DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.006实质解释论的再提倡张明楷内容提要对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度：在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实：在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。关键词实质解释论形式解释论罪刑法定处罚范围犯罪构成解释理念近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。一、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释），对其基本内容（或要求）可归纳为如下三点：（一）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为（违法）构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即型刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为型法解释之重要工具。”①如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导：倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如《刑法》第243条第1款前段规定“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出要当结论。例一：乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C。虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此。清华大学法学院教授、博士生导师。①林山田《刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第6页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n49
实质解释论的再提倡 张明楷* 内容提要 对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性 与有责性达到值得科处刑罚的程度; 在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当 性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实; 在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解 释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要 件的机能。 关键词 实质解释论 形式解释论 罪刑法定 处罚范围 犯罪构成 解释理念 近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或 者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。 一、实质解释论的基本内容 笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言( 包括构成要件符合性的判断以及与构成 要件相关的未遂犯等问题的解释) ，对其基本内容( 或要求) 可归纳为如下三点: ( 一) 对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言 之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确 定构成要件的具体内容。 任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释 方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵 害行为类型化为( 违法) 构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所 有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益 为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。 准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”①如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件 的解释就必须以犯罪客体为指导; 倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法 类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。 离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如，《刑 法》第 243 条第 1 款前段规定: “捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制。”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。 例一: 乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲 1000 元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受 到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判 处 5 个月拘役。例二，A 在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民 B 故意杀害了 某外国公民 C。虽然甲与 A 都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此 49 * ① 清华大学法学院教授、博士生导师。 林山田: 《刑法特论》上册，台湾三民书局 1978 年版，第 6 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.006
中国法学2010年第4期得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。（1）如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪；相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。（2）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。（3）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。（4）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更（如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪），对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。②（二）犯罪的实体是违法与责任。③所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素；许多定义的外延总是会宽于被定义的事项：刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为：但是，也有很多条文没有设置定量要素，尚着对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件；只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法》第245条的构成要件之外。再如《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值200元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。③这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。邓子滨博士对这一点作了批判：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是不利于立法者的假定。”6可是，其一，如果形式地从字面上解释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第389条第1款：限制解释与目的限缩方法的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推票的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件：既然正当行为都可能包含在构成要件②参见张明楷《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第137页以下。③参见张明楷《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行④为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。③最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。@邓子滨《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第187页。?1994-25P6 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 得出甲与 A 均成立诬告陷害罪的结论。( 1) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么， 甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪; 相反，A 的行为导致 B 有受某外国司法机关刑 事追究的危险，构成诬告陷害罪。( 2) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么， 甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A 的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必 要保护外国的正常司法活动。( 3) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人 身自由，则甲与 A 的行为均不成立诬告陷害罪。( 4) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司 法活动或公民的人身自由，则甲与 A 的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指 引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。 类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保 护法益发生了变更( 如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪) ，对构成 要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。② ( 二) 犯罪的实体是违法与责任。③ 所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科 处刑罚的程度; 对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。④ 易言之，必 须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。 提出上述观点的基本理由在于: 语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素; 许多定义的外 延总是会宽于被定义的事项; 刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对 许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为; 但是，也有很多条文没有设置定量 要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件; 只有对构成要 件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如，《刑法》第 245 条第 1 款 规定: “非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管 理处罚法》第 40 条规定: 对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不 是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理 性解释《刑法》第 245 条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在 《刑法》第 245 条的构成要件之外。再如，《刑法》第 389 条第 1 款规定: “为谋取不正当利益，给予国家 工作人员以财物的，是行贿罪。”如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员 笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值 200 元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但 在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在 1 万元以上的，或者行贿数 额不满 1 万元但有其它严重情节的，才应予立案。⑤ 这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释， 亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在 构成要件之外。 邓子滨博士对这一点作了批判: “刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因 为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。”⑥可是，其一，如果形式地从字面上解 释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第 389 条第 1 款; 限制解释与目的限缩方法 的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推 崇的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件; 既然正当行为都可能包含在构成要件 50 ② ③ ④ ⑤ ⑥ 参见张明楷: 《刑法的基本立场》，中国法制出版社 2002 年版，第 137 页以下。 参见张明楷: 《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009 年第 6 期，第 41 页以下。 倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行 为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有 值得科处刑罚的违法性。 最高人民检察院 1999 年 8 月 6 日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 》。 邓子滨: 《中国实质刑法观批判》，法律出版社 2009 年版，第 187 页
实质解释论的再提倡的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表迷之内。在我国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在于此。其三，刑法本身也承认自已对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑法第14条第2款规定：“作为（或不作为），尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响不大（情节轻微），不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”③我国《刑法》第13条的但书也是如此。其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪：将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪：将出境的真实自的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国（边）境罪：将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查：将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪；将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪：将乘坐交通工具携带用于自已吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪：将三人以上秘密的淫乱行为认定为（解释为）聚众淫乱罪：将因单位没有账号、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪（或挪用资金罪）；如此等等，屡见不鲜。形式解释论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性。（三）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小；其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。换言之“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。③换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合?《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。?归1前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78-79页。本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点：一是强调构成要件9具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见归］大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2007年新版第2版，第9798页：二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人。参见前引③，第194页：三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见归］山中敬一《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第122页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n5!
