规范的松成要件要素张明楷内容提要：由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，是规范的构成要件要素。规范的构成要件要素分为法律的评价要素、经验法则的评价要素与社会的评价要素。规范的构成要件要素并不等同于不明确的构成要件要素，相反具有存在的合理根据与积极意义。法官应当以特定的违法性为导向理解规范的构成要件要素，并根据规范的构成要件要素的不同类型，采用相应的评价标准判断案件事实是否符合规范的构成要件要素。关键词：规范的要素概念类型取舍判断在德国、日本等大陆法系国家，构成要件符合性是成立犯罪的第一个条件，剩余二者为违法性与有责性；构成要件由复数的构成要件要素组成，换言之，作为各具体犯罪构成要件内容的诸要素，就是构成要件要素，如行为、结果、因果关系、行为对象、主体身份等等。我国现行的犯罪构成，由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件组成，要件之下的具体要素，如危害行为、危害结果、犯罪方法、犯罪时间、犯罪地点、主体身份等，就是构成要件要素。刑法理论可以根据不同的标准对构成要件要素进行分类。例如，根据要素的内容，将其分为客观的构成要件要素与主观的构成要件要素，说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素；表明行为人内心的、主观面的要素即为主观的构成要件要素。再如，根据要素的性质，将其分为作为违法类型的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素，前者是表明行为的法益侵害性的要素；后者是说明行为人的非难可能性的要素。此外还有一种公认的分类，即论述的（或描述的）构成要件要素（deskriptiveTatbestandsmerkmale）与规范的构成要件要索素（normativeTatbestandsmerkmale）。本文探讨规范的构成要件要素的相关问题。（1）一、规范的构成要件要素的一般概念界定规范的构成要件要素，意味着说明规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区别，但刑法理论对此并没有形成完全一致的观点。麦茨格（Mezger）起初根据确定构成要件要素时，法律对法官所要求的认识方法、判断活动的性质，区分记述的构成要件要素与规范的构成要件要素。立法者以日常用语对客观事实作出一义的*清华大学法学院教授。【1】当然，不可避免地要讨论规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的关系。此外，人们经常将上述两类要素简称为规范的要素与记述的要素。:76:?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的 构成要件要 素 张 明 楷 ` 内容提要 : 由价值关 系的 概念或评价 概念所 表述 的构 成 要件要 素 , 是规 范 的构 成要件 要 素 。 规范的 构 成要件要素分 为 法律的评 价要素 、 经验 法则 的评价要素 与社会的评 价要素 。 规范的构成要件 要素并不等 同 于 不 明确 的构成要件要素 , 相 反具有存在的 合理根据 与积极 意义 。 法官应 当 以特定 的违法性 为导 向理解规范 的 构成要件要素 , 并根据规 范的 构 成要件 要素的不 同 类型 , 采用 相 应 的评 价标 准判 断案件事 实是 否 符合规范的构 成要件 要素 。 关键词 : 规范的 要素 概念 类型 取舍 判断 在德国 、 日本等大陆法系 国家 , 构成要 件符合性是成立犯罪 的第一个条件 , 剩余二者为违法性 与有责性 ; 构成要 件 由复数 的构成要件要 素组 成 , 换 言之 , 作为各具体犯罪 构成要 件 内容的诸要 素 , 就是构成要件要素 , 如行为 、 结果 、 因果关系 、 行为对象 、 主体身份等等 。 我 国现行 的犯 罪构 成 , 由犯罪 客体 、 犯罪 客观要件 、 犯罪主体 、 犯 罪主观要件组成 , 要件之下 的具体要素 , 如危害行 为 、 危害结果 、 犯 罪方法 、 犯 罪时 间 、 犯罪 地点 、 主体身份等 , 就是构成要件要 素 。 刑法理论可 以根据不 同的标准对构成要 件要 素进行分类 。 例如 , 根据要素 的内容 , 将其分为客 观 的构成要 件要素与主 观的构成要件要素 , 说明行为外 部的 、 客观面 的要 素即为客 观的构成要 件要 素 ; 表明行为人 内心 的 、 主观 面的要素即为主观 的构成要件要素 。 再如 , 根 据要素的性质 , 将其分 为作为违法类型 的构成要件要素与作为责任类型的构成要件要素 , 前者是表明行为的法益侵害性的 要素 ; 后者是说明行为人的非难可 能性的要 素 。 此外还有一 种 公认 的分类 , 即论述的 (或描述的 ) 构成要 件要 素 ( d e s k r ip t i v e T a t b e s t a n d s m e r km a l e ) 与规范的构成要 件要 素 ( no mr a t i v e T a t b e s t a n d s - m er km al e ) 。 本文探讨规范的构成要件要 素的相 关问题 。 〔门 一 、 规 范的构成要件要 素的一 般概念 界定规范的构成要 件要 素 , 意 味着说明规范 的构成要件要素与记述 的构 成要件要素的区别 , 但 刑法理论对此并没有形 成完全一致的观点 。 麦茨格 ( M ez ge r ) 起初根据确定构成要 件要 素时 , 法律对法官所要 求的认识方法 、 判断活 动的 性质 , 区分记述的构成要件要 素与规范的构成要件要素 。 立法者以 日常用语对客 观事实作出一义 的 ` 清华 大学法学院教授 。 〔1 〕 当然 , 不可避免地要讨论规范的 构成要件要素与记述的构成要件要素 的关系 。 此外 , 人们经 常将上述两 类要素 简称 为 规范 的要素与记述 的要素 。 , 7 6
规范的构成要件要素记述时，法官对于要素的对应物（客观事实）只需要进行事实判断、知觉的一认识的活动即可确定的要素，是记述的构成要件要素。与此相对，立法者并不是记述单纯的事实关系，而是采用极为概括性的表述，因而只是提供了空白评价，法官在适用时，需要规范的评价活动、补充的价值判断的要素，则是规范的构成要件要素。（2】后来，麦茨格在其教科书中略微修改了以前的说法，认为记述的构成要件要素是在任何意义上都不要求法官评价的要素。亦即，对于记述的构成要件要素虽有解释的必要，但在解释上没有任何争议，在认定事实是否符合构成要件时，不需要法官的个人评价：规范的构成要件要素，是需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据刑法条文的表述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素。这种判断与评价，既可能是基于法官的自由裁量，也可能需要基于道德、礼仪、交易习惯等法以外的规范。【3】根据麦茨格的理论，在规范的构成要件要素的场合，社会一般人的情绪的价值评价或者生理的、心理的反应，只不过是法官的价值判断的资料，法官将其作为资料基于自身的道德意识进行补充性的价值判断。根据是否需要法官行使自由裁量权来区分二者的观点，与麦茨格的上述理论大体相同。如格因胡特（Grinhut）认为，描述客观行为，说明外界的事实经过的构成要件要素，是事实的构成要件要素或记述的构成要件要素；这种要素只需要法官进行事实的确定与单纯的比对（涵摄），只需要“纯粹的认知活动”，只需要考虑逻辑结论的计算可能性。与此相对，规范的构成要件是需要法官的价值判断的要素，是法官具有自由裁量余地的构成要件要素。（4）但是，这类定义存在疑问。首先，将规范的构成要件要素的本质，概括为“需要法官的规范的、主观的评价的要素”，“需要法官补充的价值判断的要素”，“需要法官自由裁量的要素”，不免使构成要件符合性的判断混人法官主观的评价，从而导致法官判断的恣意性。其次，上述定义以新康德学派的二元论为根据。但是，这种观点对立地把握价值与存在、使价值外部性地附着于存在。（5）于是，构成要件只具有形式的内容，因而必须在构成要件外就违法性进行伦理的判断，进而导致以刑罚制裁那些实质上不值得科处刑罚的行为。事实上，刑法总是将值得科处刑罚的犯罪行为类型化为构成要件，故构成要件不可能成为价值中立的概念；换言之，因为立法者认为一定类型的行为具有当罚性才制定罪刑规范，故构成要件是当罚行为的类型。既然如此，立法者在描述构成要件时，必然对符合构成要件的行为进行实质的评价。正如德国学者罗克辛（C.Roxin）所说，所有的刑法规范都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规范的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要遣责的。当立法者在刑法中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行遣责：所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”（6】而上述定义，使构成要件与对符合构成要件的事实的评价相分离，进而使构成要件丧失应有的意义。不仅如此，即使采取方法二元论，相对于犯罪事实而言，构成要件也是非现实的价值世界。构成要件对于犯罪构成事实是一个概念形成过程，其中必然存在评价过程。“二战”前的威尔采尔（Welzel）认为，所有的构成要件要素都是记述的要素。根据威尔采尔的观点，充满价值的存在先于一切理论与概念。在立法者、法官和学者架构概念之前，已经存在成型的、有意义内涵的现实世界。所谓概念形成，就是对已成型的现实加以描述。所有关于生活素材(2J Vgl,Mezger, Vom Sinn strufrechilicher Tatbestainde,Fesischrift fur Traiger,1926.S.214ff[3] Mezger, Srrafercht Allgenmeiner Teil,Ein Studienbuch,5.Aufl.,Beck' sche Verlagsbuchhandlung,,1954.S. 89.[4] Grunhut, Begriffsbildung und Rechtsanrtendung im Strafrecht, Tubingen 1926, S. 5if.（5】参见【日】田中久智：《规范的构成要件要素の研究》，《法政研究》1965年第31卷第5、6合并号，第448页以下6J Claus Roxin, Ofene Tatbestande und Reshtspflichtmerkmule,Walter de Gruyter & Co.1970,S,171·77：?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
