中外法学PekingUniversityLawJournalVol.28,No.5(2016)pp.12341261基于类型思维的刑法解释的实践功能杜宇*摘要一种新的解释思路的提出，应考虑其实益。本文围绕基于类型思维的刑法解释的实践功能展开讨论，并与概念式的涵摄模式加以比较。在本文看来，合类型性刑法解释的功能优势主要表现在解释的实质化、具体化、结构化与区分化。实质化机能是指，它能明白地诉诸于评价，从而把握个别规范的核心意旨，避免对形式特征的过度纠缠：具体化机能表现为，它能配合刑法上的概括条是次的类型化，使得抽象条款、概念在特定方向或领域中的意义得以相对明确，由此不断充实其意义内涵；结构化机能是指，类型性解释不仅可以显示个别规范的核面且可以清晰地揭示真体事物之间的意义关联。透过类型之间的比较，它能帮助我们洞察各类型在内部构成上的联系与区别，从而展现规范间的过渡关系和价值关联，把握刑法体系的意义脉络；区别化的机能体现为，当司法者无法形成统一的解释基准时，它能够分而治之地处理法律素材。解释者不仅可以先在较低层面形成个别化的解释结论，而且可以在这些微观领域中形成特殊化的、各自区别的解释规则。同时，它也始终向未来开放，容许解释者在不断累积的基础上，向更高层次的、统一的解释基准迈进。关键词类型概念刑法解释价值判断在五年前的一篇旧文中，我提出：刑法适用的核心不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较式的操作中，隐含着刑法解释的一种新思路。也即，对规范意义的探寻，应回溯至作为规范基础之类型，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。质言*复旦大学法学院教授。本文系国家社科基金项目“基于类型思维的刑法解释"（11BFX112）的部分成果。同时，亦构成上海市"浦江人才计划”一一“刑法解释的方法论拓展”（16PJC009)的中期成果。.1234?1994-2017China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 Ｐｅ ｋ ｉ ｎ ｇ Ｕ ｎｉ ｖ ｅ ｒｓ ｉ ｔｙ Ｌａ ｗ Ｊ ｏｕ ｒ ｎ ａｌ Ｖｏ ｌ ． ２ ８ ， Ｎｏ． ５ （ ２ ０ １ ６ ） ｐ ｐ ． ｌ ２ ３ ４ — １ ２ ６ １ 基于类 型 思维 的 刑 法 解释 的 实 践功 能 杜 宇 ， 摘 要 一 种 新 的 解 释 思 路 的 提 出 ， 应 考 虑 其 实 益 。 本 文 围 绕 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 展 开 讨 论 ， 并 与 概 念 式 的 涵 摄 模 式 加 以 比 较 。 在 本 文 看 来 ， 合 类 型 性 刑 法 解 释 的 功 能 优 势 主 要 表 现 在 解 释 的 实 质 化 、 具 体 化 、 结 构 化 与 区 分 化 。 实 质 化 机 能 是 指 ， 它 能 明 白 地 诉 诸 于 评 价 ， 从 而 把 握 个 别 规 范 的 核 心 意 旨 ， 避 免 对 形 式 特 征 的 过 度 纠 缠 ； 具 体 化 机 能 表 现 为 ， 它 能 配 合 刑 法 上 的 概 括 条 款 、 不 确 定 概 念 的 司 法 适 用 ： 每 一 次 的 类 型 化 ， 使 得 抽 象 条 款 、 概 念 在 特 定 方 向 或 领 域 中 的 意 义 得 以 相 对 明 确 ， 由 此 不 断 充 实 其 意 义 内 涵 ； 结 构 化 机 能 是 指 ， 类 型 性 解释 不 仅 可 以 显 示 个 别 规 范 的 核 心 价 值 ， 而 且 可 以 清 晰 地 揭 示 具 体 事 物 之 间 的 意 义 关 联 。 透 过 类 型 之 间 的 比 较 ， 它 能 帮 助 我 们 洞 察 各 类 型 在 内 部 构 成 上 的 联 系 与 区 别 ， 从 而 展 现 规 范 间 的 过 渡 关 系 和 价 值 关 联 ， 把 握 刑 法 体 系 的 意 义 脉 络 ； 区 别 化 的 机 能 体 现 为 ， 当 司 法 者 无 法 形 成 统 一 的 解 释 基 准 时 ， 它 能 够 分 而 治 之 地 处 理 法 律 素 材 。 解 释 者 不 仅 可 以 先 在 较 低 层 面 形 成 个 别 化 的 解 释 结 论 ， 而 且 可 以 在 这 些 微观 领 域 中 形 成 特 殊 化 的 、 各 自 区 别 的 解 释 规 则 。 同 时 ， 它 也 始 终 向 未 来 开 放 ， 容 许 解 释 者 在 不 断 累 积 的 基 础 上 ， 向 更 高 层 次 的 、 统 一 的 解 释 基 准 迈 进 。 关 键 词 类 型 概 念 刑 法 解 释 价 值 判 断 在 五 年 前 的 一 篇 旧 文 中 ， 我 提 出 ： 刑 法 适 用 的 核 心 不 在 于 概 念 式 的 涵 摄 ， 而 在 于 归 类 式 的 比较 。 在 这 一 比 较 式 的 操 作 中 ， 隐 含 着 刑 法 解 释 的 一 种 新 思 路 。 也 即 ， 对 规 范 意 义 的 探 寻 ， 应 回 溯 至 作 为 规 范 基 础 之 类 型 ， 对 超 出 类 型 轮 廓 的 行 为 ， 则 应 予 以 排 除 。 质 言 ＊ 复 旦 大学 法学 院教 授。 本 文 系 国 家 社 科 基 金 项 目 “ 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 ” （ １ １ Ｂ ＦＸ １ １ ２ ） 的 部 分 成 果 。 同 时 ， 亦 构 成 上 海市 “ 浦 江人 才 计划 ” 一一 “ 刑 法 解 释 的 方 法论 拓 展” （ １ ６ ＰＪ Ｃ００ ９ ） 的 中 期 成果 。 ？ １ ２ ３ ４ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能之，刑法解释当以“类型”为其指导观念。「1在该文中，我着重讨论了基于类型思维的刑法解释的正当性基础、具体操作路径及其与传统解释方法的关系等问题。然而，任何新的解释方法或思路的提出，应当考虑其实际功能。亦即，基于类型思维的解释方法相比概念式的涵摄思路有何优越之处？在何种问题域、什么意义或程度范围内更具有说服力与解释力？本文将围绕这一问题展开讨论。类型思维以哲学诠释学为基底，充满抽象思辨的色彩，因而容易造成空洞化、玄虚化的效果。为避免此点，本文试图始终结合刑法上的经验素材，尽可能清晰地进行说明。这既是抽象分析的具体化延伸，也是支撑宏观分析的现实例证。一、实质化机能(一）价值导向性的思考类型思维具有开放性。一方面，类型并不是特定要素的固定组合形态，并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素。类型可能呈现出不同要素的弹性组合状态。另一方面，类型在边界上是模糊的、开放的，类型指向的对象经由流动的过渡而相互连接，在对象之间并不能提供固定的区分界限。如此一来，类型维持的关键是什么？为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上被收归到“同一类型”之下？在对象能否归属于特定类型的判断中，是何种终局性的标准决定了类型的归属？类型式的思考是一种价值导向型的思考。就此而言，类型得以维持的关键、类型边界的获得、对象与类型间归属性的判断等问题，都必须回归到意义的维度，方能得以回答。立法者在形成规范时，总是在一定的评价观点之下，将反复出现的、具有共性的事物整理、提炼为类型。经验现象是在规范性的标准下被类似看待，并一体把握。规范类型系由总结法律上有类似意义的现象建构而成。如此一来，当司法者判断某一案件事实能否归属于特定的规范类型时，仅仅考患其是否具备外观上的相同性、是否完全具备特定数量的形式特征就是行不通的，而必须回溯至规范背后的类型观念，回溯至类型建构时的评价性观点，回溯至“事物本质”。待决案件事实与类型形成时的典型图像（典型原型）相比，或许欠缺部分特征，或许在特征组合上略有不同。但无论其在形式特征上是否有所残缺，也无论其在特征组合上是否有所形变，只要其在指导观点的审视下呈现出意义的相似性，则待决事实可归属于特定规范类型。类型在边界上可能是模糊的、流动的，但却总有着一个意义的核心。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与非典型对象之间）具备家族类似性的关键。（二）价值思考的阻断然而，当我们肯定类型性解释的价值导向性时，一个问题随之产生：概念思维是否同样具有价值性？特别是，当概念的建构同样着眼于特定的目的，并负载着评价而形成时，我们应如C1）参见杜宇：“刑法解释的另一种路径：以合类型性为中心”，《中国法学》2010年第5期，页176以下。：1235.?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 之 ， 刑 法 解 释 当 以 “ 类 型 ” 为 其 指 导 观 念 。 ｕ ３ 在 该 文 中 ， 我 着 重 讨 论 了 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 正 当 性 基 础 、 具体 操 作 路 径 及 其 与 传 统 解 释 方 法 的 关 系 等 问 题 。 