中正犯减免处罚根据及其意义李立众*内容提要：对中止犯减免处罚根据理解不同，对中止犯成立要件的看法也会有所不同。减免处罚根据的分歧，与分析路径、比较对象、违法与责任的评价对象、着眼于中止行为还是偏重于自动性等问题密切相关。仅以客观危害轻（违法减少）、主观恶性小（责任减少），无法全面解释我国刑法对中止犯减免处罚的根据。对中止犯减免处罚主要是诱导行为人及时消灭既遂危险，从而教助、保护法益这一刑事政策的产物。依据刑事政策说，对中止犯的要件将会产生新的理解。关键词：中止犯减免处罚根据违法减少责任减少刑事政策刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”立法者的如此大度并非不言自明，需要加以说明。1）对此加以研究的，便是中止犯的减免处罚根据问题，或者说是中止犯的法律特性问题。【2］中止犯的减免处罚根据是中止犯研究的首要间题，因为对减免处罚根据理解不同，中止犯的要件与适用范围将会不同。（3）所以，中止犯减免处罚根据问题是各国刑法学中的重要问题，学说众多，时至今日仍为学界所讨论。但是，长期以来，中止犯减免处罚根据在我国似乎不成问题，因为学界都是在论述“中止犯的刑事责任”部分，三言两语附带解释对中止犯减免处罚的理由。直到最近，学界才开始关注这一问题。【4】为了准确理解刑法第24条，合理把握中止犯规定，本文将讨论我国中止犯减免处罚的根*苏州大学王健法学院副教投【1】参见【德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第643页。【2】在日本，同为讨论为什么应对中止犯减免处罚问题，有些学者称之为中止犯的法的性格”，有此学者称之为“中止犯刑罚的减免根据”，有些学者称之为“中止犯的立法理由”。应当认为，除了着眼点不同之外，这些说法没有实质不同。如板仓宏使用了中止犯“法的性格一一必要减免的理由”的标题（参见【日］板仓宏：《刑法总论》，劲草书房2004年版，第132页）；内捷三使用了“减免刑罚的根据一中止犯的法的性格”的标题（参见［日］内捷三：《刑法总论》，有斐阁2000年版，第233页），“法的性格”是日文原文，一般翻译为中止犯的“法律性质”，但译为中止犯的“法律待性”可能更为妥当【3】在要件方面，“自动性”的内容以及中止行为与未发生既遂结果之间是否需要因果关系，将会因对中止犯减免处罚根据理解不同而不同，在适用范固方面，对于既遂犯能否准用或者类推适用中止犯规定、共犯与中止犯的关系、加重未遂与中止犯的关系，也会因对减免处罚根据理解差异而不同。参见「日丁川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2007年版，第471页。【4】在我国，张明楷教投率先向国内全面介绍了日本学界关于中止犯减免处罚根据的各种学说（参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第325页以下）。然后，武汉大学张平、程红二位博士在其博士论文中详细讨论了中止犯减免处罚的根据（参见张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第31页以下，程红：《中止犯基本间题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第25页以下）。2005年，我国出现了讨论中止犯减免处罚根据的单篇论文（参见魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，《江西公安专科学校学报》2005年第3期）。2007年，张明楷教投在其教科书中，将中止犯的法律待性置于中止犯的成立要件之前加以讨论（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第302页以下）。然后，周光权教授在其刑法总论教科书中采取了同样的做法（参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第275页以下）。.126C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中 止犯减免处罚 根据及其意义 李 立 众 ’ 内容 提 要 : 对 中止犯 减免 处 罚 根据 理 解 不 同 , 对 中止犯 成 立要 件 的 看法 也 会有 所不 同 。 减 免 处罚 根 据 的 分歧 , 与 分析路 径 、 比较 对 象 、 违 法 与 责任 的 评 价对 象 、 着眼 于 中止行 为还 是 偏 重 于 自动 性 等 问 题 密切 相 关 。 仅 以 客 观 危 害轻 (违 法 减 少) 、 主 观 恶 性 小 (责 任 减 少) , 无 法 全 面 解释我 国 刑 法 对 中止犯 减 免 处 罚 的 根据 。 对 中止 犯 减 免 处 罚 主 要 是 诱 导 行 为 人 及 时 消灭既 遂危 险 , 从 而 救 助 、 保 护 法益 这 一 刑 事政 策的 产物 。 依据 刑 事政 策说 , 对 中止犯 的 要件将 会 产 生 新的 理 解 。 关键 词 : 中止犯 减免 处 罚 根据 违 法 减 少 责任 减 少 刑 事政 策 刑 法第 24 条第 2 款 规定 : “ 对 于 中止 犯 , 没有 造成 损害 的 , 应 当免 除处罚 ; 造 成损 害 的 , 应 当 减 轻处 罚 。 ” 立 法者 的如此 大度 并 非不 言 自明 , 需 要 加 以 说 明 。 〔1 〕 对 此 加 以 研究 的 , 便是 中止 犯 的减免 处罚 根据 问题 , 或者 说是 中止 犯 的法 律特性 问题 。 〔2 〕 中止犯 的减 免 处 罚根 据 是 中止 犯研 究 的首要 问题 , 因为对减 免处 罚根 据理 解不 同 , 中止犯 的要 件 与适 用 范 围将会不 同 。 〔3 〕所 以 , 中止 犯 减 免处罚 根 据 问题是 各 国刑法 学 中 的重要 问题 , 学 说众 多 , 时至 今 日仍 为学 界所讨论 。 但是 , 长期 以 来 , 中止犯 减免 处 罚根 据在 我 国似 乎 不 成 问 题 , 因为 学 界都 是 在 论 述 “ 中止 犯 的刑事 责任 ” 部分 , 三 言两 语 附带 解释对 中止犯 减免 处 罚 的理 由 。 直 到最 近 , 学界才 开始 关注这 一 问题 。 〔4 〕 为 了准确 理解 刑法 第 24 条 , 合理把握 中止 犯 规定 , 本 文将讨论我 国中止犯 减免 处罚 的根 , 苏州 大学王 健法学 院副教授 。 〔1 〕 参见 仁德〕耶 赛克 、 魏根特 : 《德国 刑法教科书》 , 徐 久生 译 , 中国法制 出版社 2 0 01 年版 , 第 6 43 页 。 〔2 〕 在 日本 , 同为讨论为什么应对中止犯减免处罚问题 , 有些学 者称之为 “ 中止犯 的法 的性格 ” , 有 些学 者称 之为 “ 中止犯刑罚 的减免根据 ” , 有 些学者称之为 “ 中止犯的立 法理 由 ” 。 应当认为 , 除了着眼 点不 同之外 , 这些说法没有实质不 同 。 如板仓宏 使用 了 中止犯 “ 法 的性格—必要 减免的理由 ” 的标题 (参见 「日〕板仓宏 : 《刑法 总论》 , 劲 草书房 2 004 年版 , 第 132 页) ; 掘 内捷三使用 了 “ 减免刑 罚的 根据 —中止犯的 法 的性格 ” 的标题 (参见 [ 日」倔 内捷 三 : 《刑 法总 论》 , 有斐 阁 20 0 年版 , 第 2 3 页 ) 。 “ 法 的性格 ” 是 日文原文 , 一 般翻译为中止犯 的 “ 法 律性质 ” , 但译为中止犯的 “ 法律特性 ” 可 能更为妥 当 。 〔3 〕 在要件方面 , “ 自动性 ” 的 内容以及 中止行为 与未 发生既 遂结果之间是否 需要 因果 关系 , 将会因 对中止犯减免处 罚 根据理解 不同而不 同; 在适用范 围方面 , 对于 既遂 犯能否 准用或者类推适用 中止犯规定 、 共犯 与中止犯 的关系 、 加 重 未遂与中止 犯 的 关系 , 也会因对 减 免处罚 根据理解差异 而 不 同 。 参见 [ 日」川 端博 : 《刑 法总 论讲义》 , 成文堂 2 。7 年版 , 第 4 71 页 。 〔4 〕 在 我国 , 张 明 楷教授率先 向国 内 全面 介绍 了 日 本学界 关于 中止 犯减免处 罚根据 的各种学说 (参见 张 明 楷 : 《未遂 犯论 》 , 法律出 版社 1 9 9 7 年版 , 第 32 5 页 以 下 ) 。 然 后 , 武汉 大学张 平 、 程红 二位 博士 在 其博 士 论文 中详 细讨论 了 中止犯 减 免 处罚 的 根 据 (参见 张 平 : 《中止 犯论 》 , 中 国方 正 出版社 2 。5 年版 , 第 31 页 以下 ; 程红 : 《中止 犯基本间 题研究 》 , 中 国 人民 公安 大学 出版社 20 0 7 年 版 , 第 25 页 以下) 。 2 。5 年 , 我 国 出 现了讨论 中止犯减免处罚 根 据 的 单篇论文 (参见魏 东 、 李运 才 : 《中止犯 的处 罚根 据检讨》 , 《江西公安 专科学 校 学报 》 2。5 年第 3 期) 。 2 0 0 7 年 , 张 明楷 教授在其教科 书 中 , 将中止 犯的 法 律 特性置 于 中止犯的 成立要 件之前加 以讨 论 (参见张 明楷 : 《刑 法 学》 , 法律 出版 社 2 。7 年版 , 第 3 0 2 页 以 下 ) 。 然后 , 周光权教授在 其刑法 总 论教科书 中 采取了 同样 的 做法 (参见周光 权 : 《刑 法 总 论》 , 中国人 民大学 出版社 2 0 0 7 年版 , 第 2 7 5 页 以 下 ) 。 1 2 6
中止犯减免处罚根据及其意义据，并揭示其对中止犯成立要件的影响。一、讨论中止犯减免处罚根据必须明确的几个前提（一）基本路径：如何分析中止犯减免处罚的根据从哪里着手分析中止犯减免处罚的根据，首先涉及路径选择问题。归纳中外刑法学，分析中止犯减免处罚根据，不外乎两条基本路径：一是从刑事政策的角度进行解释，即为了给罪犯铺设迎接浪子回头的金桥，刑法规定对中止犯要减免处罚，或者说是基于诱导行为人放弃完成犯罪这一政策目的设立了中止犯。采此路径者认为，在实施中止行为之前，犯罪已经完全成立，故对行为人减免处罚无法从刑法学的角度来说明，只能用刑事政策来解释，因而被称为政策说。二是从刑法学的角度来解释，认为只有在犯罪论的框架内联系犯罪成立的要素，才能解释清楚中止犯减免处罚的根据，因而被称为法律说。法律说又分为两个方向：其一，着眼于客观面，认为中止犯没有造成既送遂结果，客观危害较轻，这就是违法减少说；其二，着眼于主观面，认为中止犯主动放弃犯罪，行为人的主观恶性已经降低（用日本刑法学来表述，就是“有责性减少”），这就是责任减少说。我国学界一般认为，“不能仅从一个方面说明中止犯减免刑罚的根据”，（5】“就中止犯的从宽处理的根据而言，既可以从法律（包括违法性和责任）的角度考虑，也可以从刑事政策（包括一般预防与特殊预防）的角度考察：既可以从行为的危险性（包括客观和主观）上考察，也可以从刑罚目的（预防犯罪）上考察，这才能全面揭示对中止犯从宽处理的根据。”【6】所以，学界向来兼采法律与政策两条路径来解释中止犯的减免处罚根据。通说明确指出：“中止犯既然自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少；没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚。并且这样做，可以鼓励实施犯罪行为的人悬崖勒马，因而有助于防止犯罪结果发生。”【7日本学界曾经将政策说与法律说相对立，但是，现在看法与我国相同，认为政策说与法律说从不同角度揭示了中止犯的多重特性，故应将政策说与法律说结合起来解释中止犯的减免处罚根据。这种见解被称为并用说，已经成为日本的多数说。当然，由于所强调的侧重点不同，并用说又可细分为三种学说：一是违法减少十刑事政策的并用说，二是责任减少十刑事政策的并用说，三是违法减少十责任减少十刑事政策的并用说（该说又称为总合说）。（8）如果套用日本刑法理论来表述，我国的通说可谓是违法减少十责任减少十刑事政策的并用说。由上可见，中日刑法学对于中止犯减免处罚根据的研究路径问题，已经达成共识。那么，除此之外，是否还存在其他研究路径呢？在我国，认为对中止犯应当减免处罚是罪刑相适应原则的要求，（9】这种观点较为常见。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，任何样态的犯罪（例如主犯与从犯、既遂与未遂等）都应当贯彻罪刑相适应原则。可见，者是抽象而论，罪刑相适应原则不足以体现中止犯的法律特性；若是具体而论，则中止犯减免处罚根据绝不是罪刑相适应原则本身所能解释得了的。【10】另一种常见的观点是，主客观相统一原则是中止犯减免处罚根据的理论基础，应当立足于主客观相统一原则，从主观与客观的有机统一上探求中止犯的处罚根据。（11)但是，若是泛泛而论，主【5】张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第269页。【6】马克昌：《未遂犯比较研究》，载《珞珈法学论坛》（第1卷），武汉大学出版社2000年版，第234页。