的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。在我 国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在 于此。其三，刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑 法第 14 条第 2 款规定: “作为( 或不作为) ，尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响 不大( 情节轻微) ，不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”⑦我国《刑法》第 13 条的但书也是如此。 其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点 的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身 就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言 是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅 根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产 经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪; 将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定 为虚开增值税专用发票罪; 将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国( 边) 境罪; 将 居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查; 将承包林地的农民 未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪; 将村民出售已经枯死的樟树的行 为认定为非法出售国家重点保护植物罪; 将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为 运输毒品罪; 将三人以上秘密的淫乱行为认定为( 解释为) 聚众淫乱罪; 将因单位没有账号、为了现金安 全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪( 或挪用资金罪) ; 如此等等，屡见不鲜。形式解释 论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什 么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的 合理性与必要性。 ( 三) 当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符 合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出 不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。 绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会 导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而 言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小; 其受处罚的必要性越高，被解释 为犯罪的可能性就越大。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性( 处罚的必要性) 成正比， 与法文通常语义的距离成反比。”⑧所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行 为的违法性与有责性程度; 处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释 的可能性就越大。 不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质 解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。⑨ 换 言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式 的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合 51 实质解释论的再提倡 ⑦ ⑧ ⑨ 《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 11 页。 ［日］前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年第 4 版，第 78 － 79 页。 本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点: 一是强调构成要件 具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见［日］大谷实: 《刑法讲义总论》，成文堂 2007 年新版第 2 版，第 97 － 98 页; 二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在 于是否有利于被告人。参见前引⑥，第 194 页; 三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见［日］山中敬一: 《刑法总论》，成文 堂 2008 年第 2 版，第 122 页
中国法学2010年第4期理性与必要性的观点来解释构成要件。①所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说，形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则：在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论（形式的构成要件概念）称为形式犯罪论，将违法类型说、违法有责类型说（实质的构成要件概念）称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对应关系。例如，大谷实教授是公认的形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。③本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认为具有意义的儿个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重实质解释论的立场：再次提倡实质解释论。二、实质解释论与罪刑法定原则实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。（一）首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是，实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。笔者曾引用日本学者的论述指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑：这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道：“张先生的文字表述看来有这样几层意思：（1）对实质侧面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义；(2）如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治：（3）传统的形式侧面不限制立法权，容认非正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商椎的。观点（1）忽视了一个史实：罪刑法定主义的理念并无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点（2）的问题暴露出来：谁会将罪刑法定原则“仅概括为形式的侧面？观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形式侧面之事实。观点（3）则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位：启蒙时代的政治推定是民主参见旧】前田雅英《刑法の基础·总论》有斐阁1993年版，第37页以下。?参见前引②，第121页以下。前引，大谷实书，第111页：前引，第36页以下。?B参见张明楷《法益初论》，中国政法大学出版社2003年增订版，第196页以下，?参见归门大坏仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第58页。参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第45页以下。?1994-2526 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 理性与必要性的观点来解释构成要件。