法律适用1月刊12004年/5总第218期中、高层法院不断吸收大批优秀法学硕士、博士、教授专家学者，时作出的判例可能过于仓促，缺乏全面、周延性；第三，法官素质大部分在职法官也积极接受在职学历教育、培训以提高自己业不一致，导致援引判例形式上平等，实质上不平等；第四，法官拥务能力。自改革开放以来法院也积累了丰富的审判经验，判例有实际意义上的立法权，易产生法官专断，司法腐败；第五，新旧虽然对法官和律师的素质提出了更高的要求，推动法官和律师判例衔接不连续，从而导致前后审判相矛盾，也为当事人规避法的自身革命，建立了一种新的逻辑思维，然而法律的生命始终不律提供法律依据。为了克服以上弊端，司法机关在援引判例时是逻辑，而是经验，因此不论是法典成文法系，还是判例法系，只应作好以下工作：加强法官和律师队伍建设，加强判例归纳逻辑思维培训，从质和量上进行提高；推进诉讼模式改革，从职权主有熟悉法律的历史、社会和经济因素的法官和律师才能够履行其职责。（4)义向当事人主义诉讼模式过度，增强当事人在诉讼中的对抗作三、判例回归之风险防惠用，法官集中精力于证据的认定与法律的适用；设立专门机构对判例进行编辑，对判例的修改废除及时进行清理；对"以例破律”博登海默先生认为在适用判例援引其判决理由时必须防患两种危险：1.赋予某种源于法院而不是源于立法机关的原则之加以产格限制：加强法典的修正与补充，把适当判例上升为成文陈述以准规范之效力，实是不可欲的；2.可能造成一种过于灵法典；加快司法改革，强化司法独立，建立健全法官责任制；提倡活的准无序的法律制度状态。（")结合我国国情，笔者认为我国判法官在判例中的说理。例回归易产生以下风险：第一，我国法官工作压力强大，为提高审判效率，援引判例，没有详细考虑，错引判例；第二，成文法是经过立法机关按照法定程序提出的，考虑比较周详；而法官判案（作者单位：广东省佛山市南海区人民法院）[4]博登海默：《法理学，法哲学及其方法》,邓正来译，中国政法大学出版社1991年版，第151页。[5]同上注，第550-551页。刑法渊源、规范性刑法解释与刑事判例牛克乾行评析和展望。代中国的法律渊源，众所周知的历史原因，主要受三一、刑法渊源的界定及分类种法律模式的影响：一是中国古代成文法，二是以日“法的渊源”在法学中是个非常重要的概念，但在中外法学本和德国为蓝本的中国近代立法，三是前苏联等社会著作中却是个多义词，含义种种，自不待言。据考证，在刑法理主义国家法律。由此形成了单一的制定法法律渊源体系。相应论中，“刑法渊源”一词通常有三种含义。第一种含义，是指刑法地，刑法成文立法之外，判例不是我国刑法的渊源，而规范性刑的“产生渊源”，即决定刑法存在或产生的力量。形式主义的刑法解释，""即刑法立法解释与刑法司法解释，在刑事法制生活中法理论认为，这一意义的刑法渊源，就是有权颁布或制定刑法发挥着重要作用。本文以刑法渊源为切入点，在考察规范性刑的主体，如封建社会的君主，或现代国家中有权制定刑法的国法解释和刑事判例在我国刑法渊源中的地位之后，对规范性刑家立法机关等，实质意义上的刑法理论则认为，这一意义的刑法解释与刑事判例在我国刑事法制统之道中的未来取向进（1]规范性刑法解释，即是通说的“正式刑法解释"，是指由特定的国家机关依照宪法和法律赋予的职权，对刑法条文做出的具有普遍法律效力的解释，分为全人大常委会做出刑法立法解释和“两高"做出的刑法司法解释。翻越坊间出版的各类刑法教科书与相关论著，可以发现，并无将删法立法解释与刑法司法解释航称为"规范性刑法解释"的提法。实际上，法理论界对刑法解释范畴体系的归纳，排斥了（司）法官的适用性刑法解释范畴，没能明确提出刑法立法解释与刑法司法解释的规范性。笔者认为，以大体上约定俗成的概念为基础，进一步发展和创新通说中的传统法解释范畴，是将刑法解释问题的学术研究真正推向深入的一个重要条件。“规范性刑法解释“范畴的提出，意义正在于此。有关我国刑法解释范畴的体系重构和规范性刑法解释的概念定位，笔者将另撰文论述。National Judges College L19?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved.http://www.cnki.net
中 、 高层法院不断吸收大批优秀法学硕士 、 博士 、 教授专家学者 , 大部分在职法官也积极接受在职学历教育 、 培训 以提高 自己业 务能力 。 自改革开放 以来法院也积累了丰富的审判经验 , 判例 虽然对法官和律师的素质提出了更高的要求 , 推动法官和律师 的 自身革命 ,建立 了一种新 的逻辑思维 , 然而法律 的生命 始终不 是逻辑 , 而是经验 , 因此不论是法典成文法系 , 还是判例法系 , 只 有熟悉法律的历史 、 社会和经济 因素的法官和律师才能够履行 其职责 。 〔4〕 三 、 判例 回归之风险防患 博登海默先生认为在适用判例援引其判决理 由时必须防患 两种危险 : 1 . 赋予某种源于法 院而不是源于立法机关的原则之 陈述以准规范之效力 , 实是不可欲的 ; 2 . 可能造成一种过于灵 活的准无序的法律制度状态 。 川结合我国国情 , 笔者认为我国判 例 回归易产生以 下风险 : 第一 , 我 国法官工作压力强 大 , 为提高 审判效率 , 援引判例 , 没有详 细考虑 , 错引判例 ; 第二 , 成文法是 经过立法机关按照法定程序提出的 , 考虑比较周详 ; 而法官判案 时作 出的判例可能过于仓促 , 缺乏 全面 、 周延性 ; 第三 , 法官素质 不 一致 , 导致援引判例形式上平等 , 实质上不平等 ; 第四 , 法官拥 有实际意义 上的立法权 , 易产生 法官专断 , 司法腐败 ; 第五 , 新 旧 判例衔接不连续 , 从而导致前后审判相矛盾 , 也为当事人规避法 律提供法律依据 。 为了克服以上弊端 , 司 法机 关在援引判例时 应作好 以下工作 : 加强法官和 律师队伍建设 , 加强判例归纳逻辑 思维培训 , 从质和量上进行提高 ; 推进诉讼模式改革 , 从职权主 义 向当事人主义诉讼模式过度 , 增强当事人在诉讼 中的对抗作 用 , 法官集 中精力于证据 的认定与法律 的适用 ; 设立专门机构对 判例进行编辑 , 对判例 的修改废除及 时进行清理 ; 对 “ 以例破律 ” 加 以严格限制 ; 加强法典的修正与补充 , 把适 当判例上升为成文 法典 ; 加快 司法改革 , 强化司法独立 , 建立健全法官责任制 ; 提倡 法官在判例中的说理 。 (作 者单位 : 广 东省佛 山市 南海区 人民法 院 ) 【4 〕博登 海欲 : 《 法理 学 · 法 哲 学及 其方 法》 , 邓 正 来译 , 中国政法 大 学出 版社 19 91 年版 , 第 巧 1 页 。 〔5 ]同上 注 . 第 5 50 一 5 5 1 页 。 渊 源 、 规 范性 刊 法 解 释 事列例 一 牛克乾 ! 当 代中国的法律渊源 , 众所周知的历史原因 , 主要受三 种法律模式的影响 : 一是 中国古代成文法 , 二是 以 日 本和德国为蓝本的中国近代立法 , 三是前苏联 等社会 主义国家法律 。 由此形成 了单一的制定法法律渊源体系 。 相应 地 , 刑法成文立法之外 , 判例不是我 国刑法的渊源 , 而规范性刑 法解释 , 川 即刑法立法解释与刑法司法解释 , 在刑事法制生活中 发挥着重要作用 。 本文以刑法渊源为切入点 , 在考察规范性刑 法解释和刑事判例在我 国刑法渊源 中的地位之后 , 对规范性刑 法解释与刑事判 例在我 国刑事 法制统一之 道中的未来取 向进 行评析和展望 。 一 、 刑法渊源的界定及分类 “ 法 的渊源 ” 在法学中是个非常重要的概念 , 但在 中外法学 著作 中却是个 多义词 , 含义种种 , 自不待 言 。 据考证 , 在刑法理 论 中 , “ 刑法渊源 ” 一词通常有三种含义 。 第一种含义 , 是指刑法 的 “ 产生渊源 ” , 即决定刑法存在或产生的力量 。 形式主义的刑 法理论认为 , 这一意义的刑法渊源 , 就是有权颁布或制定刑法 的主体 , 如封建社会的君主 , 或现代 国家中有权制定刑法的 国 家立法机关等 , 实质意义上的刑法理论则认为 , 这一意义 的刑 〔l] 规范性刑 法解释 , 即是通说的 “ 正 式 刑 法 解释 ” , 是指 由特定 的 国家机 关依照 宪法 和 法律赋 予的 职 权 , 对 刑 法 条文做 出的具 有普遍法 律效 力 的 解释 , 分 为全 国人大 常委会做 出刹 法 立 法 解释和 “ 两 高 ” 做 出的刑 法 司法 解释 。 翻 越坊 间 出版的 各 类 刑 法教科 书与 相关 论著 , 可 以 发 现 , 并无 将 刑 法 立 法解释与刑 法 司法 解释统称 为 “ 规 范性刑 法 解释 ” 的 提法 。 实 际 上 , 刑 法 理论界对 刑 法 解释 范畴体 系的 归 纳 , 排 斤了 ( 司 ) 法 官的 适 用性 刑 法解释范畴 , 没 能 明 确提 出刑 法 立 法 解释 与刑 法 司法 解释的规 范性 。 笔 者认为 , 以 大 体上 约 定俗成的 概念为基础 , 进一 步发展 和创 新 通 说 中的传 统刑 法解释范 畴 , 是 将 刑 法 解释 问 题的 学术研 究真正 推向 深 入的 一个 重 要条件 。 “ 规范性刑 法 解释 ” 范畴 的提 出 , 意 义 正在 于此 。 有关我 国刑 法 解释范畴 的体 系重 构 和 规范 性 刑 法解释的 概念定位 , 笔 者将另 撰文论述 。 N iat 。 n 。 . J 。 d g 。 s 。 。 : 。 g 。 awL J 。 。 m 。 . 鱼 旧9