【7】马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。（8】此外，还存在违法减少十责任减少的并用说，但是，这种并用说未考虑刑事政策，这是需要加以留意的。【9】参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第308页，【10】例如，实行阶段的中止犯，其客观危害重于预备犯，为何处罚轻于预备犯？【117参见桑晟源、周伟良：《中止犯减免处罚的根据》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第6期。.127.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根 据及 其 意义 据 , 并 揭示其对 中止 犯成 立要 件 的影 响 。 一 、 讨论 中止犯减免处罚 根据必须 明确的几个前 提 (一 ) 基本 路径 : 如 何分 析 中止犯减 免处 罚 的根据 从 哪里 着手 分析 中止 犯减 免处 罚 的根 据 , 首先 涉及 路径选 择 问题 。 归 纳 中外 刑 法学 , 分析 中止 犯 减免 处罚 根 据 , 不外乎 两条 基本 路径 : 一是 从刑 事政 策 的角度 进行解 释 , 即为 了给罪 犯铺设迎接 浪 子 回 头 的金 桥 , 刑 法规 定对 中止犯 要减 免处 罚 , 或者 说是 基于诱导行 为人 放弃 完 成犯 罪这 一 政策 目的设立 了 中止犯 。 采此 路径 者认 为 , 在 实施 中止 行为 之前 , 犯 罪 已 经完 全成 立 , 故对 行为 人 减免 处 罚 无法从刑 法学 的角度来 说 明 , 只 能用刑 事政 策 来解 释 , 因 而被称 为政 策说 。 二 是从刑法 学 的角 度来 解释 , 认为只有 在犯罪 论的框架 内联 系 犯罪 成 立 的要 素 , 才 能 解 释 清 楚 中止犯 减 免 处 罚 的根 据 , 因而被 称 为法律说 。 法 律说又分 为两个 方 向 : 其一 , 着 眼 于客 观面 , 认为 中止 犯没 有造 成 既遂 结果 , 客观 危 害较轻 , 这就 是违 法减 少说 ; 其 二 , 着 眼于主 观 面 , 认为 中止犯 主动 放 弃犯 罪 , 行 为 人 的主观恶性 已经 降低 (用 日本 刑法 学来 表述 , 就 是 “ 有责 性减 少,’) , 这 就是 责任 减 少说 。 我 国学界 一般认 为 , “ 不 能仅 从 一 个方 面说 明 中止犯 减 免 刑罚 的根 据 ” , 〔5 〕 “ 就 中止 犯 的 从宽 处 理 的根 据而 言 , 既可 以 从法 律 (包 括违 法性 和责 任 ) 的角 度考虑 , 也 可 以从 刑事 政 策 (包括 一 般 预 防与特 殊预 防 ) 的角 度考 察 ; 既可 以从 行 为的危 险性 (包 括 客观 和主 观) 上考 察 , 也可 以从刑 罚 目的 (预 防犯 罪 ) 上考 察 , 这才 能全 面揭 示 对 中止 犯 从 宽 处 理 的根 据 。 ” 〔6 〕 所 以 , 学 界 向来 兼 采 法 律与政 策两 条路 径来 解释 中止 犯 的减免处 罚 根 据 。 通 说 明确 指 出 : “ 中止 犯 既 然 自动放 弃 犯 罪 , 表 明其主观恶 性大 为减 少 ; 没有 造成 损 害 , 说明 客观 上对 社 会 没 有 造成 危 害 , 从 而 应 当免 除处 罚 。 并 且这样 做 , 可 以 鼓励 实施 犯 罪行 为 的人悬崖 勒 马 , 因而有 助 于 防止犯 罪结 果发 生 。 ” 〔7 〕 日本 学界 曾经将 政策说与 法律说相对 立 , 但是 , 现在看 法 与我 国相 同 , 认为 政策 说与 法律 说从 不 同角度揭示 了 中止 犯 的多重 特性 , 故 应将 政策 说与法 律说结 合起 来 解 释 中 止犯 的减 免 处 罚根 据 。 这 种见 解被 称 为并用 说 , 已经 成为 日本 的多数 说 。 当然 , 由于所 强调 的侧 重点 不 同 , 并 用说又 可 细 分 为三种学 说 : 一 是违法 减少 + 刑 事政 策 的并用 说 , 二是 责任 减少 + 刑 事政策 的并 用 说 , 三是 违法 减少 + 责任减少 + 刑 事政 策 的并 用 说 (该 说又 称 为 总 合 说 ) 。 〔8 〕 如 果 套 用 日本 刑 法 理论 来 表 述 , 我 国的通说 可谓 是违 法减 少 + 责任减少 十 刑事 政 策 的并用说 。 由上可见 , 中 日刑法学 对 于 中止 犯减 免处 罚 根据 的研究 路 径 问题 , 已经达 成共识 。 那 么 , 、 除 此 之外 , 是否还 存 在其 他研究 路径 呢 ? 在 我 国 , 认 为对 中止 犯 应 当减 免处 罚 是 罪 刑 相适应 原 则 的 要 求 , 〔9 〕 这 种观 点较 为常 见 。 罪刑 相适 应原 则是 刑法 的基本 原 则 之 一 , 任 何 样态 的犯 罪 (例 如 主 犯 与从犯 、 既 遂与 未遂 等) 都 应 当贯彻 罪刑 相适 应 原则 。 可 见 , 若是 抽象 而论 , 罪 刑相 适应 原 则不 足 以 体 现 中止犯 的法律 特性 ; 若是 具体 而论 , 则 中止犯 减免处 罚 根据 绝不 是罪刑 相适 应 原则 本 身所 能 解释 得 了的 。 〔1。〕 另一种 常 见的观 点是 , 主 客观相 统一 原 则是 中止犯 减 免处 罚根 据 的理论基 础 , 应 当立足 于 主客 观相 统一原 则 , 从 主观与 客观 的有 机统 一上 探求 中止 犯 的处 罚根 据 。 [1l 〕 但是 , 若是泛 泛 而 论 , 主 〔5 〕 张 明楷 : 《刑法学》 (上 ) , 法律出 版社 19 9 7 年版 , 第 2 69 页 。 〔6 〕 马 克 昌 : 《未遂犯 比较研 究》 , 载 《路咖法学论坛 》 (第 1 卷) , 武汉大学出 版社 2 0 0 。 年版 , 第 2 34 页 。 〔7 〕 马 克 昌主 编 : 《犯罪 通 论》 , 武汉大学出 版社 1 9 99 年版 , 第 4 8 页 . 〔8 〕 此外 , 还 存在 违 法减少+ 责任减少的 并用 说 , 但 是 , 这 种并用 说未考虑刑事政策 , 这是需要加 以 留意 的 。 〔9 〕 参见 高铭 暄 主 编 : 《刑法专论》 (上 编) , 高等 教 育出版社 2 。2 年版 , 第 3 08 页 。 〔10 〕 例如 , 实 行 阶段的 中止犯 , 其客 观危害 重 于 预 备犯 , 为何处 罚 轻于预备犯 ? 〔1 1〕 参见 梁晨源 、 周伟 良 : 《中止犯减免处罚 的根据 》 , 《中 国人 民公安大学学报 (社会科学版 ) 》 2 0 0 6 年第 6 期 。 12 7
法学研究2008年第4期客观相统一原则并不能真正揭示中止犯的法律特性，因为不论样态如何，只要是犯罪，都是主客观相统一的；若是认为减免处罚根据在于中止行为的客观面与行为人的主观面不同于一般犯罪，则就是违法减少十责任减少的并用说，除此之外并无新的内容。也有论者认为，中止犯减免处罚根据在于报应为主、功利为辅的刑罚观念。（12)但是，首先，在刑罚观点的意义上使用报应、功利的概念时，都是在讨论“恶”的刑罚为何是正当的；换言之，报应与功利回答的是刑罚的正当化根据是什么的问题，这与立法者为什么能够对中止犯减免处罚，是完全不同的问题，故该观点存在滥用报应、功利理论的嫌疑。其次，报应的基础无非是中止行为的客观危害或者行为人的主观恶性不同手预备犯、未遂犯，而功利也无非体现在减免处罚具有预防犯罪的功能上，因而，该观点实为违法减少十责任减少十刑事政策的并用说，不过采用报应与功利包装了一下而已。还有论者提出，伦理依据是中止犯减免处罚更深层次的理论依据，刑事责任的理论基础不能排除伦理道德。（13）但是，刑事责任是一种法律责任，而不是伦理责任，将伦理混入法律（刑法），严重背离了自费尔巴哈以来法律与伦理相分离的历史方向，并不足取；同时，如果注重伦理依据，自然会认为只有出于伦理上可宽有的动机而中止犯罪的才构成中止犯，这无疑将会过于限制中止犯的适用，不利于鼓励行为人及时停止犯罪从而救助、保护法益这一刑事政策目的的实现。又有论者认为，除了社会危害性的减少之外，还必须从刑法内部的谦抑性来解释中止犯减免处罚的根据。（14}但是，谦抑性说无法解释下列问题：为什么中止犯的刑事责任轻于未遂犯甚至轻于预备犯，减轻处罚时对中止犯应当减轻到何种程度才是合理的？要解决这些问题，还得依靠上述的并用说。谦抑性说并不能为分析中止犯减免处罚根据带来任何新的内容。总之，罪刑相适应原则、主客观相统一原则、报应与功利说、伦理依据说与谦抑性说，都不能细致地揭示中止犯的法律特性，故无法构成分析中止犯减免处罚根据的新路径。对于犯罪该如何合理设定刑事责任，在刑法学上无非取决于行为的客观危害轻重（违法性）与行为人的主观恶性大小（有责性）；当然，特定刑事政策的考虑也能影响刑事责任的轻重（例如，刑法第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，就是对未成年犯贯彻“教育为主，惩罚为辅”这一刑事政策的产物）。设定中正犯的刑事责任时，需要考虑的也不外乎就是这些因素。因此，还是应当在客观危害轻、主观恶性小与刑事政策的考虑三者之中，来寻找中止犯减免处罚的根据。（二）比较对象：是在与既遂犯相比较的意义上，还是在与未遂犯、预备犯（15）相比较的意义上，来讨论中止犯减免处罚根据中止犯减免处罚根据在学说上纷繁复杂，重要原因之一是中止犯减免处罚的比较对象模糊。不明确中止犯的比较对象，将难以在减免处罚根据上达成共识，也难以理清各种学说之间的分歧。【12】参见衰彬、李旭：《中止犯处罚若干同题研究》。《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期。【13】参见赵乘志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第484页以下。（14］参见前引【4]，程红书，第91页以下，（15】日本刑法典不承认预备阶段存在中止犯，明确规定只有着手实行犯罪后才能构成中止犯，因此，在日本讨论中止犯的法律特性时，能够构成中止犯比较对象的只能是未递犯或者既遂犯。而根据我国刑法典，即使在预备阶段也存在中止犯，因此，需要研究中止犯的刑事责任为什么轻于预备犯，这样，在与未遂犯相比较的同时，还必须在与预备犯相比较的意义上讨论我国中止犯减免处罚的根据。或许学界对此难以接受，但是，在比较对象上为什么一定要将预备犯排除在外呢？中止犯的刑事责任为何轻于预备犯，难道不是一个需要研究的学术间题么？这难道真的与中止犯减免处罚根据无关么？.128.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 客 观相 统一 原则 并不 能 真正揭 示 中止 犯 的法律 特性 , 因为不 论样 态 如何 , 只要 是犯 罪 , 都是 主客 观 相统 一 的 ; 若是 认为减 免处罚 根 据在 于 中止行 为的客 观面 与行为人的主 观面不 同于一般 犯罪 , 则 就 是 违法 减少 + 责任 减少 的并 用说 , 除此之外 并无 新 的内容 。 也 有论 者认为 , 中止犯 减免 处 罚 根据 在 于 报 应 为 主 、 功 利 为辅 的刑 罚 观 念 。 〔1 2 〕但 是 , 首先 , 在 刑罚 观 点 的意义 上使用报应 、 功利 的概念 时 , 都 是在 讨论 “ 恶 ” 的刑 罚 为 何是 正 当的 ; 换 言 之 , 报 应 与功利 回答 的是刑 罚 的正 当化 根据是什 么 的问题 , 这与 立 法 者为 什么 能 够对 中止犯 减 免 处 罚 , 是 完全 不 同 的问题 , 故 该观点存 在 滥用报应 、 功 利理论 的嫌疑 。 其 次 , 报应 的基础 无非 是 中止行为 的客 观危 害或 者行 为 人 的主观 恶性不 同于预 备犯 、 未 遂犯 , 而 功利 也无 非体 现在 减免 处罚具 有 预防 犯 罪 的功 能上 , 因而 , 该观点 实为 违法 减少 + 责 任减 少 十 刑事 政策 的并 用说 , 不 过 采用报 应与功利 包装 了一 下 而 已 。 还有 论者提 出 , 伦理 依据 是 中止犯 减免 处 罚更深 层 次 的理论依据 , 刑 事责 任 的理论 基础不 能排 除伦 理道 德 。 〔13 〕 但 是 , 刑 事 责 任 是 一 种 法 律 责 任 , 而 不 是 伦 理 责 任 , 将 伦理混 人 法 律 (刑 法 ) , 严重 背离 了 自费尔 巴 哈 以 来法 律 与伦理 相分离 的历 史方 向 , 并 不 足 取 ; 同时 , 如 果 注重 伦 理依 据 , 自然会认为 只有 出于伦 理上可 宽 有 的动机 而 中止犯 罪 的才构 成 中止犯 , 这无 疑将会 过 于限制 中止犯 的适 用 , 不利 于鼓励 行为人及 时停 止犯 罪从 而 救助 、 保 护法 益这 一刑 事政 策 目的 的实现 。 又 有论 者认 为 , 除 了社会 危 害性 的减 少之 外 , 还必 须从刑法 内部 的谦抑性 来解 释 中止犯减 免 处 罚的根 据 。 