瑏瑠 所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说， 形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是 要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采 纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内 容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含( 不处于刑法用语可能具有的含义内) 时，当然形 式优于实质，即不得违反罪刑法定原则; 在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质 优于形式，即不得处罚不当罚的行为。瑏瑡 由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释 论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争 论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实 质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论( 形式的构成要件概念) 称为形式犯罪论， 将违法类型说、违法有责类型说( 实质的构成要件概念) 称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯 罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对应关系。例如，大谷实教授是公认的 形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。瑏瑢 笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。瑏瑣 本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认 为具有意义的几个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重申实质解释论的立场， 再次提倡实质解释论。 二、实质解释论与罪刑法定原则 实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没 有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。 ( 一) 首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是， 实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。 笔者曾引用日本学者的论述指出: 刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面: 成文 法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑; 瑏瑤这四个方面是罪刑法定原则的形式 侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容: 一是刑罚法规的明确性 原则; 二是刑罚法规内容的适正的原则( 包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个 内容) 。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦 法，这正是实质法治的观点。瑏瑥 邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道: “张先生的文字表述看来有这样几层意思: ( 1) 对实质侧 面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义; ( 2) 如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治; ( 3) 传统的形式侧面不限制立法权，容认非 正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商榷的。观点( 1) 忽视了一个史实: 罪刑法定主义的理念并 无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点( 2) 的问题暴露出来: 谁会将罪刑 法定原则‘仅概括为’形式的侧面? 观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形 式侧面之事实。观点( 3) 则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位: 启蒙时代的政治推定是民主 52 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥 参见［日］前田雅英: 《刑法の基础·总论》，有斐阁 1993 年版，第 37 页以下。 参见前引②，第 121 页以下。 前引⑨，大谷实书，第 111 页; 前引⑧，第 36 页以下。 参见张明楷: 《法益初论》，中国政法大学出版社 2003 年增订版，第 196 页以下。 参见［日］大塚仁: 《刑法概说( 总论) 》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 58 页。 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 45 页以下
实质解释论的再提倡立法必是良善之法，所以，不能将恶法之治归于罪刑法定，更不能归于罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救赎。"?本文对此回应如下：（1）笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述；罪刑法定主义只有一个，但它的内容（要求）在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。尚着不说明罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪、“法无明文规定不处罚”指导立法与司法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔者说明了罪刑法定原的实质侧面，就认为笔者“强调或“过于重视“实质侧面而轻视了形式侧面。（2）从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的限制（实质侧面），但在议会至上的时代也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面；只有在议会受制约的时代，才可能提出对立法权的限制。承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。（3）没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。?邓子滨博士针对实质侧面还指出：“其一，它的事关实质法治的宏大叙事…..…·使他们不再关心罪刑法定“限制权力这一朴实宗旨的中国实践：其二，学者们在推票实质侧面的阐述中必然说到“形式侧面”的不足··整体上削弱了罪刑法定主义的说服力其三，由“实质侧面”所衍生的关于法律明确性的讨论…也为扩大解释一路亮起了绿灯。”然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权；提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够进一步限制立法权：提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权；在形式则面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力：实质解释强调刑法的明确性，强调禁止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系：相反，禁止处罚不当罚的行为的实质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出：“所谓“实质的合法性原则，则是指具有倾向的刑法：（1）在法的本质问题上，强调不违背正义要求不为罪”（2)在刑法渊源问题上，强调持“无刑罚处罚不为罪（3）在犯罪本质问题上，强调“无社会危害不为罪”…（4)在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持“实质的合法性原则，必然推出的两个结论是：（1）只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚；（2）只要行为?前引@，第17-18页。参见意】贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第6页、第43页。即使认为罪刑法定原则的内容不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第46页以下。?参见旧门内藤谦《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第36页以下。②前引@，第12页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n53