然 而 ， 任 何 新 的 解 释 方 法 或 思 路 的 提 出 ， 应 当 考 虑 其 实 际 功 能 。 亦 即 ， 基 于 类 型 思 维 的 解 释 方 法 相 比 概 念 式 的 涵 摄 思 路 有 何 优 越 之 处 ？ 在 何 种 问 题 域 、 什 么 意 义 或 程 度 范 围 内 更 具 有 说 服 力 与 解 释 力 ？ 本 文 将 围 绕 这 一 问 题 展 开 讨论 。 类 型 思 维 以 哲学 诠 释 学为 基底 ， 充满 抽象 思 辨 的 色 彩 ， 因 而 容 易 造成 空 洞 化 、 玄 虚 化 的 效 果 。 为 避免 此点 ， 本文 试 图 始 终 结合 刑 法 上 的 经验 素 材 ， 尽可 能 清 晰 地 进 行说明 。 这 既 是 抽 象 分析 的 具体 化延 伸 ， 也 是支 撑宏 观分 析 的 现实 例 证。 一 、 实 质化机能 （ ＿ ） 价 值 导 向 性 的 思 考 类 型 思 维具 有开 放性 。 一 方面 ， 类型 并不 是特定 要 素 的 固 定组 合形 态 ， 并 不存 在 绝 对 必 要 的 、 不 可 舍 弃 的 要素 。 类 型可 能 呈 现 出 不 同 要 素 的 弹性组 合 状 态 。 另 一 方面 ， 类 型在 边 界 上 是 模 糊 的 、 开 放 的 ， 类 型 指 向 的 对 象经 由 流 动的 过 渡 而相 互 连 接 ， 在 对象 之 间 并 不 能 提供 固 定 的 区 分 界限 。 如 此 一 来 ， 类 型维持 的 关 键是 什么 ？ 为 什 么 不 同 的 要 素 组 合形 态 仍 然 能 够 在 观 念 上 被 收 归 到 “ 同 一 类 型 ” 之 下 ？ 在 对 象能 否归 属 于 特 定 类 型 的 判 断 中 ， 是 何 种 终 局 性 的 标 准 决 定了 类 型 的 归 属 ？ 类 型 式 的 思考 是 一 种 价 值 导 向 型 的 思考 。 就 此 而 言 ， 类 型 得 以 维 持的 关键 、 类 型边 界 的 获 得 、 对 象 与 类 型 间 归 属 性 的 判 断等 问 题 ， 都必 须 回 归 到 意 义 的 维 度 ， 方 能 得 以 回 答 。 立 法 者 在 形成 规 范 时 ， 总 是 在 一 定 的 评 价观 点 之下 ， 将 反 复 出 现 的 、 具有 共 性 的 事 物 整 理 、 提 炼 为 类 型 。 经验 现象 是在 规范性 的标 准 下 被 类 似 看 待 ， 并 一 体把 握 。 规 范 类 型 系 由 总 结 法 律 上 有 类 似 意 义 的 现象 建构 而 成 。 如 此一 来 ， 当 司 法者 判 断 某 一 案 件 事实 能 否 归 属 于 特定 的 规 范 类 型 时 ， 仅 仅考 虑 其 是否 具备 外观 上 的 相 同 性 、 是否 完 全 具备 特定 数量 的 形式 特 征 就是行 不通 的 ， 而 必须 回 溯 至 规范 背 后 的类 型 观念 ， 回 溯 至 类型 建构 时 的评 价性 观 点 ， 回 溯 至 “ 事物本 质 ” 。 待 决案 件 事实 与 类 型 形 成时 的 典 型 图 像 （ 典 型 原型 ） 相 比 ， 或许 欠 缺部 分特征 ， 或 许在特 征 组合 上 略 有 不 同 。 但 无论 其在形 式 特征 上 是 否 有所残 缺 ， 也无 论其在 特征 组合 上是 否 有所 形 变 ， 只 要 其在 指 导 观点 的 审 视下 呈现 出 意 义 的 相 似性 ， 则 待 决事 实可 归 属 于 特 定规 范 类 型 。 类 型 在 边 界上 可 能 是模 糊 的 、 流 动 的 ， 但 却 总 有着 一 个意 义 的 核心 。 这 不 但是 类 型 得 以 维 持其“ 整体形 象” 的 基 础 ， 而且 是 不 同 对 象之 间 （ 特别是 典型 对 象与 非典 型 对 象之 间 ） 具 备家 族类似 性 的 关键 。 （ 二 ） 价 值 思 考的 阻 断 然 而 ， 当 我 们 肯 定 类型 性 解 释的 价 值导 向 性 时 ， 一 个 问 题 随 之产 生 ： 概念 思 维 是 否 同 样 具 有 价值 性 ？ 特别 是 ， 当 概念 的 建 构 同 样 着 眼 于特 定 的 目 的 ， 并 负 载 着 评 价 而 形 成 时 ， 我 们 应 如 〔 １ 〕 参 见 杜 宇 ： “ 刑 法 解 释 的 另 一 种 路 径 ： 以 ‘ 合 类 型 性 ’ 为 中 心 ” ， 《 中 国 法 学 》 ２ ０ １ ？ 年 第 ５ 期 ， 页 １ ７ ６ 以 下 。 ？ １ ２ ３ ５ ？
中外法学2016年第5期何看得它与类型思维的关系？应当承认，在概念建构的过程中，的确存在着价值指导。换言之，立法中的概念形成过程，就是在某种特定的评价观点下，去挑选那些对评价而言特别重要的、最具代表性的、足以详尽掌握被评价之对象范围的要素特征。然而，一旦这些特征被固定、组合完毕并明确表达后，也即，一旦概念已经被建构起来后，司法过程中的概念适用原则上就不再考虑价值观点。此时，最为重要的是每个要素是否逐一具备。因为，要素被认为蕴含着特定的评价观点，要素的吻合与否，便代表着评价观点的满足与否。由此，在概念适用的过程中，主导其构建的价值观点开始隐而不显，被挑选出的形式要素所取代。如此一来，在概念判断中，不允许无节制地回溯至其构建观点，因为它已经在要素特征的限度内伴随性地被考虑。正是基于对要素的固守，在概念的司法适用中，关注的焦点便自然落在“用以界定特征或要素的语言及其含义”，落在所谓“可能的文义范围”，并以“可能的文义”取代了对评价观点的重视。然而，必须看到的是，在特征、要素与其内含的意义观点之间，并不一定呈现出价值上的对应关系，而是完全可能出现紧张与断裂：一方面，基于词与物的分离，在特征的界定中，语言含义存在偏离、疏漏或溢出评价观点的可能，由此造成词不达意（价值）；另一方面，即使在概念的塑造中，特征忠实地传递了价值，但生活经常会产生新的创设或淘汰，由此使得过分僵化的语言不能适应社会的变化，无法包容或祛除特定的对象。一且出现上述断裂，概念式思维倾向于立即放弃价值思考，而退回到形式语言的立场，坚守那些被固定的要素特征及其所表达的语言含义。与之不同，在类型式的思维中，评价观点始终处于主导地位。这不仅在类型建构的过程中得以体现，而且在基于类型思维的解释过程（即对象的归属性判断）中亦充分展现。正如前述对象能否归属于特定类型，并非取决于每个要素是否逐一具备。相反，重要的倒是，对象是否符合类型的整体图像。而整体图像得以维持的基础，则在于主导类型构建的价值观点。因此在类型适用的过程中，对于价值观点而言，要素仅具有指示性的意义，要素仅仅是评价观点形式的、暂时的固化。任意一个特征都有可能被舍弃，只要根据其他特征的显示程度，对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。既然具体特征都是可以放弃的，那么，用以描述这些特征的语言含义，便并不构成决定性的界限。类型归属性的判断，既可能遵循语言的文义，也可能脱离语言的文义。在作为类型基础的价值观点面前，要素、要素的语义范围都不构成有约束力的标准，相反仅处于次要性的地位。在刑事法上，刑事责任年龄的规定，显示了一种典型的概念式思维。一般认为，人只有在达到一定年龄之后，才具备对行为的辨认与控制能力，而只有具备这两种能力，方有追究犯罪、承担责任之必要与可能。正是基于这样的规范目的.同时，也考虑到我国儿童的发育状况、教育水平、社会化程度等具体因素，刑法将刑事责任年龄区分为三个段落：未满14周岁、已满14周岁未满16周岁及16周岁以上，并分别确定为完全无刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄。在这几个时间节点的确定上，虽然渗透着一定的价值指导，但它们一旦在立法上被规定下来，就会得到绝对的定义式操作。哪怕相差一天、一个小时，也必须被严格地区别对待。尽管在未满14周岁的人群中，个.1236.?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 何 看 待 它 与 类 型 思维 的 关 系 ？ 应 当 承 认 ， 在 概念 建 构 的 过 程 中 ， 的 确 存在 着价 值指 导 。 换 言 之 ， 立 法 中 的 概 念 形 成过程 ， 就 是 在某 种 特定 的 评 价观 点 下 ， 去挑 选 那 些 对评 价 而 言 特 别 重 要 的 、 最 具代 表 性 的 、 足 以 详尽 掌 握 被评 价 之对 象范 围 的 要 素 特征 。 然 而 ， 一 旦 这 些 特 征 被 固 定 、 组合 完 毕 并 明 确 表 达 后 ， 也 即 ， 一 旦 概念 已 经 被建 构 起 来 后 ， 司 法 过 程 中 的 概 念 适 用 原 则 上 就不 再 考虑 价 值 观 点 。 此时 ， 最 为 重要 的 是 每个要 素 是 否 逐 一 具备 。 因 为 ， 要 素 被认 为 蕴含 着 特 定 的评 价 观点 ， 要 素 的 吻 合 与 否 ， 便代 表 着 评价 观点 的 满 足 与 否 。 由 此 ， 在 概 念 适 用 的 过程 中 ， 主 导 其 构 建 的 价 值 观 点 开 始 隐 而不 显 ， 被 挑选 出 的形 式 要 素 所取 代 。 