规 范 的构成要件 要素 记述时 , 法官对于要素的对应物 (客观事实 ) 只需 要进行事实判断 、 知觉的一认识的活动即可确定 的要素 , 是记述的构成要件要素 。 与此相对 , 立法者并不是记述单纯的事实关系 , 而是采用极为概 括性的表述 , 因而 只是提供了空 白评价 , 法 官在适用时 , 需要规范的评价活动 、 补充的价值判断的 要素 , 则是规范的构成要件要素 。 〔2 〕后来 , 麦茨格在其教科书 中略微修改了 以前的说法 , 认为记 述的构成要件要 素是在任何意义上 都不要 求法官评价的要素 。 亦即 , 对于记述的构成要件要素虽有 解释 的必要 , 但在 解释上没有任何争议 , 在认定事实是 否 符合构成要件时 , 不需要法 官 的个人评 价 ; 规范的构成要件要 素 , 是需要 填充的构成要件要 素 , 即法官仅仅根 据刑法条文 的表述还不能确 定 , 只有进 一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定 的要 素 。 这 种判断与评价 , 既可能是基 于法官的 自由裁量 , 也 可能需要基于道 德 、 礼仪 、 交易 习惯 等法 以 外 的规范 。 〔 3 〕 根 据麦 茨格的理 论 , 在规范的构成要件要素的场合 , 社会一般人 的情绪的价 值评价或者生理的 、 心理的反应 , 只不 过是 法官的价值判断的资料 , 法 官将其作为资料基于 自身的道德意识进 行补充性的价值判断 。 根据是否需 要法官行使 自由裁量权来 区分二者的观点 , 与麦茨格 的上述理论大体相同 。 如格 因 胡特 ( G 山n h ut ) 认为 , 描述客 观行为 , 说明外界 的事实经过 的构成要 件要 素 , 是事实的 构成要件 要 素或记述的构成要件要素; 这种要 素只需要 法 官进行事 实 的确定 与单纯 的 比对 (涵摄 ) , 只 需要 “ 纯粹的认知活 动 ” , 只需要 考虑逻辑结论的计算可 能性 。 与此相 对 , 规范的构成要件是需要 法官的 价值判 断的要 素 , 是法官具有 自由裁量余地的构成要件要 素 。 〔4 〕 但是 , 这类定义存在 疑 问 。 首 先 , 将规范 的构成要 件要 素的本质 , 概括 为 “ 需 要 法 官的 规范 的 、 主 观的评价 的要 素 ” , “ 需要法 官补充 的价值判 断的要素 ” , “ 需要 法官 自由裁 量 的要 素 ” , 不免 使构成要件符合性 的判断混人法官主 观的评价 , 从而导致法官判断的悠意 性 。 其次 , 上述定义以新 康德学派 的二元论为 根 据 。 但 是 , 这 种 观点 对立 地 把 握价 值 与 存在 , 使价 值外 部性 地 附着 于存 在 。 〔 5 〕 于是 , 构成要件只具有 形式的 内容 , 因而 必须 在构成要件外就违法性 进行 伦理的判 断 , 进 而导致 以 刑罚制裁那些实质上不 值得科处刑罚 的行为 。 事实上 , 刑法 总是将值得科处 刑罚 的犯罪行 为类型 化为构成要件 , 故构成要 件不 可能成为价值中立 的概念 ; 换言之 , 因为 立法者认为一定类型 的行为 具有 当罚性 才制定罪刑规范 , 故构成要件是当罚 行为的类型 。 既然 如此 , 立法者在描述构成 要件时 , 必然 对符合构成要 件 的行为 进行实质 的评价 。 正 如德 国学者 罗克辛 ( C . R ox in) 所说 , 所有 的刑法规范都命令公 民实施一定 行为 或者禁止公民实施 一定行为 ; 这些规 定 同时也对违反 规范 的行 为进行了评价 : 它们至少 在原则 上是需 要谴责的 。 当立 法者在 刑法 中规定 了盗 窃 、 敲诈勒索等 行为 时 , 他们并不 是这 么想 的 : “ 我 在一个段落中描写 了一个法 律值得注 意的行为 , 但我 不 想发 表 我的看法 , 我不 肯定我所描述的行为是好的还是 不好的 ; 我的描写 只是 说明 , 这些 行为不是无足轻 重 的 , 它要 么是合法 的 , 要 么是违 法 的 。 ” 事实 上 , 立 法者在想 : “ 我描 写 的这 些行为是社会无法忍 受 的 , 我要 对这 些行为进行谴责 ; 所 以我要通 过构成 要件规 定这些 行 为并惩罚 它们 。 ” 〔 6 〕 而上 述定 义 , 使构 成要件与对符合构成 要件的事实 的评价相分离 , 进而使构成要 件丧 失应有 的意 义 。 不 仅如 此 , 即使采取方法二元论 , 相 对于犯罪事实而 言 , 构成要件也是 非现实 的价值世界 。 构成要件对于 犯 罪构成事实是一个概念形成过程 , 其中必然存在评价过程 。 “ 二战 ” 前的威尔采尔 ( W el ez l) 认为 , 所有 的构成要 件要 素都是记述的要 素 。 根 据威 尔采尔 的观点 , 充满价值的存在先于一切 理论与概念 。 在立 法者 、 法 官和学者 架构概念之前 , 已经存在成 型的 、 有意义内涵 的现实世界 。 所谓概念形成 , 就是对已 成型 的现实加 以描述 。 所 有关于生活 素材 〔2 〕 Vg l . , M 毗 e r , 、 ,o m Si n n sl ar f ,欲大 t zi认 e 二 介 t腼故 刀 “ c , F es t s e h r if t f o r T r ag 《 r , 19 2 6 , 5 . Z 14 ff . 〔3 〕 M雌 e r , s t 八 汀砂cr} 之t 川z罗湘 m e 乞 ~ 几l , E i n s t dn i e n b u ch , 5 . uA fl , , Be e k ’ s e h e V e r l昭s b u e h h a n d l u n g , . 19 5 4 , 5 . 8 9 〔4 〕 G run h u t , a 渭找刀3从 zd “ 叮 u dn R che t、 、 ~ d u n g im tS rQ j 卜e ch t , T o b s吧 e n 29 2 6 , 5 . s ff . 〔5 〕 参见 [ 日] 田中久智 : 《规范的构成要件要素内研究》 , 《法政研究》 19 6 5 年第 31 卷第 5 、 6 合并号 , 第 4 48 页 以 下 〔6 〕 C l a u 、 OR x i n , 切夕i州。 了议t如at 刀 以巴 u dn R献 t spj Z Z ch t me rk 二l e , Wa l t e r d e G r u y t e r & 〔b . 1 9 7 0 , 5 一 7 1
法学研究2007年第6期的法律概念，都是描述性的概念。这些概念不能创造现实，只是对先于概念而存在的现实的理解。被描述、被理解的对象并不是价值中立的现象，而是存在于具体价值关系中的现实。换言之，客观存在的现实是一种有价值关系的现实。（7）构成要件要素在本质上是一种存在关系的东西，立法者，法官、学者架构法律概念，不是对无定型的素材的方法论的加工，只是发现已经形成的、充满价值的现实世界，因而是对一定的已经形成的存在的记述。在此意义上说，所有的法律概念都是“记述的概念”。【8】但“二战”后，威尔采尔基于自然法的思想，对战前的观点进行了反省，就规范的构成要件要素提出了如下看法：刑法中的构成要件，记述了人在一定的社会生活中的态度；构成要件所表述的行为事实，并非没有意义的自然科学的实在，而是具有社会生活意义的世界的一个片断。因此，构成要件中的行为事情，常常是充满了社会意义的生活事实、是在社会生活中具有特别意义与机能的事实关系。但是，“在社会生活中具有特别意义与机能的生活事实”中，存在两类不同要素：一类是像“人”、“物”、“动产”、“杀害”等可以凭感觉认识的要素；另一类是像“他人的”物、“文书”、“淫移物品”等凭感觉只能认识其非本质的部分，只有通过精神的理解才能认识其本质部分的要素。前者称为记述的构成要件要素，后者称为规范的构成要件要素。例如，对于“文书”这一要素，凭感觉只能认识纸和墨，但“文书”不是仅由纸与墨组成，而是具有特定的记载内容与证明机能，只有通过精神的理解，才能认识其记载内容与证明机能。概言之，在威尔采尔看来，规范的构成要件要系的本质，是“只有通过精神的理解才能获得其内容的要素，而记述的构成要件要素，则是“只要通过感觉的理解就可以获得其内容的要素”。【9】现在不少学者采纳威尔采尔“二战”后的观点：例如，平野龙一指出，规范的构成要件要素“是不能进行感觉的理解，只能进行精神的理解的要素”。（10)在本文看来，以麦茨格为代表的观点，是侧重于从法官判断的角度得出的结论：以战后威尔采尔为代表的观点则是侧重于从行为人认识的角度得出的结论。换之，麦茨格主要从法官如何理解规范的构成要件要素，以及如何判断事实是否符合规范的构成要件要素的角度，区分记述的要素与规范的要素。威尔来尔、平野龙一等人主要从故意的成立角度作出了区分：在记述的构成要件要素的场合，只要行为人对事实具有感觉的理解，就可能成立故意；但在规范的构成要件要素的场合，仅对事实具有感觉的理解还不成立故意，只有进行精神的理解才可能成立故意。所以，罗克辛说：“对故意论而言，二者的区别在于，记述的要素要求一种感性的认识，相反，规范的要素要求一种精神上的理解。”[11]当然，感觉的理解与精神的理解的区别，不一定是明确的。恩吉施（Engisch）认为，记述的要素所描述的是可以感觉到的经验的事实，而规范的要素是只有与规范世界相关联才能想象或理解的既存（Gcgebenheiten）：规范的要素与记述的要素的区别不在于是否与价值有涉，而在于对其认识与理解，是否以法律的、伦理的或者其他文化领域的规范为逻辑前提。（12）罗克辛也赞成恩吉施的观点，他说：“作为用语问题，如果要实际区分规范的要素与记述的要素，那么就应当像恩吉施所说的那样，“那些只有以规范作为逻辑前提才能认识、才能思考”的要素，才具有规范性的特征。”{13】例如，故意杀人罪中的“杀”与“人”都是记述的要素，法官与行为人不借助任何规范，都能认识到向被害人的胸部开枪射击的行为是“杀人”。但是，【7】参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》，台北春风照日论坛2000年版，第93页。[8] Welzel. Naturalismus und Weriphiosophie im Strafrecht.Deutsches Druck-und Verlagshsus 1935, S. 41ff.（9】参见前引【5]，田中久智文，第466页以下。10】【日】平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第168页(11) Claus Roxin, Srafrecht Allgenmeiner Teil, Rand I, 3. Aufl., C. H. Beck 1997, S. 252【12】参见【德】卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第134页以下。[13】前引【11].ClausRoxin书，第254页。.78.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 的法律概念 , 都是描述性 的概念 。 这些 概念不能创造现实 , 只是对先于 概念而存在 的现实的理解 。 被描述 、 被理解的对象并不 是价值 中立 的现象 , 而是存在于 具体价值关系 中的现实 。 换言之 , 客观 存在的现实是一种 有价值关系的现 实 。 〔 7 〕 构成要件要 素在本质上 是一 种存在关 系的东西 , 立法者 、 法官 、 学者架构法律概念 , 不是对无定型 的素材 的方法论的加工 , 只是发现已 经形成的 、 充满价值 的现实世界 , 因而是对一定的 已经 形成的存在的记述 。 在此意义上说 , 所有的法律概念都是 “ 记述 的概念 , , 。 〔s 〕 但 “ 二 战 ” 后 , 威 尔采 尔基于 自然法的思想 , 对 战前的观点进行了反省 , 就规范的构成要件要 素提出 了如下看法 : 刑法中的构成 要件 , 记述了 人在 一定 的社会生活 中的态度 ; 构成要件所表述 的 行为事实 , 并非没有意义 的 自然科学 的实 在 , 而是具有社会生活 意义 的世界 的一个片断 。 因此 , 构 成要件 中的行为事情 , 常常是充满 了社会意义 的生活事实 , 是在社会生 活 中具有特别意义 与机能的 事实关系 。 但是 , “ 在社会生活 中具有特别意义与机能的 生活 事实 ” 中 , 存在两类不 同要素 : 一类 是像 “ 人 ” 、 “ 物 ” 、 “ 动产 ” 、 “ 杀 害 ” 等可 以凭感觉认识 的要素 ; 另一类是像 “ 他人 的 ” 物 、 “ 文 书 ” 、 “ 淫秽物 品 ” 等凭感觉只能认识其非本质的部分 , 只有通过精神的理解才能认识其本质部分的 要素 。 前者称为记述的构成要件要素 , 后 者称为规范的构成要件要素 。 例如 , 对于 “ 文 书 ” 这一要 素 , 凭感觉 只能认识纸和 墨 , 但 “ 文 书 ” 不是仅由纸 与墨 组成 , 而是具有 特定的记载内容与证明机 能 , 只有通 过精神的理解 , 才能认识其记载内容与证明机 能 。 概言之 , 在威尔采尔看来 , 规范的构 成要件要素 的本质 , 是 “ 只有通 过精神的理解才能获得其 内容的要 素 ” , 而记述的构成 要 件要 素 , 则是 “ 只要 通过感觉的理解就可 以获得其内容的要素 ” 。 