立法必是良善之法，所以，不能将恶法之治归咎于罪刑法定，更不能归咎于罪刑法定的一部分，好像罪刑 法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救 赎。”瑏瑦 本文对此回应如下: ( 1) 笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定 主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述; 罪 刑法定主义只有一个，但它的内容( 要求) 在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着 时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根 据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则 上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。倘若不说明 罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”指导立法与司 法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳 为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔 者说明了罪刑法定原则的实质侧面，就认为笔者“强调”或“过于重视”实质侧面而轻视了形式侧面。 ( 2) 从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法 权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的限制( 实质侧面) ，瑏瑧但在议会至上的时代， 也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面; 只有在议会受制约的时代，才可能提出对立 法权的限制。瑏瑨 承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至 上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。( 3) 没有人认为恶法亦法是罪 刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。 罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。瑏瑩 邓子滨博士针对实质侧面还指出: “其一，它的事关实质法治的宏大叙事.使他们不再关心罪刑 法定‘限制权力’这一朴实宗旨的中国实践; 其二，学者们在推崇‘实质侧面’的阐述中必然说到‘形式侧 面’的不足.整体上削弱了罪刑法定主义的说服力; 其三，由‘实质侧面’所衍生的关于法律明确性的 讨论.也为扩大解释一路亮起了绿灯。”瑐瑠 然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够 进一步限制立法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意 味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权; 在形式 侧面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力; 实质解释强调刑法的明确性，强调禁 止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系; 相反，禁止处罚不当罚的行为的实 质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。 我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出: “所谓‘实质的合法性原则’，则是指具有倾向的刑法: ( 1) 在法的本质问题上，强调‘不违背正义要求不 为罪’.( 2) 在刑法渊源问题上，强调持‘无刑罚处罚不为罪’.( 3) 在犯罪本质问题上，强调‘无社 会危害不为罪’.( 4) 在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫 社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持‘实质的合法性原则’，必然推出的两个结论是: ( 1) 只 要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚; ( 2) 只要行为 53 实质解释论的再提倡 瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠 前引⑥，第 17 － 18 页。 参见［意］贝卡里亚: 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 6 页、第 43 页。即使认为罪刑法定原则的内容 不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。 关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 46 页以下。 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论》( 上) ，有斐阁 1983 年版，第 36 页以下。 前引⑥，第 12 页
中国法学2010年第4期不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”@但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第（4）点，笔者就反对第（4）点。其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第（1）点。况且，没有一位刑法学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出：“实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排在犯罪范围之外。例如基于实质主义的罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突；对立法权的限制，并不以司法权完全受到限制为前提：对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制；司法权与立法权永远都要受限制。因此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同时，提出其实质侧面，不会出现令人担忧优的局面。尚着只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担忧。总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为全面。（二）罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞？可否通过类推解释以外的解释方法填补虚假的漏洞？在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞：可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公然狠裘罪，倘若认为公然狠裘行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪：刑法也没有将强制狠裘男性的行为规定为强制狠衰罪，倘若要将强制狠衰男性的行为认定为强制狠裘罪，就必须将《刑法》第237条中的“妇女”修改为“他人”：如此等等。但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。例一：国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一漏洞要通过立法来填补，而且事实上由《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏洞。但笔者认为《刑法》第385条所规定的受贿罪，并没有将索取贿限制为索取给自已，所以，对于国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赔的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，《刑法修正案（七）》所规定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是②陈忠林《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社年1999版，第11页。②参见前引，第239页以下：张明楷《论以危险方法杀人案件的性质》载《中国法学》1999年第6期，第105页以下。陈兴良《形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008年第6期，第109页。@前引@，第163页。?1994-2516 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 不具有应有的社会危害性，即便有法律的明文规定，也不得当做犯罪来处理。”瑐瑡 但笔者需要指出的是，首先，并非任何承认罪刑法定原则实质侧面的人，都会主张上述第( 4) 点，笔 者就反对第( 4) 点。