如 此 一 来 ， 在 概 念判 断 中 ， 不 允许 无 节 制 地 回 溯 至其 构 建 观点 ， 因 为 它 已 经 在 要 素 特 征 的 限 度 内 伴 随 性 地被 考 虑 。 正 是 基 于 对要 素 的 固 守 ， 在 概 念的 司 法 适 用 中 ， 关注 的 焦 点 便 自 然 落 在“ 用 以 界定 特 征 或要 素 的 语 言 及 其 含 义 ” ， 落 在 所 谓 “ 可 能 的 文 义 范 围 ” ， 并 以 “ 可 能 的 文义 ” 取 代 了 对评 价 观 点 的重 视 。 然 而 ， 必 须 看 到 的 是 ， 在特 征 、 要 素 与 其 内 含 的 意 义 观点 之 间 ， 并 不 一 定 呈 现 出 价 值 上 的 对应 关 系 ， 而 是 完 全 可 能 出 现 紧 张 与 断裂 ： 一 方 面 ， 基 于词 与 物 的 分 离 ， 在 特 征 的 界 定 中 ． 语 言 含 义 存 在偏 离 、 疏 漏或溢 出 评 价 观点 的 可能 ， 由 此 造 成 词 不 达 意 （ 价值 ） ； 另 一 方 面 ， 即 使在 概 念 的 塑 造 中 ， 特 征 忠 实 地传 递 了 价值 ， 但 生 活 经 常 会 产生 新 的创 设 或 淘 汰 ， 由 此 使得 过 分僵化 的语 言 不 能 适 应 社会 的 变 化 ， 无法包 容 或 祛除 特定 的 对 象 。 一 旦 出 现 上 述断 裂 ， 概念 式 思维 倾 向 于 立 即 放 弃 价 值思 考 ， 而 退 回 到 形 式语 言 的立 场 ， 坚 守 那 些被 固 定 的要 素 特征 及其 所 表达 的 语 言 含 义 。 与 之不 同 ， 在 类 型 式 的 思维 中 ， 评价 观点 始 终 处 于 主 导地 位 。 这 不 仅在类 型 建构 的 过程 中 得 以 体 现 ， 而且 在 基 于 类 型 思维 的 解 释 过程 （ 即 对 象 的 归 属 性 判断 ） 中 亦 充分展 现 。 正 如 前述 ， 对象 能 否 归 属 于 特定 类 型 ， 并非 取 决 于 每 个 要 素 是 否 逐一 具 备 。 相 反 ， 重 要 的 倒 是 ， 对 象 是 否 符合 类 型 的 整 体 图 像 。 而 整 体 图 像 得 以 维 持 的 基础 ， 则 在 于 主 导 类 型 构 建 的 价值 观点 。 因 此 ， 在 类 型 适用 的 过 程 中 ， 对于 价 值观 点 而 言 ， 要 素 仅 具 有指 示 性 的 意 义 ， 要 素 仅仅 是 评 价 观点 形 式 的 、 暂 时的 固 化 。 任 意一 个 特 征都 有 可 能 被 舍 弃 ， 只 要 根 据 其 他特 征 的 显 示 程 度 ， 对 象在 评 价 因 素之 下 仍保 持其 价值 的 一 致性 即 可 。 既 然 具体 特征 都 是可 以 放弃 的 ， 那 么 ， 用 以 描 述 这 些 特征 的 语 言 含 义 ， 便并 不构 成 决 定性 的 界 限 。 类 型 归 属 性 的 判 断 ， 既 可 能 遵 循 语 言 的 文义 ， 也 可 能 脱离 语 言 的 文 义 。 在 作 为 类 型 基 础 的 价值 观点 面 前 ， 要 素 、 要 素 的 语义 范 围 都 不构 成 有 约 束 力 的 标 准 ， 相 反 仅 处 于次 要 性 的 地 位 。 在 刑 事 法 上 ， 刑 事 责 任 年 龄 的 规 定 ， 显 示 了 一 种 典 型 的 概 念 式 思 维 。 一 般 认 为 ， 人 只 有 在 达 到 一 定 年 龄 之 后 ， 才 具备 对 行 为 的 辨 认 与 控 制 能 力 ， 而 只 有 具 备 这 两 种 能 力 ， 方 有 追 究 犯 罪 、 承 担 责 任 之 必 要 与 可 能 。 正 是 基 于 这 样 的 规 范 目 的 ， 同 时 ， 也 考 虑 到 我 国 儿 童 的 发 育 状 况 、 教 育 水 平 、 社 会 化 程 度 等 具 体 因 素 ， 刑 法 将 刑 事 责 任 年 龄 区 分 为 三 个 段 落 ： 未 满 １ ４ 周 岁 、 已 满 １ ４ 周 岁 未 满 １ ６ 周 岁 及 １ ６ 周 岁 以 上 ， 并 分 别 确 定 为 完 全 无 刑 事 责 任 年 龄 、 相 对 负 刑 事 责 任 年 龄 和 完 全 负 刑 事 责 任 年 龄 。 在 这 几 个 时 间 节 点 的 确 定 上 ， 虽 然 渗 透 着 一 定 的 价 值 指 导 ， 但 它 们 一 旦 在 立 法 上 被 规 定 下 来 ， 就 会 得 到 绝 对 的 定 义 式 操 作 。 哪 怕 相 差 一 天 、 一 个 小 时 ， 也 必 须 被 严 格 地 区 别 对 待 。 尽 管 在 未 满 １ ４ 周 岁 的 人 群 中 ， 个 ？ １ ２ ３ ６ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能别人因为早熟等因素早已获得了辨认与控制能力，也尽管在已满16周岁的人群中，个别人因为发育原因尚未具备完全的辨认与控制能力，但是，概念式的规定必须被毫无疑义地执行。概念一旦形成，概念的特征及表达此种特征的语义，就成为判断概念归属的终局性标准。任凭一个对象如何地贴近其价值核心，只要其不在文义范围之内，就必须加以排除；而不管一个对象如何偏离其评价观点，只要其仍在文义范围之内，就必须加以涵摄。此时，绝不允许司法者流连顾盼于那些处于概念之后的价值观点，更不允许以价值为名超越既定的语言形式。相映成趣的是，当我们在民法上考虑一个“没有能力完全自我负责地参与法律行为”的人的范围时，出现的则是一种类型式的图像。这其中，在交易上尚无经验、容易不经考虑便擅作决定的少年人，构成了它最为重要的一群；也可能是，尽管已经成年，但发育迟缓、智力不足因而仍需加以保护的那个群体。相反，那些虽尚未成年，但特别聪明、交易上机智敏捷的早熟青年，却并不需要法律加以保护。在此，我们无法找到某种单独的、完全能代表客观评价的构成要件特征。也因此，并非某一个特定的概念式特征，而是“保护需要性”这个评价观点决定了类型的归属。此时，尽管不同对象在形式上有着纷繁芜杂的差异，但还是可以扬弃这些形式上的差别，进而获得某种基本的对象范围。所有的对象，都在“保护需要性”这一意义脉络上得以连接。（三）类型思维与实质解释近年来，中国刑法学界出现了形式解释论与实质解释论的学派之争。在这一争论的背后，一根红线始终若隐若现。那就是，刑法的安定性与妥当性、形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系。这种价值取向上的分歧，会在解释立场、方法选择、解释限度与机能定位等具体领域产生辐射性的影响。概念思维与形式解释、类型思维与实质解释这两对范畴之间，显然具有内在的关联性。诚如上述，在概念形成的过程中尽管不能脱离价值指导，但概念一旦形成，其适用的过程就完全诉诸于若干必要特征的判断，不允许再无节制地退回到概念形成时的指导观念中去。类型思维的引入，则意味着刑法解释立场的重大转变。基于类型思维的解释，本质上不是一种对象是否符合诸多特征的判断，而是一种价值性的判断。这种价值导向性、意义关联性的思考，正是倾向于实质的刑法解释立场。从类型思维出发的实质解释立场，刑法解释的图景将发生一系列重大变化：1.解释的逻辑导向在概念思维中，特定规范与事实关系的推理过程，主要是一种演绎推理。也即，从特定规范的诸个特征出发，认为待决案件的事实符合这些特征，从而可以被涵摄到特定规范之下。而如果任意一个特征不能吻合，便会放弃这个特定规范，转向另外二个可能的相关规范，直到这一试错过程成功为止。如果司法者认为所有的相关规范都无法涵摄待决事实时，则只能得出无罪结论。相反，在类型思维中，这种“规范与事实”的关系性思考过程，往往无法直接由演绎推理完成，无法简化为待决事实是否吻合某些固定特征的判断。在这一判断中，必须在“规范”与“事：1237:?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 别 人 因 为 早 熟 等 因 素 早 已 获 得 了 辨 认 与 控 制 能 力 ， 也 尽 管 在 已 满 １ ６ 周 岁 的 人群 中 ， 个 别 人 因 为 发 育 原 因 尚 未 具 备 完 全 的 辨 认 与 控 制 能 力 ， 但 是 ， 概 念 式 的 规 定 必 须 被 毫 无 疑 义 地 执 行 。 概 念 一 旦 形 成 ， 概 念 的 特 征 及 表 达 此 种 特 征 的 语 义 ， 就 成 为 判 断 概 念 归 属 的 终 局 性 标 准 。 任 凭 一 个 对象 如 何 地 贴 近 其 价 值 核 心 ， 只 要 其 不 在 文 义 范 围 之 内 ， 就 必 须 加 以 排 除 ； 而 不 管 一 个 对象 如 何 偏 离 其 评 价 观点 ， 只 要 其 仍 在 文 义 范 围 之 内 ， 就 必 须 加 以 涵 摄 。 此 时 ， 绝 不 允许 司 法 者 流 连 顾 盼 于 那 些 处 于 概 念 之 后 的 价 值 观 点 ， 更 不 允 许 以 价 值 为 名 超 越 既 定 的 语 言 形 式 。 相 映 成 趣 的 是 ， 当 我 们 在 民 法上考 虑 一 个 “ 没 有 能 力 完 全 自 我 负 责 地 参 与 法律 行 为 ” 的人 的 范 围 时 ， 出 现 的 则 是 一 种类 型式 的 图 像 。 