〔 9 〕现在不 少学者采纳威尔采尔 “ 二战 ” 后 的观点 。 例如 , 平野龙一 指出 , 规范 的构成要 件要 素 “ 是 不能 进行感觉 的理解 , 只能进行精神的理 解的要素 , , 。 〔10 〕 在本文看来 , 以麦茨格为代表的观点 , 是侧重 于从法 官判 断的 角度得出的 结论 ; 以战后 威尔采 尔为代表的观点则是侧 重 于从行为人认识 的角度得 出的结论 。 换 言之 , 麦 茨格 主要从法官如何理解 规范的构成要件要素 , 以及如何判断事实是否符合规范的构成要件要素的角度 , 区分记述 的要素与 规范 的要 素 。 威尔采 尔 、 平野龙一等人主要从故意 的成立角度作 出了 区分 : 在记述的构成要件要 素 的场合 , 只要行为人 对事实具有感觉的理解 , 就可能成立 故 意 ; 但在 规范的构成要 件要 素的场合 , 仅对事实具有感觉 的理解还不成立故意 , 只有进 行精神的理解才可 能 成立故意 。 所 以 , 罗 克辛说 : “ 对 故意论而 言 , 二 者的区别在 于 , 记述的要 素要 求一 种 感性 的认识 , 相 反 , 规范的要 素要求一种 精神上 的理解 。 ” t1 〕 当然 , 感觉的理解与精神的理解的区别 , 不一 定是明确的 。 恩吉施 ( E n ig sc h) 认为 , 记述的要 素所 描述 的是可 以感觉到 的经验 的事实 , 而 规范的要 素是 只有与规范世界 相关联 才能想 象或理解的既存 (段g eb en he iet n) 。 规范的要 素与记述 的要 素的 区 别 不 在于是否 与价值有涉 , 而在于对其认识与理解 , 是否 以 法律的 、 伦理的或者其他文化领 域的规范 为逻辑前提 。 〔l2j 罗克辛也赞成恩吉施 的观点 , 他说 : “ 作为用语问题 , 如果要实际 区分规范 的要素 与记述的要素 , 那么就应 当像恩吉施所说的那样 , `那些 只有 以规范作为逻辑前提才能认识 、 才能 思考 ’ 的要 素 , 才具有规范性的特征 。 ” t13 〕 例如 , 故意 杀 人罪 中的 “ 杀 ” 与 “ 人 ” 都是记述 的要 素 , 法官 与行为人不借助任何规范 , 都能认识 到向被害人的胸部开 枪射击的行为是 “ 杀人 ” 。 但是 , 参见许玉 秀 : 《犯罪阶层体系及其方法论》 , 台北春风煦 日论坛 2 0 0 年版 , 第 93 页 。 W e l z e] , 服 t u o z Z、 m u , u dn We lr hP ,。 5叮洒 , 召 ; m S t 价刁,软 了人t , I〕 e u t s e h o D ru e k 一 u n d v e r l眼s ha u s 19 3 5 , 5 . 4 1 ff 参见前引 〔5 〕 , 田 中久智文 , 第 4 6 页以下 。 [ 日 ] 平野龙一 : 《刑法总论 )I , 有斐阁 1 9 72 年版 , 第 16 8 页 lC au s oR ~ , tS ar j cye h t A I标 二 柳i。 : 知Z , 儿 n d l , 3 . A u 日 . , C . H . 1头丈k 19 97 , 5 . 2 52 . 参见 〔德 〕 卡尔 · 恩吉施 : 《法律思维导论》 , 郑永流译 , 法律 出版社 2 0 04 年版 , 第 13 4 页以 下 前引 〔1 1 〕 , lC a us R o x i n 书 , 第 2 5 4 页 。 7弓沙n ù1 ō `飞ù自, 7 口C亡匕l9( ù工习L 了 .气矛七厂r1 ILr 卫J 洲. Lr es 、.L
规范的构成要件要素行为是否侵犯了“公私”财产，需要以民法规范为逻辑前提进行判断，行为人所贩卖的是否“淫”物品，需要以文化规范为逻辑前提进行判断，这便是规范的要素。应当认为，这种界定与区分是成立的。换言之，理解规范的要素以及判断事实是否符合规范的要素，需要以一定的规范作为逻辑前提。【14】但不可否认的是，这种观点只是提供了形式的区分标准，并没有说明规范的构成要件要素的实质，也没有说明何种规范的要素以何种规范为逻辑前提。众所周知，规范的构成要件要素的发现与承认，与“构成要件是违法类型”的认识相关联。贝林（Beling）主张行为构成要件论，认为构成要件是价值中立的，是纯粹的评价对象；而对于对象的评价则属于违法性阶段的事情，构成要件要素与违法要素不得相混淆。所以，贝林不承认规范的构成要件要素。麦耶（M.E.Mayer）认为，构成要件要素基本上是描述性的，凭感性的知觉就很容易理解（如“自然人”、“物品”等），因而不包括在违法性阶段才进行的评价。但是，麦耶发现了规范的构成要件要素，在他看来，如果构成要件中包含了规范的构成要件要素，就意味着构成要件包含了一种事先判断部分违法性的评价。例如，转移“他人”物品的行为，就侵犯了他人的财产权。【15】这种规范的要素不只是显示违法性的要素，而是为违法性提供根据的要素，因而属于违法性领域（属于违法性的要素）。但是，这种规范的要素同时也是（不真正的）构成要件要素，因为法律将其规定为故意的认识对象。（16】此后，麦茨格进一步肯定了规范的构成要件要素，得出了构成要件是违法性的存在根据的结论。他指出“立法者设置构成要件的行为，……直接包含了对违法性的宣告，包含了对作为特殊类型化的不法提供不法的基础。立法者通过形成构成要件创设了特殊化的违法性。行为的构成要件符合性，绝不是（特别的）违法性的单纯认识根据，而是其真正的存在根据。构成要件符合性虽然使行为成为违法的行为，但不是构成要件符合性本身，而是构成要件符合性与不存在特别的不法阻却事由相结合，使行为成为违法行为。”【17】现在，规范的要素不仅得到普遍承认，而且其数量远远超出了人们原来的想象。从上述对构成要件的认识过程可以看出，一旦肯定构成要件是违法性的存在根据（即符合构成要件的行为就是违法行为一一具有违法阻却事由的除外），那么，构成要件就必然包含了评价要素，而评价要素正是规范的构成要件要素。既然如此，就需要在与违法性的关联上理解规范的构成要件要素。犯罪的本质是侵害法益，【18】构成要件所记载的是侵害法益的违法类型。但是，在使用语言表述构成要件（要素）时，至少会发现三种不同情形。第一，只要描述了某种事实，就能肯定该事实是侵害法益的违法事实，一般不会对之发生分歧。例如，刑法第232条、第234条所表述的构成要件分别为“故意杀人”、“故意伤害他人身体”，符合该构成要件的行为，就侵害了他人生命、身体，因而具有违法性。在这种情况下，立法者能够对侵害法益的事实作出具体描述。换言之，法条所描述的事实，就是侵害法益的事实，不需要使用价值关系的概念与评价概念。法官的判断重点是事实是否符合构成要件，而不是借助于其他规范评价符合构成要件的事实是否侵害法益。这种不需要借助其他规范评价就能直接表明法益侵害事实的要素，属于记述的构成要件要素。第二，如果单纯地在构成要件中描述事实，该描述就会同时包含了侵害法益的违法行为与不侵【14】当然，对作为逻辑前提的规范，需要作广义理解。这种“规范”不仅包括法规范，而且包括其他社会规范；不仅包括狭义的社会规范，而且包括社会的一般观念与经验法则；不仅包括成文的规范，而且包括不成文的规范（15）盗窃自己的财物的行为，不可能成立盗窃罪；只有盗窃“他人的”财物的行为，才成立盗窃罪。但何请“他人的”财物，需要根据相关的法规范尤其是民法规范确定，因而“他人的”这一要素，被公认为规范的构成要件要素，【16】参见前引【11]，ClausRoxin书，第227页以下。(17]前引[2]，Mezger文，第126页。【18】这是刑法理论的通说（虽然存在争议，参见前引（11]，ClausRoxin书，第10页以下；【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第4页。:79:?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要 件要 素 行为是否 侵犯了 “ 公私 ” 财产 , 需要以 民法规范为逻辑前提进行 判断 , 行为人所贩卖的是否 “ 淫 秽 ” 物品 , 需要以文化规范为逻辑前提进行判断 , 这便是规范的要素 。 应当认为 , 这种界定与区分 是成立的 。 换言之 , 理解规范的要素以及判斯事实是否 符合规范的要素 , 需要以一定的规范作为逻 辑前提 。 〔川 但不可 否认的是 , 这种观点只是提供 了形式的区分标准 , 并没有说 明规范 的构成要件 要 素的实质 , 也没有说明何种规范的要素 以何种规范为逻辑前提 。 众所周知 , 规范的构成要 件要素的发现与承认 , 与 “ 构成要件是违法类型 ” 的认识相 关联 。 贝 林 ( eB h gn ) 主张 行为构成要件论 , 认为构成要件是价值中立 的 , 是纯粹的评价对象 ; 而 对于对象 的评价则属 于违法 性阶段 的事情 , 构成要 件要 素与违 法要 素不得相混淆 。 所 以 , 贝林不 承认规范 的 构成要 件要 素 。 麦耶 ( M . E . M ay e r ) 认 为 , 构成 要 件要素基本上是 描述性 的 , 凭感性的 知觉 就 很容易理解 (如 “ 自然 人’., “ 物品 ” 等 ) , 因而不 包括在违法性阶段才进行的评价 。 但是 , 麦耶发 现了规范的构成要件要素 , 在他看来 , 如果构成要件 中包含 了规范的构成要件要素 , 就意味着构成 要件包含了一种事先判 断部分违法 性的评价 。 例如 , 转移 “ 他人 ” 物品的行 为 , 就侵犯 了他人的财 产权 。 l[ 5 〕 这种规范的要素不只是显示违法性的要 素 , 而是 为违 法性提供根据 的要素 , 因而 属 于违 法性领域 (属 于违法性 的要素 ) 。 但是 , 这种规范的要素 同时也是 (不 真正 的 ) 构成要件要素 , 因 为法律将其规定为故意的认识对象 。 l6[ 〕 此后 , 麦茨格 进一 步肯定 了规范 的构成要件要素 , 得出 了 构成要件是违法性 的存在根 据的结论 。 他指 出 : “ 立法 者设置构成要件的行为 , . . 直接包含 了 对 违法 性的宣告 , 包含 了对作为特殊类 型化的不法 提供不法 的基础 。 立法者通过形 成构成要件创设了 特殊化的违法性 。 行为的构成要件符合性 , 绝不 是 (特别的 ) 违法 性 的单纯认识根据 , 而是其真正 的存在根据 。 构成要 件符合性虽然使行为 成为违 法 的行为 , 但不是 构成要 件符合性本 身 , 而是构成 要件符合性与不存在 特别的不 法阻却事由相结合 , 使行为成 为违法行为 。 ” 〔川 现在 , 规范的要 素不 仅得 到普遍承认 , 而且其数量 远远超 出 了人们原 来的 想象 。 从上 述对构成 要 件的认识过程 可 以 看 出 , 一旦 肯定构成要件是违法 性的存在根据 (即符合构成要 件的行为就 是违法 行为— 具有违法阻 却事 由的除外 ) , 那 么 , 构成要件就必然包含 了评价要 素 , 而评 价要 素正 是规范 的构 成要件 要素 。 既然如此 , 就需要 在与违法性的关联上理解规范的构成要件要素 。 犯罪 的本质是侵害法 益 , 〔18j 构成要 件所 记载的是侵害法 益 的违法类型 。 但是 , 在使用 语言表 述构成要件 (要素 ) 时 , 至少 会发 现三种 不 同情形 。 第一 , 只要描述了某种事实 , 就能肯定该事实是侵害法 益 的违 法 事实 , 一 般不会对 之发生 分 歧 。 例如 , 刑法第 2 32 条 、 第 2 34 条所表述的构成要件分别为 “ 故意 杀人 ” 、 “ 故意伤害他人身体 ” , 符合该构成要件的行为 , 就侵害了他人生命 、 身体 , 因而具有违 法性 。 在这 种情况下 , 立法者能够 对 侵害法益 的事实作出具体描述 。 换 言之 , 法条所描述 的事实 , 就是侵害法益的事实 , 不需 要使用 价值关系的概念与评价概念 。 法官的判断重点是事实是否 符合构成要 件 , 而不是借助于其他规范评 价符合构成要件的事实是否 侵害法益 。 这种 不需 要借助 其他规范评价就能 直接表明法 益侵害事实的 要 素 , 属 于记述的构成要件要素 。 第二 , 如果 单纯地在构 成要件 中描述事实 , 该描述就会同时包 含了侵害法 益 的违 法行 为 与不 侵 〔14 〕 当然 , 对作为逻辑前 提的规范 , 需要作广义理解 。 这种 “ 规范 ” 不仅包 括法规范 , 而且包括 其他社会规 范 ; 不 仅包 括 狭义的社会规范 , 而且包括社会 的一般观念与经验法则 ; 不仅包括成文的规范 , 而且包括不成文 的规范 。 〔15〕 盗窃 自己 的财物的行为 , 不可能成立盗 窃罪 ; 只 有盗窃 “ 他人 的 ” 财物 的行 为 , 才成 立 盗窃罪 。 但何谓 “ 他 人的 ” 财 物 , 需 要根据相关的法规 范尤其是 民法规范确定 , 因而 “ 他人的 ” 这一要 素 , 被公认为规 范的构成要件要 素 ( 1 6〕 参见前 引 〔1 1〕 , lC a us R o x n 书 , 第 2 2 7 页以下 。 〔1 7 〕 前引 ( 2〕 , M eZ g e r 文 , 第 12 6 页 。 〔18 〕 这是刑法理论 的通说 (虽然存在争议 ) , 参 见前 引 〔n 〕 , lC au S oR ix n 书 , 第 10 页 以 下 ; [ 日履 山 口 厚 : 《刑法总论》 , 有斐阁 2 0 0 7 年第 2 版 , 第 4 页 。 7 9