〔1 4 〕 但 是 , 谦抑 性说 无法 解 释下 列 问题 : 为 什 么 中止犯 的刑 事责任 轻于 未遂 犯 甚至 轻 于 预备犯 , 减 轻 处罚 时对 中止 犯应 当减 轻 到何种 程 度才 是合 理 的? 要 解决 这些 问题 , 还 得依靠 上述 的 并用说 。 谦抑 性说并不 能 为分析 中止犯减 免处 罚 根据 带来 任何 新 的 内容 。 总之 , 罪 刑相适应 原则 、 主客 观相统 一 原则 、 报 应与 功利 说 、 伦理 依 据说 与谦抑 性说 , 都不能 细致 地揭示 中止犯 的法 律特性 , 故 无法 构成 分析 中止 犯减 免处 罚 根据 的新 路径 。 对 于犯 罪该如 何合 理设定刑 事 责任 , 在刑 法学 上无 非 取决于行 为 的客观 危害 轻重 (违 法性 ) 与行 为人 的主 观恶性 大小 (有 责性) ; 当然 , 特 定刑 事政 策 的考虑 也能 影 响 刑事 责 任的轻 重 (例如 , 刑 法 第 17 条第 3 款 “ 已 满 十 四周 岁 不满 十八 周 岁的人犯罪 , 应 当从 轻或 者减 轻处 罚 ” 的规 定 , 就 是对未 成 年犯贯 彻 “ 教 育 为 主 , 惩 罚 为辅 ” 这 一 刑事政 策 的产物 ) 。 设定 中 止犯 的刑 事 责 任时 , 需 要考 虑 的 也不 外 乎就 是 这 些 因素 。 因此 , 还是 应 当在客 观危 害轻 、 主观恶 性小 与刑 事政 策 的考虑 三者 之 中 , 来 寻找 中止犯 减 免处 罚 的根 据 。 (二 ) 比 较 对象 : 是 在 与既遂 犯相 比较 的 意义 上 , 还是在 与未 遂 犯 、 预备犯 [15 〕 相 比较 的 意义 上 , 来讨论 中止 犯减 免 处罚 根据 中止犯 减 免处 罚根 据在 学说 上纷 繁 复杂 , 重要 原 因之一 是 中止犯减 免 处罚 的 比 较对 象模 糊 。 不 明确 中止犯 的 比较对 象 , 将 难 以 在减 免处 罚根 据上达成共 识 , 也难 以理 清 各种 学说之 间的分歧 。 〔1 2 〕 参见 袁彬 、 李旭 : 《中止 犯 处罚 若干 问题研究 》 , 《黑 龙江省 政法 管理干 部学 院学报 》 2 00 4 年第 3 期 。 〔1 3 〕 参见赵 秉志 主编 : 《犯 罪 总 论 问题探索 》 , 法律 出版 社 2 0 0 3 年版 , 第 4 84 页 以 下 。 〔1 4 〕 参见前 引 〔4〕 , 程 红 书 , 第 91 页 以下 。 〔1 5 〕 日本刑法典不承认 预备 阶段存在 中止 犯 , 明确规定只 有着手实行犯 罪 后 才能 构成中止 犯 , 因此 , 在 日 本讨论 中止 犯 的 法律特性 时 , 能够 构成 中止犯 比较对象 的 只能是未遂 犯或 者 既 遂犯 。 而 根 据我 国 刑法典 , 即使在 预备阶 段也存在 中 止 犯 , 因此 , 需要研究 中止 犯 的刑 事责任为 什么 轻 于预备犯 , 这 样 , 在与未遂犯 相比 较的同时 , 还必须 在与预 备犯 相比 较的 意义上讨论 我 国 中止犯减免处罚 的根 据 。 或许学界 对此难 以 接受 , 但是 , 在 比 较对象上 为什 么 一 定要将预 备犯 排 除在外呢 ? 中止犯 的刑事 责任 为何轻 于预备犯 , 难道不 是一 个需 要 研究 的学术 问题么 ? 这难道 真的 与中止 犯 减免 处罚 根 据无关么 ? 1 2 8
中止犯减免处罚根据及其意义可以肯定，我国学界基本上以既遂犯为比较对象来讨论中止犯应当减免处罚的理由。（16］与既遂犯相比，客观上没有发生既遂结果、主观上行为人放弃了追求犯罪既遂的意思，当然可以认为中止犯的客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以要对中止犯减免处罚。正是基于这一理解，通说采取了违法减少十贵任减少十刑事政策的并用说但是，将既遂犯作为中止犯减免处罚的比较对象是不妥的。讨论中止犯减免处罚的根据，实际上讨论的是中止犯的处罚轻于未遂犯，其实质根据在哪里？甚至还要讨论为何中止犯的处罚轻于预备犯，其根据是什么？所以，在解释为何对中止犯应当减免处罚时，应当比较的对象是未遂犯与预备犯，而不是既遂犯。当然，中止犯的刑罚是以既遂犯的法定刑为基准来减轻的，故而在讨论中止犯减免处罚时，有时会无意识地将中止犯与既遂犯相比较。（17】研究中止犯时，对此应当加以注意。本文认为，在我国，应当在与未遂犯、预备犯相比较的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。与预备犯、未遂犯均“比照既遂犯”作相应处理不同，1979年刑法与现行刑法都没有规定中止犯应“比照既遂犯”减免处罚。这绝不是偶然的。中止犯的刑事责任是否合理，不能仅仅与既遂犯的处罚相比较，还必须同时和同类型的未遂犯、预备犯的处罚相比较，因为仅在分则条文既遂犯法定刑的基础上直接减免处罚，尚不能立即实现中止犯的合理量刑；要合理确定中止犯的刑事责任，还必须与同类型的未遂、预备案件相比较一中止犯、未遂犯、预备犯都没有发生既遂结果，对三者都应当宽大处理，但对中正犯应宽天到什么程度才合理呢，此时唯有与未遂犯、预备犯相比较，才能得出合理结论。意大利刑法典第56条第4款规定：“如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。【18】这清楚地表明，在既遂犯法定刑的基础上，还需要同时考虑对同类型的未遂犯的处罚，才能最终合理确定中止犯的刑事责任。因此，讨论中止犯减免处罚根据时，真正构成比较对象的应当是未遂犯与预备犯。只要联系未遂犯与预备犯的刑事责任，即可形式地推论出我国刑法对中止犯为什么是“应当减轻或者免除处罚”：根据我国刑法，预备犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，未遂犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，相较于未遂犯、预备犯，如果要对中止犯作更为宽大的处理，那么，就只能是“应当减轻或者免除处罚”了。如果在与未遂犯（为了行文简洁，这单暂不讨论与预备犯的比较）相比较而言的意义上讨论中止犯减免处罚的根据，那么，我国的通说将难以维持。因为，中止犯与未遂犯客观上都存在侵犯法益的具体危险，都有既遂的可能性，且都没有既遂，二者的客观危害并无不同，难以认为中止犯的客观危害比未遂犯轻微。这样，就难以采用客观危害较小（违法性减少）来解释我国中止犯减免处罚的根据。在与未遂犯相比较的基础上，中止犯减免处罚根据将面临如下选择：（1）着眼于主观面，虽然中止犯与未遂犯的客观危害相同，中止犯不存在违法性减少问题，（19】但是二者的主观恶性不同：中止犯是出于本人意愿，而未遂犯则违背了本人意愿，可见中止犯的主观恶性轻于未遂犯，对中止犯的处罚自然应轻于未遂犯。据此，对于中止犯的减免处罚根据，便会采取以责任减少为中心的并（16）我国也有教科书指出：“犯罪中止，不仅客观上没有发生预期的危害结果，而且中止犯本人的危险性也比较小。所以，与犯罪预备和犯罪未遂相比较，对中止犯的处罚应当更轻，”（高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第180页，）这似乎表明，我国学界有时也在与未遂犯其至预备犯相比较的意义上讨论中止犯减免处罚的根据。(17]参见【日］佐伯仁志：《未遂犯论》，《法学教室》2006年第1期。本文认为，研究中止犯时，如果明确区分“处罚比较对象”（即在什么基础上确定法定刑）与“减免比较对象”（即与何种犯罪形态相比较对中止犯应当减免处罚），则如下表述可能更为准确：在我国，中止犯的“处罚比较对象”是既遂犯，而“减免比较对象”是未递犯与预备犯。【18】《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第22页。【19】再次强调，如果以既遂犯为比较对象，当然能得出中止犯违法性减少的结论，但是，以未遂犯为比较对象，从结果无价值来看，无法认为中止犯的违法性减少了。.129.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根据及 其 意义 可 以 肯定 , 我 国学界 基本 上 以 既 遂犯 为 比较对 象来 讨论中止犯 应 当减 免 处罚 的 理 由 。 〔1 6 〕 与 既 遂犯 相 比 , 客 观上 没有 发生 既遂 结果 、 主观上行 为人放弃 了追 求犯 罪既 遂 的意 思 , 当然 可 以 认为 中 止犯 的客 观危 害较 轻 (违法 性减 少 ) 、 主观恶性 较小 (有 责性 减少 ) , 所 以 要 对 中止犯 减 免处 罚 。 正 是基 于这 一理 解 , 通说采取 了违法减 少 + 责任 减少 + 刑事 政策 的并 用说 。 但是 , 将 既 遂犯作 为 中止 犯减免 处罚 的比 较对 象是不 妥 的 。 讨论中止犯 减 免处罚 的根据 , 实际 上讨论 的是 中止 犯 的处罚轻 于 未遂犯 , 其 实质 根据 在哪里 ? 甚 至还 要讨论为 何中止犯 的 处罚 轻 于预 备犯 , 其 根据 是 什么 ? 所以 , 在解 释为何 对 中止犯 应 当减 免处 罚 时 , 应 当 比 较 的对象是 未遂 犯 与预 备犯 , 而不 是既 遂犯 。 当然 , 中止犯 的刑 罚是 以 既 遂犯 的法定 刑 为基准 来减 轻 的 , 故 而 在讨论中止 犯 减免 处罚 时 , 有 时 会 无 意 识 地 将 中止 犯 与 既 遂 犯 相 比较 。 [l7 〕 研 究 中止 犯 时 , 对此 应 当 加 以 注意 。 本文认为 , 在我 国 , 应 当在与未 遂犯 、 预 备犯 相 比 较 的基 础上讨论中止 犯减免 处罚 的根据 。 与 预备 犯 、 未遂犯 均 “ 比照既 遂犯 ” 作相 应 处 理 不 同 , 1 9 7 9 年 刑法 与现 行 刑法 都 没 有规定 中止 犯 应 “ 比 照既遂 犯 ” 减免处 罚 。 这绝 不是偶 然 的 。 中止 犯 的刑 事 责任 是 否 合 理 , 不 能仅 仅 与既 遂 犯 的处 罚相 比较 , 还必须 同时和 同类 型的未 遂犯 、 预 备犯 的处 罚相 比 较 , 因为仅 在 分则 条文 既遂 犯法 定刑 的基 础上直 接减免 处罚 , 尚不 能立 即实 现 中止 犯 的合理 量刑 ; 要合 理确定 中止犯 的刑 事 责任 , 还 必 须与 同类型 的未遂 、 预 备案 件相 比 较 一 中止犯 、 未 遂 犯 、 预 备 犯 都 没 有 发 生 既 遂 结果 , 对 三 者 都 应 当宽 大处理 , 但 对 中止犯 应 宽大 到什 么程 度才合理 呢 , 此时 唯有 与未 遂犯 、 预备犯 相 比较 , 才 能 得 出合 理结论 。 意大利 刑法 典第 56 条第 4 款 规定 : “ 如果 自愿 阻止 结果 的发 生 , 处 以 为 犯罪 未遂 规 定 的刑 罚并减 轻 三分之 一至 一 半 ” 。 〔18j 这 清 楚 地 表 明 , 在 既 遂犯 法 定 刑 的 基 础 上 , 还 需 要 同时 考 虑对 同类型 的未 遂犯 的处罚 , 才能 最终 合理 确定 中止 犯 的刑事 责任 。 因此 , 讨论 中止 犯 减免 处罚 根 据时 , 真正 构成 比较对 象 的应 当是 未遂 犯 与预备 犯 。 只 要联 系未 遂犯 与预备 犯 的刑 事责 任 , 即可 形式 地推 论 出我 国刑法 对 中止犯 为什 么 是 “ 应 当减 轻或 者免 除处罚 ” : 根 据我 国刑 法 , 预 备犯 的刑 事责 任 是 “ 可 以 比 照既 遂 犯从 轻 、 减轻 处 罚 或 者 免 除处罚 ” , 未遂 犯 的刑 事责 任是 “ 可 以 比照 既遂犯 从轻 或 者减 轻处 罚 ” , 相较 于 未遂犯 、 预备 犯 , 如 果要对 中止 犯作 更为 宽大 的处 理 , 那 么 , 就只 能是 “ 应 当减轻 或 者免 除处罚 ” 了 。 如果在 与未 遂犯 (为 了 行 文 简洁 , 这 里暂不 讨论 与预 备犯 的 比较 ) 相 比 较 而言 的意 义上 讨论 中 止犯 减免处 罚 的根据 , 那 么 , 我 国 的通 说将 难 以 维 持 。 因为 , 中止犯 与未遂 犯 客观上 都存在 侵犯 法 益 的具体危 险 , 都有 既遂 的 可能 性 , 且 都没有 既遂 , 二者 的客观 危害并 无不 同 , 难 以 认为 中止犯 的 客观 危害 比未遂 犯轻 微 。 这 样 , 就难 以 采 用客 观危 害较 小 (违法 性减 少) 来 解 释我 国 中止犯 减 免处 罚 的根据 。 在与 未遂犯 相 比较 的基础上 , 中止犯 减免 处罚 根据将 面 临如 下选 择 : (1) 着 眼于主 观 面 , 虽然 中止 犯与 未遂犯 的客观 危害 相 同 , 中止 犯 不存在 违 法性 减少 问题 , 〔1 9〕 但是 二 者 的 主观恶 性 不 同 : 中止 犯是 出于本 人 意愿 , 而 未 遂犯则 违背 了 本 人意 愿 , 可见 中止 犯 的主观 恶性 轻 于未遂 犯 , 对 中止 犯 的处 罚 自然 应 轻 于未遂犯 。 据此 , 对 于 中止 犯 的减 免处 罚根据 , 便 会采 取 以 责 任减 少为 中心 的并 〔1 6〕 〔1 7〕 〔::; 我 国也 有 教科书 指 出 : “犯罪 中止 , 不 仅客 观上 没有 发 生 预 期 的 危害结果 , 而 且中止 犯本人 的危 险性也 比较 小 。 所 以 , 与犯罪 预备和 犯罪未遂相 比较 , 对 中止犯的 处 罚 应 当更 轻 。 ” (高铭暄 主 编 : 《中国刑法 学》 , 中国 人 民大学 出 版社 19 8 9 年版 , 第 1 80 页 。 ) 这似乎表 明 , 我 国学界 有时也 在与未遂 犯 甚至 预备犯相 比较的意义上 讨论中止犯减免处罚 的根据 。 参见 [ 日〕佐 伯仁志 : 《未遂 犯论 》 , 《法 学教 室 》 2 0 0 6 年第 l 期 。 本文 认 为 , 研究 中止犯 时 , 如果 明确 区分 “ 处罚 比 较对象 ” (即 在什 么 基础 上 确 定 法定 刑 ) 与 “ 减免 比较对象 ” (即 与 何种 犯罪 形 态相 比较对 中止犯应 当减 免处 罚 ) , 则 如 下 表述可 能更 为准确 : 在我 国 , 中止犯 的 “ 处罚 比较对象 ” 是 既遂犯 , 而 “ 减免 比较对象 ” 是未遂犯与预备犯 。 《意 大 利 刑 法 典》 , 黄 风译 , 中国政 法大学 出版社 19 9 8 年版 , 第 2 页 。 再次 强 调 , 如 果以 既 遂 犯为 比 较对 象 , 当然 能得 出中止犯 违 法性减少 的结 论 , 但是 , 以 未 遂犯为 比 较对象 , 从结果 无 价值来看 , 无法认为 中 止犯 的 违 法 性减 少 了 。 1 2 9
