; 其次是因为它们又都具有 合理性, 这样才能在与对手的 / 交锋0 中不至于被 完全打败。我国刑法理论只有在全面审视二者的基 础上, 将它们巧妙地结合起来, 才能具有更长久的 生命力。 ¹ 刑法客观主义与主观主义在以下方面存在根本对立: ( 1 ) 罪犯形象: 客观主义心目中的犯罪人, 是有自由意志、有理性、有 行动自由和规律的抽象一般人; 主观主义眼中的犯罪人, 则是具体 的、由素质和环境决定而必然陷入犯罪境地、宿命地存在的人。 ( 2) 犯罪行为: 客观主义认为犯罪行为作为现实存在具有决定性意 义, 所以坚持行为主义、现实主义; 主观主义则认为犯罪行为只是 罪犯个人危险性的, 所以坚持行为者主义、征表主义。 ( 3 ) 惩罚思 路: 客观主义认为惩罚应当与犯罪的害恶相对应, 从而实现相对主 义立场上的刑罚报应, 同时期望通过刑罚的适用来防止社会一般人 走上犯罪不归路; 主观主义则认为适用刑罚应当促进对犯罪人的改 善、劝导、教育、再社会化, 坚持目的刑论、教育刑论, 强调刑罚 的特别预防效果。参见陈兴良、周光权著: 5刑法学的现代展开 6, 中国人民大学出版社 2006年版, 第 19页。 参 考 文 献 112马克昌. 近代西方刑法学说史略1M2. 北京: 中国检察出版社, 2002, ( 1). 122马克昌. 比较刑法原理1M2. 武汉: 武汉大学出版社, 2002. 1321意2菲利. 实证犯罪学1M2. 郭建安, 译 1 北京: 中国政法大学出版社, 1987. 142赵秉志. 外国刑法原理 (大陆法系 ) 1M2. 北京: 中国人民大学出版社, 2000. 1521美2伯尔曼. 法律与革命) )) 西方法律传统的形成1M2. 贺卫方, 高鸿钧, 等译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1993. 162赵秉志. 刑法基本理论问题研究1M2. 北京: 法律出版社, 2005. 172高铭暄, 马克昌. 刑法学1M2. 北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000. 1821日2团藤重光. 刑法纲要总论1M2. 东京: 创文社, 1990. 1921日2平野龙一. 刑法总论1M2. 东京: 有斐阁, 1957. 1102张明楷. 未遂犯论1M2. 北京: 法律出版社, 1997. 11121日2牧野英一. 日本刑法上卷1M2. 东京: 有斐阁, 1937. 1122高铭暄, 马克昌. 刑法学 (上编 ) 1M2. 北京: 中国法制出版社, 1999. 1132张明楷. 刑法的基本立场1M2. 北京: 中国法制出版社, 2003. 11421意2帕多瓦尼. 意大利刑法学原理1M2. 陈忠林, 译. 北京: 法律出版社, 1998. 11521法2亨利# 莱维# 布津尔. 法律社会学1M2. 许钧, 译 1 上海: 上海人民出版社, 1987. 1162张明楷. 外国刑法纲要1M2. 北京: 清华大学出版社, 1999. 1172高铭暄. 中国刑法学1M2. 北京: 中国人民大学出版社, 1989. 11821日2大塚仁. 刑法概说 (总论 ) ( 第三版 ) 1M2. 冯军, 译 1 北京: 中国人民大学出版, 2003. (本文责任编辑 周少华 ) 并合主义: 犯罪未遂的应然立场 # 83#