法学研究2007年第6期害法益的合法行为，因而不能使构成要件成为违法性的存在根据。所以，立法者在表述构成要件时，既要描述一定的事实，又要使用价值关系的概念或评价概念，从而将没有侵害法益的合法行为排除在构成要件之外。例如，倘若刑法将妨害公务罪的构成要件描述为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行职务”，那么，以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员非法执行职务的行为，也成为符合妨害公务罪构成要件的行为。可是，该行为并没有侵害法益（公务），必须将其排除在构成要件之外。于是，立法者将本罪的构成要件表述为“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务”。这样，以暴力、威方法阻止国家机关工作人员非法执行职务的行为，就不是符合妨害公务罪构成要件的行为；反之，符合上述构成要件的行为，就必然侵害了公务。然而，国家机关工作人员执行职务的行为是否“依法”，需要法官根据相关法律进行评价、判断。又如，倘若刑法第237条只是描述狠裘行为的各种客观表现形式，而不使用“衰”概念，必然使合法行为（如医生在必要时检查妇女身体的行为）包含其中。一旦刑法第237条使用了“狠衰”概念，就可以将上述合法行为排除在狠衰行为之外。然而，何谓“狠”，又需要法官根据社会的一般观念作出评价、判断。第三，倘若单纯地在构成要件中描述事实，就不可能囊括全部值得科处刑罚的法益侵害行为，必须使用价值关系的概念或评价概念，使值得科处刑罚的法益侵害行为涵盖在构成要件中。例如，根据刑法第116条的规定，破坏交通工具罪属于危害公共安全的犯罪。一方面，刑法第116条不可能详尽地描述了各种危害公共安全的破坏行为。另一方面，倘若刑法第116条详尽地描述各种危害公共安全的破坏行为，那么，其结果必然遗漏部分值得作为破坏交通工具罪处罚的行为，也可能包括了不值得作为破坏交通工具罪处罚的行为（与上述第二种情形存在交叉）。例如，毁坏汽车窗户玻璃的行为，不会危害公共安全，但毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为，必然危害公共安全。所以，如果刑法第116条将“毁坏交通工具窗户玻璃”描述为破坏交通工具罪的一种类型，那么，并不危害公共安全的毁坏汽车窗户玻璃则被包含在破坏交通工具罪之中，这显然不妥当。可是，倘若构成要件中没有“毁坏交通工具窗户玻璃”的描述，则遗漏了危害公共安全的毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为。所以，要想在构成要件中没有遗漏地描述破坏交通工具且危害公共安全的行为，是完全不可能的。于是、刑法第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的，成立破坏交通工具罪。换言之，只有“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”的破坏交通工具的行为，才具有特定的、作为破坏交通工具罪处罚的违法性。于是，法官会将毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为认定为破坏交通工具罪，而不会将毁坏汽车窗户玻璃的行为认定为破坏交通工具罪，从而避免了详尽描述构成要件行为的缺陷。但是，由此产生了另外的问题：在何种情况下，破坏交通工具的行为具有上述危险？这便需要法官根据经验法则进行评价、判断。在上述第二、三种情形下，由价值关系的概念或评价概念所表述的构成要件要素，就是规范的构成要件要素。在规范的构成要件要素的场合，立法者不能或者难以对侵害法益的事实作出具体的客观描述，必须借助价值关系的概念或评价概念，使构成要件成为违法行为类型。法官不仅需要判断案件事实是否符合构成要件，面且需要以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实。例如，刑法第347条所规定的贩卖毒品罪的构成要件要素是贩卖毒品，对“贩卖”、“毒品”的理解，以及对客观事实是否符合这些要素的判断，都只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论，而且，只要得出肯定结论，就一定存在特定的法益侵害，故“贩卖”、“毒品”属于记述的构成要件要素。反之，刑法第363条规定的贩卖淫移物品牟利罪中的“淫移”物品，只有经过法官的规范评价才能认定。一方面，法官必须以特定的违法性为导向理解“淫移”；另一方面，法官必须按照社会的一般观念判断某种物品是否属于淫移物品。可以认为，在记述的构成要件要素的·80·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 害法益的合法行为 , 因而不 能使构成要 件成为违法性 的存在根据 。 所以 , 立法 者在表述构成要 件 时 , 既要描述一定的事实 , 又要使用价值关系的概念或评价概念 , 从而将没有侵害法益的合法行为 排除在构成要件之外 。 例如 , 倘若刑法将妨害公务罪 的构成要件描述为 “ 以暴力 、 威胁方法阻碍国 家机关工作人员执行职务 ” , 那么 , 以暴力 、 威胁方法阻碍国家机关工作人员 非法执行职务的行为 , 也成为符合妨害公务罪构成要件的行为 。 可 是 , 该行为并没有侵害法 益 (公务 ) , 必 须将其排除在 构成要件之外 。 于是 , 立 法者将本罪 的构成要 件表述为 “ 以暴力 、 威胁方法阻碍国家机关工 作人员 依法执行职务 ” 。 这 样 , 以暴力 、 威胁方法阻 止 国家机关工作人员非法执行职务的行 为 , 就不是符 合妨害公务罪构成要件的行为 ; 反之 , 符合上述构成要 件的行为 , 就必然侵害了公务 。 然而 , 国家 机关工作人员 执行职务 的行为是否 “ 依法 ” , 需要 法 官根据相关法 律进行评价 、 判断 。 又 如 , 倘若 刑法第 2 3 7 条只是描述狠 袭行为的 各种客观表现形式 , 而 不使用 “ 狠衰 ” 概念 , 必然使合法行 为 (如医生 在必要时检查妇女身体的行为) 包含其 中 。 一旦刑法第 2 37 条使用 了 “ 狠衰 ” 概念 , 就 可 以将上 述合法行为排除在狠裹行为之外 。 然而 , 何谓 “ 狠 裹 ” , 又 需要法官根据社会的一 般观念作 出评价 、 判断 。 第三 , 倘若单纯地在构成要件中描述事实 , 就不可 能囊括全部值得科处刑罚 的 法益侵害行为 , 必须使用价值关系的概念或评价概念 , 使值得科处刑罚 的法益侵害行为涵盖 在构成要 件中 。 例如 , 根据刑法第 1 16 条的规定 , 破坏 交通工具罪 属于危害公共安全 的犯罪 。 一方面 , 刑法第 1 16 条不 可 能详尽地描述了各种危害公共安全的破坏行为 。 另一方面 , 倘若刑法第 1 16 条详尽地描述各种危害 公共安全的破坏行为 , 那么 , 其结果必然遗漏部分值得作为破坏交通工具罪 处罚 的行为 , 也可能包 括了不值得作为破坏交通工具罪 处罚 的行为 (与上 述第二种情形存在交叉 ) 。 例如 , 毁坏汽车窗户 玻璃的行为 , 不会危害公共安全 , 但毁坏飞行中的航空 器窗户玻璃 的行为 , 必然 危害公共安全 。 所 以 , 如果刑法第 1 16 条将 “ 毁坏交 通工具窗户玻璃 ” 描述为破坏 交通 工具罪 的一 种类型 , 那么 , 并 不危害公共安全的毁坏汽车窗户玻璃则被包含在 破坏交通工 具罪 之中 , 这显 然不 妥 当 。 可是 , 倘若 构成要件中没有 “ 毁坏交通工 具窗 户玻璃 ” 的描 述 , 则遗漏 了危害公共安全的毁坏飞行 中的航空 器 窗户 玻璃的行为 。 所以 , 要想 在构成要件中没有遗漏 地描述破坏交通 工具且危害公共安全 的行为 , 是完全不 可能的 。 于是 , 刑法第 1 6 条规定 : “ 破坏 火车 、 汽车 、 电 车 、 船 只 、 航空 器 , 足 以 使火 车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空 器 发 生倾覆 、 毁坏危 险 ” 的 , 成 立破坏交通工 具罪 。 换言之 , 只 有 “ 足以使火车 、 汽车 、 电车 、 船只 、 航空 器发生 倾覆 、 毁坏危险 ” 的 破坏 交通工具 的行为 , 才具有 特定 的 、 作为破坏交通 工具罪处罚 的违法性 。 于是 , 法官会将毁坏飞行中的航空器窗户玻璃的行为 认定为破坏交通工具罪 , 而不会将毁坏 汽车窗户玻璃的行为认定为破坏交通工 具罪 , 从而 避免了详 尽 描述构成要 件行为 的缺陷 。 但是 , 由此产生 了另外的 问题 : 在 何种 情况 下 , 破坏交通工 具的行为 具有上述危险? 这便需 要法 官根据经验法则进行评价 、 判断 。 在 上述第二 、 三 种情形 下 , 由价值关系 的概念 或评价概念所表 述 的构成要 件要 素 , 就 是规范的 构成要件要素 。 在规范的构成要件要 素的场合 , 立法 者不 能或 者难以 对侵害法益的事实作 出具体的 客观描述 , 必须借助价值关系的概念或评价概念 , 使构成要 件成为违 法行为类型 。 法 官不仅需要 判 断案件事实是否符合构成要件 , 而 且需要 以特定的违法性为导 向 , 以某种 规范为前提理解构成要件 要 素和评价案件事实 。 例如 , 刑法第 3 4 7 条所规定的贩卖毒品罪 的构成要件要素是贩卖毒品 , 对 “ 贩卖 ” 、 “ 毒品 ” 的 理解 , 以及对客观事实是否 符合这 些要 素的判断 , 都只需要一般的认识活动 与基本的对比判断就可 以 得出结论 , 而且 , 只要得出肯定 结论 , 就一定存在特定 的法益 侵害 , 故 “ 贩卖 ” 、 “ 毒品 ” 属于记 述的构成要件要素 。 反之 , 刑法第 3 63 条规 定的贩卖淫秽 物品牟利罪 中的 “ 淫 秽 ” 物品 , 只有经 过 法官的规范评价才能认定 。 一方面 , 法 官必须以特定的违法 性为导 向理解 “ 淫 秽 ” ; 另一 方面 , 法 官必须按照社会的一 般观念判断某种物品是 否属 于淫秽 物品 。 可 以认为 , 在记述的构成要 件要素的 · 8 0 ·