特别策划判例形式存在的“普通法”，即“源于习惯，并通过法官的判决和法渊源，应该是指从根本上决定刑法产生、存在或决定刑法内容裁定得到了论证和发展”的行为规范。根据我国宪法和有关法的终极力量，如神的旨意、人类理性、永但正，主本道微观规念律的规定，我国刑法的直接渊源可以按其制定机关及适用区域统治阶级的利益人民的意志解刑法屏分为全国性法律和地方性法律两种情况。刑法的间接渊源，是源的观点西方州法学称为型法深指不能直接援引为定罪处刑的法律依据，但却为理解刑法规范含X的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺的那些行政法规、国用度户凡俗习惯、法院判例等。在英美法系国家，法学权威的斐考行型法规定有看继往往也被认为是理解刑法法者和法官的社会信念规的法以及移即时全色单尼害社下观点：作为专门的法学术语，“法的渊源“这决定现订加法的自认旧特别是立法学研究中有其固有的特定含义，即-TE包括法的创制方式和法律规范的外在的刑法RF个行为规则通过什公方式产生刑法被认为是法律规范，其有法律规范的效力的形式主件或处理可题的规可的取-C4n时法谢源的天型可高我国内规范的0.7所使用润治的特刑法神情-式的法宿关第丰规范性的法律61第律中包含的有法源源的国家强法律效力的规范性文件是指法批天旭单法的强来力。在日首、国家行政机关和军事当局在特定情况下制定颁布的以犯罪本和找围包有学者在笔者所主张的意使用型法与刑罚为主要内容的法令、政令、命令等。在英美法系国家，作渊源的大谷实教授认为，“所谓刑法的渊源，是指为刑法直接渊源的法律规范，除上述两种法律规范外，还包括以刑法的存在形式，它是法官进行法律判断的依据。（7另外，我国[2]陈忠林主编：《刑法（总论》》，中国人民大学出版社2003年10月版，第14页。[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年7月版，第26页。[4]同注[2]，第15-19页。另外，陈忠林认为，刑法渊源，可以按不同的标准进行分类，除了可以分为“直接渊源"和"间接渊源"外，以制定刑法的机关及刑法的适用范国为标准，可以分为全国（联邦）性立法机关制定的效力及于全国的"全国性刑法"和地方立法机关（州、特别行政区）制定的"地方性删法”；以规定刑法规范的法律的主要内容为标准，可以分为系统规定刑法规范的“普通刑法”（刑法典），单独规定某类或某些类型犯罪的“特别刑法“（单行法律），以及非专门刑事法律规定的附属性刑法规范，等等[5]孙国华主编：《法理学教程），中国人民大学出版社1994年8月版，第392页。(6]在我国，完法备文一般情况下并不在同法活动中直接援引，在刑事司法活动中更不是定罪量别的直接依据，因此不好说是本文所指“刑法渊源”[7][日】大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年7月版，第42页国geLawJouma2021994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved. http://www.cnki.net
特 别 策 划 法渊源 ,应该是指从根本上决定刑法 产生 、 存在或决定刑法 内容 的终极力量 , 如神的 旨意 、 人类理性 、 永恒 正义 、 基本道德观念 、 统治阶级的利益 、 人 民 的意志等 。 在这个意义上来理解刑法 渊 源 的观点 , 在西 方刑法学 中称为刑法渊源的实质主义 。 第 二种 含 义 , 是指刑法 的 “ 历史 渊源 ” 。 这一意义的刑法 渊源 , 从动态的 角度考察 , 是指现行刑法规范发展演变的历 史过 程 ; 从静态的角 度考察 , 则是指与现行刑法规定有着承继关系的历史上的刑法 规范 。 例如 , 1 9 7 9 年制定的刑法以 及 1 9 9 7 年刑法修订前的全国 人 大常委会制定的关于 《严惩严重危害社会治安的犯罪分子的 决定》等单行刑事法律 , 就可以说是现行刑法 的历史渊源 。 第三 种 含义 , 是指刑法 的 “ 认 识渊源 ” , 即刑法在现实 中的存在与表现 形式 , 如封建时代皇帝的命令 , 现代议会制定的法律 , 我 国现行 的刑法规定等 。 在这种意义上来 理解刑法 渊源 的观点 , 在西方 刑 法学 中称为刑法渊源的形 式主义 。 在刑法理论 中 , 刑法 的 “ 认 识渊源 ” 是 “ 刑法渊源 ” 一词的最常义 。 川 对 刑法渊 源的含 义 认识不 同 , 对 刑法 渊源的分 类 自然 不 同 。 如张明楷教授认为 , 刑法是关于犯罪及其刑事责任的法律 规范的总和 , 其渊源有刑法典 、 单行刑法 、 附属刑法 , 此外 , 民 族 自治地方 的省级人民 代表大会根据 当地 民族 的政治 、 经济 、 文化 的特点 和刑法典的基本原则 制定 的变通或补充规定 , 也可谓刑 法的渊源川 。 陈忠林教授从刑法的 “ 认识渊源 ” 意义上运用 “ 刑法 渊源 ” 这一概念 , 认为可以按 不同标准对刑法渊源进行分类 。 在 刑 法理论 中 , 一般将刑法渊源分为 “ 直接渊源 ” 和 “ 间接渊 源 ” 两 种情况 。 刑法的直接渊源 , 是指 司法机关在刑事案件的审判中 可 以直接援用为定罪判 刑依据 的法律规范 。 一般来说 , 包括正 式 的法律和具有法律效 力的其他规范性文件 。 所谓 “ 正式 的法 律 ” , 是指根据宪法规定 有权行使立法权的 国家机关颁 布的正式 的法律文件 , 包括宪法 、 宪法性文件和专 门的刑事法律和其他法 律 中包含的有关认定犯 罪与运用刑罚的标准的规范 。 所谓 “ 有 法律效力 的规 范性文件 ” , 是 指立法机关根据 宪法 授权国家元 首 、 国家行政机关 和军事 当局在特定 情况下制定颁布 的以犯罪 与刑罚为主要 内容的法令 、 政令 、 命令 等 。 在英美法 系国家 , 作 为刑法直接渊源 的法律规范 , 除上述两种法律规范外 , 还包括 以 判例形式存在的 “ 普通法 ” , 即 “ 源于习惯 , 并通过 法官 的判决和 裁定得到了论证和发展 ” 的行为规范 。 根据我国宪法 和有关法 律的规定 , 我国刑法 的直接渊源可 以按其制定机关及适用区 域 分为全 国性法律和地方性 法律 两种情况 。 刑法的间接渊源 , 是 指不能直接援引为定罪处刑的法律依据 , 但却为理解 刑法规范 的内容或决定刑法规范适用范围不可或缺 的那些行政法规 、 国 际条约 、 风俗习 惯 、 法院判例 等 。 在英美法系 国家 , 法学权威 的 著作 以及立法者和法官的社会 信念 , 往往也被认为是理解刑法 规范含义重要渊源之一 。 4[] 笔者认 同以下观点 : 作 为专 门的法学术语 , “ 法 的渊源 ” 这一 概念在法学研究 、 特别是立法学研究 中有其固有的特定含义 , 即 指法 的法律效力 的来源 , 包括 法的创制方式和法律规范的外在 表现形式 。 其意义在 于说 明一个行为规则通过什 么方 式产生 、 具有何种外部形式才被认为是法律规范 , 具有法律 规范 的效力 , 并成 为国家机关审理案件或处理问题的规范性依据 。 〔, 〕因此 ,本 文亦在形式意义上或者说是 “ 认 识渊源 ” 意义上来使用 “ 刑法渊 源 ” 一词 。 囿于论题所限 , 仅考察 全国性刑法的渊源 (指我国内 地刑法 , 不包括 香港 、 澳门 、 台湾地区 的刑法 , 以及民 族 自治地方 的变通条例 ) 。 综合 上述两种关于刑法渊源的观念 , 笔者所使用 的 “ 刑法渊源 ” 一词 , 着意在其刑法规范 的表现形式和普遍约束 力的性质 , 具有 以下 特点 : 第一 , 定位在刑事实体法律规范 , 即关 于定罪处刑 的实体法律规范 ( 当然在英美法系国家 , 刑事判例作 为法源 , 往往是 实体 与程序相交织 , 但实体 问题总是必备条件 ) , 所谓 “ 刑法的间接法 源 ” , 并非刑法规范 , 当然不是本文所称 “ 刑 法渊源 ” ; 第二 , 定位在司法机关尤其是法院或者法官直接援引 作为定罪处刑依据的刑法规范形式 , 虽然可能影响到司法机关 的定罪处刑活动 , 但并不直接援引 的规范性文件或者非规范性 的文件 、 法 理著作 、 思想观念等不是本文所称 “ 刑 法渊 源 ” ; 阁 第 三 , 与上述两点相适应 , “ 刑法渊源 ” 是 由强行法所 具有 的国家强 制力保障实现的 , 具有作为刑事法的强大的法律拘束力 。 在 日 本和我国台湾地 区 , 也有学者在笔者所主张的意义上使用 “ 刑法 渊源 ” 一词 , 如 日本 的大谷实教授认为 , “ 所谓刑法的渊源 , 是指 刑法的存在形式 , 它是法官进行法律判断 的依据 。 (7] 另外 , 我 国 〔2 〕陈 忠 林主 编 : 《刑 法 ( 总 论 ) 》 , 中国人民 大 学 出版社 20 03 年 10 月版 , 第 14 页 。 〔3 〕张 明楷 : 《刑 法 学》 , 法律 出版社 20 03 年 7 月版 , 第 26 页 。 〔 4 〕同 注 〔2 〕 , 第 巧 一 19 页 。 另 外 , 陈 忠林 认 为 , 刑 法 渊 源 , 可 以 按不 同的 标准 进行分类 , 除 了可 以 分 为 “ 直接 渊 源 ” 和 “ 间接渊 源 ” 外 , 以 制 定 刑 法 的 机 关及刑 法 的适 用 范 围为 标 准 , 可 以 分 为全 国 (联邦 ) 性 立 法机 关 制 定 的效 力及 于 全国 的 “ 全 卧性刑 法 ” 和地方 立法 机 关 ( 州 、 特别行政 区 ) 制 定 的 “ 地 方性 刑 法 ” ; 以 规 定刑 法 规范 的 法 律的 主要 内 容为 标 准 , 可 以 分 为 系统 规定 刑 法规 范的 “ 普通刑 法 ” ( 刑 法典 ) , 单独 规定 某 类 或某些 类 型犯 罪 的 “ 特别 刑 法 ” (单行 法律 ) , 以 及非 专 门 刑 事法律规 定 的 附 属性刑 法规 范 , 等等 〔5 〕孙 国华主 编 : 《法 理 学教 程 》 , 中国人 民 大 学出版社 19 94 年 8 月版 , 第 3 咒 页 。 〔6 〕在我 国 , 宪 法 条文一 般情 况下 并不 在 司法 活 动 中直接援 引 , 在刑 事 司法 活 动 中更 不 是定罪 蚤刑 的 直接依据 , 因 此 不 好说是本文 所 指 “ 刑 法 渊 源 ” 。 〔7 〕I 日 ] 大 谷实 : 《刑 法 总论》 , 黎宏 译 , 法律 出版社 20 03 年 7 月版 , 第 42 页 。 鱼 、 日t i。 n 。 . J 。 d g 。 : 。 。 : 。 g e arw J。 。 r n 。 . 匀
法律适用月刊2004年/5总第218期刻美不少学者也自觉在上述意义上使用“刑法渊源”一词，考察刑法的渊源之一，而且由于它的具体性、实用性，它在各级法院审判的法律形式。应该说，这样界定，内涵和外延相对比较明确，有工作中的实际作用有时甚至超过法律本身。它既具有普遍约束利于开展研究。力，同时又“创造”了法律规范，是法的效力来源，因此具备了作从刑法渊源的角度看，传统意义上大陆法系刑法与英美法为法源的基本要素；另一种观点认为，最高人民法院的司法解释系刑法的区别，主要在于其法源是成文法还是判例法。但众所不是我国法的渊源.因为最高人民法院是适用法的机关，不享有周知，进人20世纪以来，大陆法系和英美法系开始在法律样式创制规范的权能，它发布的司法解释也仅仅是指导法律适用的方面互相借鉴，这种借鉴不仅没有改变各自成文法或判例法的文件，是适用法的过程中的活动，而不是创制法的活动，不是法统治地位，反而促进了各自法制的发展。正如一位日本学者所的效力来源。我国属于立法性法律体系，承认司法解释的法源言，“大陆法系与英美法系的区别，并不在于其法源是成文法还地位，不仅在理论上讲不通，而且在实践上也容易导致降低立法是判例法，而在于其第一法源是何者。在判例法主义的英美法机关法律地位的后果。(10)二法源。在法在我国刑法理论上，多数刑法学教材对刑法渊源问题并不系国家，判例法是第一法源，制定法是补充性的第二十分关注，典主义的大陆法系国家，成文法是第一一法源，判例法具有补充成般也并不将刑法解释问题与刑法渊源问题相关联。不过，由于规范性刑法解释在我国刑事司法实践中的特殊文法欠缺的机能，是第二法源”"在英美法系，成文法已经作为刑法渊源，并无疑问。大陆法系中，刑事判例的法律拘束力在司作用和地位，，其在我国刑法渊源中的地位自觉不自觉地成为人5条明确规们颇为困惑的问题。有学者指出，在我国刑法渊源中，最高人民法实务中日新得到承认。在日本，刑事诉讼法》第405定，最高法院的刑事判决具有约束各下级法院的刑事判决的效法院和最高人民检察院在适用法律过程中对刑法规范的解释，日按其性质很难归类。