法学研究2008年第4期用说。（2）着眼于客观面，中止犯与未遂犯的客观危害虽然一致，但是，在没有发生既遂结果的原因上不同：未遂犯是外因（意志以外的原因）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果，而中止犯是内因（本人主动）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果；在刑事政策上，行为人主动消灭既遂危险是值得奖励的行为，这样有利于鼓励行为人及时中止犯罪从而有效保护法益。据此，对中止犯减免处罚根据便有可能采取以刑事政策为中心的并用说。这种并用说可以称为新刑事政策说。【20]（三）评价对象：将哪一部分作为中止犯违法与责任的评价对象暂且撇开刑事政策不论，我国学界曾经认为，中止犯是自动地放弃了犯罪，或有效地防止了既遂结果的发生，已经消除或减轻了行为的社会危害性；而且中止犯自动中止犯罪的事实，也说明其人身危险性的减小或消失，故对中止犯要减免处罚；(21)甚至认为，对中止犯减免处罚，是由犯罪中止已消除了行为人犯罪行为的主、客观危害社会的可能性这一特点所决定的。22）这种观点可以命名为社会危害性与人身危险性的“减少、消灭说”，与日本刑法学中的违法减少、消灭说和责任减少、消灭说是相通的。不过，现在我国学界一般不再主张客观危害与主观恶性的“消灭”，仅主张客观危害与主观恶性的“减少”。常见的说法是：行为人出于本人意愿放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生，表明行为人的主观恶性较小；行为人停止了犯罪行为，防止了危害社会结果的发生，表明犯罪行为的客观危害较小，所以对中止犯要减免处罚。【23】与我国学说变迁相似，日本刑法学也曾认为，中止犯减免刑罚的根据在于违法性的减少、消灭24或者是责任的减少、消灭。（25】但是，现在的日本刑法教科书只讨论违法“减少”或者责任“减少”问题，不再提及违法或责任的“消灭”问题。那么，在什么意义上可以认为违法或责任减少、消灭了？为何现在仅讨论违法或责任的减少问题、不承认违法或责任的消灭？中止犯是否什么都不能消灭？如果中止犯可以消灭一些东西的话，其到底能够消灭什么？要正确回答这些问题，就必须从正面明确中止犯违法与责任的评价对象是什么。从实体结构来看，中止犯由中止之前的犯罪行为与中止行为两部分组成。那么，作为中止犯违法与责任的评价对象，是中止之前的犯罪行为这一部分，还是中止行为这一部分，抑或是二者所构成的整体呢？现在，首先将目光移向中止前的犯罪行为。中止行为之前的犯罪行为是种客观存在，无论行为人事后有什么表现，都不可能使既存犯罪事实变为一切都未曾发生。因此，中止行为之前的犯罪行为曾具有的客观危害与行为人当时的主观恶性已经作为历史形态被定格化了，既不能回溯性地被减少，也不可能被消灭。因此，违法或责任的减少、消灭肯定不是针对中止前的犯罪行为而言的。如果仅将中止前的犯罪行为作为违法与责任的评价对象，只能得出中止犯违法与责任既没有减少也没有消灭的结论。这样，对中止犯减免处罚根据，便可能采取传统的政策说或者法定量刑事由说。传统的政策说认为，正因为中止前的犯罪行为的违法性与责任已经固定化了，所以，对中止犯减免处罚与犯罪成立要素无关，只能用刑事政策来解释。不过，丝毫不考虑犯罪成立要素的刑事政策说，现在已经无人支持了。法定量刑事由说认为，中止行为这一事后情节可以减少量刑责任，中【20】在日本，以往的政策说，仅从刑事政策的角度来研究中止犯减免处罚的根据；与此不同，虽然学者们现在也将自己的观点称为政策说，但是，其都分析了刑事政策的实体根据，即因为客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以立法者从刑事政策出发对中止犯作了宽大处理。为了与以往的政策说相区别，现在的政策说可调新刑事政策说。(21）参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第183页；李文芳主编：《中华人民共和国刑法讲义》，中国刑事警察学院法律教研部1985年印，第145页以下，【22】参见杨教先：刑法学概论》，光明日报出版社1985年版，第174页。（23】参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第450页。(24】参见［日］平场安治：《刑法总论讲义》，有信堂1952年版，第141页。[25】参见【日】香川达夫：《刑法讲义（总论）》，成文堂1980年版，第272页。:130:C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 用 说 。 (2) 着 眼 于客观 面 , 中止 犯 与未 遂犯 的客 观危 害虽 然一致 , 但是 , 在 没有 发生 既遂 结果 的原 因上不同 : 未遂 犯 是外 因 (意志 以外 的原 因) 消 灭 了既遂危 险 , 导致 未发 生 既遂 结果 , 而 中止犯 是 内因 (本人 主 动 ) 消灭 了既遂危 险 , 导致未 发生 既遂结 果 ; 在刑 事政 策上 , 行 为 人主动消 灭既 遂危 险是值 得 奖励 的行 为 , 这样 有利 于鼓励行为 人及 时 中止犯 罪从 而有 效保 护法益 。 据此 , 对中止 犯减 免 处 罚根 据便有 可能 采取 以 刑 事政 策为 中心 的并 用说 。 这 种并用 说可 以称 为新 刑 事政 策说 。 〔20 〕 (三) 评价 对象 : 将哪 一部 分作 为 中止犯 违法 与责 任 的评价 对象 暂且撇开 刑 事政 策不论 , 我 国学界 曾经 认为 , 中止犯 是 自动地 放弃 了犯 罪 , 或有效 地 防止 了既 遂 结 果 的发生 , 已 经 消 除或减 轻 了行 为的社 会 危害性 ; 而且 中止犯 自动 中止犯 罪 的事实 , 也说明其 人身危 险性 的减 小或 消失 , 故 对中止犯 要减 免 处罚 ; :21 〕甚 至 认 为 , 对 中止犯 减 免 处罚 , 是 由犯 罪 中止 已 消 除 了行 为人 犯罪 行 为的 主 、 客 观危 害社 会 的可 能性 这 一 特点 所 决定 的 。 〔2 2 〕这 种 观点 可 以 命名 为社会危害 性与 人身危 险性 的 “ 减 少 、 消 灭说 ” , 与 日本 刑 法 学 中 的违 法 减 少 、 消灭 说和 责 任 减少 、 消灭 说是 相通 的 。 不过 , 现在 我 国学 界 一般 不 再主张 客 观 危 害与 主 观 恶 性 的 “ 消灭 ” , 仅 主 张客 观危 害 与 主观恶 性 的 “ 减 少 ” 。 常 见 的说法 是 : 行 为人 出于 本人 意 愿 放 弃犯 罪 或 者有 效 地 防 止 犯 罪结果 的发生 , 表 明行 为人 的主观恶性较 小 ; 行 为人 停止 了犯 罪行为 , 防止 了危 害社 会结 果 的发 生 , 表 明犯 罪行 为 的客 观危 害较 小 , 所 以 对 中止 犯要减 免处 罚 。 t23 〕 与 我 国学 说变迁 相 似 , 日本 刑 法学 也 曾认 为 , 中 止 犯 减 免 刑 罚 的根 据 在 于 违 法 性 的减 少 、 消 灭 :24 〕 或 者 是 责 任 的 减 少 、 消 灭 。 〔25 〕 但 是 , 现 在 的 日本 刑法 教科 书 只讨论违 法 “ 减少 ” 或 者 责任 “ 减少 ” 问题 , 不 再提及 违 法 或 责任 的 “ 消灭 ” 问题 。 那 么 , 在什 么 意 义上 可 以 认为违法 或责任减 少 、 消灭 了 ? 为何 现在 仅讨论 违法 或 责任 的减 少 问题 、 不 承认违法 或责 任 的消 灭? 中止犯 是否 什 么 都不 能消 灭 ? 如果 中止 犯 可 以 消灭 一些 东 西 的话 , 其 到底 能够 消灭 什么 ? 要 正确 回答 这些 问题 , 就 必须 从正 面 明确 中止犯 违 法与 责 任 的评价 对象是什 么 。 从实体结 构来 看 , 中止犯 由 中止之前 的犯罪 行为 与 中止行 为两 部分 组成 。 那 么 , 作 为 中止 犯违 法 与责 任 的评 价对象 , 是 中止之 前的犯罪 行 为这 一部分 , 还 是 中止 行为 这一 部分 , 抑或是 二者 所构 成 的整 体 呢? 现 在 , 首 先将 目光 移 向 中止前 的犯 罪行 为 。 中止 行 为之前 的犯 罪行 为 是一种 客 观存在 , 无 论行 为人事 后 有什 么表 现 , 都 不可 能使既存 犯罪 事实 变 为一 切都未 曾发 生 。 因此 , 中止 行为 之前 的犯罪 行 为 曾具有 的客观 危 害与行 为人 当时 的主观 恶性 已经 作 为历史 形态 被定 格化 了 , 既不 能 回 溯性地 被 减 少 , 也 不可 能被 消灭 。 因此 , 违 法或 责任 的减 少 、 消 灭肯定 不是 针对 中止 前 的犯罪 行为 而言 的 。 如果 仅将 中止 前的犯 罪行 为作 为违 法 与责任 的评 价 对象 , 只 能得 出 中止 犯违 法 与责任 既没 有减 少也 没有消灭 的结论 。 这样 , 对 中止犯 减免 处罚 根据 , 便可 能采取 传统 的政 策说 或者法 定 量刑 事 由 说 。 传统 的政策说认为 , 正 因为 中止前的犯 罪行 为 的违法 性 与责任 已经 固定化 了 , 所 以 , 对 中止犯 减免 处 罚与 犯罪 成立 要素 无关 , 只能用 刑事 政策 来解 释 。 不过 , 丝 毫不 考虑 犯罪 成立 要素 的刑 事 政 策说 , 现在 已 经无人 支 持了 。 法 定量 刑事 由说认为 , 中止行 为这一 事后 情节 可 以 减 少量 刑责任 , 中 〔2 0 〕 〔2 1〕 C2 2 〕 〔23 〕 〔24 〕 〔2 5 〕 在 日本 , 以 往 的政策说 , 仅从刑 事政策 的角度来研究中止犯减免处罚 的 根据 ; 与此不 同 , 虽 然 学 者们 现在也 将 自己 的 观点称为政策说 , 但是 , 其都分析 了刑事 政策的 实体根据 , 即 因为客 观危 害较轻 (违法性减 少 ) 、 主观恶 性较 小 (有 责 性减少) , 所以 立法 者从刑 事政策出 发对 中 止犯作了 宽大处理 。 为 了 与以 往 的政策说相 区 别 , 现在 的政策 说可 谓新 刑事 政策说 。 参见高铭暄 主 编 : 《刑法 学》 (修订本) , 法律出 版社 1 9 8 4 年版 , 第 183 页 ; 李文芳 主编 : 《中华人 民共 和 国刑 法讲义》 , 中国刑事警察学院法律教研部 1 9 8 5 年印 , 第 14 5 页 以 下 。 参见杨敦先 : 《刑法 学概论 》 , 光 明日 报 出版社 1 9 8 5 年版 , 第 174 页 。 参见 陈兴 良 : 《刑法适用 总 论 》 (上卷) , 法律 出版社 1 9 9 9 年版 , 第 4 50 页 。 参见 〔日〕平场安治 : 《刑法总 论讲义 》 , 有信堂 1 9 5 2 年版 , 第 1 41 页 。 参见 [ 日〕香川 达夫 : 《刑法 讲义 (总论 )》 , 成文堂 1 9 8 。年版 , 第 2 72 页 。 1 3 0