规范的构成要件要素场合，已由立法者作出评价；在规范的构成要件的场合，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，而具体的评价需要法官根据一定的标准完成。应当承认的是，规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区分具有相对性，二者并不存在-绝对明确的界限。例如，故意杀人罪中的杀“人”、盗窃罪中的“财物”，一直被认为是记述的构成要件要素，但随着脑死亡概念的产生，已经脑死亡但心脏还在跳动的A是不是“人”；随着财产关系的复杂化，何种价值、何种形式的物才是盗窃罪中的“财物”，也在一定程度上需要解释者与司法人员的评价的、规范的理解。【19)正因为如此，沃尔犬（E.Wolf）认为，即使是纯粹的描述性概念，其边缘地带也是规范性的；构成要件是价值要素与存在要素的组合，完全是一种规范的形象。换言之，所有的构成要件要素都具有规范的性质，故所有的构成要件要素都是规范的要素。（20）但是，也不能因此完全否认规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的区别。诚然，“人”、“财物”都是需要解释的概念，但是，一旦对人的出生与死亡采取了独立呼吸说与脑死亡说，法官认定被告人是否杀了“人”就不存在难题；一旦对“财物”采取了有体性说或者管理可能性说，法官认定被告人是否盗窃了“财物”，也就不存在困惑。但是，在构成要件要素为“淫移”、“狠”“不正当”、“危险”等场合，“纵然有明确的定义，即使将确定的解释作为前提，而某种事实是否与之相符合，也还需要法官的判断。”21）所以，规范的要素与记述的要素存在重要区别，只不过这种区别具有相对性。一方面，两者的界限并不明确，因而其区分是相对的；另一方面，以往的记述的要素，现在可能成为规范的要素，反之亦然。规范的要素只是意味着构成要件中的某个或者某些要素具有规范性，故规范的要素不同于不成文的构成要件要素。后者是指虽然没有刑法的明文规定，但经过解释而成为构成要件要素的情形例如，刑法第264条对盗窃罪的构成要件仅规定为“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃”；但刑法理论与司法实践均认为，成立盗窃罪还必须具备“以非法占有为自的”的要素。这一要素是不成文的构成要件要素。当然，不成文的构成要件要素，也可能具有规范性质，因而同时也是规范的要素。（22】但二者不是等同关系，只是交叉关系。规范的要素与记述的要素之分，不等于不确定的要素与确定的要素之分。“许多不确定的概念也属于描述性概念。因此，绝对不是所有的不确定概念同时是规范性的”。”[23】表述规范的构成要件要素的用语既可能是日常用语（普通用语），也可能是法律用语，如“危险”可谓日常用语，但其表述的是规范的构成要件要素。反之，法律用语也可能是对客观事实的记述。所以，日常用语与法律用语的区别，并非记述的要素与规范的要素的区别。规范的要素与一般条款（或概括条款）具有关联性。一般条款，是指像“违背良知”、“违背善良风俗”之类的，用以表达一般性内容，以便尽可能涵盖较多的构成事实的概念。一般条款具有高度的抽象性，因而被认为具有相当的不明确性，在适用上需要法官进行具体化。大体而言，一般条款都属于规范的要素，（24】但规范的要素并非均属一般条款。（19）参见【日】町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版，第115页。[20] E. Wolf, Die Typen der Tutbestundsmaessigkeit,Ferdinand Hirt In Bresiau 1931., S. 51ff.[21】【日】团藤重光：《于+夕√－裁判の批判》，《中央公论》1957年第6期，第52页。【22】例如，刑法第314条规定：“隐藏，转移、变卖、故意锻损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的”，构成犯罪。显然，只有对司法机关“依法”查封、扣押、冻结的财产实施上述行为，才宜认定为犯罪。所以“依法”既是不成文的构成要件要素。也是规范的构成要件要素。[23】前引【12]，恩吉施书，第134页。[24】也有少数学者认为，一般条款未必属于规范的构成要件要素，如“造成他人生命危险”的规定属于一般条款、虽然需要判断“危险”的有无，但与价值判断无关，所以不是规范的构成要件要素（Vgl.，TheodorLenckner，WertuusfuellungsbeduerftigeBegriffeimStrafnrhtund der xat"nullumcrimensine lege"，JuS1968，S.250）：但本文认为，"危险”、“危险性”等属于规范的构成要件要素，.81?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要件要 素 场合 , 已 由立法者作出评价 ; 在规范的构成要件的场合 , 立法者只是提供了评价的导 向 , 或者说只 是赋予 了价值的形式 , 而具体的评价需要法官根据一定的标准完成 。 应 当承认 的是 , 规范的构成要件要素与记述的构成要件要素的 区分具有相对性 , 二者并不存在 绝对明确的界限 。 例如 , 故意杀人罪 中的杀 “ 人 ” 、 盗 窃罪 中的 “ 财物 ” , 一直被认为是记述的构成 要件要素 , 但随着脑死亡概念的产生 , 已 经脑死亡但心脏还在跳动的 A 是不是 “ 人 ” ; 随着财产关 系 的复杂化 , 何种 价值 、 何种形式的物才是盗 窃罪 中的 “ 财物 ” , 也在 一定程度上需要解释者与司 法 人员 的评价的 、 规范的理解 。 〔l9j 正 因 为如此 沃尔夫 ( E . w ol f) 认 为 , 即使是纯粹的 描述性 概念 , 其边 缘地带也是规范性 的 ; 构成要 件是价 值要 素与存在要素的组合 , 完全是一种规范的形 象 。 换言之 , 所 有的构成要件要素都具有 规范 的性质 , 故所有的构成要件要 素都是规范的要素 。 (20 〕 但是 , 也不 能因此完全否 认规范的构成要件要素与记述 的构成要 件要素的 区 别 。 诚然 , “ 人 ” 、 “ 财物 ” 都是需要解释的概念 , 但是 , 一旦对人的 出生与死亡 采取 了独 立呼吸说与脑死亡说 , 法官 认定被告 人是 否杀 了 “ 人 ” 就不存在难题 ; 一 旦对 “ 财物 ” 采取了有体性说或者管理可能性说 , 法 官认定被告人是否盗窃了 “ 财物 ” , 也就不存在 困惑 。 但是 , 在构成要件要 素为 “ 淫秽 ” 、 “ 狠 裹 ” 、 “ 不 正 当 ” 、 “ 危险 ” 等场合 , “ 纵然有明确的定义 , 即使将确定 的解释作为前提 , 而某种事实是否 与 之相 符合 , 也还需要法 官的判 断 。 ” 2l[ 〕所 以 , 规范的要素与记述的要素存在重要区别 , 只不过这种 区别具有 相对 性 。 一方面 , 两者 的界 限并不 明确 , 因而其区分是 相对的 ; 另一方面 , 以往 的记述的 要 素 , 现在 可能成为 规范的要素 , 反之亦然 。 规范的要素只是 意味着构成要件中的某个或者某些要 素具有规范性 , 故规范的要素不同于不成 文的构成要件要素 。 后者是指虽 然没有刑法的 明文规 定 , 但经过 解释而 成为构成要件要素的情形 。 例如 , 刑法第 2 64 条对盗 窃罪 的构成要件仅规定 为 “ 盗窃公私 财物 , 数额较大或者多次盗 窃 ” ; 但 刑法理论与司法实践均认为 , 成立盗 窃罪还必 须具 备 “ 以非法 占有为 目的 ” 的要素 。 这一要素是不 成文 的构成要件要素 。 当然 , 不 成文 的构成要件要 素 , 也可能具有规范性质 , 因而同时 也是规范的 要素 。 〔2 〕但二者不 是等同关系 , 只是交叉关 系 。 规 范 的要 素与记述 的要素之分 , 不 等于不 确定的要素与确定 的要素之分 。 “ 许多不确定的概念 也属 于描述性概念 。 因此 , 绝对不是 所有的不确定概念 同时是 ` 规范性的 ’ 。 ” 23[ 〕 表述规范的构成要件要素的用语既可 能是 日常用语 (普通用 语 ) , 也可 能是法律用 语 , 如 “ 危 险 ” 可谓 日常用语 , 但其表述 的是规范 的构成要件要素 。 反之 , 法律用语也 可能是对客 观事实的记 述 。 所 以 , 日常用语与法律用语的 区 别 , 并非记述的要 素与规范 的要 素的区别 。 规范的要素与一般条款 (或概 括条款 ) 具有关联性 。 一般条款 , 是指像 “ 违背 良知 ” 、 “ 违 背善 良风俗 ” 之 类 的 , 用 以 表达一 般性 内容 , 以 便尽 可能涵 盖较多 的构成 事实的概念 。 一般条款具有 高 度 的抽象性 , 因而被认为具有相 当的不 明确性 , 在适用上需要法 官进行具体化 。 大体而 言 , 一般条 款都属于规 范 的要 素 , 〔24 〕但规范 的要 素并非 均属一般条款 。 〔19 〕 参 见 〔日 l 盯 野朔 《刑法总论讲 义案 玲 , 信 山社 19 9 5 年第 2 版 , 第 1 5 页 。 〔20 〕 E . w o lf , 且 。 了议加 n 由 ; aT z如z a nd s ma es ,触 e it , F e 记i n a l l d H i rt I n B r e s l a u 29 3 1 , S , 5 1 ft . 〔21 〕 「日〕 团藤重光 : 《千个 夕 卜 一 裁判。 批判》 , 《中央公论》 19 5 7 年第 6 期 , 第 52 页 。 〔2 〕 例如 , 刑法第 3 14 条规定 : “ 隐藏 、 转移 、 变卖 、 故意毁 损已被 司法机关查封 、 扣押 、 冻结的财产 , 情节严重 的 ” , 构 成犯罪 。 显然 , 只有对 司法机关 “ 依法 ” 查封 、 扣押 、 冻结的财产实施上述行为 , 才 宜认定为犯罪 。 所 以 , “ 依法 ” 既 是不成 文的构成要件要素 , 也是规范的构成要件要素 。 〔2 3 〕 前引 ( 12 〕 , 恩吉施书 , 第 1 3 4 页 。 〔24 〕 也有少数学者认为 , 一般条款未必属于规范 的构成要件要素 , 如 “ 造 成他人生命危险 ” 的规定 属于 一 般条款 , 虽 然 需 要判断 “ 危险 ” 的有无 , 但 与价值判断无关 , 所 以 不是规 范的构成要件 要素 (瑰L , T h初Or L en C k ne r , we art u 戈f 云e l - lu o g 么 d ue rft gle 且 稠, . 式刀色。 & arj ;戚 l 、 dn de 二 、 tz “ 、 ul u m icr , n is en l 硬稠℃ ” , JuS I % 8 , 5 25 0) 但本文 认 为 . “ 危 险 ” 、 “ 危险性 ” 等属于 规范的构成要件要 素
法学研究2007年第6期二、规范的构成要件要素的基本分类对规范的要素进行分类，有助于对规范的要素的理解与判断。由于对何谓规范的要素存在分歧，故对规范的要素的分类也缺乏定论。麦茨格起初将规范的构成要件要素分为如下四类：一是法律的评价要素，即立法者要求法官参照刑法以外的法的评价或者法的概念的构成要件要素，如“他人的”物、“狩猎权”、“未成年人”、“商人”、“公务员”、“货币”、“财产”、“律师”等。二是一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一股文化的性质的评价的构成要件要素，如“淫移”、“悔辱”、“损害”、“泄愤”等：三是量的评价要素，即为了确定界限，法官必须进行量的评价的要素，如“公然”、“微薄的价值”、“毁损”、“持有武器”、“放火”、“残废”等；四是主观的评价要素，即完全由法官基于主观裁量完成必要的评价的构成要件要素，但麦茨格没有就此举例。【25】然而，麦茨格的上述分类存在疑问。首先，量的评价要素与社会的评价要素不一定是并列关系，换言之，量的评价要素只是社会的评价要素的一部分。因为量的评价要素（如是否属于“公然、“微薄的价值”等）也需要根据社会的一般观念进行评价。其次，不应当存在完全由法官基于主观的裁量进行评价的构成要件要素，否则会导致法官的恣意判断。最后，客观上存在需要根据经验法则进行评价的规范的构成要件要素（如“危险"）。库耐特（Kunert）将规范的构成要件要素分为四类：第一是价值要素（dieWertmerkmale），即记述了自然的要素（如行为或者文书）以及对该自然要素附加了社会共同体的情绪的价值态度的要素，如“淫移物品”。二是考量要素（dieAbschaetzungamerkmale），即必须参照社会的一般人的量的评价结果的要素，如“微薄的价值”、“法外的金额”等。与价值要素一样，作出决定性的量的评价的不是法官，而当事人所属的社会的-般人的世界观。