从实践的角度看，这种解释对司法机关具力，凡认为和最高法院的判决相反的，均可成为上告的理由。有普遍的强制性的拘束力J，是司法机关定罪处刑重要的法定依本学者一般认为判例在刑罚法规的范围内也成为刑法的渊源。据之一就其法定效力而言，似乎应归人刑法的直接渊源的范德国法也承认，从某些所谓“有指导性的案例”，可以号申出新的法律原则，而且下级法院不得随意偏离有一系列联邦法院（主管畴。但是，这种解释本身只是代表司法机关本身对刑法规范的理解，而不是定罪处刑的法律依据本身；它直接约束的对象是司刑事或民事案例支持的法律原则。当联邦法院的一个审判庭法机关适用刑法规范的行为，而不是遵守刑法规范的一般公民可能偏离另一个审判庭以前的判决时，前者必须将有争议的法律问题提交大审判庭，大审判庭再以特别裁定做出决定。（9的行为。因此，将其归人刑法的间接渊源似更有理由。1]有学者注意到了刑法司法解释的“造法"性质更是提出了“司法法”的概基于上述状况，笔者以为，可以将刑法渊源按照其历史地念，指出当前我国刑法司法解释权的无限扩张趋势掩盖了这一位、效力层次不同予以分类。对大陆法系和英美法系各自的刑个实质：司法机关在借“解释"之名行”立法之实，司法机关在某法渊源，可以按照历史地位不同，将判例法和成文法分别定位为些情况下的行为已经不是创造性地解释法律而是另起炉灶创制主要渊源和次要渊源，或者第一层次渊源与第二层次渊源。据新法。刑法解释至少应当维系在刑法规范这一文本所确定的边此，亦可以将我国的刑法渊源分为两个层次，全国人大及其常委界以内，突破文本边界或完全置文本于不顾的所谓“司法解释”会通过的刑法典及其他刑法立法文件是第一层次的刑法渊源，已经不是本原意义上的司法，而是法的创制即立法活动了，这一规范性刑法解释是第二层次的刑法渊源，刑事判例当前虽然不活动的产物…·称之为“司法法。从功利角度分析，司法法之是我国的法律渊源，但可以在刑法渊源的第二层次予以研讨。存在并非毫无理由。立法观念的变革、社会治理的客观需求都下面做进一步阐述。为司法法的孕育与滋生提供了土壤；此外，关于行政权与司法权二、规范性刑法解释在我国刑法渊源中的地位同“质”不同“权"现象的分析也可以求证司法法存在的相对合理在我国法理学界，规范性解释尤其是最高人民法院的司法性。（12)解释，是否我国法的形式渊源之一，存在分歧：一种观点认为，不笔者认为，我国的规范性刑法解释在性质上属于刑法渊源，论理论上承认与否，最高人民法院的司法解释早已成为我国法[8][日】中野次雄：《判例及其学习方法》,有斐阔1997年版，第204页。(9】转引自遇军、冯慧敏：“我国刑事判例拘束力的合理定位"，载《中国律师》2003年第3期，第40页。[10]同注[5],第402-403页。【11]同注[2],第20页。【12]陈兴良、周光权：“刑法司法解释的限度”，载《法学》1997年第3期，第25-28页。National Judges College Law2121994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
撇黝黝恻粼姗i毗姗蝙 不少学者也 自觉在上述意义上使用 “ 刑法渊源 ” 一词 , 考察 刑法 的法律形式 。 应该说 , 这样界定 , 内涵和 外延相对 比较明确 , 有 利于开展研究 。 从刑法渊源的角度看 , 传统意义上大陆法系刑法与英美法 系刑法的区别 , 主要在于其法源是成文法还是判例法 。 但众所 周知 , 进入 20 世纪以来 , 大陆法系和英美法 系开始在法律样式 方面互相借鉴 , 这种借鉴不仅没有改变各 自成文法或判例法的 统治地位 , 反 而促进 了各 自法制的发展 。 正如一位 日本学者所 言 , “ 大陆法系与英美法系的区别 , 并不在于其法源是成文法还 是判例法 , 而在于 其第 一法源是何者 。 在判例法主义 的英美法 系国家 , 判例法是第一法源 ,制定法是补充性 的第二法源 。 在法 典 主义的大陆法系国家 , 成文法是第一法源 , 判例法具有补充成 文法欠缺的机能 , 是第二法源 ” 。 阳’在英美法系 , 成文法 已经作为 刑法渊源 , 并无疑问 。 大陆法系中 , 刑事判例的法律拘束力在 司 法实务中 日渐得到承认 。 在 日本 , 《刑事诉讼法》第 4 05 条明确规 定 , 最高法院的刑事判决具有约束各下级法院的刑事判决的效 力 , 凡认为和最高法院的判决相反 的 , 均可成为上告的理 由 。 日 本学者一般认为判例在刑罚法规的范围内也成为刑法 的渊源 。 德 国法也承认 , 从某些所谓 “ 有指导性 的案例 ” , 可以 引申出新的 法律原则 , 而且下级法院不得随意偏离有一系列联邦法院 (主管 刑事或民 事 )案例 支持的法律原则 。 当联邦法院的一个审判庭 , 可能偏离另一个审判庭 以前的判决时 , 前者必须将有争议的法 律 问题提交大审判庭 , 大审判庭再 以特别裁定做 出决定 。 川 基于上述状况 , 笔者 以为 , 可以将刑法渊源按照其历史地 位 、 效力层次不 同予以分类 。 对大陆法系和英美法系各 自的刑 法渊源 , 可 以按照历史地位不同 , 将判例法和成文法分别定位为 主要渊源和次要渊源 , 或者第一层次渊源与第二层次渊源 。 据 此 , 亦可以 将我 国的刑法渊源分 为两个层次 , 全国人大及其常委 会通过的刑法典及其他刑法立法文件是第一层次的刑法渊源 , 规范性刑法解释是第二层次的刑法渊源 , 刑事判例当前虽然不 是我 国的法律渊源 , 但 可以在刑法渊源的第二层次予 以研讨 。 下面做进一步 阐述 。 二 、 规范性刑法解释在我国刑 法渊源中的地位 在我国法理学界 , 规范性解释尤其是最高人民法 院的司法 解释 , 是否我 国法的形式渊源之一 , 存在分歧 : 一种观点认为 , 不 论理论上承认 与否 , 最高人 民法院的司法解释早 已成 为我 国法 的渊源之一 , 而且由于它的具体性 、 实用性 , 它在各级法院审判 工作 中的实际作用有时甚至超过法律本身 。 它既具有普遍约束 力 , 同时又 “ 创造 ” 了法律规范 , 是法的效力来源 , 因此具备了作 为法源 的基本要素 ; 另一种观点认为 , 最高人民 法院的司法解释 不是我 国法的渊源 , 因为最高人 民法院是适用法的 机关 , 不享有 创制规范的权能 , 它发布的司法解释也仅仅是指 导法律适用的 文件 , 是适用法的过程 中的活动 , 而不是创制法 的活动 , 不是法 的效力来源 。 我 国属于 立法性法律体系 , 承认 司法解释的法源 地位 , 不仅在理论上讲不通 , 而且在实践上也容易导致降低立 法 机关法律地位 的后果 。 〔’ 。 〕 在我国刑法理论上 , 多数刑法学教材对刑法渊源问题并不 十分 关注 , 一般也 并不将刑 法解 释 问题 与刑法渊 源问题相关 联 。 不过 , 由于规范性 刑法解释在我国刑事 司法实践 中的特殊 作用和地 位 , 其在我国刑法渊源中的地位 自觉不 自觉地成为人 们颇为困惑的问题 。 有学者指 出 , 在我 国刑法渊源中 , 最 高人民 法院和最高人 民检察院在适用法律过程 中对刑法规 范的解释 , 按其性质很难归类 。 从 实践 的角度看 , 这种解释对司法机关具 有普遍的强制性的拘束 力 , 是司法机关定罪处刑重要 的法定依 据之一 , 就其法定效力而言 , 似乎应归人刑法的直接 渊源的范 畴 。 但是 , 这种解释本身 只是代表司法机关本身对刑法规范的 理解 , 而不是定 罪处刑的法律依据本身 ; 它直接约束的对象是司 法机关适用刑法规范的行为 , 而不是遵守刑法规范的一般公民 的行为 。 因此 , 将其归人刑法的间接 渊源似更有理 由 。 〔” 〕有学者 注意到了刑法 司法解释的 “ 造法 ” 性质更是提 出了 “ 司法法 ” 的概 念 , 指出当前我国刑法 司法解释权的无限扩张趋势掩盖 了这 一 个实质 : 司法机关在借 “ 解释 ” 之名行 “ 立法 ” 之实 , 司法机关在某 些情况下的行为 已经不是创造性地解释法律而是另起 炉灶创制 新法 。 刑法解释至少应 当维系在刑法规范这一 文本所确定的边 界以 内 , 突破文本边界或完全置文本 于不顾的所谓 “ 司法解释 ” 已经不是本原意义上的司法 , 而是法的创制即立法活动了 , 这一 活动的产物 . . 称之为 “ 司法法 ” 。 从功利角度分析 , 司法法之 存在并非毫无理 由 。 立法观念 的变革 、 社会治理的客观需求都 为司法法的孕育与滋生提供 了土 壤 ; 此外 , 关于行政权 与司法权 同 “ 质 ” 不 同 “ 权 ” 现象的分析也可以 求证司法法存在的相对合理 ` 睦 。 〔, 2 〕 笔者认 为 , 我国的规范性刑法解释在性质上属于刑法渊源 , 〔8 〕[ 日 l 中野 次雄 : 《判 例 及其 学习 方 法》 , 有 斐阁 19 97 年版 , 第 20 4 页 。 〔9 〕转 引 自冯 军 、 冯 慈敏 : “ 我 国刑 事判例 构 束力 的 合理 定位 ” , 载《中国律师》 2() 03 年 第 3 期 , 第 40 页 。 〔1 0 〕同 注 ( 5 〕 , 第 4 0 2 一 4 0 3 页 。 ( 11 〕同 注〔2 〕 , 第 2 0 页 。 〔12 〕陈兴 良 、 周 光 权 : “ 刑 法 司法 解释的 限度 ” , 载《法 学》 19 7 年第 3 期 , 第 25 一 28 页 。 N a t l。 n a . J 。 d g 。 s 。 。 : 。 g e L _ d 。 。 m 。 . 创鱼
特别策划务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》扩大刑法第277并且是附属于立法机关刑法立法的第二层次的渊源。理由在条的犯罪对象，等等。对于这种细则化的甚至是超越刑法立法于：的罪刑规范，与其遮迹掩掩，不如直接肯定其刑法渊源的地位。第一，规范性刑法解释是在刑法立法的基础上，将罪刑规范第二，规范性刑法解释具有普遍的强制性约束力，既约束司的明确化与细则化，特定情况下甚至还创设”罪刑规范。法机关的刑法适用活动，又规范一般公民的刑事违法行为。2000年《中华人民共和国立法法》第42条规定，“法律有以适人民共和国立法法》第47条规定：“全国人民下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：1.法律2000年《委员会的法律解释同法律具有同等效力”。1997的规定需要进法律制定后出现新的作表大会席务：步明确其体含文的：2干规定》第4条规年月股店于可法静释作的右对此，参与《立法法》起草的后况，需要明确适用法律依据的。具有法律效力。第发布的司法解释Jo志旗文指！正：股尚人民法院判决有天法律就定C体，修改法拨引可法解释作法，符以后双有定的依A律条款，再引用适见，我国的立净包据册法立法解择实检察院司法解释法X用的可法解样中具体应用法律的问刑法对检察9规定：人民规规群样，其有法律效人（民检察院司法，从有权部门的立场看，规范性刑法解释无人员解样的规这种“法律效适用可法解样都具有法律效力强制性约束力，不仪意味者可法机关及其可法例。公民个人行为亦不可避免地受此规制。从实议》时，法群择购不针双菜的油家群样，推H-工法和法律实施的交兼有立法在具体的抽象解释的自的在红解释形成具百身安解择性规定新中国刑法实施和实就是刑法立法与规范性刑法解释共同发挥重的可是对具体应刑实践的历史进程本身的界！刑法解释是第二层次的刑法渊源，承认其刑法念和术击刑法立法的权威。明确的释的刑法渊源地位，意味着对刑法立法赋（可）实际上上，现代英美法系和大陆法系在全国人表明单层次的刑法渊源并不是刑从犯罪不同层次的刑法渊源有利于更好在型法立法（规范性刑法解释作为刑法渊源的现状看，找！容易导致降低立法机关法律地位的迷信。刑法解释的法律效力是附属性的，从实质证佳胖释不应脱离法立法创设新的罪册高人民法院法渊源。规范性刑法解释作为解释，即使的解释》造行为按照伪遗处理参改或者补充，也往往是在打着尊重刑法立法竞院是对刑关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职规定或者精神的旗号“进行，而且，刑法立法修改或者废止，规[13]张春生主编：《中华人民共和国立法法释义，法律出版社2000年8月版，第145页【14]张志铭：《法律解释操作分析》.中国政法大学出版社1998年9月版，第22页。阿2221994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved.http://www.cnki.net