这其 中 ， 在 交 易 上 尚 无 经 验 、 容 易 不 经考 虑 便 擅作 决 定 的 少 年 人 ， 构成 了 它 最为 重要 的 一 群 ； 也可 能 是 ， 尽 管 已 经 成年 ， 但发 育 迟 缓 、 智 力 不 足 因 而 仍需 加 以 保 护 的 那 个群体 。 相 反 ， 那 些 虽 尚 未 成 年 ， 但 特 别 聪 明 、 交 易 上 机 智 敏捷 的 早 熟青 年 ， 却 并不 需 要法 律加 以 保护 。 在 此 ， 我 们 无法 找到 某 种单 独 的 、 完全 能 代 表 客 观评 价 的 构 成 要 件特 征 。 也 因 此 ， 并 非 某 一 个特 定 的 概 念式 特征 ， 而是 “ 保 护 需要 性 ” 这 个 评价观点 决 定 了 类 型 的 归 属 。 此 时 ， 尽 管 不 同 对 象在 形式 上 有着 纷 繁 芜 杂 的 差 异 ， 但 还 是可 以 扬 弃这 些形 式上 的 差 别 ， 进而获 得 某种 基 本 的 对 象范 围 。 所 有 的对 象 ， 都在 “ 保 护 需要 性 ” 这一 意 义 脉络 上 得 以 连 接 。 （ 三 ） 类 型 思 维与 实 质解释 近年 来 ， 中 国 刑 法 学 界 出 现 了 形式 解 释论 与 实 质 解 释论 的 学 派之 争 。 在这 一 争 论 的 背 后 ， 一 根 红线 始 终若 隐 若 现 。 那 就是 ， 刑 法 的 安定性 与 妥 当 性 、 形 式正 义 与 实 质 正 义 间永恒 不 断 的 紧 张 关系 。 这种 价值 取向 上 的 分歧 ， 会 在 解 释立场 、 方法选 择 、 解 释 限 度 与 机能 定 位等 具 体领 域 产 生 辐 射 性 的 影 响 。 概念 思 维 与 形式 解 释 、 类 型 思 维 与 实 质 解 释这两 对范 畴之 间 ， 显 然 具有 内 在 的 关联 性 。 诚 如 上 述 ， 在 概 念形成 的 过程 中 尽管 不 能 脱 离 价值 指 导 ， 但 概 念一 旦 形 成 ， 其 适 用 的 过 程 就 完 全 诉诸 于 若干 必 要 特征 的 判 断 ， 不 允许再 无 节制 地 退 回 到 概念 形 成 时 的 指 导观念 中 去 。 类 型 思 维 的 引 人 ， 则 意 味着 刑 法 解 释 立 场 的重 大 转 变 。 基于 类型 思维 的 解 释 ， 本 质 上不 是 一种 对象是 否符 合诸 多 特 征 的判 断 ， 而 是 一 种 价值 性 的 判 断 。 这 种 价值 导 向 性 、 意 义 关 联性 的 思 考 ， 正 是 倾 向 于 实 质 的 刑 法解 释 立场 。 从类型 思 维 出 发 的 实 质 解 释 立场 ， 刑 法解释 的 图 景将 发 生一 系 列 重大 变化 ： １ ． 解 释 的 逻辑 导 向 在概念 思 维 中 ， 特 定规范 与 事 实关 系 的 推理 过 程 ， 主 要 是一 种 演绎 推 理 。 也 即 ， 从 特 定 规 范 的 诸个 特征 出 发 ， 认 为 待 决案 件 的 事 实 符合这 些特 征 ， 从而 可 以 被涵 摄 到 特定规 范之 下 。 而 如 果 任意 一 个 特征 不 能 吻 合 ， 便会放 弃 这 个特定 规 范 ， 转 向 另 外 一 个 可 能 的 相关 规 范 ， 直 到 这 一 试错过 程成 功 为 止 。 如 果 司 法 者 认 为 所 有 的 相 关 规 范 都 无 法 涵 摄 待 决事 实 时 ， 则 只 能 得 出 无罪 结论 。 相 反 ， 在 类型 思 维 中 ， 这 种 “ 规范 与 事 实 ” 的 关系 性 思 考过 程 ， 往 往无 法 直接 由 演 绎 推 理完 成 ， 无法 简 化 为 待决 事 实 是 否 吻 合某 些固 定 特 征 的 判 断 。 在 这 一 判 断 中 ， 必 须 在 “ 规 范 ” 与 “ 事 ？ １ ２ ３ ７ ？
中外法学2016年第5期实”之间引人那些“无疑可归属于特定规范之下的典型事实”作为比较之中介。在恩吉施看来，“涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，册宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同”。他将此称为“固有的涵摄”。【2]恩吉施之所以提出“固有的涵摄”这一概念，是为了解决“当为”与“实存”之间的鸿沟问题，试图以典型事实为中介，来实现规范与事实的对接。虽名为“涵摄”，实际上却是典型的归类式操作。在这一操作中，系争案例与典型案例之间的类比推理具有关键的意义。这一类比推理的核心步骤是：①通过整理系争案例B，发现其有X、Y、H等几个特征；②通过整理典型案例A，发现其有X、Y、Z等几个特征：?A在法律规范中是以某种方式处理的，被赋予特定法效果G；④在将A、B进行比较时，发现了些能够解释为什么那样处理A的原则；③因为A、B在这一原则上具有共同之处，B也应当得到同样的处理，被赋予法效果G。可以看到，在上述五个环节中，最为重要的是第四个环节，即识别出一个规则或标准，这一规则可用以解释典型案例与系争案例的处理方式。如果无法获得这样一个可以适用的规则，案型比较就根本无法展开。正是这一规则，成为沟通典型案例写系争案例的中介，成为一个比较的基点。从性质上看，这是一个或多或少带有普遍性的规则，可在一定程度上反复适用。只有通过这一规则的媒介，才可能在具体事物之间进行贯连，才能实现从典型案例到系争案例的跨越，进而将系争案例视同典型案例一样归属于特定法律规范可以发现，类型式的解释思维中必然包含对类比推理的重视。在逻辑上，类比推理是一种“特殊一一普遍一特殊”的连续运动，同时包含着归纳式与演绎式的推论。这与概念式的演绎推理有着重大不同。2.解释方法如果刑法解释以概念思维为基础，那么，规范与事实的涵摄过程，必然可以被简化为判断事实是否具备固定特征的过程。而对象是否具备特定特征的判断，主要是语义的、形式的判断，即看对象是否处于特征表述的通常文义范围之内。在这一判断中，如果说蕴含着解释，那也基本上是语义解释甚至是平义解释。这一解释过程并不关注为什么需要这些特征、特征与特征之间具有什么样的价值联系，文是如何相互作用并彼此结合的。在判断事实与构成要件的关系时，这种解释也根本不考愿构成要件形成背后的指导性观点，不顾及构成要件的法益保护目的，而只对构成要件作出字面的、形式的理解。与此相联系，如果构成要件在文字表述上没有发生变化，但其保护的法益发生了变更时（例如，构成要件所处的体系位置发生变化，从而导致其保护法益发生变化），这一解释思路也不会有任何结论上的变化。如果刑法解释以类型思维为基础，文义解释的地位与作用将会被重新理解。规范与事实的关系性思考，永远不是简单的翻阅字典式的工作。事实能否归属于特定规范，并不取决于其是否符合若干固定特征。如果一个特征可以整个地欠缺，那么，事实是否落人这一特征表述的语义范围之内显然并不重要。当然，这并不是说，语义因素可有可无。它的意义可能降低到两个层面：其一，当对象完全处于特定表述的语义的对立面时，可以将之排除在可能的解释结论之外。例如，当立法中规定涉及“男性”，而待决对象为女性时，她无论如何不能被归入到“男性”之内。这意味着，语义可以作为某种消极性的控制因素，对完全落人对立面之核心意义范【2）转引自（德）卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页172。·1238：?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 实 ” 之 间 引 入 那 些“ 无疑 可归 属 于特 定 规 范 之下 的 典 型 事 实 ” 作 为 比较 之 中 介 。 在恩 吉 施看 来 ， “ 涵 摄 的 特征 并 不在 于 案 件事 实 的 特征 与概 念 的要 素 相 同 ， 毋 宁在 于 待 决 案 件与 之 前经 裁判 的 案件 相 同 ” 。 他 将此 称为 “ 固 有 的 涵 摄 ” 。 恩 吉 施 之 所 以 提 出 “ 固 有 的 涵 摄 ” 这 一 概 念 ， 是 为 了 解决 “ 当 为 ” 与 “ 实 存 ” 之 间 的 鸿 沟 问 题 ， 试 图 以 典 型 事 实 为 中 介 ， 来 实 现 规范 与 事 实 的 对 接 。 虽 名 为“ 涵 摄 ” ， 实 际 上却 是典型 的 归 类 式操 作 。 在这 一 操作 中 ， 系 争 案 例 与 典型 案 例 之间 的 类 比推 理具 有 关键 的 意 义 。 这一 类 比 推 理 的 核心 步 骤 是 ： ①通 过整 理 系 争 案 例 Ｂ ， 发 现其 有 Ｘ 、 Ｙ 、 Ｈ 等 几个 特征 ； ② 通过 整 理 典 型 案 例 Ａ ， 发 现 其有 Ｘ 、 Ｙ 、 Ｚ 等 几个 特 征 ； ③ Ａ 在 法律 规范 中 是 以某种 方式 处理 的 ， 被赋 予特 定 法 效果 Ｇ ； ④ 在将 Ａ 、 Ｂ 进 行 比 较 时 ， 发 现 了 一 些能 够 解 释 为 什么 那 样 处理 Ａ 的 原则 ； ⑤ 因 为 Ａ 、 Ｂ 在这 一 原 则 上 具 有 共 同 之处 ， Ｂ 也 应 当 得 到 同 样 的处理 ， 被 赋 予 法 效果 Ｇ 。 可 以 看到 ， 在 上 述 五个环 节 中 ， 最 为 重要 的 是 第 四 个环 节 ， 即 识 别 出 一 个 规 则 或 标准 ， 这 一 规则 可 用 以 解 释典 型案例 与 系 争 案例 的 处理 方 式 。 