中止犯减免处罚根据及其意义止犯规定便是对这一量刑情节的法定化。26）但是，法定量刑事由说难以回答如下问题：行为人的事后表现（如盗窃犯事后返还被盗财物）当然会影响到量刑的轻重，为何刑法仅对中止行为进行法定化而不对其他事后表现进行法定化？法定量刑事由说是日本的少数说之一，我国无人主张该说。看来，不能仅将中止前的犯罪行为作为中止犯违法与责任的评价对象。其次，将目光转向中止行为。中止行为无法像橡皮那样擦去既存犯罪行为，但是，其犹如一盆水，可以浇灭即将熊熊燃烧的犯罪之火。具体而言，如果行为人继续实行犯罪，既存犯罪将会进一步向前发展，犯罪之火将会越烧越旺，最终能达既遂；但是，中止行为的出现改变了既存犯罪的发展趋势、方向与规模，使犯罪既遂的危险逐步递减，最终导致无法出现既遂结果。如果是在中止行为导致犯罪既遂的可能性逐步减少并最终丧失的意义上认为违法减少、消灭了，那么，违法减少、消灭说是可以成立的。就主观面而言，中止行为表明行为人开始动摇并最终放弃了曾经追求犯罪既遂的犯意，打消了继续实行犯罪的念头，在此意义上，责任减少、消灭说同样可以成立。可见，如果将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，能够得出违法减少、消灭或责任减少、消灭的结论。但是，仅将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，也是不妥的。从实体结构上看，中止之前的犯罪行为与中止行为是中止犯不可分割的整体，前者制造了侵犯法益的危险，该危险随时有可能转化为既遂实害，这是行为人构成犯罪、应当承担刑事责任的基础；后者则消灭了前者的危险，使侵害法益的危险未能转化为既遂实害，从而避免了危害的扩大或者说有效助了法益，这是对中止犯作宽大处理的基础。（27对中止犯减免处罚是以中止犯构成犯罪为前提的，因此，分析中止犯减免处罚的根据，当然要从整体结构上（即同时结合中止前的犯罪行为与中止行为）来把握中止犯。违法性评价不是在实施犯罪行为的瞬间就固定了的，着手实行犯罪后又根据已意实施了中止行为，这一整体行动过程统一一地构成了动态的违法评价对象，（28】也应是动态的责任评价对象。将中止行为也作为中止犯违法与责任的评价对象，面临如下疑问：一般而言，违法评价的对象是符合构成要件的行为，责任评价的对象是符合构成要件的违法行为，可是，中止行为本身不是犯罪，不符合任何构成要件，怎会成为违法与责任评价的对象？本文认为，这一疑问是将中止行为孤立化的产物。孤立地看，非罪行为确实不能成为违法与责任的评价对象。但是，中止行为绝不是中性的非罪行为。中止行为是中止犯必不可少的组成部分，而中止犯本身是一种应负刑事责任的犯罪，在此意义上，中止行为也是犯罪的一部分。换言之，中止行为绝非是与构成要件毫无关联的中性行为，而是围绕构成要件、减少法益侵害的程度、规模与方向的行为。不过，与一般的犯罪行为维持、增加法益侵害的危险不同，中止行为是一种减少、消灭法益侵害危险的行为。如果说一般的犯罪行为是“十犯罪行为”，那么，中止行为便是“一犯罪行为”。（29】正因为中止犯中存在“一犯罪行为”，所以，对于中止犯应减免处罚。（30】总之，既然在一定的意义上，中止行为也属于犯罪的一部分，当然可以成为违法与责任的评价对象。现在，是审视中止犯整体结构的时候了。将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，那么，在【26】参见【日］西田典之：《删法总论》，弘文堂2006年版，第295页。[27】或许，在讨论中止犯减免处罚根据时，还可以将问题细分为中止犯的“处罚根据”与“减免根据”，中止之前的犯罪行为侵犯了法益，这是处罚中止犯的根据（处罚根据），而中止行为救助、保护了处于危险之中的法益，这是对中止犯减免处罚的根据（减免根据）。【28】参见前引（2]，板仓宏书，第135页，【29】并田良教授认为，一般的犯罪是“十犯罪”，中止犯是“一犯罪”（参见【日］并田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第277页）。受此启发，笔者认为，一般的犯罪行为是“十犯罪行为”，而中止行为是“一犯罪行为”。（30】由此可见，犯罪论所讨论的是“具备何种要件时可以科处刑罚"，而中止犯则讨论“具备何种要件时可以减轻或者免除处罚”，也可以说是“逆向的犯罪论本身”。参见【日］平野龙一：《犯罪论の诸向题（上）总论》，有斐阁1981年版，第162页。.131:C1994-2013ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根 据及其 意 义 止犯 规定便是 对这一 量刑 情节 的法 定化 。 〔26 〕 但是 , 法 定 量 刑事 由说难 以 回答 如 下 问题 : 行为 人的 事后 表现 (如 盗窃 犯事后 返还 被盗 财物 ) 当然会 影 响到 量刑 的轻 重 , 为何刑法 仅对中止 行为 进行法 定化 而不 对其他事 后表 现进行 法定 化 ? 法定 量 刑事 由说是 日本 的少 数 说之 一 , 我 国 无人 主张 该说 。 看来 , 不能仅 将 中止前 的犯 罪行 为作 为 中止犯 违法 与 责任的评价 对象 。 其 次 , 将 目光 转 向 中止 行为 。 中止行 为无 法像 橡皮 那样擦去 既存 犯罪 行为 , 但是 , 其犹 如一 盆 水 , 可 以 浇灭 即将 熊熊燃 烧 的犯 罪之 火 。 具体而言 , 如果行 为人 继续 实行 犯罪 , 既 存犯 罪将 会进 一 步向前 发展 , 犯罪 之火将 会 越烧 越 旺 , 最 终能 达 既遂 ; 但是 , 中止行 为 的出现 改变 了既 存犯 罪 的发 展趋 势 、 方 向与规 模 , 使 犯 罪既 遂 的危 险逐步 递减 , 最 终导致无 法 出现既 遂结果 。 如果 是在 中止 行 为导 致犯 罪既 遂 的可能性 逐 步减 少并 最终 丧 失 的意 义 上认为 违法 减 少 、 消 灭 了 , 那 么 , 违 法 减 少 、 消灭 说是 可 以 成立 的 。 就主 观面 而言 , 中止行 为表 明行 为人 开始 动摇并 最 终放弃 了曾经 追求犯 罪 既 遂 的犯 意 , 打 消 了继续 实行 犯罪 的念 头 , 在此 意义 上 , 责任 减少 、 消 灭说同样 可 以成 立 。 可见 , 如 果将 中止 行为 作为 中止犯 违 法 与 责任 的评 价 对 象 , 能 够得 出违 法 减 少 、 . 消 灭 或 责 任 减少 、 消 灭 的 结论 。 但是 , 仅将中止行 为作 为 中止犯 违 法与 责任的评价 对象 , 也 是不 妥 的 。 从 实体结构上看 , 中止 之前 的犯 罪行 为与 中止行 为 是 中止犯 不 可分 割 的整体 , 前者 制造 了侵犯法 益 的危 险 , 该危 险随 时有 可 能转化 为既 遂实 害 , 这是 行 为 人构 成 犯 罪 、 应 当承担 刑 事 责 任的 基 础 ; 后 者 则 消 灭 了前 者 的危 险 , 、 使侵 害法 益 的危 险未能 转化 为 既遂 实害 , 从 而避 免 了危 害 的扩大或者 说有 效救 助 了 法 益 , 这是 对 中止犯作 宽 大处 理 的基础 。 〔27j 对 中止犯 减免 处罚 是 以 中止 犯构 成 犯 罪 为前 提 的 , 因此 , 分 析 中 止犯 减免 处罚 的 根据 , 当然 要 从整 体结 构上 (即同时结 合中止前 的犯 罪行 为 与 中止行 为 ) 来把 握 中 止犯 。 违法性 评 价不 是在 实施 犯罪 行为 的 瞬间就 固定 了 的 , 着 手实行 犯 罪后 又根 据 己 意实 施 了 中止 行 为 , 这一 整体行动 过程 统一 地构 成 了 动态 的违法 评价对象 , 〔 28j 也应 是 动态 的责 任评 价对象 。 将 中止 行为 也作为 中止犯 违法 与责任 的评 价对 象 , 面 临如 下疑 问 : 一 般 而言 , 违 法评 价 的对象 是符合 构成 要件 的行 为 , 责任 评价 的对 象是 符合构 成要 件 的违法 行 为 , 可是 , 中止行 为本 身不是 犯 罪 , 不 符合 任何 构成 要件 , 怎 会成 为违 法与 责任评 价 的对象 ? 本 文认为 , 这 一疑 问是将 中止 行 为孤 立 化 的产物 。 孤立 地看 , 非 罪行为 确实 不能 成为违 法 与责任 的 评价 对象 。 但 是 , 中止行 为绝 不是 中 性 的非罪 行为 。 中止行 为是 中止犯 必 不 可 少 的组 成 部分 , 而 中止犯 本 身 是 一 种 应 负 刑事 责 任 的犯 罪 , 在此 意义 上 , 中止 行为 也是 犯罪 的一部 分 。 换 言 之 , 中止 行为 绝非 是与 构成要 件毫 无关 联 的 中 性行 为 , 而是 围绕 构成要 件 、 减 少法 益 侵害 的程度 、 规模 与方 向 的行为 。 不 过 , 与一般 的犯 罪行为 维持 、 增 加法 益侵害 的危险 不 同 , 中止行为 是一种 减 少 、 消灭 法益 侵害 危险 的行 为 。 如 果说一般 的 犯 罪行 为是 “ + 犯 罪行 为 ” , 那 么 , 中止 行 为便是 “ 一 犯罪 行 为 ” 。 〔29 〕 正 因为 中止 犯 中存 在 “ 一 犯 罪行为 ” , 所 以 , 对于 中止犯 应 减免 处 罚 。 〔30 〕 总之 , 既然 在 一 定 的意 义 上 , 中止 行 为也 属 于 犯 罪 的一部 分 , 当然可 以成 为违 法 与责任 的评 价对 象 。 现在 , 是审视 中止 犯整 体结 构 的时候 了 。 将 中止犯 整 体作 为违 法与 责任的评价 对象 , 那么 , 在 〔2 6 〕 〔2 7 〕 〔2 8〕 〔2 9 〕 〔3 0 〕 参见 仁日 〕西 田典之 : 《刑法 总 论 》 , 弘 文 堂 2 。6 年版 , 第 2 95 页 。 或许 , 在讨论中止犯减免处 罚 根据时 , 还 可 以 将 问题细 分为 中止 犯的 “ 处罚 根 据 ” 与 “ 减免根据 ” 。 中止 之前 的犯罪行 为 侵犯了 法益 , 这 是处罚 中止犯 的根 据 (处 罚 根据 ) , 而 中止 行为救助 、 保护 了处于 危险之中的 法益 , 这 是对 中止犯减 免处罚的 根据 (减免根 据) 。 参见前引 〔2 〕 , 板仓宏书 , 第 1 35 页 。 井 田 良教授认为 , 一般的 犯罪 是 “ 十 犯罪 ” , 中 止犯是 “ 一 犯罪 ” (参见 〔日〕井 田 良 : 《刑法总 论刃 理 论构造 》 , 成 文 堂 2 。5 年版 , 第 27 7 页 ) 。 受此启发 , 笔者认 为 , 一般 的犯 罪行为是 “ + 犯罪 行为 ” , 而 中止行为是 “ 一 犯罪 行 为 ” 。 由此可 见 , 犯罪 论所讨论的 是 “ 具备何种要件时 可 以科 处刑 罚 ” , 而 中止犯则 讨论 “ 具备何种 要件 时 可 以 减 轻或者免 除 处罚 ” , 也可 以 说是 “ 逆向 的 犯 罪 论本身 ” 。 参见 [ 日〕平野龙一 : 《犯罪 论 刃 诸问 题 (上 ) 总论 》 , 有 斐 阁 1 9 8 1 年 版 , 第 1 6 2 页 。 1 3 1
法学研究2008年第4期中止行为不能回溯性地消灭既存法益侵害，只能改变既存法益侵犯的规模、程度的意义上，中止行为无法消灭客观危害，只能减少客观危害，换言之，中止犯未能消灭违法性，仅是减少了违法性。行为人在实现了部分犯意后又放弃了追求犯罪既遂的犯意，在中止行为无法回溯性地消灭犯意曾经存在的意义上，主观恶性是历史存在的，不过后来变轻了而已。正是将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，中日学界都开始主张违法与责任的减少，不再承认违法与责任的消灭。【31（四）如何减少：客观危害与主观恶性是怎样被减少的虽然违法减少与责任减少大致已成定论，但是，在什么意义上客观危害与主观恶性减少了，或者说违法与责任是怎样被减少的，仍是需要回答的问题。以既遂犯为比较对象，容易解释中止犯客观危害与主观恶性是怎样被减少的：在犯罪具有既遂危险的前提下，行为人通过中止行为消灭了既遂危险，没有发生既遂结果，在此意义上，客观危害降低了；行为人放弃了将犯罪进行到底的原有犯意，不再希望或者放任既遂结果的发生，在此意义上，主观恶性也减少了。但是，前文已经指出，既遂犯不是中止犯减免处罚的比较对象，应当在未遂犯与预备犯的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。因此，必须从正面解释，与未遂犯、预备犯相比，中止行为怎样减少了客观危害与主观恶性。为了行文简洁，下面仅从中止犯与未遂犯相比较来加以说明。与未遂犯相比，解释中止犯的主观恶性较轻是容易的。我国学界通常的解释是：未遂犯是“由于犯罪分子意志以外的原因而未得遥”，而中止犯则是行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止了既遂结果的发生，可见，中止犯的主观恶性轻于未遂犯。对此应当没有异议。在日本刑法学中，对于责任如何减少存在很多解释。比如，团藤重光教授认为，中止行为所显示出来的人格态度减少了行为人的责任，（32}而未遂犯则缺乏这种人格态度。这是人格责任论所作的一种解释。再如，曾根威彦教授认为，行为人犯罪后，法律期待行为人停止犯罪，未遂犯人违背了法律的期待，而在很难期待行为人实施合法行为的状况下，中止犯人却选择了合法行为（中止行为），因而减少了责任。【33】这是规范责任论所作的一种解释。总之，以行为人呈现“再次遵守法律义务的意欲”，可以总括解释中止犯责任的减少。【34】解释中止犯的客观危害轻于未遂犯，并不容易。在我国，认为中止犯的客观危害较轻，都是在与既遂犯相比较的意义上而言的，我国学界尚未研究与未遂犯相比中止犯客观危害是否较轻。