特 别 策 划 并且是 附属 于立 法机关刑 法立法 的第二层 次的渊 源 。 理 由在 于 : 第 一 , 规范性刑法解释是在刑法立法的基础上 , 将罪刑规范 的明确化与细则化 ,特定情况下甚至还 “ 创设 ” 罪刑规范 。 20 0 年《中华人民 共和国立法法》第 42 条规定 , “ 法律有以 下情况之一 的 , 由全 国人民代表大会 常务委员会解释 : 1 . 法律 的规定需要进一 步明确具体含义的 ; 2 . 法律制 定后 出现新 的情 况 , 需要 明确适用法律依据的 。 ” 对此 , 参与 《立法法》起草 的同 志撰文指出 , “ 从问题 的性质看 , 应 当修改法律 , 但 问题 比较具 体 , 修改法律一时还提不上议事 日程 , 可以 先采用立 法解 释的办 法 , 待以后修改法律时再补充进 法律 或对法律进行修改 。 ” 〔” 〕可 见 , 我国的立法解释包括刑法立法解 释实际上具有 “ 解释 ” 和 “ 立 法 ” 双重 职能 。 20 02 年全国人大常委会《关于 第九章读职罪主体适用 问题的解释》 ,将 “ 在依照法律 、 法 规规定行使国家行政管理职权 的组织 中从事公务的人员 ” , 以及 “ 受 国家机关 委托 代表 国家机关行使 职权 的组织 中从事公务 的 人员 ” , 界定为 “ 国家机关工作人员 ” , 应该说是全国人大常委会 适用 《立法法》 有关规定 , 以刑法立法解释修正刑法立 法的适 例 。 根据 19 81 年全 国人大常委会《关于加强法律解释工作的决 议 》 , 凡关于 “ 法律 、 法令 (刑法 ) 条文本身需要进一步明确界限 ” 的 , 由全国人大常委会进行解释 , 凡属于审判工作或者检察工作 中 “ 具体应用法律 、 法令 (刑法 ) 的问题 ” , 由 “ 两高 ” 进 行解 释 。 但 在具体 的刑法解 释运作 中 , 何 者属于 “ 法律 、 法令 (刑法 ) 条文本 身需要进一步明确界限 ” , 何者属 于 “ 具体应用法律 、 法令 (刑法 ) 的问题 ” , 难 以截然分开 , 因为具体应用刑法必然涉及刑 法条文 本身 的界限 。 由于我国刑法立法 中表征 “ 定量 因素 ” 的模 糊性概 念 和术语 , 如 “ 数额较大 ” 、 “ 数额 巨大 ” 、 “ 情节严重 ” 、 “ 情 节特别 严重 ” 、 “ 造成重大损失 ” 、 “ 造成特别重大损失 ” 等 , 以 及其 它需要 明确的 内容广泛存在 , 而新 中国司法实践 的历史 和现状都并未 赋予 ( 司 ) 法官广 泛的 自由裁量权 , 因此 , 立足于上述法律依据 , 全 国人大常委会及 “ 两高 ” 出台的大量规 范性刑法解释 , 其 内容 从犯罪与刑罚的一般 问题到具体罪的认定 与处 罚 , 实质上都是 在刑法立法 的基础上对罪刑规范的明确化 和细则化 。 从历史和 现状看 , 我 国规范性刑 法解释 的客观立场明显 , 并无对刑法立法 的迷信 。 无论是刑法立法解释 , 还是刑法司法解 释 , 很多都属于 实质意义上 “ 刑法立法 的延长 ” , 其创造性特征非常明显 。 如最 高人 民法院《关 于对变造 、 倒卖变造 邮票行为如何适用法律问题 的解释》 中将变造行 为按 照伪造处理的规定 , 最高人民 检察 院 《关于 以暴力威胁方法 阻碍事业编制人员依 法执行行政执法 职 务 是否可对侵 害人 以妨 害公 务罪论 处的批 复》 扩大刑 法第 2 7 条的犯罪对象 , 等等 。 对于这种 细则化的甚至是 超越刑法立法 的罪刑规范 , 与其遮遮掩掩 , 不如直接肯定其刑法渊源的地位 。 第二 , 规范性刑法解释具有普遍的强制性约束力 , 既约束 司 法机关 的刑法适用活动 , 又规范一般公民的刑事违法行为 。 20 0 年 《中华人民共和 国立法法》第 47 条规定 : “ 全国人 民 代表大会常务 委员会 的法律解释 同法律具有 同等效力 ” 。 19 97 年 7 月最高人 民法 院《关于司法解释工作的若干规定》第 4 条规 定 : “ 最高人民法 院制定并发布的司法解 释 , 具有法律效力 ” 。 第 14 条规定 : “ 司法解释与有关法律规定 一并作为人民 法院判决 或者裁定的依据 时 , 应 当在 司法文书中援 引 。 援引司法解释作 为判决或者裁定 的依据 , 应当先引用适用的法律条款 , 再引用适 用的司法解释条款 ” 。 1 9 9 6 年 12 月 《最 高人民检察院司法解释 工作暂行规定 》 第 2 条规定 : “ 对检察工作中具体应用法律的问 题 , 由最 高人 民检察院解释 ,具有法律效力 ” 。第 9 条规定 : “ 人民 检察院在起诉书等法律文 书中 , 可 以引用最高人 民检察院司法 解释 的规定 ” 。 可见 , 从有权部 门的立场看 , 规范性刑法解释无 论是立法解释还是司法解释都具有 “ 法律 效力 ” 。 这种 “ 法律效 力 ” 意味着普遍 的强制性约束力 , 不仅意味着司法机关及其司法 人员应照此办理 , 公民个人行为亦不可避免地受此规制 。 从实 然的角度看 , 规 范性刑法解释均是不针对个案 的抽象解释 , “ 抽 象解释大致可以 归人立法和法律实施的交叉领域 , 它兼有立法 和法律实施的双重属性 。 抽象解释的 目的在于通过解释形成具 有普遍法律效力的一般解 释性规定 ” 。 〔’ 4〕 新中国刑法实施和实 现的过程 , 实际上就是刑法立法与规范性刑法解 释共 同发挥重 要作用 , 决定定罪量刑实践的历史进程 。 第三 , 规范性刑法解释是第二层次 的刑法渊源 , 承认其刑法 渊源地位并不会 冲击刑法立法的权威 。 承认规范性刑法解释的刑法渊源地 位 , 意味着对刑法立法 一元刑法渊源观 的否认 。 实际上 , 现代英美法系和大陆法系在 刑法渊源方 面的相互借鉴 , 表明单一层次 的刑法渊源并不是刑 法渊源发展 的未来方 向 , 构造不同层次 的刑法渊源有利于更好 实现刑 法的价值和 目的 。 否认规范性刑 法解释作为刑法渊源的 理由之 一 , 可能会是 “ 在实践上容易导致 降低立法机关法律地位 的后果 ” , 而实 际上规范性刑法解释的法律效力是附属性的 , 从 应然 的角度讲规范性刑法解 释不应脱离刑法立法创设新 的罪刑 单位 , 是 第二层次 的刑法渊源 。 规范性 刑法解释作为解释 , 即使 是对刑法文本的修改或 者补充 , 也往往是在打着尊重刑法立法 规定或者精神的旗 号 “ 进行 ” , 而且 , 刑法立法修改或者废止 , 规 〔1 3 〕张春生 主 编 : 《中华 人民 共和 国 立 法 法释 义》 , 法律 出版社 20 0 年 8 月版 , 第 1 45 页 。 〔14 〕张志 铭 : 《法 律解释操作分 析》 , 中国政 法 大 学出版社 19 8 年 9 月版 , 第 2 页 。 圈 、 at .。 n a . J 。 d g 。 。 co : , 。 、 J。 。 r n。 . 趁
法律适用月刊2004年/5总第218期范性刑法解释也应无条件地“应法而动”，或修改或废止。这也柱的判例法。法国、德国等国家最早实行成文法法律体系，故称可以从有关规定中找到依据。如《最高人民检察院司法解释工其为“大陆法系”。英国、美国等国最早推行判例法法律体系，故作暂行规定》第3条规定：“司法解释应当以法律为依据，不得违称其为“英美可见，判例法最初是与成文法在法源意义背和超越法律规定。第19条规定：“司法解释因相关法律的制上对应便用学者们倾向于将刑事判例与刑事判定、修改、废除或者制定了新的司法解释而自动失效”最高刑事刑事判例是A民法院《关于司法解释工作的若干规定》第12条规定“司法解州单法名以作为先释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废者制定了新的例援引裁裁定：刑事同法解释后不再具有法律效力。客观地话性册法解利判例所的渊源意的大天童出台定程度上会降低刑法立法的地值对于并不刑事判分完备的刑法立法，严谨、科学的规范性刑法解系仅不会降低成刑事判刑法立法的地位，反而会促进刑法立法的权威。这已经被新中于对以国刑法实务的历史所证明。案件审理三、刑事判例在我国刑法渊源中的地位开且期(一)刑事判例概说壁即适用的何谓刑事判例？据笔者了解，刑法学界主要有两种观点：1原则马刑事判刑事判例是法院的一种刑事判决和裁定，它所确立的法律原则例制度联系的概可以在以后审理类似刑事案件时加以参关刑事判例2.刑事司法判例是特定刑事司法机关创制白以后出现例是例型的类似案束力的刑造的、具特点如时所审理1人可如汇编判例件相关的盖“刑事判决“的最大区别现的议为先例时，刑星非刑法渊源，判例”是法律的主要渊源，这不仅在理论上绝人只是上还两种意义就在于为开展研究莫定前提和基础，但对于词，刑法甚至制定法也需要以判例的形式通过得到公理论界好像还缺少约定俗成。分析上述两种学术观点可以发立其实际地位。刑法领域自然也是如法上现，对刑事判例的界定，关键是界定其创制形式和法律拘束力。此生，受罪刑法定原则的规制，当代英美法但这实际上也说明，应选择刑法渊源作为考察刑事判例的出发系国家利化程度越来越高，制定法成为定罪量刑的主要依据自从1972年上议院在克努勒股份有限点。从几种权威的刑事法学辞书（17）来看，对判例的定义是明公司诉检察长案中做出判决以来，法院创制新罪的情况不可上议院一致否决了法院在创制新罪或扩确、一致的，即所谓判例是指可以作为先例援引裁判类似案件的能继续了。在该案中大现有罪名以致把那些迄今还不受处罚的行为规定为应受处罚法院判决。学界一般认为，世界法律发展史上有两种法律传统即以“立法至上"为理论支柱的成文法和以“司法至上”为理论支的犯罪行为方面所残留的权力。119在美国，1820年最高法院在【15]陈兴良主编：《刑事司法研究-情节·判例·解释·载量》，中国方正出版社1996年7月版，第214页。另外可见赵秉乘志，田宏杰：“判例的运用与现代刑事司法的发展趋势".载中国刑事法杂志》2001年第2期，第5页。【16]何慧新、张丈：“中国刑事判例制度初论"，载《刑法论丛》（第3卷，法律出版社1999年12月版，第117页，【17】加《刑事法学大辞书》，南京大学出版社出版；（中国大百科全书·法学卷），中国大百科全书出版社；《中华法学大辞典·刑法学卷》，最高人民检察院出版社出版。【18】[英】沃克：《牛津法律大词典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第708页。【19][英】鲁珀特·克罗斯，菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第11页广Nationel Judges Colle23?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved.http://www.cnki.net