瑐瑢 其次，笔者虽然不能确定两个结论是由陈忠林教授推出，还是由意大利刑法学家 曼多瓦尼推出，但在本文看来，并不能由前面的四点，直接推导出后面的第( 1) 点。况且，没有一位刑法 学者会认为罪刑法定原则仅具有实质侧面。陈兴良教授指出: “实质主义的罪刑法定原则并非对罪刑法 定原则的形式侧面的完全否定，而是在形式理性的基础上以及框架内追求实质理性，因而是将更多的虽 然符合法律规定但却不具有处罚必要性或者合理性的行为排斥在犯罪范围之外。例如基于实质主义的 罪刑法定原则，这当然是一种历史性的进步。但我国目前正处在从以往不受规范限制的恣意司法到罪 刑法定原则转变的过程中，形式理性的司法理念在我国还没有建立起来。在这种情况下，过于强调实质 主义的罪刑法定原则，不能不令人担忧。”瑐瑣笔者同意上段话的前半部分，但不理解这段话的后半部分。 因为对立法权的限制与对司法权的限制没有任何矛盾与冲突; 对立法权的限制，并不以司法权完全受到 限制为前提; 对立法权的限制，也不意味着放弃对司法权的限制; 司法权与立法权永远都要受限制。因 此，对立法权与司法权的限制完全可以而且应当是同时的。所以，在肯定罪刑法定原则的形式侧面的同 时，提出其实质侧面，不会出现令人担忧的局面。倘若只讲所谓形式主义的罪刑法定原则，反而令人担 忧。 总之，不管是对形式解释论者而言，还是对实质解释论者而言，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面 与实质侧面都没有丝毫错误。相反，同时肯定罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面，对权力的限制更为 全面。 ( 二) 罪刑法定原则要求法无明文规定不无罪、法无明文规定不处罚。因此，不属于刑法明文规定 的行为，即便其法益侵害再严重，也不可能科处刑罚。这便涉及刑法漏洞问题。 可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑 罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一 点上不会有区别。问题在于，如何判断是否存在真正的漏洞? 可否通过类推解释以外的解释方法填补 虚假的漏洞? 在笔者看来，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。没有疑问的是，刑法不 可能没有漏洞; 可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。例如，刑法没有规定公 然猥亵罪，倘若认为公然猥亵行为值得科处刑罚，就必须修改刑法增加此罪; 刑法也没有将强制猥亵男 性的行为规定为强制猥亵罪，倘若要将强制猥亵男性的行为认定为强制猥亵罪，就必须将《刑法》第 237 条中的“妇女”修改为“他人”; 如此等等。 但是，为了实现刑法的正义，我们必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的 漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。在笔者看来，可 以通过类推解释以外的各种解释方法来填补的“漏洞”都不是真正的漏洞。例一: 国家工作人员要求请 托人向第三者提供贿赂的案例并不罕见。形式解释论者认为，这种行为不符合受贿罪的构成要件，这一 漏洞要通过立法来填补，而且事实上由《刑法修正案( 七) 》所规定的利用影响力受贿罪填补了这一漏 洞。瑐瑤 但笔者认为，《刑法》第 385 条所规定的受贿罪，并没有将索取贿赂限制为索取给自己，所以，对于 国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，完全应当直接认定为受贿罪。而且，这不属于扩大 解释，如同行为人违反被害人的意志，将被害人的财物转移给第三者也成立盗窃罪一样。况且，《刑法修 正案( 七) 》所规定的利用影响力受贿罪与国家工作人员要求请托人向第三者提供贿赂的行为，不只是 54 瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤 陈忠林: 《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社年 1999 版，第 11 页。 参见前引瑏瑣，第 239 页以下; 张明楷: 《论以危险方法杀人案件的性质》，载《中国法学》1999 年第 6 期，第 105 页以下。 陈兴良: 《形式与实质的关系: 刑法学的反思性检讨》，载《法学研究》2008 年第 6 期，第 109 页。 前引⑥，第 163 页
实质解释论的再提倡些微不同，而是根本不同。例二：组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三：《刑法》第247条将以暴力“逼取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定？形式解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四《刑法》第329条规定了抢夺国有档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作为法律依据处理现实案件。（三）一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断：如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪，不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张似乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释的结论也并非都是合理的；在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第111条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、要当。其二，扩大处罚范围，并不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解释、是否适用事后法等具体内容予以确定：只要某种行为属于符合构成要件的违法且有责的行为，将其认定为犯罪就不会违反罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。其三，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、要当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制国家权力、保障国民自由，凡是将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者说凡是限制了处罚范围的，都不可能违反罪刑法定原则。于是，将谋杀认定为伤害，将抢劫解释为无罪，也不违反罪刑法定原则。但是，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则，也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。正附带指出的是，即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪《刑法修正案》将原本构成犯罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为刑法是在填补漏洞。例如《刑法修正案（七）》第4条所增加的组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪：第5条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪的其它类型。参见前引?，第94页以下。当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷《司法上的犯罪化与非犯罪化》，载《法学家》2008年第4期，第65页以下。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n55
些微不同，而是根本不同。瑐瑥 例二: 组织男性向不特定男性提供有偿性服务的行为，当然属于组织他人 卖淫，不能认为刑法有漏洞，因为对刑法必须做出同时代的解释。例三: 《刑法》第 247 条将以暴力“逼 取证人证言”的行为规定为犯罪。问题是，对使用暴力逼取被害人陈述的行为，能否适用本规定? 形式 解释论者认为，应当由立法填补漏洞更好。可是，一方面，此条并无真正的漏洞，完全可以通过扩大解 释，将被害人解释为证人、将被害人陈述解释为证人证言来解决。另一方面，司法机关对于眼前的真实 案件，必须依据现行刑法处理，不可能等到修改刑法后再处理。例四: 《刑法》第 329 条规定了抢夺国有 档案罪，但没有规定抢劫国有档案罪，倘若对某个抢劫国有档案的行为不能以普通抢劫罪论处，当然可 以认定为抢夺国有档案罪。这并不意味着抢夺等同于抢劫，更不意味着类推解释，而是因为抢劫国有档 案的行为，完全符合抢夺国有档案的构成要件，如同杀人完全符合伤害的特征一样。换言之，在这种场 合，不是说抢夺包含了抢劫，而是说抢劫行为并不缺少抢夺的要素。 形式解释论者的心中总是装着一部理想的、完备的刑法典，习惯于认为，只要刑法制定的好，就可以 凭借平义解释处理所有案件，于是以自己心中的那部理想的、完备的刑法典为依据处理现实案件。然 而，姑且不论能否产生一部完美的刑法典，在实行依法治国的时代，解释者只能将现行有效的刑法典作 为法律依据处理现实案件。 ( 三) 一提实质解释，就有人以为是在单纯根据行为的社会危害性认定犯罪，因而违反罪刑法定原 则。