中止犯分为实行阶段的中止犯与预备阶段的中止犯。预备阶段的中止犯尚未着手，其对法益的危害程度轻于已经着手实行的未遂犯。这样，总体上可以认为中止犯的客观危害轻于未遂犯。但是，这种总体比较有失公允，因为，要比较中止犯与未遂犯的客观危害大小，应当采取同一尺度（即应在实行阶段比较二者客观危害的天小）。如果将未遂犯与实行阶段的中止犯相比较，则难以认为二者在客观危害上存在差别，因为无论是中止犯还是未遂犯，都没有发生既遂结果。在日本，有两种解释方案试图说明中止犯的违法性轻于未遂犯：其一，未遂犯中的故意属于主观违法要素，中止犯在产生犯罪故意之后，又放弃了故意，因而减少了违法性。（35】这是以平野龙一教授为代表的结果无价值论的一种解释。其二，没有发生实害，同时行为人又撤回了违反规范的意思，通过中止行为向外界表明了其符合规范的意思，因而减少了违法性。这是以西原着关教授为代表的行为无价值论的一种解释。（36）故意（或者未遂犯中的故意）是否属于主观违法要素，尚存（31］当然，这并不意味着在中止犯中什么都不能消灭，中止行为能够改变既存犯罪的走向，最终消灭了犯罪既遂的危险，（32］参见【日】团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版·附追补），创文社2006年版，第362页。【33】参见【日】曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2000年版，第253页。【34】参见前引【3]，川端博书，第475页。【35】参见［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第333页。【36】参见【日］西原春夫，《刑法总论（上卷）》，成文堂1993年版，第332页以下。:132·C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 中止 行 为不 能 回 溯性 地 消灭 既存法 益侵 害 , 只能改 变既 存法 益侵 犯 的规模 、 程 度 的意义 上 , 中止行 为无 法 消灭 客观危 害 , 只能减 少 客观危 害 , 换言 之 , 中 止犯 未 能 消灭 违 法 性 , 仅 是减 少 了违法 性 。 行 为人 在实 现 了部分犯 意后 又放 弃了追 求犯 罪 既遂 的犯 意 , 在 中止行 为无法 回 溯性 地消 灭犯 意 曾经 存 在 的意义 上 , 主 观恶性 是 历史存 在 的 , 不 过后 来变 轻 了而 已 。 正 是将 中止犯 整体作为违 法 与责任 的评价 对象 , 中 日学 界都 开 始主 张违法与 责任的减少 , 不再承认违 法 与责任的 消灭 。 t31 〕 (四 ) 如何减 少 : 客观危害与主 观恶性 是 怎样被 减 少 的 虽 然违 法减 少 与责任减 少大 致已 成定论 , 但是 , 在 什 么 意义 上 客观危 害 与主观 恶性减 少 了 , 或 者 说违 法 与责任 是 怎样 被减 少 的 , 仍 是需要 回 答 的问题 。 以 既遂 犯 为 比 较对 象 , 容易 解释 中止犯 客 观危害与主 观恶性 是 怎样被减 少 的 : 在犯 罪 具有既遂 危 险 的前提下 , 行为人 通过 中止 行为 消灭 了既遂危 险 , 没 有发 生既 遂结 果 , 在此 意义 上 , 客观危 害 降低 了 ; 行为 人 放弃了 将犯 罪进 行 到底 的原 有犯 意 , 不再希望 或者 放任 既遂 结果 的发 生 , 在此 意义 上 , 主观 恶性 也 减少 了 。 但 是 , 前 文 已经 指 出 , 既遂犯 不 是 中止犯 减免处罚 的 比较对 象 , 应 当在未 遂犯 与预 备犯 的基础 上讨论 中止 犯减 免处 罚 的根 据 。 因此 , 必 须从 正 面解 释 , 与未遂 犯 、 预备犯 相 比 , 中止 行 为怎样 减少 了客 观危 害 与主 观恶性 。 为 了行 文 简洁 , 下 面仅 从中止犯 与未 遂犯 相 比较来 加 以 说 明 。 与未 遂犯 相 比 , 解 释 中止犯 的主观 恶性 较轻 是容 易 的 。 我 国学 界通 常 的解 释是 : 未遂 犯是 “ 由 于犯 罪分 子意 志 以 外 的原 因而未 得逞 ” , 而 中止犯 则 是行 为 人 “ 自动 ” 放 弃 犯罪 或 者 “ 自动 ” 有 效 地 防止 了既遂 结果 的发 生 , 可见 , 中止犯 的主观 恶性轻 于未遂 犯 。 对此 应 当没有 异议 。 在 日本 刑法 学 中 , 对 于责 任 如何减 少存在很 多解 释 。 比 如 , 团藤 重光 教授 认为 , 中止行 为 所显示 出来 的人 格态 度减 少 了 行为 人 的责任 , :32 〕 而未 遂犯 则 缺乏这 种 人格 态 度 。 这 是 人 格责任论所 作 的一 种 解 释 。 再 如 , 曾根 威彦 教 授认为 , 行 为 人犯 罪后 , 法 律期 待 行 为人 停 止 犯 罪 , 未 遂犯 人 违 背 了 法 律 的期 待 , 而在 很难 期待 行 为人 实施 合法 行 为的状况下 , 中止 犯 人 却选 择 了 合法 行为 (中止 行为 ) , 因而 减少 了责 任 。 〔3 〕 这 是规 范 责任论所作 的一种 解释 。 总之 , 以行 为 人呈 现 “ 再 次 遵 守法 律 义务 的意 欲 ” , 可 以 总括 解 释 中止犯 责任 的减 少 。 〔34 〕 解释 中止 犯 的客 观危 害轻 于未 遂犯 , 并 不容易 。 在 我 国 , 认 为 中止犯 的 客观危 害较 轻 , 都是在 与 既遂犯 相 比较 的意 义上 而言 的 , 我 国学 界 尚未研 究与 未遂 犯相 比 中止 犯客 观危害 是否 较轻 。 中止 犯 分为 实行 阶段 的 中止犯 与预 备 阶段 的 中止 犯 。 预 备阶段 的 中止 犯 尚未 着手 , 其对 法益 的危 害程度 轻 于 已 经着 手实 行的未遂 犯 。 这样 , 总体上 可 以 认为 中止犯 的客观 危害 轻于未 遂犯 。 但是 , 这 种总 体 比较 有失 公允 , 因为 , 要 比 较中止犯 与 未遂 犯 的客观 危 害大小 , 应 当采 取 同一尺度 (即应在 实行 阶段 比较 二者 客观危 害 的大小 ) 。 如果将未 遂犯 与 实 行 阶段 的 中止 犯 相 比较 , 则 难 以 认 为 二 者 在 客 观危 害上 存在 差别 , 因为无论 是 中止 犯还 是未 遂犯 , 都 没 有发 生既 遂结果 。 在 日本 , 有两 种解 释方 案试图说明 中止犯 的违 法性 轻于未遂 犯 : 其一 , 未 遂犯 中的故 意 属于 主 观违 法要 素 , 中止 犯在 产生 犯罪 故意 之后 , 又放弃 了故 意 , 因而 减 少 了违 法性 。 〔35j 这 是 以 平 野龙 一教 授为 代 表 的结果无 价值论 的一种 解释 。 其二 , 没有 发生 实 害 , 同时行 为人 又撤 回 了 违反 规 范的 意思 , 通 过 中止行 为 向外 界表 明 了其符合规 范的 意思 , 因而 减少 了违 法性 。 这 是 以 西原 春夫 教授 为 代表 的行 为无 价值论的一种 解释 。 〔3 6 〕 故意 (或 者未 遂犯 中 的故意 ) 是否 属 于 主 观违 法要 素 , 尚存 〔3 1 〕 当然 , 这并不 意味着 在中止犯 中什么 都不能消灭 , 中止行为能够改变既 存犯罪 的走向 , 最终消灭 了犯罪 既遂 的危险 。 〔3 2 〕 参 见 仁日」 团藤 重光 : 《刑 法纲 要总 论 》 (第 3 . 版 · 附追补) , 创文 社 2 0 06 年版 , 第 3 62 页 。 〔3 3 〕 参 见 〔日〕 曾根威彦 : 《刑法 总论 》 , 弘 文堂 2 。 年版 , 第 2 53 页 。 〔3 4 〕 参见前 引 〔3 〕 , 川端博书 , 第 4 75 页 。 〔3 5 〕 参见 〔日〕平 野龙一 : 《刑法 总论 n 》 , 有 斐 阁 19 7 5 年版 , 第 3 3 页 。 〔3 6 〕 参见 [ 日〕西原 春夫 : 《刑 法 总论 (上卷 ) 》 , 成文堂 1 9 9 3 年版 , 第 3 32 页 以 下 。 1 3 2
中止犯减免处罚根据及其意义在争议；即便行为人撤销了违反规范的意思，也只能说明其资任减轻，无论如何都改变不了行为人曾经侵害法益、具有既遂可能的客观事实，因而难以认定中止犯减少了违法性。因此，与我国一样，日本刑法学也面临着难以解释清楚中止犯如何减少了违法性的难题（结果无价值论尤其如此）。与未遂犯相比，如果能够肯定中止犯的违法性较轻，则对于中止犯的减免处罚根据，便可能采取以违法减少为核心的并用说。不过，结果无价值论的阵营倾向于认为：着手犯罪后都出现了侵害法益的具体危险，都未发生既遂结果，在这些方面中止犯与未遂犯拥有完全相同的构造，【37】在违法性方面中止犯与未遂犯没有任何不同。（38）这样，（与未遂犯相比较的）违法减少说难以获得支持。如果认为未遂犯与中止犯在违法性的程度上没有差别，其差别仅在于中止犯自动中止犯罪，与未遂犯相比责任减少了，则对于中止犯的减免处罚根据，便可能采取以责任减少为核心的并用说。这是责任减少说为很多学者所赞成的原因。现在，责任减少说是日本的多数说，39]我国也有学者明确采纳以责任减少为中心的并用说。（40）不过，责任减少说也并非十全十美。如果责任减少是中止犯的本质，那么，行为人实施了中止行为，为防止结果的发生进行了真挚的努力，即便结果最终还是发生了，也应当构成中止犯，但是中外刑法对此都不承认。责任减少说无法解释成立中止犯为什么必须以没有发生既遂结果为前提。看来，需要另寻思路重新解释中止犯减免处罚的根据。（五）角度选择：着眼于中止行为，还是着眼于自动性，来研究中止犯减免处罚的根据研究中止犯的减免处罚根据时，究竞是着眼于中止行为（客观面），还是着眼于自动性（主观面），结论将会有所不同。在日本，违法减少说与责任减少说的对立，在某种意义上可以说是重视中止行为还是重视自动性的对立。例如，前田雅英教授认为，中止犯的核心在于解释“根据自己的意思放弃了犯罪”这一点，既然将主观面作为问题，将“自动性”、“根据自己的意思”主观要件这部分作为思考的前提，就会认为中止犯减免处罚的主要支柱首先是责任减少，这样来解释减免处罚根据才是浅显易懂的，因此，前田雅英教授采取了以责任减少为中心的并用说。【41】相反，山口厚教授重视中止犯的客观面，认为无论行为人多么想中止犯罪，如果无法中止，就不能构成中止犯，所以中止行为是构成中止犯的最低限度的要件，而所谓中止行为就是指消灭既遂危险的行为，为了教助宠罩于危险中的具体被害法益，应当奖励消灭了既遂的具体危险的行为人，中正犯规定纯释粹就是这样种政策性产物，所以他提倡刑事政策说（危险消灭说）。（42）以前，日本学界着眼于自动性（任意性）来研究中止犯减免处罚的根据，因为当时的看法是，防止既遂结果的行为是基于行为人的意思而实施的，减免刑罚这一法律后果的根据，自然与自动性具有紧密联系；但是，近来着眼于中止行为来探讨中正犯减免处罚根据的研究接二连三，日本的理论状况发生了变化，【43】刑事政策说在日本开始抬头。与日本不同，直到今天，我国学界依然偏重主观面来认定中止犯。对此，有论者明确指出：“在中止犯的三个特征里，最值得讨论的，也是问题最多的，就是犯罪中止的自动性（任意性）。”（4）沿着这一逻辑出发，便会认为行为人主动、及时、彻底地消除了犯意是对中止犯减免处罚的根本原因所在。【45】但是，一方面，在犯罪构成中，客观要件（中止行为）是主观要件（自动【37）正因为如此，在日本，中止犯属于广义未遂犯的一种，中止犯（中止未遂）与未遂犯（障碍末遂）能够被规定在一个刑法条文中。【38】参见前引（33]，曾根威彦书，第252页以下。【39】参见前引【2】，板仓宏书，第133页。（40】参见前引【47，周光权书，第276页以下。【41】参见【日］川端博、前田雅英等：《刑法理论の展望》，成文堂2000年版，第320页。【42】参见【日】山口厚；《刑法总论》，有斐阁2007年版，第279页以下。【43］参见【日］西田典之、山口厚编：《刑法の争点》，有斐阁2000年版，第92页。[44]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第348页。【45】参见魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，《江西公安专科学校学报》2005年第3期。·133:C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根据 及 其 意义 在争议 ; 即便行为 人撤销 了违反 规范的意 思 , 也 只能说明其 责任减 轻 , 无论 如何都 改变不 了行 为人 曾经侵害 法益 、 具有 既遂 可能 的客 观事 实 , 因 而难 以 认定 中止 犯 减少 了 违 法 性 。 因此 , 与 我 国一 样 , 日本 刑法 学也 面 临着难 以解 释 清楚 中止犯 如何 减少 了违 法性 的难 题 (结 果无 价值论 尤其如此 ) 。 与未 遂犯 相 比 , 如果 能够 肯定 中止 犯 的违法 性较轻 , 则对于 中止犯 的减 免 处罚 根据 , 便可 能采 取 以 违法 减 少为 核心 的并 用说 。 