范性刑法解释也应无条件地 “ 应法 而动 ” , 或修改或废止 。 这也 可以从有关规定 中找到依据 。 如 《最高人 民检察院司法解释工 作暂行规定》第 3 条规定 : “ 司法解释应当以法律为依据 , 不得违 背 和超越法律规定 ” 。 第 19 条规定 : “ 司法解释因相关法律的制 定 、 修改 、 废除或者制定了新 的司法解释而 自动失效 ” 。 最高人 民法院 《关于 司法解释工作的若干规定》 第 12 条规定 : “ 司 法解 释在颁 布了新的法律 , 或在原法律修改 、 废止 , 或者制定了新 的 司法解 释后 , 不再具有法律效力 ” 。 客观地讲 , 规范性刑法解释 的大量 出台 , 一定程度上会 降低刑法立法 的地位 , 但对于并不 十 分完备的刑法立法 , 严谨 、 科学的规范性刑法解释不仅不会降低 刑法立法的地位 , 反而会促进刑法立法的权威 。 这已经被新 中 国刑法实务的历史所证明 。 三 、 刑事判例在我 国刑法渊源中的地位 ( 一 )刑 事判 例概说 何谓刑事判例? 据笔者了解 ,刑法学界主要有两种观点 : 1 . 刑事判例是法院的一 种刑事判决和裁定 , 它所确立的法律原则 可 以在 以后审理类似刑事案件 时加 以参考 、 借鉴 、 甚至遵循 。 〔’ 5 〕 2 . 刑事司法判例是特定刑事 司法机关创制的 、 旨在为以后出现 的类似案件提供法律依据的 、 具有一定拘束力的判决 、 裁定 。 其 特点如下 : ( l) 刑事判例是刑事司法活动 的产物 , 它区别于民 事 判例 、 行政判例等 ; ( 2) 刑事司法判例 由特定司法机关创制 , 而非 一切司法机关都有创制权 ; ( 3) 刑事判例的存在价值是为 以后出 现 的类似案件的处理提供法律上的依据 ; (4) 当刑事判例成为先 例时 , 一般情况下应 当具有法律拘束力 。 〔` 6〕实际运用 中 , “ 刑事 判例 ” 一词绝不仅仅只是上述两种意义 。 概念 的使用 , 重要一点 就在于为开展研究奠定前提和基础 , 但对于刑事判例一词 , 刑法 理论界 好像还缺少 约定俗成 。 分 析上述两种学 术观点可 以 发 现 , 对刑事判例的界定 ,关键是界定其创制形式和法律拘束力 。 这 实际上也说 明 , 应 选择刑法 渊源作为考察刑 事判例 的出发 点 。 从几种权威的刑 事法学辞书 〔, , , 来看 , 对判 例时走义是明 确 、 一致的 , 即所谓判例是指可 以作 为先例援引裁判类似案件的 法院判决 。 学界一般 认为 , 世界法律发展史上有两种法律传统 , 即 以 “ 命法至 卜 ” 为 理论 支柱的 成文法和以 “ 司法至 上 ” 为理论支 柱的判 例法 。 法国 、 德 国等国家最早实行成文法法律体系 , 故称 其为 “ 大陆法系 ” 。 英 国 、 美国等 国最早推行判例法法律体系 , 故 称其为 “ 英美法系 ” 。 可见 , 判例法最初是与成 文法在法源意义 上对应使用 的概念 。 而且 , 学者们倾 向于将刑事判例与刑事判 决 、 刑事判例与刑事案例相区别 。 为此 , 笔者认 为 : 刑事判例是 刑事法律的渊源之一 , 是由特定法 院或法官创制并可 以 作为先 例援引裁判类似案件 、 具有法律拘束力的刑事判决 、 裁定 ; 刑事 判例所体现 、 确立 的法律规则 , 称 为刑事判例法 , 在法的渊源 意 义上 与刑事制定法相对称 ; 刑事判例的识 别 、 适用规则 , 刑事判 例 的编纂 、 援引制度以及相关法院审级 、 管辖制度等构成 刑事判 例制度 。 正如英 国人沃 克所言 : 判例法的根本之处不在 于对以 前判例的汇编 , 也不在于法官和 其他裁判人在此后的案件审理 中得到帮助或指导 , 而在于把先前 的判例看作一种规范 , 并且期 望从 中得到 根据惯例应该并且在某些情况下必须遵循和适用的 原则或规则 (l8 〕 。 因此 , 所谓 “ 刑事判例 ” 、 “ 刑 事判例法 ” 、 “ 刑事判 例制度 ” , 三者是在刑法渊源意义的基础上使用的相互联系的概 念 C 刑事判例不 同于刑事案例和刑事判决 , 如前所述 , 刑事判例 是可以作 为先例援引的刑事法的渊源之一 , 而刑事案例是例举 出的供 人评析 、 研究 、 引证 、 参考或者借鉴而无法律拘束力的刑 事案件 , 刑事判决则是司法机关及法官通过诉讼程序 , 对所审理 的刑事 案件适用法律做 出的结论 , 除非经有权部门认可 如汇编 人判例集而上升为刑事判例 , 其法律效力仅及于案件相关的当 事人 。 因此 , “ 刑事判例 ” 与 “ 刑事案例 ” 、 “ 刑事判决 ” 的最大区 别 在于 , 前者是刑法渊源 , 后者并非刑法渊源 。 在英美法系国家判例是法律的主要 渊源 , 这不仅在理论上 得到公认 , 而且在实践中 , 甚至制定法也需要以 判例 的形式通过 法院的解 释和 适用才能确立其实际地位 。 刑法领域 自然也是 如 此 `。 但 由于刑法的特殊性 , 受罪刑法定原则 的规制 , 当代英美法 系国家在刑法领域的成文化程度越来越高 , 制定法成为定罪量 刑的主要依据 。 在英国 , 自从 19 72 年 上议 院在 “ 克努勒股份有限 公 司诉检察长 ” 一案 中做出判决 以来 , 法 院创制新罪的情况不 可 能继续 了 。 在该案中 , 上议院一致否决 了法院在创制新罪或扩 大现有 罪名 以致把那些迄今还不受处罚 的行为规定为应受处罚 的犯罪行 为方面所残 留的权力 。 〔 ’ 9〕在美国 , 18 20 年最高法院在 〔巧 〕陈 兴 良主 编 : 《刑 事 司法研 究 一 情节 · 判例 · 解释 · 裁 量 》 , 中国 方 正 出版社 19 6 年 7 月版 , 第 21 4 页 。 另 外可见 赵秉志 、 田 宏 杰 : “ 判 例 的 运 用 与现代刑 事司 法 的发展趋势 ” , 载 《中国刑 事法 杂志 》20 01 年 第 2 期 , 第 5 页 。 〔16 〕何慈新 、 张文 : “ 中国 刑 事判例 制 度初 论 ” , 载《刑 法论丛 》 (第 3 卷 ) , 法律 出版 社 19 9 年 12 月版 , 第 1 17 页 〔17 〕如 《刑 事法 学大辞 书 》 , 南 京大 学出版社 出版 ; 《中国 大百 科全 书 · 法 学卷》 , 中国 大 百 科全书 出版社 ; 《中华 法 学大辞 典 · 刑 法 学卷》 , 最 高人 民检 察院 出版社 出版 。 〔18 〕[英 ] 沃 克 : 《牛津法 律大 词 典》 , 北 京社会与科技发展研 究所 组织 翻 译 , 光 明 日 报 出版 社 19 8 8 年版 , 第 7 08 页 。 〔19 〕[英 ]普泊 特 · 克 罗斯 , 菲利普 · A · 琼 斯 : 《英 国 刑 法导 论》 , 赵乘志等译 , 中国人民 大 学出版社 19 1 年版 , 第 H 页 。 N 。 , 。 n。 . J 。 d g e s 。 。 1.。 g 。 。 _ J 。 。 m 。 . 鱼 幻
特别策划会及其常委会行使，其他机关无权制定刑事立法，审判机关从属威特伯杰案的判决中指出：“是立法机关，而不是法院，确定什么于权力机关。我国《刑事诉讼法》规定刑事司法机关（侦查机关、是犯罪并规定它的刑罚。“可是，判例是否是大陆法系的法律渊检察机关、审判机关和执行机关)之间应当分工负责，互相配合，源呢？传统的观点认为司法判决不能产生法律规则，因而判例互相制约，以保证准确有效地执行法律。尽管1981年全国人民不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》赋予了最位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在高人民法院“解释法律”的权力，但一般理解此处的解释为规范法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现性的成文解释，而非判例解释。面于法院在国家机构中的地位，成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的立法机关和法律监督机关都不会轻易容忍法院享有创制刑事判资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可例这一权力。三是刑事判例自身存在的弊端。在复杂的社会关笑的。因为判例在这些国家的法的发展中，在某些领域承担第系面前，操作繁琐的判例法因显得无能为力而处于不断的变化一流的作用。必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发中，具有确定性和普遍性的制定法规范日益显出它的优势所展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写在。以判例法为主要历史传统的英美法系，近年来非常重视刑的，也不是为了读者的消遭；它们是供从事实践工作的法学家使事法领域中的成文立法，大有代替判例法之势，而在司法活动用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中判例作为法渊所具有中，美国和英国的大多数高等法院也同样更多地与制定法打交的重要性的程度。120]刑事判例的拘束力和法源地位，已开始被道而较少引用普通法规则。以法典法为历史传统的大陆法系，越来越多的大陆法系法官和立法所接受。正如日本著名刑事法继续保留了自已的历史传统，只是在此基础上吸收了判例法的律学家西原春夫先生指出的那样，从实质来看，判例如同法渊某些优点，进而使大陆法系的法律制度更加完善，使刑法更加有般地约束着法院的判决。究其原因，是因为判例的约束性对于效地实现对社会关系的调控。(23)面对刑事制定法法渊地位稳定而又强大的发展态势，以及刑事判例法的法渊地位日益萎缩的回种事件必领承认同种法律效果这二保证判决公正的立场来说是必要的。下级审判基本上必须服从处理同类案件的上级审形势，加上倚重成文法的历史传统，刑事判例的法源地位难以受判，特别是有统一判例责任的最高法院的判决。