三是意义要素（dieSinnmerkmale），这种要素是记述了“历史发展过程中所形成的作为文物而存在的形成物”、“在文明或者文化的状态中具有其客观的现实存在基础的社会的、客观的意义形成物”，如“住宅”、“公务员”、“律师”、“有价证券”、“货币”、“法院”、“婚姻”、“他人的财物”等。四是认识的判断要素（MerkmalekognitiverBeurteilung），如“危险”、“虚假的陈述”等。26）其实，库耐特分类中的前两类，都可以归人社会的评价要素，如同他本人所言，考量要素与价值要素一样，法官必须根据一般人的世界观作出判断。此外，库耐特分类中的第三类，既包括了法律的评价要素（如“公务员”、“律师”、“他人的财物"），也包含了部分社会的评价要素（如“住宅）。平野龙一将规范的构成要件要素分为四类：第一类是纯粹的法律概念，如妨害公务罪中的公务的“合法性”；第二类是与价值有关的概念，如“虐待”、“狠裘”；第三类是具有社会意义的概念，如“文书”、“住宅”；第四类是伴随事实判断的概念，如“危险"。（27】耶赛克（Jeschck）与魏根特（Weigend）将规范的构成要件要素分为三类：一是本来的法的概念，如“文书”、“财产上的利益”、“扶养义务”等；二是价值关联的概念，如“卑郡的动机”、“违反善良风俗”等；三是意义关联的概念，如“侵害人格尊严”、“性行为”等。（28）但是，价值关联的概念与意义关联的概念，也未必有明显的界限。格因胡特将规范的构成要件要素分为特殊的法律规范的概念与一般的法律规范的概念。前者是[25】前引（2)，Mezger文，第225页。(26)K.H.Kunert, Die mormatizen Merkmale der Strafrechilichen Tatbesttaende, Walter de Gruyter 1958, S.92ff.[27】参见前引（10]，平野龙一书，第168页。[28] H. Jeschck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,5. Aufl., Duncker & Humblot 1996,S. 270.·82:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 7 年第 6 期 二 、 规 范的构成要件要 素的基本分类 对规范的要素进行分类 , 有助于对规范的要素 的理解 与判 断 。 由于 对何谓规范的要 素存在分 歧 , 故对规范的要 素的分类也缺乏 定论 。 麦茨格 起初将规范的构成要件要素分为如下 四 类 : 一是法律 的评价要 素 , 即立法者要求法官参 照刑法以外的法 的评价或者法 的概念的构成 要件要素 , 如 “ 他人的 ” 物 、 “ 狩猎权 ” 、 “ 未 成年人 ” 、 “ 商人 ” 、 “ 公务员 ” 、 “ 货币 ” 、 “ 财产 ” 、 “ 律师 ” 等 。 二是 一般文 化的 、 社会的评价要素 , 即要 求参 照法律以外的伦理的 、 社会的 、 经济的等一 般文化的性质的评价的构成要件要 素 , 如 “ 淫秽 ” 、 “ 侮 辱 ” 、 “ 损害 ” 、 “ 泄愤 ” 等 ; 三是量的评价要素 , 即为了确定界限 , 法 官必须进行量的评价的要素 , 如 “ 公然 ” 、 “ 微薄的价值 ” 、 “ 毁损 ” 、 “ 持有武器 ” 、 “ 放火 ” 、 “ 残废 ” 等 ; 四是主观的评价要 素 , 即 完全 由法官基于主观裁量完成必要 的评价的构成要件要 素 , 但麦茨格没 有就此举例 。 25t 〕 然 而 , 麦 茨格的上述分类存在疑 问 。 首先 , 量的评价要 素与社会的评价要 素不一定是并列关系 , 换言之 , 量 的评价要素只是社会的评价要 素的一部分 。 因为量的评价要素 (如是否属 于 “ 公然 ” 、 “ 微薄的价 值 ” 等 ) 也需要根据社会的一般观念进行评价 。 其次 , 不应当存在完全 由法官基于 主观的裁量进行 评价的构成要件要素 , 否则会导致法官的态意判 断 。 最后 , 客观上存在需要根据经验法则进行评价 的规范的构成要件要素 (如 “ 危险 ” ) 。 库耐特 ( K u en rt ) 将规范 的构成要件要 素分为四类 : 第一是价值要素 ( id e W er t m e kr m al e) , 即 记述了 自然 的要 素 ( 如行为或者文 书 ) 以及对该 自然要素附加了社会共同体的情绪的价 值态度 的要 素 , 如 “ 淫秽物 品 ” 。 二 是考量要素 ( id e bA s c h ae t uz gn am e kr m al e ) , 即必须参照社会 的一 般人 的量 的评价结果 的要素 , 如 “ 微薄的价值 ” 、 “ 法外的金额 ” 等 。 与价值要素一样 , 作出决定 性 的量 的评 价的不是法官 , 而 当事人所属的社会的一般人的世界观 。 三是意义要 素 ( id e iS n ~ er k m al e ) , 这种 要 素是记述了 “ 历史发 展过 程中所形成的作为 文物而 存在的形成物 ” 、 “ 在文 明或者文化的状态 中具 有其客观的现实存在基础 的社会的 、 客观的意义形成物 ” , 如 “ 住宅 ” 、 “ 公务员 ” 、 “ 律师 ” 、 “ 有 价 证券 , , 、 “ 货币 , , 、 “ 法院 ” 、 “ 婚姻 ” 、 “ 他人的财物 ” 等 。 四是认识 的判 断要素 ( M e r km a l e ko g n i t i V c r eB ur et ilu gn ) , 如 “ 危险 ” 、 “ 虚假的陈述 ” 等 。 26[ 〕 其实 , 库耐特分类中的前两类 , 都可 以 归人社会 的评价要素 , 如 同他本人所言 , 考量要 素与价值要素一样 , 法官必 须根 据一般人的 世界 观作出判 断 。 此外 , 库耐特分类 中的第三类 , 既包括了法律的评价要素 (如 “ 公务员 ” 、 “ 律师 ” 、 “ 他人的财 物 ” ) , 也包含了部分社会的评价要素 (如 “ 住宅 ” ) 。 平野龙一将规范的构成要件要素分为四类 : 第一 类是纯粹的法律概念 , 如妨害公务 罪 中的公务 的 “ 合法性 ” ; 第二类是与价值有关的概念 , 如 “ 虐待 ” 、 “ 狠裹 ” ; 第三类是 具有 社会 意义 的概念 , 如 “ 文 书 ” 、 “ 住宅 ” ; 第四类是伴随 事实判断的概念 , 如 “ 危险 ” 。 〔27 〕耶 赛克 (J e s e h e k ) 与魏根特 ( w e ige dn ) 将规范的构成要件要 素分为三类 : 一是本来 的法 的概念 , 如 “ 文 书 ” 、 “ 财产上 的利 益 ” 、 “ 扶养义 务 ” 等 ; 二 是价值关联的概念 , 如 “ 卑鄙的动机 ” 、 “ 违反善 良风俗 ” 等 ; 三是意义关 联的概念 , 如 “ 侵害人格尊严 ” 、 “ 性行为 ” 等 。 〔28 〕 但是 , 价值关联的概念 与意义 关联 的概 念 , 也 未 必有明显 的界限 。 格 因胡特将规范的构成要件要素分为特殊的法律规范的概念与一般的法律规范的概念 。 前者是 前引 〔2〕 , M 雌 e r 文 , 第 22 5 页 。 K H . K un e rt , 2无` 、 r am it * n 入介 rk 、 寿 d 加 . st 护之 zf, ℃动 t l i hc en aT 之阮绍 t t ae ” 己〔 , 参见前引 〔10 〕 , 平野龙 一 书 , 第 1 68 页 。 H · Jces hc kj T . W e i g en d , 仪流rb u 动 de s tS ar j 7e( 去t s . 用lg em ie n e r T e il , 5 . A u fl W al t e r d e G r叮 t e r 19 5 8 , 5 . 9 2 f f 1) u l l e k e r & H u l ll blo t 19 9 6 , 5 . 2 70 勺`Uù7 苦 ù, 、曳0 `,`一, l 厂`产气Ll J . `ùl L L
规范的构成要件要素指，与实定的规范秩序的思维形成物有关的概念，对此，法官要在刑法以外的其他法领域寻求刑法所要求的价值判断标准，如“他人的”财物；后者是指，法规期待法官基于一般的生活经验、非法律的评价、世界观发表意见的要素，如“狠衰”行为。（29）这一分类无疑是成立的，但有必要对一般的法律规范的概念作进一步区分。对规范的构成要件要素的区分，应当有利于法官对规范的构成要件的理解与判断，有利于判断行为人对规范的构成要件要素的认识。基于这种区分目的以及我国刑法分则的规定，本文倾向于将规范的构成要件要素分为以下三类：一是法律的评价要素，即必须根据相关的法律、法规作出评价的要素，如刑法第277条中的“依法”、第306条中的“辩护人”、“诉讼代理人”、第435条中的“滥伐”、许多条文中的“国家工作人员”、“司法工作人员”、“公私”财产、“不符合**标准”等。法官在判断案件事实是否符合构成要件要素时，必须以相关的法律、法规作为评价依据。其中的法律、法规，主要是指其他法律、法规中的关联性规定（也可能包括刑法中的解释性规定）。例如，判断行为主体是否国家工作人员时，需要以刑法第93条以及相关法律（如公务员法）的规定为依据：判断行为是否妨碍国家机关工作人员“依法”执行公务时，必须以国家机关工作人员执行职务所依据的相关法律、法规规定的职务要件为依据；判断行为是否属于“滥伐”林木，应当以森林法为根据作出判断。一般来说，法律的评价要素，是规范的构成要件要素中较为容易判断和认定的要素。二是经验法则的评价要素，即需要根据经验法则作出评价的要素。刑法第114条中的“危险方法”、“危害”公共安全、第116条中的“危险”、第137条中的“降低”等属于这一类。这类规范的构成要件要素，需要以一定的事实为根据，同时以生活经验、因果法则为标准作出评价，而不是以一般人的感觉、观念为标准进行评价。例如，行为是否具有公共危险，不是根据一般人的感觉进行判断，面是根据经验法则作出评价。由于经验法则不是成文的，故对于经验法则的评价要素的判断与认定，难于法律的评价要素。三是社会的评价要素，即需要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素。刑法第234条中的“特别残忍”、第237条中的“狠裘”、第263条中的“淫移物品”，第245条中的“住宅”、第280条中的“公文”、“证件”，第166条的“明显高于”、“明显低于”以及许多法条中的“较大”、“巨大”、“严重”，“特别严重”、“恶劣”、“特别恶劣”等，都属于这一类。显然，社会的评价要素，是规范的构成要件要素中最难以判断和认定的要素。三、规范的构成要件要素的立法取舍法治在刑法领域表现为罪刑法定，明确性是罪刑法定原则的实质要求。将明确性视为罪刑法定原则的实质侧面之一，是保障国民自由、限制国家权力的基本要求，而刑法的明确性首先要求的是构成要件的明确性。但是，人们一直认为，“规范性概念经常是特别高度不确定，并因此产生许多制定法适用中的不确定性，同时还有非肯定和相对不受拘束性的例子。规范性概念本身遗憾地不是单义的”。”（30）换言之，表述规范的构成要件要素的概念，都是价值关系的概念或评价概念，具有不同价值观的人对于规范的构成要件要素存在不同的解释，这为法官的恣意裁量留下了令人不安的空间。这种不明确性导致两方面的后果：一是不利于国民预测自己的行为性质与后果，二是不利于限制法官的自由裁量权。而保障国民的预测可能性与限制法官的自由裁量权，刚好是罪刑法定原则的[29】前引【4]，Grinhut书，第7页【30）前引（12)，恩吉施书，第134页以下。:83:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要件 要素 指 , 与实定的规范秩序的思维形成物有关的概念 , 对此 , 法 官要在刑法以外的其他法领域寻求刑法 所要求的价值判断标准 , 如 ` 他人的 ” 财物 ; 后者是指 , 法规期待法官基于一般的生活经验 、 非法 律的评价 、 世界观发表意见的要素 , 如 “ 狠裹 ” 行为 。 〔29j 这一分类无疑是成立 的 , 但有必要 对一 般的法律规范的概念作进一步区分 。 