其实，实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判 断; 如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解 释将其认定为犯罪。 不可否认，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第( 三) 点主张似 乎容易扩大处罚范围。因为构成要件大多表现为积极表述的构成要件，故对构成要件作扩大解释一般 会得出对行为人不利的结论。但是，其一，笔者必须重申的是，不利于行为人的类推解释无疑被罪刑法 定原则所禁止，但作为一种解释方法，扩大解释本身并不被罪刑法定原则所禁止。至于如何区分类推解 释与扩大解释，则是刑法学永恒的课题。瑐瑦 只要没有超出刑法用语可能具有的含义，只要行为具有处罚 的合理性与必要性，即使是不利于被告人的扩大解释结论也是可以采纳的。反之，扩大解释、平义解释 的结论也并非都是合理的; 在某些场合，不作限制解释就会得出不合理结论。例如，如果对《刑法》第 111 条中的“情报”作平义解释，而不作限制解释，其结论就不合理。所以，解释者不应停留在对解释方 法的判断上，而应判断类推解释以外的解释方法所得出的结论是否合理、妥当。其二，扩大处罚范围，并 不等于违反罪刑法定原则。一方面，是否违反罪刑法定原则，要根据是否类推解释、是否适用事后法等 具体内容予以确定; 只要某种行为属于符合构成要件的违法且有责的行为，将其认定为犯罪就不会违反 罪刑法定原则。另一方面，处罚范围并非越窄越好，只有不当扩大处罚范围，才会违反罪刑法定原则。 其三，没有违反罪刑法定原则的解释，并非都是合理的、妥当的解释。因为罪刑法定原则的核心是限制 国家权力、保障国民自由，凡是将有罪解释为无罪、将重罪解释为轻罪的，或者说凡是限制了处罚范围 的，都不可能违反罪刑法定原则。于是，将谋杀认定为伤害，将抢劫解释为无罪，也不违反罪刑法定原 则。瑐瑧 但是，刑法不只是具有保障自由的机能，还具有保护法益的机能。只有既不违反罪刑法定原则， 也保护了法益的解释，才是可以接受的解释。换言之，必须在遵守罪刑法定原则的前提下保护法益。正 55 实质解释论的再提倡 瑐瑥瑐瑦瑐瑧 附带指出的是，即便某个《刑法修正案》明文增加了某种犯罪，也并不意味着所增加的行为原本无罪。《刑法修正案》将原本构成犯 罪的行为独立出来规定的现象，并不罕见。在这种情况下，不能认为刑法是在填补漏洞。例如，《刑法修正案( 七) 》第 4 条所增加的 组织、领导传销活动罪，原本就构成非法经营、集资诈骗等罪; 第 5 条增加的“非法从事资金支付结算业务”，原本也属于非法经营罪 的其它类型。 参见前引瑏瑨，第 94 页以下。 当然，有人会认为这种做法违反了积极的罪刑法定原则。但笔者不承认积极的罪刑法定原则。参见张明楷: 《司法上的犯罪化与非 犯罪化》，载《法学家》2008 年第 4 期，第 65 页以下
中国法学2010年第4期如罗克辛（C.Roxin）教授所言：“正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其中一个标准是不够的。”符合刑法的文言，意味着实现了刑法的自由保障机能；符合刑法的目的，意味着实现了刑法的法益保护机能。就某个具体条文或具体案件而言，经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论，这是很正常的现象。对此，笔者想指出以下两点：第一，对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。例如，对许霆的行为是否认定为盗窃罪，涉及银行ATM中的现金由谁占有，许霆是否因为机器故障而在法律上或者事实上占有了银行ATM机中的现金，以及盗窃的含义等问题。显然，持不同观点的人应该展开具体层面的争论。不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原则、是否滑用权力是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。再如，能否将养老院、孤儿院管理者遗弃老人、抓儿的行为认定为遗弃罪，需要就遗弃罪的法益、拒不扶养的具体含义展开讨论。文如，在所谓单位盗窃的情况下，能否认定自然人成立盗窃罪，涉及事实归纳与判断方法。在争论问题上，主张无罪、罪轻的学者不应当轻易地指责持有罪、罪重结论的学者违反罪刑法定原则。第二，“每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自已的经验里。”换言之，“在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。每位解释者的生长过程、生活体验、工作经验、阅读范围等等的不同，都会决定其对具体问题的看法不同，这不是一个简单的形式解释论与实质解释论的分歧问题，也不是一个单纯的是否坚持罪刑法定原则的问题。例如，最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律着于问题的解释》第6条规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”陈兴良教授指出：“这一司法解释将这种购买、使用行为扩大解释为本罪行为。”但他对这一司法解释并不持反对态度；笔者一直对此司法解释持否定态度。这种区别很难说是形式解释论与实质解释论的区别，也并非是否坚持罪刑法定原则的区别，很可能是对司法解释态度的区别。再如，陈兴良教授认为，虚拟财产也是刑法中的财物，盗窃他人虚拟财产的构成盗窃罪。另一方面，陈兴良教授又认为，行为人为泄私债，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价买进后低价卖出，造成他人财产损失的行为，不成立故意毁坏财物罪。如果对上述观点进行比较分析，恐怕也耐人寻味。陈兴良教授多次对邓子滨博士说：“扩大解释的限度是必须有利于被告人。”但大体可以肯定的是，陈兴良教授对刑法上的财物作了扩大解释（因为陈兴良教授认为，网络社会的最大特征是非物质性。既然如此，将虚拟财产解释为财物，就是一种扩大解释），但对刑法上的毁坏作了平义解释甚至限制解释。为什么如此，恐怕只有陈兴良教授自己可以回答。或许不少人会这样推理：既然虚拟财产可以被盗窃，也就可以被毁坏：既然虚拟财产能够被毁坏，股票委托交易账户中的财产，也能够被毁坏。笔者并不认为陈兴良教授在此存在矛盾，也不认为陈兴良教授在前一问题上采取了实质解释论，在后一问题上采取了形式解释论；笔者只是想说明，一位学者在解释构成要件时，实际上受到多种因素Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006,S.151.德】H·科殷《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第84页、第86页。?陈兴良《规范刑法学》（上册），中国人民大学出版社2008年第2版，第500页。张明楷《刑法学》，法律出版社2003年第2版，第588页：前引@，第558页@参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第253页以下。参见前引?，第388页以下。?前引@，第195页。?1994-256 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 如罗克辛( C． Roxin) 教授所言: “正确的解释，必须永远同时符合法律的文言与法律的目的，仅仅满足其 中一个标准是不够的。”瑐瑨符合刑法的文言，意味着实现了刑法的自由保障机能; 符合刑法的目的，意味 着实现了刑法的法益保护机能。 就某个具体条文或具体案件而言，经常出现有罪与无罪、重罪与轻罪的争论，这是很正常的现象。 对此，笔者想指出以下两点: 第一，对构成要件的解释或判断存在分歧时，争论各方应就争议的具体焦点本身展开讨论。例如， 对许霆的行为是否认定为盗窃罪，涉及银行 ATM 中的现金由谁占有，许霆是否因为机器故障而在法律 上或者事实上占有了银行 ATM 机中的现金，以及盗窃的含义等问题。显然，持不同观点的人应该展开 具体层面的争论。不深入讨论条文与案件的具体焦点问题，仅抽象地从是否违反罪刑法定原则、是否滥 用权力、是否破坏法治的角度进行讨论，就不可能得出合理结论。再如，能否将养老院、孤儿院管理者遗 弃老人、孤儿的行为认定为遗弃罪，需要就遗弃罪的法益、拒不扶养的具体含义展开讨论。又如，在所谓 单位盗窃的情况下，能否认定自然人成立盗窃罪，涉及事实归纳与判断方法。在争论问题上，主张无罪、 罪轻的学者不应当轻易地指责持有罪、罪重结论的学者违反罪刑法定原则。 第二，“每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入 自己的经验里。”换言之，“在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他 的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。”瑐瑩每位解释者的生长过程、生活体 验、工作经验、阅读范围等等的不同，都会决定其对具体问题的看法不同，这不是一个简单的形式解释论 与实质解释论的分歧问题，也不是一个单纯的是否坚持罪刑法定原则的问题。 例如，最高人民法院、最高人民检察院 2001 年 4 月 5 日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定: “医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体 健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销 售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”陈兴良教授指出: “这一司法解释将这种购买、使用行为扩大解 释为本罪行为。”