如 果 无法 获 得 这 样 一 个 可 以 适 用 的 规则 ， 案 型 比 较就 根本 无法 展开 。 正 是这 一 规则 ， 成 为 沟 通 典 型 案 例 与 系 争 案例 的 中 介 ， 成 为 一个 比 较 的基 点 。 从 性质 上 看 ， 这是 一 个 或 多 或 少带 有 普遍 性 的 规 则 ， 可 在 一 定程 度 上 反 复 适 用 。 只 有通 过这一 规则 的 媒介 ， 才 可 能 在 具体事 物 之 间 进行贯 连 ， 才 能 实 现 从典 型 案 例 到 系 争 案 例 的 跨越 ， 进 而 将 系 争 案 例 视 同 典型 案例 一 样 归 属 于 特定法 律 规 范 。 可 以 发现 ， 类型 式 的 解释思 维 中 必 然 包 含 对类 比 推理 的 重 视 。 在逻 辑上 ， 类 比推理是 一 种 “ 特 殊—普 遍— 特殊 ” 的 连续 运 动 ， 同 时 包含 着 归 纳 式 与 演 绎 式 的 推论 。 这 与 概 念 式 的 演 绎 推理有 着 重 大不 同 。 ２ ． 解释 方 法 如 果刑 法 解释 以 概 念 思 维 为 基础 ， 那 么 ， 规范 与 事 实 的 涵 摄 过 程 ， 必 然 可 以 被 简 化为 判 断 事实 是 否 具 备 固 定 特 征 的 过 程 。 而对 象是 否 具 备 特 定 特 征 的 判 断 ， 主 要 是 语义 的 、 形 式 的 判 断 ， 即 看 对象是 否 处于 特征 表述 的 通 常 文 义 范 围 之 内 。 在这 一 判 断 中 ， 如 果 说 蕴含 着 解 释 ， 那 也基本 上 是语义解 释甚 至 是平 义 解 释 。 这 一 解 释 过 程并 不 关注 为什 么 需要 这 些 特 征 、 特 征 与 特征 之 间 具有 什么 样 的 价值联 系 ， 又 是如 何 相 互作 用 并 彼 此 结合 的 。 在 判 断 事 实 与 构 成 要 件 的关系 时 ， 这 种 解 释也 根本不 考虑构 成要 件形 成背 后 的 指 导 性观点 ， 不 顾 及构 成要 件 的 法益 保 护 目 的 ， 而 只 对构 成要 件作 出 字面 的 、 形 式 的 理解 。 与 此相 联 系 ， 如 果构 成 要 件在 文 字 表 述 上 没 有 发 生变化 ， 但 其保 护 的 法 益发生 了 变 更 时 （ 例 如 ， 构 成 要 件 所处 的 体 系 位 置 发 生 变 化 ， 从 而 导 致其保护 法益 发 生 变化） ， 这一 解 释思 路也 不会 有 任 何结 论上 的 变化 。 如 果刑 法 解 释以 类型 思 维为 基 础 ， 文 义 解 释 的 地位 与 作 用 将 会被 重 新理 解 。 规 范 与 事 实 的关 系 性思 考 ， 永远 不是 简 单 的 翻 阅 字 典式的 工作 。 事 实 能否 归 属 于 特定 规 范 ， 并 不取 决 于其 是 否 符 合 若 干 固 定 特征 。 如 果一 个特 征可 以 整个 地欠 缺 ， 那么 ， 事 实是 否 落人 这一 特征 表述 的 语 义范 围 之 内 显然 并不重 要 。 当 然 ， 这并不 是 说 ， 语 义 因 素 可 有可 无 。 它 的 意 义 可 能 降低 到 两 个 层面 ： 其 一 ， 当 对 象 完 全处 于特 定 表述 的 语 义 的 对 立 面 时 ， 可 以 将 之 排 除 在 可 能 的 解 释 结 论 之外 。 例 如 ， 当 立法 中 规 定 涉 及 “ 男 性 ” ， 而 待 决 对 象 为 女 性 时 ， 她 无论 如 何 不 能 被 归 人到 “ 男 性 ” 之 内 。 这 意 味 着 ， 语 义 可 以 作为 某 种 消 极性 的 控 制 因 素 ， 对 完 全落 人 对立 面 之 核 心 意 义 范 〔 ２ 〕 转 引 自 （ 德 ） 卡 尔 ？ 拉 伦 兹 ： 《 法 学 方 法论 》 ， 陈爱 娥 译 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 公 司 １ ９ ９ ６ 年版 ， 页 １ ７ ２ 。 ？ １ ２ ３ ８ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能围的对象予以排除。然而，对于两个语词之间大片的“交界地带”，可能无法积极地确定所谓的“文义之可能范围”。在上例中，仅仅考察语义，就根本无法对“太监”“人妖”“阴阳人”是否属于“男性”做出判断。由此看来，语义作为解释范围的控制功能，其实也只是在极为狭窄的空间内发挥作用；其二，语义解释特别是其中的平义解释，可能成为解释的出发点。所谓平义，乃是语词的通常含义。凝视法律规范的文字表述，特别是通过理解其通常含义，我们可以较为方便地挑选出某些典型原型。这些事例处于规范类型的核心地带，代表了其最为通常、最众所周知的表现形态。它们不仅构成待决事实的比较对象，同时也构成沟通规范与待决事实的重要媒介。解释者往往需要在规范类型、典型原型与待决事实三者间往返观照、穿梭检视，才能发现可能的解释方案。当然，尽管语义解释具有上述两方面价值，但语义因素并不能为特定解释方案的作出提供直接的证成。换言之，我们不可能仅仅依靠语义来获得任何实质的解释结论。这使得语义解释作为“解释方法”的方法论意义大打折扣。与之相对，目的论解释的作用将在类型思维中得到凸现。合类型性解释是具有价值导向的思考方法。在解释和适用刑法时，它关注的不仅是构成要件中所包含的若干固定特征，也不仅仅是这些特征所可能具有的语言意义，它还要回溯到构成要件背后的指导性观点。它不会满足于案件事实与构成要件表述在语义上的简单对照，而是更加注重待决事实与构成要件中所无疑包含的典型事实在指导性价值上的相似性。与合类型性解释相似，目的论解释亦是超越法律的形式束缚之外进行解释，是追溯到某种根本性的价值观点来帮助说明。两者在解释思路上具有明显的相通性。在诸种解释方法之中，目的论解释占据着关键位置，唯有它可以引导出实质性的价值判断。一方面，文义解释的主要功能在于控制解释边界，在法治国界限内维护解释结论的安定性。文义解释并不考量价值上的妥当性，也无法带出明确的、有价值指向的解释结论。也许有人会说，扩大解释与缩小解释也包含在文义解释之中，它们不正是考虑到平义解释无法得出实质合理的结论才作出的文义调整吗？其实，“扩大”还是“缩小”，只是反映了最终的文义范围与平义之间的关系，它只是一种解释结论而已。如果不是考虑到语词的字面意义与规范目的间的不匹配性，我们就失去了扩大或是缩小的动因。就此而言，这两种解释方法仍是以目的论为其内在动力，其蕴含的价值思考也应归因于目的论的操作。另一方面，历史解释、体系解释及合宪性解释可被归人广义的语境解释之中，不过在“语境”的所指上有所区别：是一种历时性的、发展变动的语境，还是一种共时性的、刑法规范体系的内部语境，抑或是种共时性的、整个宪政秩序支配下的外部语境。我们知道，语词的含义不是固有的，而是必须放在一个运用的背景中去把握。语境是任何理解活动都不可能挣脱的支撑性条件。由此出发，语境解释正体现了一种整体主义的解释观念，它将语词放在范围不同的背景、脉络或秩序中加以认识，以一种联系的、结构化的观点来加以分析，而非孤立地、肢解化地理解法律文本。语境解释的最高境界就是逻辑上的协调一致，而非以价值上的妥当性为其重心。也许存在这样的反驳，合宪性解释也是一种价值性的思考，它考虑的是究法价值在部门法上的贯彻与渗透。这一说法不无道理。不过，从根本而言，合宪性解释关注的是解释结论是否与既有的究政秩序相冲突，其核心在于逻辑上的相容性而非价值上的正确性。或者说，这只是一种基于逻辑上的无矛盾性而推定的价值正确性。其推定的前提在于，实证法上的宪政秩序与宪法价值具有价值上的正确，1239：?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 围 的 对 象 予 以 排除 。 然 而 ， 对于 两 个语 词 之 间 大 片 的 “ 交 界 地带 ” ， 可 能 无 法 积极 地 确 定 所 谓 的 “ 文 义 之 可 能 范 围 ” 。 在 上例 中 ， 仅 仅 考 察语 义 ， 就 根本 无 法 对“ 太监 ” “ 人 妖 ” “ 阴 阳 人 ” 是否 属 于 “ 男 性 ” 做 出 判 断 。 由 此看 来 ， 语义 作 为 解释 范 围 的 控制 功 能 ， 其 实也 只 是 在极 为 狭 窄 的 空 间 内 发 挥 作用 ； 其二 ， 语 义 解 释特别 是 其 中 的 平 义 解 释 ， 可能 成 为 解释 的 出 发点 。 所谓 平义 ， 乃 是 语 词 的 通 常 含 义 。 凝视 法 律规 范 的 文 字表 述 ， 特 别 是 通过 理解 其通 常 含 义 ， 我 们 可 以 较 为 方便 地 挑选 出 某 些 典 型 原 型 。 这 些事 例 处 于 规 范类 型 的 核心 地 带 ， 代表 了 其 最 为通 常 、 最 众所周 知 的 表现 形 态 。 它 们 不 仅构 成待 决 事 实 的 比 较对 象 ， 同 时也 构 成 沟 通 规范 与 待 决 事 实 的 重 要 媒 介 。 解 释 者往 往 需要 在 规范类 型 、 典型原 型 与 待 决事 实 三 者 间 往 返 观 照 、 穿 梭 检视 ， 才 能 发 现 可 能 的解 释方 案 。 