121"目前，刑事判到重视甚至受到排便不可避免。刑事判例并非我国的刑法渊源，但刑事案例对刑事司法实例作为法源无已成为不少大陆法系国家维护刑事判决公正、统一的重要保障。践的指导作用一直受到人们的关注。中华人民共和国建立初（二)刑事判例在我国刑法渊源中的实然与应然期，在成文法典不完备的情况下，司法审判主要依据有关政策尽管我国古代和近代具有深厚的刑事判例传统，但在新中（民事、刑事等方面的政策），这就为法宜主观能动性和判例机能国成立后50多年的历史进程中，刑法立法和司法实践并没有选的发挥提供了机会。1956年、1962年召开的两次全国司法审判择判例作为“统一之道”，而是选择了刑法立法与规范性刑法解工作会议都强调：要注重编繁典型判例，经审定后发给各级法院释并存的刑法渊源模式。一个重要的直接原因，就是效仿原苏比照援引。20世纪80年代以来，刑法实务部门开始重视编选刑联刑法渊源模式的结果。在苏联时期，苏联法学曾经坚决否认事案例工作，以指导司法机关办案、并为社会公众提供研究和评判例的地位及其对法的发展的作用，甚至拒绝对判例的科学研析的案例资源。《最高人民法院公报》于1985年开始刊登典型案讨。在法律制度上，法院也不能根据上级法院甚至最高法院的例，并在刊登有关案件的事实和判决后声明：最高人民法院审判判例作出对具体案件的判决。(22)当然，这也是我国自主快择的委员会依照《人民法院组织法》第11条第1款规定（该规定是：结果。选择刑事判例作为法源的障碍主要是三点：一是观念上“审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案对刑事判例的误解。除了意识形态方面的原因，就是认为“刑事例和其它有关审判工作的问题")，在总结审判经验时认为，该案判例"就是“法官造法”，“法官造法“就意味着削弱全国人大及其判决“可供各级人民法院借鉴”。最高人民法院还从1991年开始常委会的立法权威，这种观念没有从补充刑法立法、促进刑法立组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》（每法的积极效用方面考虑刑事判例的作用；二是法律体制方面的年四卷，约350万字）和《人民法院案例选》（每季一辑，现在每辑阻力。根据我国《宪法》的规定，刑事立法权由全国人民代表大！30多万字）。近年来，最高人民法院的刑事审判业务部门，也开[20】[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》,漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24-25页。[21]同注【9],第40页，[22]杨亚非：“判例与俄罗斯法的发展”，载《法制与社会发展》第2000年第丨期，第19页。[23]冯军、刘涛："刑事判例法渊地位：实然与应然之改革，载《西南民族学院学报·暂学社会科学版》2002年第12期，第145页。国National Judges College Law Jourmnal2421994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved.http://www.cnki.net
特 别 策 划 、 气 撇黝瓢颧黝曝黔黝蘸黝黝黝黝黝瞿缨{ 攫黝111粼缨 l 威特伯杰案的判决中指 出 : “ 是立法机关 , 而不是法院 , 确定什 么 是犯罪并规定它的刑罚 。 ” 可是 , 判例是否是大陆法系的法律 渊 源呢? 传统的观点认 为司法判决不能产生法律规则 , 因而判例 不是大陆法系的法律 渊源 。 但 时至今 日 , 判例在大陆法 系的地 位已 经悄悄地发生了很大的变化 , 以 至于有学者指 出 : 要判断在 法的制订 中法院判决所具有的重要性 , 在这里还须防止一些 现 成的提法 , 它们企 图强调法律是唯一的法源 , 拒绝判例的法源的 资格 。 这些提法如果用在象法国或 德国这样一些 国家是有些可 笑的 。 因为判例在这些国家的法的发展 中 , 在某些领域承担第 一流的作用 。 必须注意另一因素 , 即判例集或汇编的存在与发 展 。 这些集子或汇编不是为法制史 学家或社会学家使用而编写 的 , 也不是为了读者 的消遣 ; 它们是供从事实践工作的法学家使 用而编写 , 这只能从 判例是真正意义上的法源得到解释 ; 它们的 数量与质量足 以说明在罗马 日耳曼 法系中判例作为法渊所具有 的重要性 的程度 。 〔20] 刑 事判例 的拘束力和法源地位 , 己 开始被 越来越多的大陆法系法官和立法所 接受 。 正如 日本著名刑事法 律学家西原春夫先生指出的那 样 , 从实质来看 , 判例如同法渊一 般地约束 着法院的判决 。 究其原因 , 是 因为判例的约束性对于 同种事件必须承认同种法律效果这 一保证判决公正的立场来说 是必要 的 。 下级 审判基本上 必须服 从处理 同类 案件 的上级 审 判 , 特别是有统一判例责任 的最高法院的判决 。 山 〕目前 , 刑事判 例作为法源无疑 己成 为不少 大陆法系 国家维护刑事判 决公正 、 统一 的重要保障 。 (二 )刑 事判 例 在我 国刑 法 渊 源 中的 实然 与应 然 尽管我 国古代和近代具有深厚 的刑事判例传统 , 但 在新 中 国成立后 50 多年的历史进程中 , 刑法立法和司法实践并 没有选 择判例作为 “ 统一之道 ” , 而是选择 了刑法立法与规范性刑法解 释并存的刑法渊源模式 。 一个重要的直接原因 , 就是效仿原苏 联刑法渊源模 式的结 果 。 在苏联时期 , 苏联法 学曾经坚决否认 判例 的地位及其对法 的发展的作用 , 甚 至拒绝对判例 的科学研 讨 。 在法律制度上 , 法院也不能根 据上 级法 院甚至最高法院的 判例作出对具体案件 的判决 。 〔 2] 当然 , 这也是我 国 自主抉择的 结果 。 选择刑事判例作为法源的障碍主要是三点 : 一是观念上 对刑事判例的误解 。 除 了意识形态方面 的原 因 ,就是认为 “ 刑事 判例 ” 就是 “ 法官造法 ” , “ 法官造法 ” 就意味着削弱全 国人大及其 常委会 的立法权威 , 这种观念没有从补充刑 法立法 、 促进 刑法立 法的积极效用方面考虑刑事判例 的作用 ; 二是法律体制方 面的 阻力 。 根据我国 《宪法》 的规定 , 刑事立法权 由全国人 民代 表大 会及其常委会行使 , 其他机 关无权制定刑事立法 , 审判机关从属 于权力机关 。 我 国《刑事诉 讼法》规定刑事司法机关 ( 侦查机关 、 检察机关 、 审判机关和 执行机关 )之间应当分工 负责 , 互相配合 , 互相制约 , 以保证准确有效地执行法律 。 尽管 19 81 年全 国人民 代表大会常务委员会 《关于加强法律解释工作的决议》赋予了最 高人 民法院 “ 解释法律 ” 的权力 , 但一般理解此处 的解释为规范 性 的成文解释 , 而非判例解释 。 囿于法 院在 国家机构中的地位 , 立法机关和法律监督机关都不会轻易容忍法院享有创制刑事判 例这一 权力 。 三是刑事判例 自身存在的弊端 。 在复杂 的社会关 系面前 , 操作繁琐的判例法 因显得无能为力而 处于不断 的变化 中 , 具有确 定性和普 遍性 的制 定法规 范 日益显 出它的优势 所 在 。 以判例法为主要历史传统 的英美法系 , 近年来非常重视刑 事 法领域 中的成文立法 , 大有代替判例法之势 , 而在 司法活动 中 , 美 国和英国的大多数高等法 院也同样更多地 与制定法打交 道 而较少 引用 普通法规则 。 以法典 法为历史传统的大陆法系 , 继续保 留了自己的历史传统 , 只是在此基础上吸收了判例法的 某些优点 , 进 而使大陆法系 的法律制度更加完善 , 使刑法更加有 效地实现对社会关系的调控 。 t23 〕面对刑事制定法法渊地位稳定 而又强大的发展态势 , 以及刑事判例法的法渊地位 日益萎缩的 形势 , 加上倚重成文法的历史传统 , 刑事判例的法源地位难以 受 到重视甚至受到排斥便不可避免 。 刑事判例并非我国的刑法渊源 , 但刑事案例对刑事司法实 践 的指导作用 一直受 到人们 的关 注 。 中华 人 民共 和国建立初 期 , 在成文法典不完 备的情况下 , 司法审判主要依据有关政策 ( 民事 、 刑事等方 面的政策 ) , 这就为法官主观能动性和判例机能 的发挥提供 了机会 。 19 56 年 、 19 62 年召开 的两次全国司法审判 工作会议都强调 : 要注重编纂典型判例 , 经审定后发给各级法院 比照援引 。 2 0 世纪 80 年代 以来 , 刑法实务部 门开始重视 编选刑 事案例工作 , 以指导司法机关办案 、 并为社会公众提供研究和评 析的案例资源 。 《最高人民 法院公 报》于 1 9 8 5 年开始刊登 典型案 例 , 并在刊登 有关案件 的事实和判决后声 明 : 最高人民法 院审判 委员会依照 《人 民法院组织法》第 1 条第 1 款规定 (该规定是 : “ 审判委员会 的任务是总结审判经验 , 讨论重大的或者疑难的案 例和其它有关审判工 作的问题’,) , 在 总结 审判经验时认为 , 该案 判决 “ 可供各级人 民法院借鉴 ” 。 最高人 民法院还从 1 9 91 年开始 组织资深法官和著名 法学家编辑 出版 《中国审判案例要览》 ( 每 年 四卷 , 约 3 50 万字 ) 和《人民法 院案例选》 (每季一辑 , 现在每辑 30 多万字 ) 。 近年来 , 最 高人 民法院 的刑事审判业 务部 门 , 也开 〔20 )〔法 」勒 内 · 达维德 : 《当 代 主 要 法律体 系》 , 漆竹 生 译 , 上海译文 出版社 19 84 年版 , 第 24 一 25 页 。 ( 2 1〕同 注 〔9 〕 , 第 4 0 页 。 〔2 〕杨 亚 非 : “ 判 例 与 俄 罗斯法 的 发展 ” , 载《法 制 与 社会发展》第 20 0 年 第 l 期 , 第 19 页 。 〔23 〕冯 军 、 刘 涛 : “ 刑 事.,J 例 法 渊 地位 : 实 然 与 应 然之 改 革 ” , 载《西 南民族 学院 学报 · 哲 学社会科学版》20 02 年第 12 期 , 第 145 页 。 旦 、 iat 。 n 。 , J 。 d g 。 s 。 。 .1 。 g。 。a w J。 。 r n a . 琳