瑑瑠但他对这一司法解释并不持反对态度; 笔者一直对此司法解释持否定态度。瑑瑡 这种区 别很难说是形式解释论与实质解释论的区别，也并非是否坚持罪刑法定原则的区别，很可能是对司法解 释态度的区别。 再如，陈兴良教授认为，虚拟财产也是刑法中的财物，盗窃他人虚拟财产的构成盗窃罪。瑑瑢 另一方 面，陈兴良教授又认为，行为人为泄私愤，侵入他人的股票委托交易账户并篡改密码，在他人账户内高价 买进后低价卖出，造成他人财产损失的行为，不成立故意毁坏财物罪。瑑瑣 如果对上述观点进行比较分 析，恐怕也耐人寻味。陈兴良教授多次对邓子滨博士说: “扩大解释的限度是必须有利于被告人。”瑑瑤但 大体可以肯定的是，陈兴良教授对刑法上的财物作了扩大解释( 因为陈兴良教授认为，网络社会的最大 特征是非物质性。既然如此，将虚拟财产解释为财物，就是一种扩大解释) ，但对刑法上的毁坏作了平义 解释甚至限制解释。为什么如此，恐怕只有陈兴良教授自己可以回答。或许不少人会这样推理: 既然虚 拟财产可以被盗窃，也就可以被毁坏; 既然虚拟财产能够被毁坏，股票委托交易账户中的财产，也能够被 毁坏。笔者并不认为陈兴良教授在此存在矛盾，也不认为陈兴良教授在前一问题上采取了实质解释论， 在后一问题上采取了形式解释论; 笔者只是想说明，一位学者在解释构成要件时，实际上受到多种因素 56 瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣瑑瑤 Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4． Aufl． ，C． H． Beck 2006，S． 151． ［德］H·科殷: 《法哲学》，林荣远译，华夏出版社 2003 年版，第 84 页、第 86 页。 陈兴良: 《规范刑法学》( 上册) ，中国人民大学出版社 2008 年第 2 版，第 500 页。 张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2003 年第 2 版，第 588 页; 前引瑏瑥，第 558 页。 参见陈兴良: 《判例刑法学》( 下卷) ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 253 页以下。 参见前引瑑瑢，第 388 页以下。 前引⑥，第 195 页
实质解释论的再提倡的影响与制约。所以，每位学者在解释刑法时，也必须意识到哪些因素影响与制约了自已对解释方法的运用和对解释结论的采纳，而不能简单地用“违反罪刑法定原则”反对主张有罪、罪重的观点。三、实质的解释论与刑罚处罚范围刑罚处罚范围的确定，不仅与罪刑法定原则有关，而且与国家的基本刑事政策、司法传统、刑事立法指导思想等相关，当然也与刑法解释有关。（一）究竟哪种解释扩大了处罚范围？形式解释论者习惯于认为，实质解释论扩大了或者容易扩大处罚范围。但笔者不同意这种说法。不管是在日本，还是在中国，从结局上看，都不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范围，实际上，二者的解释结论导致的范围不完全相同，因而存在交叉。其一，就绝大多数案件而言，形式解释论与实质解释论得出的结论相同。其二，就某些案件而言，形式解释论会得出不构成犯罪的结论，而实质解释论会得出构成犯罪的结论；就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事实值得科处刑罚，而需要通过扩大解释才能适用刑法条文时（如隐他人财物），实质解释论一般会肯定构成要件符合性与违法性，而形式解释论或许会因人而异。如后所述，最为典型的是，形式解释论的代表人物大谷实教授就肯定隐匿他人财物的行为具备损环器物罪的构成要件符合性与违法性。另一方面，就案件事实不值得科处刑罚，但行为又明显符合构成要件的文字表述时（如为了吸食而携带少量毒品乘坐交通工具），实质解释论会否定构成要件符合性与违法性，而形式解释论则会得出肯定结论。所以，不能一概认为，实质解释论比形式解释论扩大了处罚范围。日本也是如此。亦即，就某些行为而言，形式解释论者主张无罪，实质解释论者主张有罪；就另一些行为而言，实质解释论者主张无罪，实质解释者论主张有罪。例一：关于伤害的含义，实质解释论者认为，只有造成了人的生理机能障碍才属于伤害；而形式解释论者大谷实教授认为，伤害不仅包括造成人的生理机能障碍的行为，而且包括使人的身体外形发生重要变更的行为：例二：关于使人感染病毒是否属于暴行的问题，前田雅英教授持否定回答，大谷实教授持背定回答：例三：关于幼儿能否成为非法拘禁罪的对象，前田雅英教授持否定回答（现实的自由说），大谷实教授持肯定回答（可能的自由说）。其三，如前所述，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第（三）点主张，似乎容易扩大处罚范围：但关于实质解释论的第（二）点主张，以及实质解释论所拥护的罪刑法定原则的实质侧面，明显限制了处罚范围。此外，需要说明的是，就某些案件而言，形式解释论与实质解释论可能都得出无罪结论，但理由不一定相同。就同一无罪案件而言，形式解释论可能以缺之可罚的违法性为由主张无罪，而实质解释论可能以缺之构成要件符合性为由主张无罪。（二）应当采取一概限制处罚的立场，还是应当采取合理的、必要的处罚的立场？换言之，刑罚处罚范围是越窄越好，还是合理、适当为好？前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非“越是限定处罚就越增加国民的利益，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行是否值得处罚”的实质的判断。”前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地选择真正值得处罚的行为，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”。③显然，实质解释论归】东京-下：《刑法Ⅲ各论》，东京少－下2006年第3版，第21页、第22页、第58页。关于日本的实质解释论限制处罚范围、形式解释论反而扩大处罚范围的实例，参见旧］山本祐司《最高载物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第191页以下、第300页以下。?前引①，第5-6页。归】前田雅英《现代社会七实质的犯罪论》，东京大学出版社1992年版，第24页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.enki.n57
的影响与制约。所以，每位学者在解释刑法时，也必须意识到哪些因素影响与制约了自己对解释方法的 运用和对解释结论的采纳，而不能简单地用“违反罪刑法定原则”反对主张有罪、罪重的观点。 三、实质的解释论与刑罚处罚范围 刑罚处罚范围的确定，不仅与罪刑法定原则有关，而且与国家的基本刑事政策、司法传统、刑事立法 指导思想等相关，当然也与刑法解释有关。 ( 一) 究竟哪种解释扩大了处罚范围? 形式解释论者习惯于认为，实质解释论扩大了或者容易扩大处罚范围。但笔者不同意这种说法。 不管是在日本，还是在中国，从结局上看，都不能一概认为形式解释论比实质解释论更加限制了处罚范 围，实际上，二者的解释结论导致的范围不完全相同，因而存在交叉。 其一，就绝大多数案件而言，形式解释论与实质解释论得出的结论相同。 其二，就某些案件而言，形式解释论会得出不构成犯罪的结论，而实质解释论会得出构成犯罪的结论; 就另一些案件而言，可能相反。概言之，一方面，就案件事实值得科处刑罚，而需要通过扩大解释才能适用 刑法条文时( 如隐匿他人财物) ，实质解释论一般会肯定构成要件符合性与违法性，而形式解释论或许会因 人而异。如后所述，最为典型的是，形式解释论的代表人物大谷实教授就肯定隐匿他人财物的行为具备损 坏器物罪的构成要件符合性与违法性。另一方面，就案件事实不值得科处刑罚，但行为又明显符合构成要 件的文字表述时( 如为了吸食而携带少量毒品乘坐交通工具) ，实质解释论会否定构成要件符合性与违法 性，而形式解释论则会得出肯定结论。所以，不能一概认为，实质解释论比形式解释论扩大了处罚范围。 日本也是如此。亦即，就某些行为而言，形式解释论者主张无罪，实质解释论者主张有罪; 就另一些行为 而言，实质解释论者主张无罪，实质解释者论主张有罪。例一: 关于伤害的含义，实质解释论者认为，只 有造成了人的生理机能障碍才属于伤害; 而形式解释论者大谷实教授认为，伤害不仅包括造成人的生理 机能障碍的行为，而且包括使人的身体外形发生重要变更的行为; 例二: 关于使人感染病毒是否属于暴 行的问题，前田雅英教授持否定回答，大谷实教授持肯定回答; 例三: 关于幼儿能否成为非法拘禁罪的对 象，前田雅英教授持否定回答( 现实的自由说) ，大谷实教授持肯定回答( 可能的自由说) 。瑑瑥 其三，如前所述，从逻辑上说，与形式解释论相比，笔者前述第一部分关于实质解释论的第( 三) 点 主张，似乎容易扩大处罚范围; 但关于实质解释论的第( 二) 点主张，以及实质解释论所拥护的罪刑法定 原则的实质侧面，明显限制了处罚范围。 此外，需要说明的是，就某些案件而言，形式解释论与实质解释论可能都得出无罪结论，但理由不一 定相同。就同一无罪案件而言，形式解释论可能以缺乏可罚的违法性为由主张无罪，而实质解释论可能 以缺乏构成要件符合性为由主张无罪。 ( 二) 应当采取一概限制处罚的立场，还是应当采取合理的、必要的处罚的立场? 换言之，刑罚处罚 范围是越窄越好，还是合理、适当为好? 前田雅英教授指出: “之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要性。并非‘越是限定处罚 就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国民利益所必需的必要最小限度的刑罚。 在此意义上说，刑法解释论中，重要的是将刑罚的效果与刑罚的弊害两方面都纳入视野，进行‘是否值得 处罚’的实质的判断。”瑑瑦前田雅英教授反对“只要形式地确定处罚范围就可以了”的做法，主张“合理地 选择真正值得处罚的行为”，“要思考形式地该当犯罪的行为是否真正值得处罚”。瑑瑧 显然，实质解释论 57 实质解释论的再提倡 瑑瑥瑑瑦瑑瑧 ［日］东京リ －ガルマインド: 《刑法 III 各论》，东京リ － ガルマインド2006 年第 3 版，第 21 页、第 22 页、第 58 页。关于日本的实质 解释论限制处罚范围、形式解释论反而扩大处罚范围的实例，参见［日］山本祐司: 《最高载物语》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社 2005 年版，第 191 页以下、第 300 页以下。 前引瑏瑡，第 5 － 6 页。 ［日］前田雅英: 《现代社会と实质的犯罪论》，东京大学出版社 1992 年版，第 24 页