当 然 ， 尽 管 语 义 解 释具 有 上 述两 方 面 价值 ， 但 语 义 因 素 并 不 能 为 特 定 解释 方案 的 作 出 提供直 接 的 证成 。 换 言 之 ， 我们 不 可 能仅 仅 依 靠 语 义 来 获得 任 何 实 质 的 解 释结 论 。 这 使 得语 义 解 释 作 为 “ 解 释方 法” 的 方 法 论意 义 大 打折扣 。 与 之 相 对 ， 目 的论 解 释 的作 用 将 在 类 型 思 维 中 得 到 凸 现 。 合类 型 性 解 释 是 具有 价 值导 向 的思 考方 法 。 在 解释 和 适 用刑 法 时 ， 它 关 注 的不 仅是 构 成 要件 中 所包含 的 若 干 固 定 特征 ， 也不 仅仅 是这 些 特征 所可 能具 有 的 语言 意 义 ， 它 还 要 回 溯 到 构 成 要 件 背 后 的 指 导性 观 点 。 它 不 会 满 足 于 案 件 事 实 与 构 成要 件表 述在语 义 上 的 简 单对 照 ， 而 是 更加 注重 待 决事 实 与 构 成要 件 中 所无 疑包含 的典 型 事 实在 指导 性价 值上 的 相 似性 。 与 合 类 型 性 解 释 相 似 ， 目 的 论解 释 亦 是 超 越法 律 的 形 式束 缚之 外进 行解 释 ， 是 追溯 到 某 种 根 本 性 的 价 值 观 点 来 帮 助 说 明 。 两 者 在 解 释 思 路 上具有 明 显 的 相 通性 。 在诸种 解 释 方法 之中 ， 目 的 论 解 释 占 据 着 关键 位 置 ， 唯 有 它 可 以 引 导 出 实 质性 的 价 值判 断 。 一 方 面 ， 文 义 解 释 的 主 要功 能 在 于 控 制 解 释边 界 ， 在 法 治 国 界 限 内 维 护 解 释结 论 的 安 定 性 。 文 义解 释并 不考量 价 值上 的 妥 当 性 ， 也 无法 带 出 明 确 的 、 有 价 值 指 向 的解 释结 论 。 也 许 有 人会 说 ， 扩 大 解 释与 缩 小解 释也 包 含 在 文 义 解 释 之 中 ， 它 们 不 正 是 考 虑 到 平义 解 释 无 法 得 出 实 质合 理 的 结 论才 作 出 的 文 义 调 整 吗 ？ 其 实 ， “ 扩 大 ” 还 是“ 缩 小 ” ， 只 是 反 映 了 最终 的 文 义 范 围 与 平义 之 间 的 关 系 ， 它 只 是一 种 解 释 结 论而 已 。 如 果 不 是 考 虑 到 语 词 的 字 面 意 义 与 规 范 目 的 间 的不 匹 配 性 ， 我 们 就 失 去 了 扩 大或 是 缩小 的 动 因 。 就 此而 言 ， 这 两种 解 释 方法仍 是 以 目 的 论为 其 内 在动 力 ， 其 蕴含 的 价值 思 考 也 应 归 因 于 目 的 论 的 操 作 。 另 一 方 面 ， 历 史 解 释 、 体 系 解 释及 合宪 性解 释 可 被 归 人 广义 的 语境 解 释 之 中 ， 不过 在 “ 语 境 ” 的 所 指 上 有 所 区 别 ： 是 一 种 历 时 性 的 、 发展 变 动 的语 境 ， 还是 一种 共 时性 的 、 刑 法规 范 体 系 的 内 部 语境 ， 抑 或 是 一 种 共 时 性 的 、 整 个宪 政秩 序 支 配 下 的 外 部语 境 。 我 们 知 道 ， 语词 的 含 义不 是 固 有 的 ， 而 是 必 须放在 一 个运 用 的 背 景 中 去 把 握 。 语境 是任 何理 解 活 动 都不 可 能 挣脱 的 支 撑 性 条 件 。 由 此 出 发 ， 语境 解 释 正 体 现 了 一 种 整 体 主 义 的 解释 观念 ， 它 将 语词 放 在 范 围 不 同 的 背 景 、 脉 络或 秩 序 中 加 以 认 识 ， 以 一 种 联 系 的 、 结 构 化 的 观点来 加 以 分析 ， 而 非 孤立 地 、 肢 解 化 地 理 解 法律 文 本 。 语 境 解 释 的 最 高 境界 就 是逻 辑上 的 协 调一 致 ， 而非 以 价值 上 的妥 当 性 为 其重 心 。 也 许存 在 这样 的 反驳 ， 合 宪 性 解 释 也是 一 种 价 值性 的 思 考 ， 它考 虑 的 是 宪 法价 值 在部 门 法 上 的 贯 彻 与 渗 透 。 这 一 说 法 不 无 道 理 。 不过 ， 从 根本 而 言 ， 合宪 性解 释 关 注 的 是 解 释 结 论 是 否 与 既 有 的 宪 政 秩 序 相 冲 突 ， 其 核 心在 于 逻 辑 上 的 相容 性 而 非价 值 上 的 正 确 性 。 或 者 说 ， 这 只 是一 种 基 于 逻 辑 上 的 无 矛 盾 性而 推 定 的 价 值 正 确 性 。 其 推定 的 前 提 在 于 ， 实 证法 上 的 宪 政 秩 序 与 宪 法 价 值 具有 价 值 上 的 正 确 ？ １ ２ ３ ９ ？
中外法学2016年第5期性。由此可见，合宪性解释的主要功能是对由他处（目的论解释）引出的价值决定进行控制。质言之，它只能审查价值决定，而无法生成价值决定。然而，目的论解释本身难以回答的是，解释者应从何处来探寻规范目的的内容？规范目的之内容应如何正当化？例如，当我们发问“刑法目的何在？”，便可以看到多样化的构建可能：“规范违反说”主张刑法的任务在于维护伦理；“权利侵害说”主张刑法的任务在于保护市民权利，从而与维护伦理区别开来；“法益侵害说”坚持刑法的任务在于提供法治界限内的法益保护，这种法益来源于丰富的社会生活上的需要，并经过规范的确认而上升为法益。【3）上述学说虽然以讨论犯罪本质为其趣旨，但却是反面的刑法目的学说。因为，犯罪所侵害的实体，正是刑法所试图维持和保护的对象。这些学说虽然具有相当的道理，但都存在某种致命的缺陷：缺乏对目的是如何获得的证成。进一步地，由于缺乏对目的来源的交代，就可能继而引发正当性的疑问：读者将难以对这些目的构建的方案进行合理的审查、反思与控制，解释者难免陷入自说自话的境地。然而，在合类型性解释中，却存在着“寻找规范类型”一“挑选典型案例”一“典型案例与系争案例的比较”这一套较为清晰的路径。正是在典型案例与系争案例的比较中，其规范评价的相似性才开始显示出来，规范类型背后的指导性观点才逐渐被解释者所认识。这一逐步显现的规范评价不仅需要通过扩大化的典型案例群来进行检验，而且需要充分考虑其他的不同方案，来不断展开反思性的检讨。同时，评价观点的要当性，还需要与法效果的相互配合来证成。从个案比较中识别出来的评价观点与立法所赋予的法效果之间，应真备某种均衡性、一致性与合比例性。可以说，解释者将围绕在特定规范性评价的周遭，反复考量、不断敲打。不仅规范评价的来源非常清晰，而且其内容的正当性也得到了相当程度的担保。即便在未来的司法过程中，由于新案件的出现，人们对某些公允的规范目的进行质疑或是挑战，还是可以在这些确定的步骤中审查规范目的的形成过程，并对其具体内容的偏差、错误展开反思与批评。3.解释限度刑法解释的限度是刑事司法适用中的关键问题。从法权的角度看，它牵涉到刑事立法权与司法权的权力分立与制衡；从法律方法的角度看，则涉及刑法解释（特别是扩大解释）与法续造之间的边界划分；从法机能的角度看，它不仅关系到刑罚权的有效运作与恰当限制之平衡，而且关系到法益保护与人权保障之平衡；从法价值的角度看，则与形式理性与实质理性的妥善协调密切相连。在法学方法论看来，法解释与法的续造之间的界限，只能是语言上可能的字义。（4）这种所谓“文义的可能范围”标准，也被刑法学界不加反思地继受下来。在刑法的知识体系内，这种学说更受到了罪刑法定主义的支持与呼应，产然成为某种难以撼动的支配性学说。上述实质解释论写形式解释论尽管立场过异，但在坚持解释不能突破罪刑法定主义、必然在“文义的可能范围”内作成这一点上，也是基本一致的。然而，在基于类型思维的刑法解释论看来，刑法解释的限度问题远未获得圆满解决。以下【3】参见张明楷：《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999年版，页55一56。（4】参见拉伦兹，见前注【2).页228。.1240.?1994-2017China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 性 。 由 此 可 见 ， 合宪 性解 释 的 主 要 功 能 是 对 由 他 处 （ 目 的 论 解 释 ） 引 出 的 价 值 决 定 进 行 控 制 。 质 言之 ， 它 只 能 审查 价 值 决定 ， 而 无 法生 成 价 值决定 。 然而 ， 目 的论解 释 本 身 难 以 回 答 的 是 ， 解 释者应 从 何处 来探 寻 规范 目 的 的 内 容 ？ 规 范 目 的 之 内 容应 如 何 正 当 化 ？ 例 如 ， 当 我 们 发 问 “ 刑 法 目 的 何 在 ？ ” ， 便 可 以 看 到 多 样 化 的 构 建 可 能 ： “ 规 范违 反 说” 主 张 刑 法 的 任 务 在 于 维护 伦理 ； “ 权 利 侵 害 说 ” 主 张刑 法 的 任 务 在 于 保 护 市 民 权 利 ， 从 而与 维 护 伦 理 区 别开 来 法 益 侵 害 说 ” 坚 持刑 法 的 任 务 在 于 提供 法 治 界 限 内 的 法 益 保 护 ， 这 种 法 益 来 源 于 丰 富 的 社 会 生 活 上 的 需要 ， 并 经 过 规 范 的 确 认 而上 升 为 法益 。 ［ ３ 〕 上 述 学 说虽 然 以 讨论 犯 罪 本 质 为 其 趣 旨 ， 但 却 是反 面 的 刑 法 目 的 学 说 。 因 为 ， 犯罪 所 侵害 的 实 体 ， 正 是 刑 法 所试 图 维 持和 保 护 的 对象 。 这 些学说 虽然 具有 相 当 的 道 理 ， 但 都存在 某种 致 命 的 缺 陷 ： 缺 乏 对 目 的 是 如 何获 得 的证成 。 进 一 步地 ， 由 于 缺 乏 对 目 的 来 源 的 交代 ， 就 可 能继 而 引 发 正 当 性 的 疑 问 ： 读 者将 难 以 对这 些 目 的 构 建的 方 案进 行 合 理 的 审 查 、 反思 与 控 制 ， 解 释 者 难 免 陷 入 自 说 自 话 的 境 地 。 然 而 ， 在 合 类 型 性 解 释 中 ， 却 存 在 着 “ 寻 找 规 范 类 型 ” — “ 挑 选 典 型 案 例 ” “ 典 型 案 例 与 系 争 案 例 的 比 较 ” 这一 套较 为 清 晰 的 路 径 。 正 是 在 典 型 案 例 与 系 争 案 例 的 比 较 中 ， 其规范评 价 的 相 似 性 才 开 始 显 示 出 来 ， 规 范 类型 背后 的 指 导 性 观点才 逐 渐被 解释 者 所 认识 。 这 一 逐步 显现 的 规 范 评 价 不仅需 要通 过 扩 大 化 的 典 型 案 例 群 来 进 行 检验 ， 而且 需 要 充 分 考 虑 其他 的 不 同 方 案 ， 来 不 断 展 开 反 思 性 的 检 讨 。 同 时 ， 评 价 观 点 的 妥 当 性 ， 还 需 要 与 法 效 果 的 相 互 配合来 证 成 。 从 个 案 比 较 中 识 别 出 来 的 评 价 观 点 与 立 法 所 赋 予 的 法 效 果 之 间 ， 应 具 备 某 种 均 衡性 、 一 致 性 与 合 比 例 性 。 可 以 说 ， 解 释 者 将 围 绕在 特 定 规 范 性评 价 的 周 遭 ， 反 复 考 量 、 不断 敲 打 。 不 仅 规范 评 价 的 来源 非常 清 晰 ， 而 且其 内 容 的 正 当 性也 得到 了 相 当 程 度 的 担 保 。 即 便在 未 来 的 司 法过 程 中 ， 由 于 新 案 件 的 出 现 ， 人 们 对某 些公 允 的规 范 目 的 进 行 质 疑 或是 挑 战 ， 还 是 可 以 在 这 些 确定 的 步 骤 中 审 查规 范 目 的 的 形 成过 程 ， 并 对 其具 体 内 容 的 偏 差 、 错 误 展 开 反 思与 批评 。 ３ ． 解 释 限度 刑 法解 释 的 限度 是刑 事 司 法适 用 中 的关键 问 题 。 从 法 权 的 角 度 看 ， 它 牵 涉 到 刑 事 立法 权 与 司 法 权 的 权力 分立 与制 衡 ； 从 法 律 方法 的 角 度 看 ， 则 涉及刑 法 解 释 （ 特 别是 扩 大 解 释 ） 与 法续 造 之 间 的边 界划 分 ； 从法 机能 的 角 度 看 ， 它 不仅关 系 到 刑 罚 权 的 有 效 运 作 与 恰 当 限 制 之平 衡 ， 而且 关 系 到 法 益保 护与 人权保 障 之平 衡 ； 从法价 值 的 角 度看 ， 则 与 形式 理性与 实 质 理 性 的 妥善 协 调 密切 相 连 。 在 法学 方法论 看来 ， 法 解 释与 法 的 续 造之 间 的 界 限 ， 只 能 是 语言 上 可 能 的 字 义 。 这 种 所 谓 “ 文 义 的 可能范 围 ” 标准 ， 也被 刑 法 学 界不 加 反 思 地继 受下 来 。 在刑 法 的 知 识体 系 内 ， 这种 学 说更 受 到 了 罪刑 法定 主 义 的 支 持 与 呼应 ， 俨 然成 为 某 种 难 以 撼 动 的 支 配 性 学说 。 上 述 实 质 解 释 论 与 形 式 解 释论 尽管 立 场迥 异 ， 但在 坚持 解 释 不 能 突 破 罪 刑 法 定 主 义 、 必 然 在 “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 内 作 成这 一 点 上 ， 也 是基 本 一致 的 。 然 而 ， 在 基 于类 型 思维 的 刑 法解释论看来 ， 刑 法 解释 的 限 度 问 题远 未获 得 圆 满 解 决 。 以 下 〔 ３ 〕 参 见 张 明 楷 ： 《 外 国 刑 法 纲 要 》 ， 清 华 大 学 出 版社 １ ９ ９ ９ 年 版 ， 页 ５ ５ ５ ６ 。 〔 ４ 〕 参 见拉伦 兹 ， 见 前注 〔 ２ 〕 ， 页 ２ ２ ８ 。 ？ １ ２ ４ ０ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能问题尚需进一步地反思：第一，刑法解释的限度，并不仅是刑法规范本身的意义限度问题，更是刑法规范与案件事实间匹配可能性的限度问题。解释学最初被视为某种文本解释的技艺，其工作重心在于：当法律文本的含义模糊不清之时，对法律文本的含义做出说明与澄清。从这样的思考出发，刑法解释的限度自然被理解为“文义的可能范围”一刑法规范本身的意义范围到底去到哪里的问题。然而，尽管法律解释主要是一种规范含义的澄清工作，但不能将解释仅限于大前提的维度之上。事实上，解释工作同时具有规范的关联性与事实的关联性，涉及的是一种“规范与事实间结合关系”的思考。如果不面向个案事实，根本无法完成对规范含义的说明；如果离开事实的启发与诱导，独立的文本将失去意义释放的方向，同时失去解释的目标与动力。在实际的司法过程中，我们常常是在结合事实而完成了规范含义的思考之后，再将解释的最终结论“规范含义的明确化”呈现出来而已。由此给人以印象，仿佛刑法解释仅仅是与大前提相关的作业。而实际上，解释工作不可能脱离待决事实，不可能脱离待决事实与特定规范间适配关系的考量。就此而言，刑法解释的限度并不只是刑法规范本身的含义限度，而是“规范与事实间适配”的可能限度；它不只是由文本本身的可能文义来决定，而是取决于案件事实在何种程度与范围内可归属于特定规范；它不是自在于刑法规范的标准，而是规范与事实间互动的、关系性的标准；它不是静止的、固定的界限，而是一种逐步模索的、动态发展的界限。第二，解释限度应考虑被解释对象的范畴特性，不存在划一的标准。如上所述，既然刑法解释的限度是规范与事实间的关系性限度，那么，规范范畴的特性对于这种限度的影响就是决定性的。详言之，如果待解释的范畴是某种概念性的范畴，那么，事实与概念是否适配，就取决于事实是否符合概念中的若干固定特征，是否可被涵摄于特定概念之下。这种涵摄乃是一种基于语义的形式性判断，其必然以概念用语的“文义的可能范围”为其解释限度；相反，如果待解释的范畴是某种类型性的范畴，那么，待决事实是否可归人该类型，就不取决于事实是否具备若干固定特征，而是取决于待决事实与无疑可被归属于该类型的典型事实是否在规范评价上相似。此种规范评价的相似性，与规范表述的语言意义的一致性存在明显差异，是一种超越于形式特征的价值标准。第三，解释限度应尽量追求确定性、客观性与可操作性。主流理论认为，应当以“文义的可能范围”作为刑法解释的限度，舍此之外，实在不能发现其他的界分标准。然而，在理论陈述和司法实务上，“文义的可能范围”又常常会产生疑问，难以获得众口称是的结论，难以发挥其界限机能。在此背景下，就可能产生两种倾向：一种倾向是，否定刑法解释限度的存在，认为法解释与法续造之间根本不存在清晰的界定标准，这是在根本意义上将“解释限度”这个命题“伪问题化”了，另外一种倾向是，既然难以获得客观的、确定的界分标准，何不将这一标准主观化、形式化？于是认为，所谓的解释限度，只是法官需恪守其权力边界的某种“自我暗示”而已。它是一种主观的、心理的自我约束，体现了法官的职业操守。在我看来，“解释限度”问题无法被轻易消解。这一理论装置不仅事关法治国背景下立法权与司法权的权力边界，而且牵涉到对刑罚权可能的不当扩张之控制与审查，更关系到国民基本人权与自由之保障。为实现上述价值，刑法的解释限度应当尽量客观与明确，并具有一定程度的可操作性。一旦异化为某种主观约束或心理暗示，就将不可避免地陷入任性、恣意与差别化，难以发挥其界限机能。·1241.?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 问 题 尚 需 进 一 步 地反 思 ： 第 一 ， 刑 法 解释的 限 度 ， 并 不仅 是 刑 法 规 范 本 身 的 意 义 限 度 问 题 ， 更 是 刑 法 规范 与 案 件 事 实 间 匹 配 可 能 性 的 限 度 问 题 。 解 释 学最 初被 视 为 某种 文本解 释 的 技 艺 ， 其工 作 重 心 在 于 ： 当 法 律 文本 的含 义模 糊不 清之 时 ， 对 法律 文 本 的 含 义 做 出 说明 与 澄 清 。 从这 样 的 思 考 出 发 ， 刑 法解 释 的 限度 自 然 被 理解 为 “ 文 义 的 可 能 范 围 ”— 刑 法 规 范 本 身 的 意 义 范 围 到 底 去 到 哪 里 的 问 题 。 然 而 ， 尽管 法律解 释 主 要是 一 种 规 范 含 义 的 澄 清 工 作 ， 但 不 能将解 释仅 限 于 大前 提 的维 度 之上 。 事实 上 ， 解释 工 作 同 时 具 有规 范 的 关联 性 与 事 实 的 关 联 性 ， 涉 及的 是 一 种 “ 规 范 与 事 实 间 结合 关 系 ” 的 思 考 。 