法律适用月刊2004年/5总第218期特始注重刑事案例的指导价值。1999年开始，最高人民法院刑一郁必须由立法机关进行。根据罪刑法定原则，法院只能依据刑庭创办《刑事审判参考》（2000年后由刑一庭、刑二庭合办)，每法制定法规范确靠名和选择适用法定瓶所以刑事判例法规辑刊登典型刑事案例并统一编号，内容分为“基本案情、主要问型的选择适用的限制，绝对题、裁判理由“"三部分，公开出版发行。2002年开始，最高人民法美刑法制定法规范而自行创制禁止型院刑二庭在人民法院报开办“刑案判例”事制定法规范，其功能案销、控舞意见、裁判、裁判要宣、四部分，活动确立规范框和式刑的根鉴开非开事荆的辅和下位券老只在于解决刑不可强度事判例的指导作用现范和具体法改革的进程经出现探紧和试行判范就失去了存践。据报载年开始，河南省郑州法规范，刑院开始实放以规范本院内部的判公正性受到4五4部范围内适所请先例判决制事判例法源需要众多制度种程序被确认的9先例判决对今后处理间列固有的维护册单法制统的特殊功用，决柯束力法实施店收到了良好的实践处主理设论界利国将来刑事法制体系中的法源地位。实务界更是泛关注和讨论。法解释与刑事判例S判例法与老间题，6中国法学界多年来一直理解为在空间和时间两个维度上实H0一任对此进行研实型事判例可题也一一具是中国型法学界的一大现向样年的对待“的话，那么很明显，仅仅是全国各地热点。又承认刑事判例的法律润源国州法学法院的用同样的立法还并不足以确保法制统界，存在对立观点F及法律概念完全可以作出不同的解立刑事和国消费者权益都依据的不同却在事7由此可为主制的统和法与表本制度一加以保法不足以确规范性刑法解此之道2a下同层次刑法渊章在适成建法和打的缺陷，发挥刑源的世以有效货，但刑事判例无论如何改变不事判例正和提雨日1的刑法法典化的基本方向，刑事判例只能作为刑事广我国历女行为，限制司补充性的、解释性的法律渊源。既然刑事判例刑法制定判例的法源属性，亦受罪刑法定则冲击州在“解释刑法”的第二层次的刑法渊源，那么从发展的角法立法制度。赋予刑事判例法源地位，定法并无矛盾之定位者同型事制度看，确立刑事判例制度，必然关涉到我国已经存在的第二层次和冲突。因为，立法权具有专属性，刑事制定法规范只能由立法刑法渊源一规范性刑法解释。我国由于不存在判例制，最高司机关制定，即凡涉及刑事法典条文的修订或内容的增补、删减(24)李广湖：“谈先例判决制度，载《人民法院报》2002年9月30日第3版。以“先例判决制度”为例"，载《人25】以该“先例判决制度为契机，有不少学者著文发表看法，如张志铭：“论论司法改革中的主体适格问题一民法院报》2002年8月30日，第3版；贺卫方："谁是司法改革的主体”，载《人民法院报》2002年9月13日，第3版；陈卫东、李训虎：“先例判决·判例制度·司法改革"，载《法律造用>2003年第1期，第20页，等等。[26]张骐："判例法的比较研究"，载《比较法研究2002年第4期，第79页。[27]同注[23],第146页【28]货卫方：“统一之道"，裁《人民法院报》2003年1月3日，第3版。25?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House: All rights reserved.http://www.cnki.ne
始注重刑事案例 的指导价值 。 19 年开9始 , 最高人 民法院刑一 庭创办 《刑事审判参考》 ( 2 0 0 年后 由刑一庭 、 刑二庭合办 ) , 每 辑 刊登典型刑事案例并统一编号 , 内容分为 “ 基本案情 、 主要问 题 、 裁判理 由 ” 三部分 , 公开出版发行 。 2 0 02 年开始 , 最高人 民法 院刑二庭 在人 民法院报 开办 “ 刑案判例 ” 栏 目 , 内容分为 “ 基本 案情 、 控辩意见 、 裁判 、 裁判要 旨 ” 四部分 。 上述刑事案例 的编选 工作 , 虽然并非刑事判例的编纂和汇 编 , 但在司法实践 中已经 不同程度地起到了刑事判例的指导作用 。 而且 , 在人 民法院司 法改革 的进 程中 , 已经 出现了探索和试行 判例制度 的审判实 践 。 据报载 , 自 20 02 年下半年开始 , 河南省郑州市中原 区人 民法 院开始实施先例判决制度 , 以规范本院内部 的判决 , 实现在局 部范围内适用 法律 的统一 。 所谓 “ 先例判决制度 ” , 是指经过某 种程序被确认 的 “ 先 例判决 ” , 对 今后处理 同类案件具有一定 的 拘束力 。 山 〕该做法实施后 , 收到了良好的实践效果 ,在理论界和 实务界更是引起 了广泛关注和讨论 。 25t 〕 “ 判例法与中国 ” 是一个老问题 , 〔26J 中国法学界多年来一直 在对此进 行研究 , 刑事判例问题也一直是中国刑法学界的一大 热点 。 对于应否承认刑 事判例的法律渊源地位 , 在我国刑法学 界 ,存在肯定与否定两种对立观点 。 笔者 以为 , 我 国应该 逐步建 立刑事判例制度 , 确立刑事判例在我国刑法中的法源地位 。 首 先 , 一元的刑法 渊源观念应予 以改变 。 我 国历史上就是成文法 为主 、 判例法为辅 的法的渊源体 制 , 现在实然又是一种刑法立 法与规范性刑法解释双层次 的刑法渊源体系 , 世界范围内大陆 法系与英美法系的相互借鉴的现实 , 已 经使我们看到了成文法 与判例法相互补充确立不 同层次刑法渊源模式 的积极一面 , 因 此 , 固守一元的刑法渊源观念既无历史基础 , 也与我国现实不 符 , 又与世界趋 势相悖 , 并不足取 。 其次 , 刑事判例具有刑法立 法和抽象性刑法解释并不具备的作用 。 刑事判例具体 、 灵活 , 可 以有效保证前后判决之 间连续性 、 一致性 , 有利于 实现 司法公 正 和提高 司法效率 , 社会公众可 以参照它监督司法机关 的司法 行为 , 限制司法官 的态意擅断 , 有效防止司法腐败 。 第三 , 刑事 判例的法源属性 , 亦受罪刑法定原则的制约 , 不会正面冲击刑 法立法制度 。 赋予刑事判例法源地位 , 同刑事制定法并无矛盾 和冲突 。 因 为 , 立法权具有专属性 , 刑事制定法规范只能 由立法 机关制定 , 即凡涉及刑事法典条文的修订或内容的增补 、 删减 都必须 由立法机关进行 。 根据罪刑法定原则 , 法院只能依据刑 法制定法规范确定罪名和选择适用法定刑 , 所以 刑事判例法规 范在罪名的确定和法定刑 的选择适用上受到严格的限制 , 绝对 禁止刑事判例法规范突破刑法制定法规范 的限制 , 而 自行创制 罪名规范和法定刑规范 。 刑事制定法规范作为上位规范 , 其功能 在于为法官的刑事审判活动确立规范框架 , 是定罪和量刑的根 本依据 ; 而刑事判例 法规范作为下位规范 , 其功能只在于解决刑 法制定 法规范的具 体适用间题 , 是联系刑法制定法规范和具体 案件的中介 。 没有刑事制定法规范 , 刑事判例法规范就失去了存 在的前提和基础 , 而导致罪刑擅断 ; 不承认刑事判例法规范 , 刑 事制定法规定的适用效果便 大打折扣 , 个案处理的公正性受到 影响 。 27t 〕综上 , 尽管刑事判例法源地位的确立 , 尚需要众多制度 条件支持 , 但刑事判例 固有的维护刑事法制统一的特殊功用 , 决 定了刑事判例在我国将来刑事法制体系中的法源地位 。 四 、 规范性刑法解 释与刑事判例 如果我们 将法制统 一理解为在 空 间和 时间两个维度上 实 现 “ 同样 的事项同样 的对待 ” 的话 , 那 么很明显 , 仅仅是全国各地 法 院的法官在判 案时适用 同样 的立法还并 不足 以确保法制 统 一 , 因为同样的法律条文 以及法律概念完全可以作 出不同的解 释 。 例 如 , 不 同地方的法官都依据《中华人 民共和国消费者权益 保护法》 判案 , 但是 , 法官对于消费者概念理解上 的不同却在事 实上导致 “ 打假英雄 ” 王海受到截然相反的法律境遇 。 由此可 见 , 虽然我 国宪法 明文规定 : “ 国家维护社会主义法制的统一 和 尊严 ” , 但是 , 如果没有各种具体制度对于 如何取得统一加以保 障 , 统一云 云 也只是一纸空文 。 洲同样 , 刑法立法也并不足以确 保我国刑事法制的统一 。 从刑法 渊源的角度考察规范性 刑法解 释和刑事判例 , 目的就在于确定我 国刑事法制的统一之道 。 建立我 国的刑事判例制度 , 意在适应建构不 同层次刑法渊 源的世界性趋势 , 在一定程度上弥补刑法制定法的缺陷 , 发挥刑 事判例统一刑事法制 的独特作用 , 但刑事判例无论如何 改变不 了我国历史形成的刑法法典化的基本方向 , 刑事判例只能作为 刑法制定法的一种补充性的 、 解释性的法律渊源 。 既然刑事判例 之定位在 “ 解释刑法 ” 的第二层次的刑法渊源 , 那么 从发展的角 度看 , 确立刑事判例制度 , 必然关涉到我 国已经存在的第二层次 刑法渊源— 规范性刑法解释 。 我国由于不存在判例制 , 最高司 〔24 )李广 湖 : “ 谈先例 判 决 制 度 ” , 载《人民 法 院报》2 0 02 年 9 月 30 日 第 3 版 。 〔25 〕以 该 “ 先例利决 制度 ” 为 契机 , 有不 少学者著文 发表看法 , 如 张 志 铭 : “ 论论司 法 改革 中的 主 体 适格问题— 以 ` 先 例 利 决 制 度 ’ 为例 ” , 载 《人 民 法 院报》 2 0 02 年 8 月 30 日 , 第 3 版 ; 贺卫 方 : “ 谁是司 法 改革 的主 体 ” 、 载《人 民 法 院报》 2 0 02 年 9 月 13 日 , 第 3 版 ; 陈卫 东 、 李训 虎 : “ 先例 判 决 · .y] 例 制 度 · 司法 改 革 ” , 载《法律适 用 》2 0 03 年第 l 期 , 第 20 页 , 等等 。 〔26 〕张 联 : “ 判例 法 的 比 较研 究 ” , 载《比 较法研 究》 20 02 年第 4 期 , 第 79 页 。 〔2 7 〕同注 〔2 3 〕 , 第 24 6 页 。 〔28 〕贺卫 方 : “ 统一 之道 ” , 载 《人 民 法 院报》 2 0 03 年 l 月 3 日 , 第 3 版 。 N 。 t . On 。 . J 。 , 。 co ,.。 g。 。 _ JOU m 。 臼当
特别策划“司法院变更判例会议规则”，使得“最高法院既是制定判例又法机关主要通过司法解释对各级司法机关进行业务指导，并起?是变更判例的唯一机构。台湾公布的判例均附有“要旨”，判例到统一法制之功效。反过来说，我国判例制度之所以缺失，和我中隐含的法律原则与规则均体现于此，这种“要旨”颇有司法解国存在强势的司法解释权具有很大关系。29)可见，在我国刑事法释的味道，所不同主要在于它依附于一个判例。台湾地区奉行制统一之道的选择上，规范性刑法解释与刑事判例之间存在着“五权分立”，把对法律的抽象解释权交给“司法院”，“最高法此消彼长的关系。对此，比较有代表性的学术观点主要有：院”的判例创制权虽然也必须借助于对法律的解释来进行，但一是主张刑事判例完全取代规范性刑法解释。如有学者提出，对于中国，要想真正地完善法律解释方式，使法律的稳定性由于这种解释是通过判例表现的，且效力不能对抗“司法院”之与灵活性有机地统一起来，既保证个案的公正又降低立法的成解释，因而被认为是适当的，不会造成对立法权的侵越。35我国本，从现行的立法式的司法解释过渡到司法式的判例解释、应台湾地区的做法说明，只要运作得当，抽象性刑事法律解释可当成为大势所趋。（30)也有学者指出，完善现行刑法解释体制应以与刑事判例优势互补,共生并存。分两步走：第一阶段，立法解释和司法解释分离；第二阶段，刑笔者以为，我国的规范性刑法解释制度和实践既有利又有弊，由于契合我国目前的政治经济形势，因此在中国刑事法治法的尽可能完备和刑法适用解释方式的完善，最终建立刑法与判例相匹配的刑法运行机制。31)二是主张刑事判例取代刑法司的进程中它仍将长期存在。但长远来看，我国刑法制定法之外第二层次的刑法渊源，从“以例人释”发展到“以例代释”，将是法解释。