对规范的构成要件要素的区分 , 应当有利于法官对规范的构成要 件的理解与判断 , 有利于判断 行为人对规范 的构成要 件要素的认识 。 基 于这种区分 目的 以及 我 国刑法分则 的规定 , 本文倾向 于将 规 范的构成要件要 素分为以下 三类 : 一是法律 的评价要 素 , 即必 须 根据相 关 的法律 、 法 规作出评价 的要素 , 如刑法第 2 7 条 中的 “ 依法 ” 、 第 3 0 6 条件 ” 的 “ 辩护 人 ” 、 “ 诉讼代理人 ” 、 第 4 3 5 条中的 “ 滥伐 , , 、 许多条文 中的 “ 国家工 作人员 ” 、 “ 司法工作人员 ” 、 “ 公私 ” 财产 、 “ 不符合. . 标准 ” 等 。 法官在判 断案件事实 是否 符合 构成要件要素时 , 必 须以相 关的法律 、 法 规作为评价依据 。 其 中的法律 、 法规 , 主 要是指 其他法 律 、 法规中 的关联性规定 (也可 能包括刑法中的解释性规定 ) 。 例如 , 判断行为主 体是 否 国家工作 人 员时 , 需要 以刑法第 93 条以及相关法 律 (如公务员 法 ) 的规定 为依据 ; 判断行为是 否 妨碍 国家 机关工作人员 “ 依法 ” 执行公务时 , 必须以国家机关工作人员 执行职务所依据的相关法律 、 法规规 定 的职务要件为依据 ; 判断行为 是否 属 于 “ 滥 伐 ” 林木 , 应 当以森林法 为根 据作 出判断 。 一 般来 说 , 法律的评价要素 , 是规范 的构成要件要 素中较为容易判 断和认定的要素 。 二是 经验法则的评价要素 , 即需要根据经验法则作出评价的要素 。 刑法第 n 4 条 中的 “ 危险方 法 ” 、 “ 危害 ” 公共安 全 、 第 n 6 条中的 “ 危险 ” 、 第 1 37 条 中的 “ 降低 ” 等属 于 这一 类 。 这类规 范 的构成要 件要素 , 需 要 以一 定的事实为根据 , 同时 以生 活经验 、 因果法 则为 标准作出评价 , 而 不是 以 一般人的感觉 、 观念为标准进行评价 。 例如 , 行为是 否具有公共危险 , 不 是根据 一般人 的感觉进 行判断 , 而是 根据经 验法则作出评价 。 由于 经验法则不是 成文 的 , 故对于经验法则 的评价要素的判 断与认定 , 难于法律的评价要素 。 三 是社会的评价要素 , 即需 要根据社会的一般观念或社会意义作出评价的要素 。 刑法第 2 34 条 中的 “ 特别残忍 ” 、 第 2 37 条中的 “ 狠裹 ” 、 第 2 63 条中的 “ 淫秽 物 品 ” , 第 2 45 条中的 “ 住宅 ” 、 第 2 8 0 条 中的 “ 公文 ” 、 “ 证件 ” , 第 1 6 条的 “ 明 显高于 ” 、 “ 明显低 于 ” 以 及许多法 条中的 “ 较大 ” 、 “ 巨大 ” 、 “ 严重 ” 、 “ 特别严重 ” 、 “ 恶 劣 ” 、 “ 特别恶 劣 ” 等 , 都属 于这一 类 。 显然 , 社会 的评价 要素 , 是规 范的构 成要件要素中最难以判 断和认定 的要 素 。 三 、 规 范 的构成要件 要素 的立 法取 舍 法治在 刑法 领域表现为罪 刑法定 , 明确性是罪刑法 定原则 的实 质要求 。 将明确性视为 罪刑法定 原则的实质 侧面之 一 , 是保障国 民 自由 、 限制国家权力的基本要求 , 而刑法 的明确性首先要 求的是 构成要件的明确性 。 但是 , 人们一直认为 , “ 规范性概念经常是特别高度不确定 , 并因此产生许多制定法适用 中的 不 确定性 , 同时还有非 肯定和 相 对 不 受拘束性 的例 子 。 . . 规范性 概念本身遗憾地 不是 ` 单义 的 ’ 。 ” 〔30 〕换言之 , 表述规范的构成要件要素的概念 , 都是价值关系 的概念或评价概念 , 具有 不 同 价值观的人对于规范的构成要件要 素存在 不同的解释 , 这 为法官的悠意裁量留下 了令人不安 的空 间 。 这种 不 明确性导 致两方面 的后 果 : 一是不 利于国 民预测 自己 的行为性质与后果 , 二 是不利 于限 制法官的 自由裁量权 。 而 保障国民 的预测可 能性与限制法官的 自由裁量 权 , 刚好是罪刑法定原 则的 〔2 9 〕 前引 〔4 〕 , G r 己n h u t 书 , 第 7 页 。 〔30 〕 前引 〔12 〕 , 恩 吉施书 , 第 13 4 页 以 下
法学研究2007年第6期思想基础之一自由主义（或尊重人权主义）的要求。正因为如此，贝林所主张的作为犯罪类型轮廓的构成要件，只是“纯记述性的”，而不包含任何价值判断的内容；其目的旨在使构成要件明确，排除司法人员对构成要件的恣意性介入，从而彻底实现罪刑法定主义的机能。【31]诚然，“构成要件的明确性是人们所期望的，因而要求尽可能采用记述的构成要件要素。………但是，要想一概不使用规范的构成要件要素则是不可能的。”【32】这不仅因为规范的构成要件要素的不可避免性，而且因为其具有一定的积极意义。【33】虽然规范的构成要件要素没有记述的构成要件要素明确，但规范的构成要件要素并不等同于不明确的构成要件要素。罪刑法定原则要求实行成文法主义，因而只能用文字表述构成要件。可是，“词句并不构成小小的水晶石，以其坚硬的外形把词句所隐含的内容与所有别的分离开来。在边缘地带，所有的词句都是模糊难懂的。”【34】即使是描述性语言，也不可避免存在模糊之处。数字概念被认为是最明确的，但是，数字的计算也非易事。例如，1996年（闰年）2月29日出生的人，是2010年3月1日已满14周岁，还是2010年3月2日已满14周岁？这是难以回答的问题，只能根据刑事政策、刑法与刑事诉讼法的基本原则得出结论。其实，问题并非仅在于用语是否明确与是否模糊，更重要的在于刑事立法采用的表述是否符合法条的特定自的。“有限的表现手段与无限的事态之间，原本就不能有“一对一的对应关系，所以，语言和（后述的）文字的不明确性，在原理上是不可避免的。但是，另一方面，不可忽视的是，不明确性赋予了语言的伸缩性、融通性的事实。像“大的”、“小的、“好的、“恶的”这样高度不明确的语言，一且与其他语言组合使用时，通过文脉就变得相当明确，所以，我们可以根据当时的具体目的，赋予不明确的语言以必要程度的明确性，并进行有效的使用。由于语言（与认识意识相关）是思考与传达信息的工具，因此，所要求的明确性程度是随着使用目的不同而变化的。像木匠、外科医生根据其需要分别使用各种精确的刨子、手术刀一样，我们通常应当选择最能适合达到目的程度的明确的语言，不必要的高度的明确性，与不充分的明确性一样，反而妨碍目的的实现。”【35】所以，当规范的构成要件要素比记述的构成要件要素更能实现表述违法类型的目的时，立法者理当采用规范的构成要件要素。规范的构成要件要素有利于实现犯罪成立条件的实质化。犯罪成立条件实质化的趋势相当明显，从形式化向实质化发展的作为义务理论，从形式的违法性概念向实质的违法性概念发展的违法论，从心理的责任概念向规范的责任概念发展的责任论，都表明了这一点。实质化的趋势必然使得构成要件符合性的判断实质化，即并不是依据定义式、形式化、固定性标准进行判断，而应当根据实质的一般原则（如利益衡量、目的理论）进行判断。一方面，构成要件是违法行为类型，立法者表述构成要件的目的，就是将特定的违法行为类型记载于法条中。因此，在采用记述的要素只能设置形式的标准时，必须借助规范的要素设立实质的标准；在采用记述的要素必然导致包含了不值得处罚的行为乃至合法行为时，必须使用规范的要素；在采用记述的要素不能囊括全部值得科处刑罚的违法类型时，必须借助规范的要素。另一方面，随着国民物质生活、精神生活水平的提高，由刑法所保护的法益范围越来越宽泛，而不再局限于生命、身体、财产等范围固定、轮廓清晰的法益，而是包括其他诸多方面的自由与权利。但是，一些法益可能没有清晰的轮廓，立法者难以使用纯粹【31】参见【日】山火正则：《构成要件の意义七机能》，载【日】阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第2卷，法学书院1994年版，第5页。【32】前引【19]，町野朔书，第115页。【33】我国的刑事立法实践上，没有认识到规范的构成要件要素的问题与实质，只是从粗疏与具体方面考虑，结果，将原来的一个犯罪构成分解成为诸多的犯罪构成，南诸多犯罪构成中避免不了诸多的规范的构成要件要素，从而导致刑法适用更为因难。【34】【美】安·塞德曼、罗伯特·B·塞德曼：《法律秩序与社会改革》，时宜人译，中国政法大学出版社1992年版。第166页【35】【日】碧海纯一：《新版法哲学概论》.信山社2000年全订第2版补正版，第123页。:84?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 0 0 年第76 期 2 思想基础之一— 自由主义 或尊重( 人权主义 的要求 ) 。 正 因为如此 , 贝林所主 张的作为犯罪类型 轮廓的构成要件 , 只是 “ 纯记述性的 ” , 而不包含任何价值判 断的 内容 ; 其 目的 旨在使构成要 件 明 确 , 排除司法人员 对构成要件的态意性介人 , 从而彻底实现罪刑法定主义 的机能 。 l3[ 〕 诚然 , “ 构成要件的明确性是人们所 期望 的 , 因而要求尽可能采用 记述的构成要件要 素 。 . . 但是 , 要想一概不 使用规范的构成要件要 素则是不可 能的 。 ” 〔32 〕 这 不仅因为规范的构成要件要 素的 不可避免性 , 而且因为其具有一 定的积极 意义 。 〔川 虽 然规范的构成要件要素没有记述 的构成要 件要 素明确 , 但规范的构成要 件要 素并 不等同于不 明确的构成要件要素 。 罪刑法 定原则要求实行成文 法 主义 , 因而 只能用 文 字表述 构成要件 。 可是 , “ 词句并不 构成小小的水晶石 , 以其坚硬 的外形 把词 句所隐含的 内容与所有别的分离 开来 。 在边 缘 地带 , 所有的词句都是模糊难懂的 。 ” {34 〕 即使是描述性语言 , 也不可避免存在模糊之处 。 数字概念 被认为是最明确的 , 但是 , 数字的计算也非易事 。 例如 , 19% 年 ( 闰年 ) 2 月 29 日出生 的人 , 是 2 01 0 年 3 月 1 日已满 14 周岁 , 还是 2 0 10 年 3 月 2 日已满 14 周岁? 这是难以 回答 的问题 , 只 能根 据刑事政策 、 刑法与刑事诉讼法的基本原则得出结论 。 其实 , 问题并非仅在于用语是 否明确与是否 模糊 , 更重要的在于刑事立法采用的表述是否符合法条的特定 目的 。 “ 有限 的表现手段与无限 的事 态之间 , 原本就不能有 ` 一对一的对应关系 ’ , 所 以 , 语言和 (后 述 的 ) 文 字 的不 明确性 , 在原 理 上是 不可避免的 。 但是 , 另 一方面 , 不 可 忽视 的是 , 不 明确性赋予 了语言 的伸缩性 、 融 通性 的事 实 。 像 ` 大的 ’ 、 ` 小的 ’ 、 ` 好的 ’ 、 ` 恶 的 ’ 这 样高度不 明确的语言 , 一 旦与 其他语言组合使用时 , 通过文脉就变得相 当明确 , 所 以 , 我们可 以根据当时 的具体 目的 , 赋予不 明确的语言以必要 程度的 明确性 , 并进行有 效的使用 。 由于语言 (与认识意识相关 ) 是思 考与传达信息 的工具 , 因此 , 所要 求的明确性程度是随着使用 目的不 同而变化的 。 像木 匠 、 外科医生根 据其需 要分别使用 各种精确的 刨子 、 手术刀 一样 , 我们通常应 当选择最能适合达 到 目的程 度 的 明确的语言 , 不必要 的高度的明确 性 , 与不充分的明确性一样 , 反而妨碍 目的的实现 。 ” 3[ 5〕 所 以 , 当规范的构成要件要 素比记述的构 成要件要素更能实现表述 违法类型 的 目的时 , 立法者理当采用规范的构成要 件要 素 。 规范的构成要件要素有 利于实现 犯罪 成立 条件 的实质化 。 犯罪 成立条件实质化的趋势相 当明 显 , 从形式 化向实质化发展 的作为义务理论 , 从形式 的违法性概念向实质的违法 性概 念发展 的违法 论 , 从心理 的责任概念 向规范 的责任概念发 展 的责任论 , 都表明 了这 一点 。 