中国法学2010年第4期也并非没有限制处罚范围。但可以肯定的是，前田雅英教授主张从“限定的处罚”转向“要当的处罚”。这可谓前田雅英教授的实质解释论的实质。联系到我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性（倘若在司法层次而言，当然以合法性为前提）。第一，由于西方国家刑法的处罚范围宽泛（以往处罚单纯违反伦理道德的行为），故西方国家在上世纪60年代前后出现了非犯罪化思潮，主要表现为对单纯违反伦理的行为和部分没有被害人的犯罪实行非犯罪化。但70年代以后，则主要是犯罪化。与日本、德国等国刑法相比，我国刑法规定的处罚范围相当窄小。所以，我国不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法不宜进一步限制处罚范围。第二，当今社会比以往更加依赖刑罚。在当今社会，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，您怖主义活动指撤，您怖活动一日得遥，所造成的法益侵害不堪设想。在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚恐怕是不合适的。第三，不能简单地用处罚数量替代处罚范围。即便形式解释论与实质解释论在处罚数量上是一样的，也不意味着二者的处罚范围是相同的。在面对A、B、C、D、E五种行为，形式解释论主张处罚A、B、C、D，实质解释论主张处罚B、C、D、E时，尽管处罚数量相同，但处罚范围不同。处罚范围不同，一定由来于对处罚根据的理解、把握不同，由来于对“妥当的处罚”中的“妥当”的理解、把握不一。此外，妥当的处罚，不仅包括处罚范围的妥当性，还包括处罚程度的妥当性。在一个法治社会，不应当出现对轻罪完全放纵，对重罪施加终身刑的局面。换言之，以重刑为由反对要当的处罚是不合适的。（三）限制处罚范围是否等于限制国家机关权力，主张处罚范围的合理性是否等于纵容国家机关权力？如前所述，罪刑法定的形式侧面旨在限制司法权，实质侧面则旨在限制立法权。限制国家权力，是法治的核心内容与要求。这些都是没有疑问的。国家机关的权力来自人民，权力的行使必须符合人民的意志。我国频繁地以刑法修正案的方式增设犯罪，是当今社会国民不安的表现。随着凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的安全感降低“人民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关：国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。所以，人民也不能容认国家机关的不作为。处罚范围窄与限制国家机关权力之间、处罚范围宽与纵容国家机关权力之间并不能划等号。滥用权力者在滥用权力时，不会刻意选择何种解释立场与方法，换言之，只要能通过滥用权力达到目的，滥用权力者不会只选择实质解释论，而不选择形式解释论。至于滥用权力者会选择何种解释，一方面取决于事项的具体情形（在没有发生值得科处刑罚的法益侵害事实时，当然只会选择形式的解释，这也说明形式解释论并不能绝对限制处罚范围）；另一方面需要以事例说话，在没有统计资料的情况下，持不同观点的人当然会得出不同结论。实质解释论者常常关注的是通过形式解释滥用权力的现象，所③犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化：反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。?参见前引，第65页以下。①参见归］井田良《刑事立法の活性化①Φ<》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。①参见前引，第4页以下。?1994-25P6 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnkinet
中国法学 2010 年第 4 期 也并非没有限制处罚范围。但可以肯定的是，前田雅英教授主张从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。 这可谓前田雅英教授的实质解释论的实质。 联系到我国的立法与司法现状，笔者更加有理由主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范 围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性( 倘若在司法层次而言，当然以合法性为前提) 。 第一，由于西方国家刑法的处罚范围宽泛( 以往处罚单纯违反伦理道德的行为) ，故西方国家在上 世纪 60 年代前后出现了非犯罪化思潮，主要表现为对单纯违反伦理的行为和部分没有被害人的犯罪实 行非犯罪化。但 70 年代以后，则主要是犯罪化。瑑瑨 与日本、德国等国刑法相比，我国刑法规定的处罚范 围相当窄小。所以，我国不能盲目推行非犯罪化。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下， 司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司 法不宜进一步限制处罚范围。瑑瑩 第二，当今社会比以往更加依赖刑罚。在当今社会，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱， 必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高 度技术化，人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增 大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的法益侵害不 堪设想。瑒瑠 在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚恐怕是不合适的。 第三，不能简单地用处罚数量替代处罚范围。即便形式解释论与实质解释论在处罚数量上是一样 的，也不意味着二者的处罚范围是相同的。在面对 A、B、C、D、E 五种行为，形式解释论主张处罚 A、B、 C、D，实质解释论主张处罚 B、C、D、E 时，尽管处罚数量相同，但处罚范围不同。处罚范围不同，一定由 来于对处罚根据的理解、把握不同，由来于对“妥当的处罚”中的“妥当”的理解、把握不一。 此外，妥当的处罚，不仅包括处罚范围的妥当性，还包括处罚程度的妥当性。在一个法治社会， 不应当出现对轻罪完全放纵，对重罪施加终身刑的局面。换言之，以重刑为由反对妥当的处罚是不 合适的。 ( 三) 限制处罚范围是否等于限制国家机关权力，主张处罚范围的合理性是否等于纵容国家机关权 力? 如前所述，罪刑法定的形式侧面旨在限制司法权，实质侧面则旨在限制立法权。限制国家权力，是 法治的核心内容与要求。这些都是没有疑问的。 国家机关的权力来自人民，权力的行使必须符合人民的意志。我国频繁地以刑法修正案的方式增 设犯罪，是当今社会国民不安的表现。随着凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的安全感降低，“人民的 安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关; 国家对市民 的刑法保护成为一项公共服务内容。瑒瑡 所以，人民也不能容认国家机关的不作为。处罚范围窄与限制 国家机关权力之间、处罚范围宽与纵容国家机关权力之间并不能划等号。 滥用权力者在滥用权力时，不会刻意选择何种解释立场与方法，换言之，只要能通过滥用权力达到 目的，滥用权力者不会只选择实质解释论，而不选择形式解释论。至于滥用权力者会选择何种解释，一 方面取决于事项的具体情形( 在没有发生值得科处刑罚的法益侵害事实时，当然只会选择形式的解释， 这也说明形式解释论并不能绝对限制处罚范围) ; 另一方面需要以事例说话，在没有统计资料的情况下， 持不同观点的人当然会得出不同结论。实质解释论者常常关注的是通过形式解释滥用权力的现象，所 58 瑑瑨瑑瑩瑒瑠瑒瑡 犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的 行为以犯罪论处时，就属于犯罪化; 反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑 事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。 参见前引瑐瑧，第 65 页以下。 参见［日］井田良: 《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，《法律时报》2003 年第 75 卷第 2 号，第 4 页以下。 参见前引瑒瑠，第 4 页以下