如有学者指出，随着刑事立法与立法解释的加强，刑法规定的进一步明确化，司法解释尤其是规范性的司法解释存在我国刑事法制统一之道的大势所趋。具体讲，这种设想或许可的正当性与合理性将会逐渐丧失。司法解释曾经在我国司法活以相对分作近期目标和远期目标。近期来看，“以例入释”，也就动中发挥过重要作用，但在将来的法治建设中司法解释体制需是将刑事判例纳人最高人民法院刑法司法解释的体系，使刑法要改革，司法解释的功能将会逐渐地被判例制度所替代。(32)三司法解释与裁判背景的联系更加密切，为提高刑事判例的法源是主张建立以刑事判例为主的刑法司法解释体制。如有学者提地位创造条件，这是较为现实的做法。远期来看，“以例代释”，出，为克服司法解释的端，让案例进入司法解释体制是一个即在刑法立法、司法日益发展和完善的情势下，我国目前的规理想的切人点。目前司法审判的现状告诉我们，没有进人司法范性刑法解释逐步萎缩，以至最终大量规范性刑法解释不再具解释体系的案例很难发生作用。应以判例为主要形式的法律规有法律效力，只是成为法官裁判的背景材料，其法源地位被特范群来代替容易引起争议的抽象的解释方法，让刑事判例进人定法官或者法院所创设的刑事判例所取代，从而构建刑法制定司法解释，建立以判例为主的司法解释体制。(3)法与刑事判例双层次的刑法渊源体系。上述三种观点都有一定道理，为我们构想将来我国刑事判在目前规范性刑法解释需要加强而非削弱的法治背景下，例与规范性刑法解释的应然关系，提供了很好的思路。在设想探讨其长远未来甚至被取代的命运，似乎已经是隔靴痒远离我国未来的刑法渊源体系时，有两个因素尤其值得考量：一是实际。但不管是“以例入释”，还是“以例代释”，探讨的前提当然我国“以例注律”的历史文化传统。中国古代法有一种顽强的成都是我国应采用刑事判例制度。支撑刑事判例的制度条件，除文法倾向，即使是以判例为主要内容的例也尽可能地纳人法典了判例本身必须在结构上能够包容后来者据以判案的法律依之中，形成律例合一、以例注律的局面。341可见，中国传统的判据、判例的及时汇编和出版外，法官尤其是所作判例具有约束例法与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法力的高层次法官在法律界的崇高威望、法院等级的合理化从而弥补成文法的漏洞，缓解成文法与社会自发秩序的冲突。二是保证判例的遵循具有顺理成章的逻辑结构等等，（36)都需要长期我国台湾地区法律解释与判例制度的运作情况。台湾地区的的建构和实践。因此，当我国真正实现“以例代释”，规范性刑法“宪法”中并无判例的规定。1989年12月22日修订的台湾“法解释丧失其刑法渊源地位之时，也必将是我国建成成熟刑事法院组织法”第53条规定，“最高法院”民事庭会议、刑事庭会议或治国家之日。民、刑事庭会议决定编辑判例。1990年6月12日台湾又废止了（作者单位：最高人民法院）【29】陈兴良主编：《中国刑事司法解释检讨》，中国检察出版社2003年8月版，第137页。[30】赵岩："法律解释方式：由司法解释到判例，载《烟台大学学报（替学社会科学版))2001年1月第1期，第43－49页。[31]何慧新：《刑法判例论》，中国方正出版社2001年6月版，第169-171页，[32]同注[29]."前言"及"绪论"部分。[33]干朝端："建立以判例为主要形式的司法解释体制"，我《法学评论》2001年第3期，第137-142页。[34】陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版。[35】参见杨鹏慧："论对我国台湾地区区判例制度的借鉴"，载《政治与法律)2000年第2期，第69页。[36]同注[28]。National Judges College Law Joumal2621994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
特 别 策 划 、 、 粼黝黝粼黝黝黝黝黝翼黝翼黝撮黝黝撇{ 法机关主要通过司法解释对各级 司法机关进行业 务指导 , 并起 到统一法制之功效 。 反过来说 , 我国判例制度之所 以缺失 , 和我 国存在强势的司法解释权具有很大关 系 。 29t 〕可见 , 在我国刑事法 制统一之道 的选择上 , 规范性刑法解释与刑事判例之间存在着 此消彼长的关系 。 对此 , 比较有代表性的学术观点主要有 : 一是主张刑事判例完全取代规范性刑法解释 。 如有学者提 出 , 对于 中国 , 要想真正地完 善法律解释方式 , 使法律的稳定性 与灵活性有机地统一起来 , 既保证个案的公正又降低立 法的成 本 , 从现行 的立法式的司法解 释过 渡到司法式的判例解释 , 应 当成为大势所趋 。 〔30j 也有学者指 出 , 完善现行刑法解释体制 应 分两步走 : 第一阶段 , 立法解释和司法解释分 离 ; 第二阶段 , 刑 法的尽可能完备 和刑法适用解释方式的完善 , 最终建立刑法 与 判例相匹 配的刑 法运行机制 。 3lt 〕二是主张刑事判例取代 刑法 司 法解释 。 如有学者指 出 , 随着刑事立法与立法解释 的加强 , 刑法 规定的进一步明确化 , 司法解释尤其是规范性的司法解 释存在 的正 当性与合理性将会逐渐丧失 。 司法解释曾经在我国司法 活 动 中发挥过重要作用 , 但在将来 的法治建设 中司法解释体制需 要改革 , 司法解释 的功能将会逐 渐地被判例制度所替代 。 〔州 三 是主张建立以刑事判例为主的刑法司法解释体制 。 如有学者提 出 , 为克服 司法解释的弊端 , 让案例进人司法解释体制是一个 理想的 切人点 。 目前司法审判 的现状告诉我们 , 没有进入 司法 解释体系的案例很难发生作用 。 应 以判例为主要形式 的法律规 范群来代替容易引起争议的抽 象的解释方法 , 让刑事判例进人 司法解释 , 建立以判 例为 主的司法解释体制 。 〔 31 上述三种观点都有一定道理 , 为我们构想将来我 国刑事判 例与规范性刑法解释的应然关 系 , 提供 了很好 的思路 。 在设想 我国未来 的刑法渊源体系时 , 有两个因素尤 其值得考量 : 一是 我国 “ 以例注律 ” 的历史文化传统 。 中国古代法有一种顽强的成 文法倾 向 , 即使是 以判例为主要内容的例也尽可能地纳人法典 之 中 , 形成律例合一 、 以例 注律 的局 面 。 〔’3] 可见 , 中国传 统的判 例法与成文法具有极高 的亲和度 , 在成文法 的框架内 , 判例法 弥补成文法的漏洞 , 缓解成文法与社会 自发秩序的冲突 。 二是 我 国台湾 地区 法律解 释与判 例制度 的运 作情况 。 台湾地 区 的 “ 宪法 ” 中并无判例的规定 。 19 8 9 年 12 月 2 日修订的 台湾 “ 法 院组织法 ” 第 53 条规定 , “ 最高法院 ” 民事庭会议 、 刑事庭会议或 民 、 刑事庭会议决定编辑判例 。 19 90 年 6 月 12 日台湾又废止了 “ 司法院变更判例会议 规则 ” , 使得 “ 最高法院 ” 既是 制定判例又 是变更判例的唯 一机构 。 台湾公布的判例均附有 “ 要 旨 ” , 判例 中隐含的法律原则与规则均体现于此 , 这种 “ 要 旨 ” 颇有 司法解 释的味道 , 所不 同主要在于它依 附于一个判例 。 台湾地 区奉行 “ 五权分立 ” , 把对法律 的抽象解释权 交给 “ 司法院 ” , “ 最高法 院 ” 的判例创制权虽然也必须借 助于对法律 的解释来进行 , 但 由于这种解释是通过判例表现 的 , 且效力不能对抗 “ 司法院 ” 之 解释 , 因而被认为是适 当的 , 不会造成对立法权 的侵越 。 〔35 }我 国 台湾地 区的做法 说明 , 只要运作 得当 , 抽象性刑事法律解释可 以与刑事判例优势互补 , 共生并存 。 笔者以 为 , 我 国的规范性刑 法解释制度和实践既有利又有 弊 , 由于契合我 国 目前 的政治经济形势 , 因此在 中国刑事法治 的进程 中它仍将 长期存在 。 但长远来看 , 我 国刑法制定 法之外 第二层次的刑法渊源 , 从 “ 以例 人释 ” 发展到 “ 以例代释 ” , 将是 我 国刑事法制统一之道 的大势所趋 。 具体讲 , 这种设想或许可 以相对分作近期 目标 和远期 目标 。 近期来看 , “ 以例人释 ” , 也就 是将刑事判例纳人最 高人 民法院刑法司法解释的体系 , 使刑法 司法解释与裁判 背景 的联系更加密切 , 为提高刑事判例 的法源 地位创造条件 , 这是较为现实的做法 。 远期来看 , “ 以 例代释 ” , 即在刑法立法 、 司法 日益发展和完善的情势下 , 我国 目前 的规 范性刑 法解 释逐 步萎缩 , 以 至最终大量规范性 刑法解释不再具 有法律效力 , 只 是成为法官裁判 的背景材料 , 其法源地位被特 定 法官 或者法 院所创设的刑事判例所取代 , 从 而构建刑法制定 法与刑 事判例双层次 的刑法渊源体系 。 在 目前 规范性刑法解释需要 加强而非削弱的法治背景下 , 探讨其 长远未来甚至被取代 的命运 , 似乎已经 是隔靴搔痒远离 实 际 。 但不管是 “ 以例人释 ” , 还是 “ 以 例代 释 ” , 探讨 的前提当然 都是我 国应采用刑事判例制度 。 支撑刑事判例的制度条件 , 除 了 判例本身 必须在结 构上能够 包容后来 者据 以判 案的法律依 据 、 判例的及时汇编 和出版外 , 法官尤其是所作判例具 有约束 力的高层次法官 在法律界的崇高威望 、 法院等级的合理化从而 保证判例的遵循具有顺理成章的逻辑结构 等等 , 闹 都需 要长期 的建构 和实践 。 因此 , 当我 国真正实现 “ 以 例代 释 ” , 规范性刑法 解释丧失其刑法 渊源地位之时 , 也必将是我国建成成熟刑事法 治国家之 日 。 (作者单位 : 最高人 民法院 ) 〔2 9 〕陈 兴 良主 编 : 《中国 刑 事司 法 解释检讨 》 , 中国检察 出版社 2 0 3 年 8 月 版 , 第 1 37 页 。 〔30 〕赵岩 : “ 法 律解释 方 式 : 由 司 法解释到判例 ” , 载《烟 台大 学学报 (哲 学社会 科学版 )》 20 01 年 1 月 第 1 期 , 第 43 一 49 页 。 〔3 lj 何慈新 : 《刑 法判 例 论》 , 中国方 正 出版社 20 DI 年 6 月 版 , 第 1 69 一 1 71 页 、 〔32 〕同 注 〔29 〕 , “ 前 言 ” 及 “ 绪 论 ” 部分 。 〔3 〕干朝 端 : “ 建立 以 判 例 为 主 要形 式 的 司法 解释体制 ” , 载 《法 学评论》2 0 01 年 第 3 期 , 第 13 7 一 14 2 页 。 〔34 〕陈 兴 良 : 《刑 法的 人性 基础 》 , 中国 方 正 出版社 19 96 年 版 。 〔35 〕参见 杨 鹤 慈 : “ 论时 我国 台湾地区 区 判 例 制度的 借鉴 ” , 载《政 治 与 法 律》20 0 年第 2 期 , 第 69 页 。 ( 36 〕同 注 〔2 8 〕 旦 、 咖 。 。 . J 。 d g . 。 。 l: , 。 , J 。 。 m。 . 份