实质化的趋势必 然使得 构成要件符合性 的判断实质化 , 即并不是依据定义式 、 形式化 、 固定性标准进行判断 , 而应 当根据 实质的一般原则 (如利益衡量 、 目的理论 ) 进行判 断 。 一方面 , 构成要件是违法 行为类型 , 立 法者 表述构成要 件的 目的 , 就是将特定的违法行为类 型记载于法条中 。 因此 , 在采用 记述 的要素只能设 置形 式的标准时 , 必须借助规范 的要 素设立实质 的标准 ; 在采用 记述的要 素必然 导致包含了不值得 处 罚的行为乃 至合法行为时 , 必须使用规范的要 素 ; 在采用记述 的要 素不 能囊括全部 值得科 处刑罚 的违 法类型时 , 必须借助规范的要素 。 另 一方面 , 随着 国民物质生活 、 精神生 活水平 的提 高 , 由刑 法所保护 的法益 范围越来越宽 泛 , 而不再局 限 于生命 、 身体 、 财产等范 围固定 、 轮廓清晰 的法益 , 而 是包括其他诸多方面的 自由与权利 。 但是 , 一些 法益 可能没有清晰的轮廓 , 立 法者 难以使用纯粹 〔31 〕 参见 〔日 ] 山 火正则 : 《构成要件。 意义 己机能》 , 载 【日」阿部纯二等 编: 暇刑法基本讲 座》 第 2 卷 , 法学 书院 19 94 年版 , 第 5 页 。 〔3 2 〕 前引 〔1 9 〕 , 田丁野朔书 , 第 1 15 页 。 〔3 〕 我国 的刑事立法实践上 , 没有认识 到规范 的构成要件要素 的问题 与实质 , 只是从粗疏与具体 方面考 虑 , 结 果 , 将 原来 的一个犯罪构成分解成为诸多的犯罪构成 , 而诸多犯罪构成 中避免不 了诸 多的规范的构成要 件要素 , 从而导致刑 法适 用更为因难 。 〔34 〕 「美 ] 安 · 塞德曼 、 罗伯特 · .B 塞德曼 : 《法律秩序与社会改革 》 , 时宜人译 , 中国政法大学 出版社 19 92 年 版 , 第 16 页 〔3 5 〕 【日〕 碧海纯一 : 《新版法哲学概论》 , 信山 社 2 0 0 年全订第 2 版补正版 , 第 1 23 页 。 . 8 4
规范的构成要件要素记述的概念作出规定，只得采用规范的要素。【36)采用规范的构成要件要素是调和一般正义与个别正义的需要。刑法是正义的文字表述。正义是排除恣意的，故正义在原则上表现为一般正义，但将一般正义适用于各个具体的事态时，常常反而出现不正义的结果。于是，产生了与一般正义相对的个别正义的概念。一般正义与个别正义虽然都是正义，却相互矛盾，前者会带来冷酷与僵硬，后者会导致恣意与不公平。所以，一方面要以实现一般正义为原则，另一方面要以个别正义为补充。【37】记述的要素有利于实现一般正义，规范的要素则有利于实现个别正义。换言之，“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。如果人们在其中不保证将始终变动的生活关系的独有性及特殊性在法律的发现过程中1引人，那么纯粹从法律规范演绎出来的正义”将会是一种永久的、重复相同的”僵化机械论，一种自动化一一或者是电脑的一一正义”，一种非人性的“正义'。”【38]】例如，“有关狠裘物品之认定，本来就应该属于具体个案之价值判断，而并不是裸露了身体哪一部位的图画就一定属于狠衰物品，也不是身体哪一部位没有裸露的图画就一定不是狠袭物品。假使立法者在立法上果真以纯粹描述的方式而予以一一列举，那么恐怕会引发更大的问间题，亦即，极有可能造成应该是属于狠裘物品的却没有规定，不应属于狠衰物品的却符合规定之情形，这样的结果才是真的不公平不合理，反而无法体现实质的正义。”【39】再如，对于财产犯罪、贪污贿赂犯罪，以确定的犯罪数额作为定罪量刑的标准，反而有损刑法的正义性。（40）相反，以数额较大、数额巨大、数额特别巨大等作为定罪量刑的标准，则不存在损害个别正义的缺陷：所以，数字虽然是最明确的，但可能是最损害正义的。采用规范的构成要件要素是犯罪类型化的要求：分则所规定的构成要件并不是简单地对犯罪的分类，而是对犯罪的类型化。类型是指事物或存在本质的概括表现。犯罪类型，是概括犯罪成立要件的整体的认知形象。【41】因为正义要求对相同的犯罪作相同的处理。如果没有类型化，只是将某种具体生活事实作完整的描述，那么，由于不存在完全相同的具体生活事实，构成要件就不可能起到大前提的作用。如果不对犯罪进行类型化，则意味着任何一种具体的犯罪都是不相同的；对任何一种具体的犯罪都作不同的处理，结果反而没有正义可言。所谓类型化，意味着根据事物的本质对犯罪进行类型化；构成要件作为一种违法类型，它并不穷尽具体的经验性材料，而是对经验性材料有所选择，抓住重要的和有特点的社会事实，对无关紧要的细微差别忽略不计。所以，类型化意味着将现象的多样性和复杂性归纳为具有一定概括水平的、具有一组特征的聚合体，从而使得现实发生的案件与类型具有可比较性、可涵摄性。易言之，构成要件所规定的是抽象的现实，它不是描写个案的全部情节，而是仅仅突出一系列一般的且重要的要素。惟有如此，刑法规范才能适用于数目不定的、个案形态不一的案件，因而面对十分不同的个人和个案形态，也能够符合平等对待的思想。这种类型化对语言和思维的力量提出很高的要求。亦即，“法律语言需要一些话语用于各种抽象的、高于一切个别现象的概念；它首先从日常生活中吸取这些话语，然后进一步发展它们，使之具有技术的含义。”【42】正因如此，刑法分则条文总是以抽象的用语、规范的要素表述具体犯罪类型。规范的构成要件要素，使犯罪类型具有开放性，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界【36】参见前引24)，TheodorLenckner文，第252页以下。法益有无清晰的轮席与法益是否值得刑法保护，是性质不同的问题【37】参见【日］团藤重光：《法学の基础》，有斐阁1996年版，第222页以下。【38】【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2001年版，第122页。【39】吴罐宗：《德国强制罪可非难性条款与明确性原则》，《法学丛刊》1998年第42卷第4期，第126页。【40】刑法以确定的犯罪数额为标准规定贪污罪：受贿罪的刑罚幅度所导致的不能实现个别正义的弊端，已充分表现出来。41】【日】梅畸进，宗冈郎：《刑法学原论》，成文堂1998年版，第81页。【42】【德】H·科股：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第176页，.85:?1994-2014China Academic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
规 范 的构成要 件要 素 记述的概念作 出规定 , 只得采用 规范的要素 。 (36 〕 采用规范 的构成要件要素是调和 一般正 义与个别正义 的需要 。 刑法是正义 的文字表述 。 正义是 排除悠 意的 , 故正 义在原则上表现为一般正义 , 但将一般正义适用于 各个具体的事态 时 , 常常反而 出现不 正义 的结果 。 于是 , 产生 了与一般正义相对的个别正义的概念 。 一般正义与个别正义 虽然都 是 正义 , 却相互矛盾 , 前者会带来冷酷与僵硬 , 后者会导致悠 意与不 公平 。 所 以 , 一方面要以实现 一 般正 义为原则 , 另一方面要 以个别正义为 补 充 。 v3[ 〕 记述 的要素有利 于实现一般正义 , 规范的要 素则有利于实现个别正 义 。 换言之 , “ 形式 、 抽象性 、 一般性 、 以及概念 性是对于法律 的形成完全 不可 缺少 的 , 否则法将没有 所谓 的等同对待 , 也 将没有正 义存在 。 如果人们在其 中不保证将始终变 动 的生活关系 的独有性及特殊性在法律 的发 现过 程 中引 人 , 那 么纯粹从法律规范演绎 出来的 ` 正 义 ’ 将会是一种 ` 永久 的 、 重复相 同 的 ’ 僵化机械论 , 一种 自动化— 或者是电脑的— ` 正义 ’ , 一种非人性的 ` 正义 ’ 。 ” {38 〕 例如 , “ 有关狠衷物品之认定 , 本来就应该属 于具体个案之价值判断 , 而并不是裸露 了身体哪一部位的图画就一定属 于狠裹物品 , 也不是 身体哪一部位没有 裸露的 图画就 一定不是狠衷物品 。 假使立法者在 立法 匕果真以纯粹描述 的方式而予 以 一一列举 , 那么恐怕会引发 更大的 问题 , 亦即 , 极有可 能造成应该是属于 狠衷物品 的却没有规定 , 不应属 于狠裹物品的却符合 规定之情形 , 这样的结果 才是真的不公平不合理 , 反 而无法体现实质 的正义 。 ” t39 〕 再如 , 对于财产 犯 罪 、 贪污贿 赂犯罪 , 以 确定 的犯 罪数额作为定罪量 刑的标准 , 反而有损刑法 的正 义性 。 40[ 〕 相反 , 以 数额较大 、 数额 巨大 、 数额特别巨 大等作为定 罪量刑的标准 , 则不存在损 害个别正 义的缺陷 。 所 以 , 数字虽然 是最 明确的 , 但可 能是最损害正义 的 。 采用规范 的构 成要件要素是 犯罪类型化的要求 。 分则所规定 的构成要件并不 是简单地对犯罪 的 分类 , 而是对犯罪 的类型 化 。 类型是 指事物 或存在 本质的概括表现 。 犯罪类型 , 是概括犯罪成立要 件 的整 体的认知形象 。 川 〕 因 为正义 要求对 相 同的犯 罪作相 同的 处理 。 如果没 有 类 型化 , 只是将某 种具体生活 事实作完整 的描述 , 那么 , 由于不存在完全相 同的具体生 活事实 , 构 成要件就不 可能起 到大前提的作用 。 如果不 对犯 罪进行类型化 , 则意味着任何一 种具体的犯 罪都是 不相 同的 ; 对任何 一种具体的犯罪都作不 同 的处理 , 结果反 而没有正义可 言 。 所谓类型 化 , 意味着根据事物的本质对 犯罪进 行类型化 ; 构成要 件作为一种 违法 类型 , 它并不 穷尽具体的经 验性材料 , 而是对经验 性材料 有所选 择 , 抓住 重要 的和有特点的社 会事实 , 对无关紧要的 细微差别忽略不计 。 所 以 , 类型化意味 着将现象的多样 性和 复杂性 归纳 为具有 一定概括 水平的 、 具 有一组 特征 的聚合体 , 从而使得现实发 生 的案件与类型具有可 比较性 、 可 涵摄性 。 易 言之 , 构成要件所规定 的是 抽象的现实 , 它不 是描 写 个案的全部情节 , 而是仅仅突 出一 系列一 般的且 重要 的要素 。 惟有 如此 , 刑法规范才能适用 于数 目 不 定的 、 个案形 态不一 的案 件 , 因而 面对 十分不 同的个 人和 个 案形 态 , 也能 够符合平等对 待 的思 想 。 这种类型化对语言 和思维 的力量 提 出很高的要求 。 亦即 , “ 法 律语言 需要一些话语用 于各种抽 象的 、 高于一 切个别现象的概念 ; 它首先从 日常生 活 中吸取 这些话语 , 然后进一步发展它们 , 使之 具有技术 的含义 。 ” 42[ 〕 正 因如此 刑法分则条文总是 以抽象的用 语 、 规范 的要素表述具体犯罪 类 型 。 规范的构成要件要素 , 使犯罪类型 具有开放性 , 它 虽 然 有一 个 固定的 核心 , 但没 有固定 的界 〔36 〕 参见前引 〔2 4 〕 , T h副 。 : L en c kn er 文 , 第 2 52 页以下 。 法益有无清 晰的轮廓 与法益是否值得刑法保 护 , 是性质不 同的 问题 〔37 〕 参见 「日 ] 团藤重光 : 《法学内基 础》 , 有斐 阁 19 % 年版 , 第 2 2 页以 下 。 〔38 〕 仁德」亚图 · 考夫曼: 《法律哲学》 , 刘幸义等译 , 台湾五南图书出版有 限公司 2 0 01 年版 , 第 12 2 页 〔39 〕 吴耀宗 : 《德国 强制罪可 非难性条 款与 明确性原则》 , 《法学丛刊》 19 98 年第 42 卷第 4 期 , 第 12 6 页 〔4 0 〕 刑法以确定的犯罪数额 为标准规定贪污罪 、 受贿罪的刑罚幅度所导致 的不 能实现个 别正 义 的弊端 , 已充分表现出来 〔41 〕 旧 〕 梅崎进哉 、 宗冈 嗣郎 : 《刑法学原论》 , 成文堂 19 98 年版 , 第 81 页 赶4 2 〕 仁德 ] H · 科殷 : 《法哲学》 , 林荣远译 , 华夏 出版社 2 0 02 年版 , 第 1 76 页 。 · 8 5