不 过 , 结果 无价 值论的阵 营倾 向于 认为 : 着手 犯罪 后都 出现 了侵 害 法益 的具体危 险 , 都 未 发生 既遂结 果 , 在这 些方 面 中止犯 与 未 遂犯 拥 有 完全相 同的 构造 , 〔37 〕 在违 法性 方面 中止犯 与未 遂犯 没 有任 何 不 同 。 〔38j 这 样 , (与 未 遂犯 相 比 较 的 ) 违 法 减 少 说难 以 获 得 支 持 。 如果 认为未 遂犯 与 中止犯 在违 法性 的程 度上 没有 差别 , 其 差别 仅在 于 中止 犯 自动 中止犯 罪 , 与 未 遂犯 相 比责任减少 了 , 则对 于 中止犯 的减 免处 罚 根据 , 便可 能 采取 以 责任 减 少 为 核 心 的并 用 说 。 这 是责 任减 少说 为很 多学 者所赞 成 的原 因 。 现在 , 责 任减 少 说是 日本 的 多数 说 , 〔3 9 〕 我 国也 有 学 者 明确采纳 以责任减少 为 中心 的并 用说 。 〔40 〕 不过 , 责任减少 说也 并 非十 全十美 。 如 果 责任 减 少 是 中 止 犯 的本 质 , 那 么 , 行 为人 实施 了中止行 为 , 为 防止 结果 的发 生进 行 了真挚 的努力 , 即便 结果 最 终 还 是发 生 了 , 也应 当构 成 中止犯 , 但 是 中外 刑法 对此 都不 承认 。 责 任减 少说无法解 释成 立 中止 犯 为 什 么必 须 以没 有发 生既 遂结 果为 前 提 。 看 来 , 需 要另 寻思 路重 新解 释 中止 犯减 免处 罚 的根 据 。 (五 ) 角 度选 择 : 着 眼 于 中止 行 为 , 还是 着 眼于 自动 性 , 来 研究 中止犯 减免处罚 的根据 研究 中止 犯 的减免 处罚 根据 时 , 究竟 是 着 眼于 中止 行 为 (客 观 面) , 还 是 着 眼 于 自动 性 (主 观 面 ) , 结论将会 有所不 同 。 在 日本 , 违法 减少 说与责 任减 少 说 的对 立 , 在 某 种 意 义上 可 以 说是 重视 中止 行为 还是 重视 自动 性 的对立 。 例如 , 前 田雅 英教 授认为 , 中止犯 的核 心在 于解 释 “ 根 据 自己 的 意思 放弃 了犯 罪 ” 这一 点 , 既然 将 主观 面作 为 问题 , 将 “ 自动性 ” 、 “ 根据 自己 的意思 ” 主观要 件 这 部分 作为 思考 的前 提 , 就会认为 中止犯 减免 处罚 的 主要支 柱首 先 是责 任 减少 , 这 样来 解 释减 免处 罚 根据 才是 浅显 易懂 的 , 因此 , 前 田 雅英 教授 采取 了以 责 任 减 少 为 中心 的并 用 说 。 t41 〕 相 反 , 山 口 厚 教 授重视 中止 犯 的客 观面 , 认 为无 论行 为人 多 么 想 中止犯 罪 , 如果 无 法 中止 , 就不 能构 成 中止 犯 , 所 以 中止 行 为是构 成 中止犯 的最低 限度 的要 件 , 而所 谓 中止 行为 就是 指 消灭 既遂 危 险 的行为 , 为 了 救 助笼 罩 于危险 中 的具体被 害法 益 , 应 当奖 励 消灭 了既 遂 的具体 危 险的行 为 人 , 中止犯 规定 纯粹 就 是这样 一种 政策 性产 物 , 所 以 他 提倡 刑事政 策 说 (危 险消灭 说) 。 〔42 〕 以 前 , 日本 学界 着 眼于 自动 性 (任意性 ) 来研究 中止 犯 减 免 处 罚 的根 据 , 因为 当 时 的看 法 是 , 防止 既遂结 果 的行为 是基 于 行为 人 的意思 而实 施 的 , 减 免刑 罚 这一法 律 后果 的根 据 , 自然与 自动 性 具有 紧密联 系 ; 但是 , 近来 着 眼于 中止行 为来 探讨 中止 犯减 免 处罚 根据 的研 究接 二 连三 , 日本 的理 论状况 发 生 了变 化 , 〔43 〕 刑 事 政策 说在 日本 开始 抬头 。 与 日本 不 同 , 直 到 今 天 , 我 国学 界 依 然 偏 重 主 观 面 来 认定 中止 犯 。 对 此 , 有 论 者 明确 指 出 : “ 在 中止犯 的 三 个 特 征 里 , 最 值 得 讨 论 的 , 也 是 问 题 最 多 的 , 就 是 犯 罪 中 止 的 自动 性 (任 意 性 ) 。 ” 〔4 〕沿 着 这一逻 辑 出发 , 便会认为行 为人 主 动 、 及 时 、 彻底 地 消 除 了 犯 意是 对 中止犯 减 免处 罚 的根本 原 因所在 。 〔45 〕 但 是 , 一 方面 , 在 犯罪 构 成 中 , 客 观要 件 (中止 行 为) 是 主 观要 件 (自动 〔3 7〕 〔38 〕 〔3 9〕 〔4 0 〕 〔4 1 〕 〔4 2 〕 〔4 3 〕 〔4 4 〕 〔4 5 〕 正 因 为 如此 , 在 日 本 , 中止犯属 于广 义 未遂 犯的 一 种 , 中止 犯 ( 中止 未遂 ) 与 未 遂 犯 (障碍未遂 ) 能够被 规 定在 一 个 刑法条文中 。 参见前引 〔3 3 〕 , 曾根威彦书 , 第 2 52 页 以下 。 参见 前引 〔2〕 , 板仓宏 书 , 第 13 3 页 。 参见前引 〔4〕 , 周光权书 , 第 276 页 以 下 。 参见 [ 日 」川 端博 、 前 田 雅 英等 : 《刑 法理论内 展望 》 , 成文 堂 20 。 年版 , 第 3 20 页 。 参见 〔日〕山 口 厚 : 《刑法总 论》 , 有 斐阁 2 。7 年版 , 第 2 79 页 以下 . 参见 [ 日 〕西 田 典之 、 山 口 厚编 : 《刑 法 。争 点》 , 有斐 阁 2 。 年 版 , 第 92 页 。 陈兴 良 、 周光权 : 《刑法学的 现代展开 》 , 中国人 民大学 出版社 20 0 6 年版 , 第 348 页 。 参见魏东 、 李运 才 : 《中止 犯 的 处罚 根据检讨 》 , 《江西 公安 专科 学 校学 报》 2 。5 年第 3 期 。 1 3 3
法学研究2008年第4期性）的前提，另一方面，主观面（自动性）没有客观面（中止行为）容易认定，因此，本文认为，着眼于中止行为研究中止犯减免处罚根据，更为妥当。而且，如果认为中止犯减免处罚的核心是行为人的责任减少，则容易对行为人提出伦理上的过分要求，如可能要求只有具有（广义的）悔改意思或者具有主观的真挚性，才能成立中止犯；而在中止行为中寻找中止犯减免处罚的根据，就可以避免发生这些问题。如果着眼于中止行为，对于中止犯减免处罚根据，就会选择刑事政策说：与未遂犯不同，中止犯是本人主动消灭了犯罪既遂的危险，如果对此加以奖励，便可以诱导行为人及时中止犯罪，从而可以最大限度地保护处于危险之中的法益。本文着眼于中止行为来研究中止犯减免处罚根据，故赞同刑事政策说。二、我国中止犯减免处罚的根据在犯罪的过程中，行为人是侵犯法益危险的制造者与控制者，如果能够对行为人进行“策反”，使其自我否定，及时控制事态进程，消灭犯罪既遂危险，无疑是保护、救助法益的最佳方案。为了达到“策反”的目的，诱导行为人及时消灭既遂危险，刑法便对中止犯规定了减免处罚的奖励。中止犯减免处罚规定主要是刑事政策的产物。下面，将从五个方面对此展开说明。（一）中止犯规定蕴含着刑事政策思想中外学界均承认中止犯规定中蕴含着刑事政策的考虑。这似乎不言自明，其实有待论证。作为刑事政策说的提倡者，首先必须论证中止犯规定中蕴含着刑事政策思想。无论刑法的总体设计还是具体规定，均是在一定刑事政策的指导下进行的。在刑法的总体设计上，1979年刑法第1条开宗明义指出：“中华人民共和国刑法，.以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合具体经验及实际情况制定。”可见，刑法典本身就是在一定刑事政策指导下制定的。因此，对于刑法的具体规定都能找出相应的刑事政策依据。总则方面可以自首、立功为例。1979年刑法对于自首的处罚规定“从法律上体现了“坦白从宽的政策精神”，（46}1997年刑法“为了更好地体现和执行这一刑事政策，鼓励犯罪分子自首、立功，有利于查处案件，…对自首、立功作了较宽大的处刑规定”。L47)分则方面的例子也相当多。例如，刑法第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”设立这一规定的政策考虑是：收买被拐卖的妇女儿童的行为“有各种不同的情况，这样有利于减少阻力，有利于解救和保护被拐卖的妇女、儿童”。【48】又如，刑法第383条贪污罪第1款第3项规定：“个人贫污数额在五干元以上不满一方元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”这规定的政策考虑是“有利于挽回因贪污犯罪给国家造成的损失，有利于教育改造贪污犯罪分子。”【49]既然在制定相关刑法规定时都考虑了一定的刑事政策，那么，规定对中止犯减免处罚时当然也存在一定的政策考虑。那么，这种政策考虑到底是什么，其对于中止犯减免处罚到底起了什么作用，这些就是需要加以研究的问题。（二）为什么特别强调刑事政策的地位【46】高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第101页。（47）高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（中），中国人民公安大学出版社1998年版，第1831页。【48】高铭随、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第642页。【49】前引【47]，高铭喧等书，第1732页。134.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 性 ) 的前 提 , 另一 方 面 , 主观 面 ( 自动性 ) 没 有客 观 面 (中止 行 为 ) 容 易 认定 , 因此 , 本 文 认为 , 着 眼 于 中止行 为研究 中止犯 减 免处 罚根 据 , 更 为妥 当 。 而且 , 如果 认为 中止犯 减免处罚 的核 心是 行 为人的责 任减 少 , 则 容易 对行 为 人提 出伦 理上 的过 分要 求 , 如可 能要求 只有具有 (广 义 的) 悔 改意 思或 者具有 主观 的真 挚性 , 才 能 成立 中止 犯 ; 而在 中止 行为 中寻找 中止犯 减免 处罚 的根 据 , 就 可 以 避免 发生 这些 问题 。 如果 着 眼于 中止 行为 , 对 于 中止 犯减 免处 罚根 据 , 就会 选择 刑事 政策 说 : 与未 遂犯 不 同 , 中止 犯是本 人 主动 消灭 了犯罪 既遂 的危险 , 如果 对此加 以奖 励 , 便 可 以诱导行 为人 及 时 中止 犯罪 , 从而 可 以最 大 限度 地保 护 处 于危 险之 中 的法益 。 本 文着 眼 于 中止 行 为来研究 中止犯 减免 处 罚根据 , 故 赞 同刑 事政 策说 。 二 、 我 国 中止犯减免处罚 的根据 在犯 罪 的过 程 中 , 行 为人是 侵犯 法益 危 险的制 造 者与控 制 者 , 如果 能够 对行 为人 进行 “ 策 反 ” , 使其 自我否定 , 及 时 控制 事态 进 程 , 消灭 犯罪 既 遂危 险 , 无 疑 是保 护 、 救助 法益 的最佳方 案 。 为 了 达 到 “ 策 反 ” 的 目 的 , 诱导行 为 人及 时 消灭 既遂 危 险 , 刑 法便 对 中止犯 规定 了减 免 处罚 的奖励 。 中 止犯 减免 处罚 规 定主 要 是刑 事政 策 的产 物 。 下 面 , 将 从 五个方 面对 此展 开说 明 。 (一 ) 中止犯 规定 蕴 含着 刑事 政 策思 想 中外 学界 均 承认 中止 犯规 定 中蕴 含着 刑事 政 策 的考虑 。 这 似乎 不 言 自明 , 其 实有 待论 证 。 作 为 刑事 政策 说的提倡 者 , 首 先必 须 论证 中止犯规 定 中蕴 含着 刑事 政策 思想 。 无论 刑 法 的总体 设计还 是具体规 定 , 均是 在 一定 刑事 政策 的指 导下 进行 的 。 在 刑法 的总体设计 上 , 1 9 7 9 年刑 法第 1 条开 宗 明义指 出 : “ 中华人 民共 和 国刑 法 , . . 以 宪 法 为根 据 , 依 照惩 办 与 宽 大 相结合 的政策 , 结 合. . 具体经验 及 实 际情 况 制 定 。 ” 可 见 , 刑法 典 本 身 就 是在 一 定 刑事政 策 指 导 下制定 的 。 因此 , 对 于刑 法 的具体 规 定都 能找 出相应 的刑 事政 策依 据 。 总则 方 面可 以 自首 、 立 功 为 例 。 1 9 7 9 年 刑法 对 于 自首 的处罚 规定 “ 从法 律 上 体 现 了 ‘ 坦 白从 宽 ’ 的政 策 精 神 ” , 〔4 6 〕 1 9 9 7 年 刑 法 “ 为 了更好 地体现 和执 行这 一刑 事 政策 , 鼓励犯 罪分 子 自首 、 立 功 , 有 利 于查 处案件 , . . 对 自首 、 立 功作 了较 宽 大的处 刑 规定 ” 。 〔47 〕 分则 方 面 的例子也 相 当多 。 例 如 , 刑 法第 2 41 条 收买 被 拐 卖 的妇 女 、 儿 童罪 第 6 款 规定 : “ 收买被 拐卖 的妇 女 、 儿 童 , 按 照被 买 妇女 的意 愿 , 不 阻 碍其 返 回 原 居住 地 的 , 对被 买 儿童 没有 虐待 行 为 , 不 阻碍 对 其进行 解 救 的 , 可 以 不 追 究 刑 事 责任 。 ” 设立 这 一 规定 的 政策 考虑 是 : 收买 被 拐卖 的妇 女儿 童 的行 为 “ 有各种 不 同的情 况 , 这样 有 利 于 减 少 阻力 , 有 利 于解救 和 保护 被 拐卖 的妇 女 、 儿童 ” 。 〔48j 又 如 , 刑 法第 3 83 条贪 污 罪第 1 款 第 息项 规定 : “ 个 人 贪污 数额 在 五千 元以 上 不满 一万 元 , 犯罪 后有 悔改 表现 、 积 极退 赃 的 , 可 以减 轻处罚 或者免 予 刑 事处罚 , 由其 所在 单位 或 者上 级主 管机 关给 予行 政 处 分 。 ” 这 一 规 定 的政 策 考 虑 是 “ 有利 于挽 回 因 贪污 犯罪 给 国家造 成 的损 失 , 有利 于 教育改 造贪 污犯 罪分 子 。 ” 〔4 9 〕 既然 在制 定相关刑 法 规定 时都 考虑 了一 定 的刑事 政策 , 那 么 , 规定 对 中止犯 减 免处 罚时 当然 也 存 在一 定 的政 策考 虑 。 那 么 , 这 种 政 策考 虑 到底 是 什 么 , 其 对 于 中止 犯 减免 处罚 到底 起 了什 么 作 用 , 这些 就是 需要 加 以 研究 的问题 。 (二 ) 为什么 特别 强 调刑 事政 策 的地位 〔4 6 〕 高铭暄 : 《中华人民 共和 国 刑法 的 孕育和 诞生 》 , 法律出版社 1 9 8 1 年版 , 第 101 页 . 〔4 7 〕 高铭 暄 、 赵秉志主 编 : 《新中国 刑法立 法 文 献资料总览》 (中) , 中国人 民公安 大学 出版社 19 9 8 年 版 , 第 1 8 3 1 页 。 〔4 8 〕 高铭 暄 、 赵 秉志 主 编 : 《新中国 刑法立 法文 献资料总 览》 (上 ) , 中 国 人民公 安 大学 出 版社 19 9 8 年版 , 第 6 42 页 。 〔4 9〕 前引 〔4 7 〕 , 高铭暄 等书 , 第 1 7 3 2 页 。 1 3 4 ·
中止犯减免处罚根据及其意义刑法规定均是出于防止犯罪的刑事政策目的而设立的，在此意义上，犯罪论规定全部具有刑事政策性；刑事政策说若仅是指出中止犯规定是出于防止发生既遂结果的目的而设立的，这等于什么也没有说；刑事政策的旨趣其实是想指出：在通常的犯罪论框架内无法解释中止犯规定。（50）换言之，在我国，仅以客观危害轻、主观恶性小，无法全面解释中止犯减免处罚的根据。首先，无法以客观危害较轻来解释中止犯减免处罚的根据。第，中止犯减免处罚的比较对象是未遂犯与预备犯，而不是既遂犯。认为中止犯客观危害较轻是将中止犯与既遂犯相比较得出的结论。如果将中止犯与未遂犯、预备犯相比较，则难以得出中止犯客观危害较轻的结论。这样，就无法以客观危害较轻来说明中止犯的刑事责任。第二，有时根本就不可能以客观危害较轻来解释中止犯减免处罚的根据。例如，与预备犯相比，中止犯的客观危害更重（因为预备犯尚未着手犯罪，而绝大多数中止犯已经着手，对被害法益多少造成了一定的侵害），（51)可是中止犯的刑事责任却轻于预备犯。（52）对此，决不是以中止犯的主观恶性轻于预备犯所能解释的（详见后述），而只能从刑事政策的角度来解释：与预备犯并非本人消火了既遂危险不同（是行为人意志以外的原因消灭了既遂危险），中止犯是本人消灭了既遂危险，这在刑事政策上是值得鼓励、提倡的，应对行为人减免处罚进行奖励；为了彰显奖励的属性，刑法对中止犯规定了比预备犯更轻的刑事责任。（53]其次，用主观恶性较小来解释中止犯减免处罚的根据，也存在问题。第一，为什么刑法要将未发生既遂结果作为中止犯的成立要件，这是责任减少说无法回答的。刑法将有效地防止既遂结果的发生作为成立中止犯的重要条件，只要发生了既遂结果，无论主观恶性多么轻微，都不能构成中止犯。这清楚地表明，只有在客观危害不严重时，主观恶性较轻才能起作用。与自动放弃犯罪的主观面相比，没有发生既遂结果这一客观面更为重要（至少同等重要）。为何客观面如此重要，责任减少说无法解释。因此，主观恶性较轻不可能构成中止犯减免处罚根据的核心。第二，即便能够以主观恶性较轻来解释对中止犯的处罚轻于未遂犯，（54也无法以中止犯的主观恶性轻于预备犯，来解释中止犯的处罚轻于预备犯的原因。我国刑法并不认为只要主观恶性轻，即使客观危害重也可承担较轻的刑事责任。例如，行为人虽是被胁迫实施犯罪，但起了主要作用（如是犯罪的主要实行者），与虽是自愿参与犯罪，但起了次要作用的（如仅提供了犯罪线索），即使前者的主观恶性轻于后者，处罚也重于后者（因为前者已构成主犯，而后者只是从犯）。可见，不问客观危害的大小，只要主观恶性较轻的，就可以承担较轻的刑事责任，是不可能的。虽然中止犯的主观恶性轻于预备犯，但是其客观危害重于预备犯，凭什么立法者只重视中止犯的主观恶性轻而无视中止犯的客观危害重，从而对中止犯规定较轻的刑事责任呢？对此，责任减少说无法回答。只有刑事政策说才能解释这一现象：为了“策反”行为人、诱导其及时消灭既遂危险，可以不问客观危害的轻重，使行为人承担较轻的刑事责任。再次，不借助于刑事政策，无法解释以下两个问题：第一，犯罪既遂之后，行为人自动采取补救措施的（如主动返还被盗财物），为什么不能构成中止犯？或许回答很简单，刑法不承认发生了既遂结果后还可以构成中止犯，或者认为故意犯罪形态是一种结局形态，犯罪既遂已经构成结局形【50】参见前引（17]，佐伯仁志文，第129页。【51】当然，如果将预备阶段的中止犯与预备犯相比较，在均具有一定程度的侵害法益的危险、均未能着手实行犯罪方面是相同的，但此时充其量只能认为二者的客观危害相同，而无法认为中止犯的客观危害轻于预备犯。52】无论在1979年刑法还是在现行刑法中，预备犯的刑事责任都重于中止犯的刑事责任，因为前者是“可以”从轻、减轻处罚或者免除处罚，而后者是“应当”减轻或者免除处罚，并且，中止犯不存在从轻处罚的问题。C53丁或许有人认为，规定中止犯不负刑事责任，奖励力度更大，效果更好。这在逻辑上是可能的，的确也有不少国家（如德国）不处罚中止犯。但是，中止行为之前的犯罪所具有的客观危害与主观愿性是客观存在的，尤其是在侵犯了重大法益或者对法益造成了相当程度的损害时，作无罪处理并不合适，所以我国刑法规定对中止犯应当减免处罚，而不是不处罚(54】在客观危害相同的情况下，中止犯的主观恶性轻于未遂犯，故中止犯的处罚应轻于未遂犯。·135·C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯 减 免处 罚根据 及 其意 义 刑法规 定均 是 出于 防止犯 罪 的刑事 政策 目的而设 立 的 , 在此 意义 上 , 犯罪 论规 定全部 具有 刑事 政策 性 ; 刑 事政 策说若仅是指 出 中止犯 规定 是 出于 防止 发生 既遂 结果 的 目的而 设立 的 , 这 等于 什么 也没 有说 ; 刑事 政策 的 旨趣其 实是 想指 出 : 在通 常 的犯 罪 论框架 内无法 解 释 中止 犯 规定 。 〔50j 换 言 之 , 在我 国 , 仅 以 客观危 害轻 、 主观恶性小 , 无法 全面 解释 中止犯 减 免处 罚 的根据 。 首先 , 无法 以 客观危 害较 轻来 解 释 中止犯 减免 处罚 的根 据 。 第 一 , 中止犯 减免处罚 的 比较 对象 是未 遂犯 与预 备犯 , 而不 是 既遂犯 。 认为 中止 犯客 观危 害较 轻是将 中止犯 与既 遂犯 相 比较 得 出的结 论 。 如果将 中止犯 与未遂 犯 、 预 备犯 相 比 较 , 则难 以得 出中止犯 客观 危 害较轻 的结 论 。 这 样 , 就无 法 以 客观 危害较 轻来 说明 中止犯 的刑 事责 任 。 第二 , 有 时根 本就 不可 能 以 客观 危 害较 轻来 解释 中止 犯减 免处 罚 的根 据 。 例如 , 与预 备犯 相 比 , 中止犯 的客 观危害更 重 (因为 预备 犯 尚未着 手 犯罪 , 而 绝大 多数 中止犯 已 经着手 , 对被 害法 益 多 少 造成 了一 定 的侵 害) , [51 〕 可 是 中止犯 的刑 事 责任 却 轻 于预 备犯 。 〔52j 对 此 , 决不 是 以 中止 犯 的 主观 恶 性 轻于预 备犯所 能 解 释 的 (详见 后 述 ) , 而 只能 从 刑事 政策 的角度 来解 释 : 与 预备 犯并 非本 人消灭 了既遂 危 险不 同 (是 行为 人意 志 以 外 的原 因消灭 了 既遂 危险 ) , 中止犯 是本 人 消灭 了既 遂危 险 , 这 在刑 事政 策 上 是值 得 鼓 励 、 提 倡 的 , 应 对 行 为人 减 免处 罚进行 奖励 ; 为 了彰显 奖励 的属性 , 刑 法对 中止犯 规定 了比预备犯更 轻的刑事 责任 。 〔53 〕 其次 , 用 主 观恶性 较小 来解 释 中止犯 减 免处罚 的根 据 , 也存在 问题 。 第一 , 为什 么刑 法要 将未 发生 既遂 结果 作 为 中止犯 的成立 要 件 , 这是 责任减 少说无法 回答的 。 刑法 将有 效 地 防止既 遂结 果 的 发生 作为 成 立 中止犯 的重要 条件 , 只要 发生 了既遂 结果 , 无 论主观 恶性 多么 轻微 , 都 不 能构 成 中止 犯 。 这清 楚 地表 明 , 只有 在客 观危 害不严重 时 , 主观恶 性较 轻 才能起 作 用 。 与 自动放 弃犯 罪 的主 观 面 相 比 , 没 有发 生既 遂结 果这 一 客观 面更 为 重要 (至少 同等 重要 ) 。 为 何 客 观 面如 此 重要 , 责 任减 少 说无 法解 释 。 因此 , 主观恶 性较 轻不 可能 构成 中止犯 减免处 罚根 据 的核心 。 第 二 , 即便 能 够 以 主 观 恶性 较轻 来解 释对 中止 犯 的处罚 轻 于未遂 犯 , 〔54 〕 也无 法 以 中止犯 的主观 恶 性 轻 于预 备 犯 , 来解 释 中止犯 的处罚 轻于 预备犯 的原 因 。 我 国刑 法并不 认为 只要 主 观恶 性轻 , 即使 客观危 害 重也 可承 担 较轻 的刑 事 责任 。 例 如 , 行为 人虽 是被 胁迫 实施犯 罪 , 但起 了 主要 作用 (如 是犯 罪 的主要 实 行者 ) , 与虽 是 自愿参 与 犯罪 , 但起 了 次要 作用 的 (如仅 提供 了犯 罪线 索) , 即使 前者 的主观 恶性 轻于 后者 , 处罚 也重 于后 者 (因为前 者 已 构成 主犯 , 而 后 者只 是从 犯 ) 。 可 见 , 不 问 客 观危 害 的大小 , 只 要 主 观 恶性较 轻 的 , 就可 以 承 担较 轻 的刑事 责任 , 是不 可 能 的 。 虽 然 中止犯 的主 观恶 性轻 于预 备犯 , 但 是 其客 观危 害重 于预备犯 , 凭什 么立法 者只 重视 中止 犯 的主观 恶 性轻 而 无视 中止 犯 的客 观危 害重 , 从 而对 中止犯 规定 较轻 的刑 事 责任 呢 ? 对此 , 责任 减少 说无法 回答 。 只有刑 事政 策说才能 解释 这一 现象 : 为 了 “ 策 反 ” 行 为人 、 诱导 其及 时消 灭既 遂危 险 , 可 以 不 问客观 危害 的轻 重 , 使行 为人 承 担 较轻 的刑事 责任 。 再 次 , 不借 助于刑 事政 策 , 无 法解 释 以 下两 个 问题 : 第一 , 犯 罪 既遂之 后 , 行 为人 自动 采取补 救措 施 的 (如 主动返 还被 盗财 物 ) , 为什 么 不能 构成 中止 犯 ? 或 许 回 答 很 简 单 , 刑 法不 承 认发 生 了 既遂 结果 后还可 以 构 成 中止犯 , 或 者认为故 意犯 罪形 态 是一种 结局 形态 , 犯 罪 既遂 已 经 构成 结局 形 〔5 0 〕 贬吞IJ 〔5 2 〕 〔5 3 〕 〔5 4 〕 参见前引 〔1 7 〕 , 佐伯仁志 文 , 第 129 页 。 当然 , 如果 将预 备阶 段的 中 止犯 与预 备犯相 比 较 , 在 均具 有 一 定程度 的侵 害法 益 的危 险 、 均 未 能 着 手 实行 犯 罪 方面 是 相 同的 , 但此时充其量 只 能认为二者的 客观危害相 同 , 而无法认 为中止犯 的客观危 害轻 于预 备犯 。 无论在 19 7 9 年刑法 还 是在 现行刑 法 中 , 预 备犯 的刑事 责任都 重 于 中止犯 的刑事责任 , 因为 前者是 “ 可 以 ” 从轻 、 减轻 处罚 或 者 免除处 罚 , 而 后 者是 “ 应 当 ” 减 轻或者免除处罚 , 并 且 , 中止犯不存在从轻处罚 的 问题 。 或许有 人认为 , 规定 中止 犯不 负刑 事 责任 , 奖 励力 度 更大 、 效 果更 好 . 这 在 逻辑上是 可 能 的 , 的确 也 有 不 少 国 家 (如 德 国) 不处 罚 中止犯 。 但是 , 中止 行为之前的犯罪 所具有 的 客 观危害 与主 观恶 性是 客观存在 的 , 尤 其是在 侵 犯了 重 大 法益 或者对法益 造 成 了相 当程度 的损害时 , 作无罪 处 理并不 合适 , 所 以 我 国 刑 法 规定对 中止犯应 当减免 处 罚 , 而 不是 不处 罚 。 在 客观危 害相 同 的情况下 , 中止 犯的 主 观恶 性轻于 未 遂 犯 , 故中止犯 的处 罚 应轻 于 未遂 犯 。 13 5