如 果 不 面向 个 案事 实 ， 根本 无法 完 成 对规 范 含 义 的 说 明 ； 如 果 离 开 事 实 的 启 发 与 诱导 ， 独 立 的 文 本 将失 去意 义 释 放 的 方 向 ， 同 时 失去 解 释 的 目 标与 动 力 。 在 实 际 的 司 法 过程 中 ， 我 们 常常是 在结 合 事 实 而 完 成 了 规 范 含 义 的 思 考 之 后 ， 再将解 释 的 最终 结 论一 “ 规范 含义 的 明 确 化” 呈 现 出 来而 已 。 由 此给 人 以 印 象 ， 仿 佛 刑 法解 释 仅 仅是 与 大 前 提相 关 的 作业 。 而实 际 上 ， 解释 工 作 不可 能脱 离待 决 事 实 ， 不 可能 脱离 待 决 事 实 与 特定 规 范 间适 配关系 的 考量 。 就 此而 言 ， 刑 法 解 释 的 限 度 并不 只 是 刑 法 规 范 本 身 的 含 义 限度 ， 而 是 “ 规范 与 事 实 间 适 配” 的 可 能 限 度 ； 它 不 只 是 由 文 本 本身 的 可 能 文 义 来 决 定 ， 而 是取 决 于 案 件 事 实 在 何种 程 度 与 范 围 内 可 归 属 于 特定 规范 ； 它 不是 自 在 于 刑 法 规 范 的 标 准 ， 而 是 规 范与 事 实 间 互动 的 、 关 系 性 的 标 准 ； 它 不是 静止 的 、 固 定 的 界 限 ， 而是 一 种 逐步 摸索 的 、 动 态发 展 的 界 限 。 第 二 ， 解 释 限 度应考 虑被 解 释对象 的范 畴 特性 ， 不 存 在划 一 的 标 准 。 如 上 所 述 ， 既 然 刑 法 解 释 的 限度 是规 范与 事 实 间 的 关 系 性 限 度 ， 那 么 ， 规范 范 畴的 特 性对 于这 种限 度 的 影 响就是 决 定性 的 。 详 言之 ， 如 果 待 解 释 的 范畴 是某种 概 念 性 的 范 畴 ， 那 么 ， 事 实 与 概 念是 否 适配 ， 就取 决 于 事实 是否 符合 概念 中 的若 干 固 定特 征 ， 是 否 可 被 涵 摄 于特 定 概念 之 下 。 这 种 涵 摄乃 是 一 种 基 于语 义 的 形 式 性判 断 ， 其 必然 以 概 念用语 的 “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 为 其 解 释 限度 ； 相 反 ， 如 果 待 解 释 的 范 畴 是某 种类 型 性 的 范畴 ， 那 么 ， 待 决事 实是 否 可 归 人 该 类 型 ， 就不 取决 于 事实 是 否 具 备若 干 固 定 特 征 ， 而 是取 决 于待 决 事 实 与无 疑可 被归 属 于 该 类 型 的 典 型 事 实 是 否在 规 范 评 价 上 相似 。 此种 规 范 评价 的 相 似 性 ， 与 规 范表 述 的语 言 意 义 的 一 致 性存在 明 显 差 异 ， 是 一种 超越 于形 式 特征 的 价 值标准 。 第 三 ， 解 释 限 度 应尽 量追 求 确 定性 、 客 观性与 可 操 作性 。 主 流理论 认为 ， 应 当 以 “ 文义 的 可 能 范 围 ” 作 为 刑 法 解 释 的 限 度 ， 舍 此之 外 ， 实 在 不 能 发 现其他 的 界 分标 准 。 然 而 ， 在 理论 陈述 和 司 法实 务 上 ， “ 文 义 的可 能 范 围 ” 又常 常 会产 生 疑 问 ， 难 以 获 得 众 口 称 是 的 结 论 ， 难 以 发 挥 其 界 限 机能 。 在 此背 景 下 ， 就 可 能 产 生两 种 倾向 ： 一 种 倾 向 是 ， 否 定刑 法解 释 限度 的 存 在 ， 认 为 法解 释 与法 续造 之 间 根 本不 存在 清 晰 的 界 定 标准 ， 这是 在根 本意 义 上 将 “ 解 释限 度 ” 这个 命题“ 伪 问 题 化 ” 了 ； 另 外 一 种倾 向 是 ， 既 然难 以 获 得客 观 的 、 确 定 的 界 分 标 准 ， 何 不 将 这 一 标准 主 观 化 、 形 式 化 ？ 于是 认 为 ， 所谓 的 解 释限 度 ， 只是 法官 需 恪守 其权 力 边 界 的 某种 “ 自 我 暗 示” 而 已 。 它 是 一 种 主 观 的 、 心 理 的 自 我 约 束 ， 体 现 了 法 官 的 职业 操 守 。 在 我看 来 ， “ 解 释限 度 ” 问 题 无 法 被轻 易 消 解 。 这 一 理 论装置 不 仅 事 关 法 治 国 背 景 下 立 法权 与 司 法权 的 权 力 边 界 ， 而 且牵 涉 到 对刑 罚 权可 能 的 不 当 扩 张之 控制 与 审 查 ， 更 关系 到 国 民 基本 人权 与 自 由 之保 障 。 为 实现上 述 价 值 ， 刑 法 的 解释 限 度应 当 尽 量客 观与 明 确 ， 并具有 一 定 程 度 的可 操 作 性 。 一 旦 异 化 为 某 种 主 观约 束 或心 理 暗示 ， 就将不 可 避 免地 陷 人任性 、 恣 意 与 差 别 化 ， 难 以 发 挥 其界 限机 能 。 ？ １ ２ ４ １ ？
中外法学2016年第5期第四，解释限度应顾及语言学意义范围与规范性意义范围的相互调适，兼顾形式理性与实质理性的衡平。过往的刑法理论以概念思维为基础，“文义的可能范围”自然成为多数学者认同的解释限度。然而，“文义的可能范围”存在如下缺陷：①文义的可能范围”外在界限并非清晰明了，其不仅难以获得主体间性的普遍确认，而且往往存在共时性与历时性的理解分歧。它是一个极富弹性的范畴，不具有稳定而清晰的品格，在大部分情况下难以完成解释限度的界定任务。（5】其仅有的界限功能在于：当待决对象落入对立范畴的核心意义范围时，将其予以排除。这只是极少数情况下的消极界定作用；②“文义的可能范围”将目光仅放在规范本身，将解释限度问题把握为文本本身的语义范围问题。而事实上，解释限度不可能仅由刑法规范本身来决定，而是某种关系性的考量，是一种“规范与事实间关系性的存在范围”；③“文义的可能范围”是将待解释范畴统一地默认为概念，因而考察的是对象是否具有概念的必要特征，是否落入这些特征的语义范围之内。但问题是，并非所有待解释的范畴都是概念，都可从是否具备固定特征的角度来考察事实与范畴间的关系。相反，刑法规范上大部分的待解释范畴都是类型，这些范畴与事实间的关系必须从意义性、价值性的角度展开；④更为重要的是，“文义的可能范围”只考虑对象与范畴在形式语言上的相符性，这种相符性对于刑法的安定性与可预测性而言具有相当价值，但并不能担保刑法目的性与实质妥当性的达成。我们无法宣称，形式合理性具有绝对优先于实质合理性的价值，在任何情况下都应牺性实质合理性以保障形式合理性。两者的关系还应当考虑冲突的具体情形分别处理。在罗克辛（Roxin)看来，“一个正确的解释，因此必须永远同时根据原文文字和法律的目的，仅仅满足两者中的一个标准是不够的”。（6】这里，罗克辛指出了法解释中的两个重要依据：文字与目的。而在实质解释论者前田雅英看来，““解释的实质的允许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常的语义成反比，。即处罚的必要性越高，充许解释的范围就越大，距离法文的通常语义越远，允许解释的范围就越小。”（7这里，所谓的"实质的正当性”“处罚必要性”不能被简单理解为“严重的社会危害性”，而是与法益侵害相连，进一步追问，则必然回归到“构成要件的规范保护自的”“构成要件内的法益侵害”等概念。因此，前由雅英的观点与罗克辛具有一定的相似性。他们都认为，解释不能仅仅由“文义的可能范围”来决定其限度，而是必须同时考虑条文的规范目的。在我看来，任何刑法规范的解释，其实都存在两种不同的意义限度或范围：一种是基于语言学面向的考虑，是一种“法文的语言意义范围”，一种是基于规范学面向的考虑，是一种“法文的规范意义范围”。“法文的语言意义范围”一方面取决于法文在语义学上的意义域，另一方面更取决于法文的具体运用，正所谓语言的含义乃在其使用之中。这时，从纵向角度看，应考法范畴的历史变迁与演进，从横向角度看，则必须考察该范畴的体系背景，特别是其所在的刑【5】关于“文义的可能范围”的详细讨论，可参见杜宇，“刑法上之“类推禁止”如何可能？一一个方法论上的悬疑”，《中外法学》2006年第4期，页407以下。【6）（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，页8586。【7】转引自李海东主编：《日本刑事法学者》（下），中国法律出版社、日本成文堂出版社联合1999年版，页328。.1242.?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 第 四 ， 解 释 限 度 应 顾及 语言 学 意 义 范 围 与 规 范性 意 义 范 围 的相 互调 适 ， 兼 顾形 式理 性 与 实 质 理性 的 衡 平 。 过 往 的 刑 法 理论 以 概 念 思 维为 基 础 ， “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 自 然 成 为 多 数 学 者 认 同 的 解 释 限 度 。 然 而 ， “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 存 在如 下 缺 陷 ： ① “ 文 义 的 可能 范 围 ” 外 在 界 限 并 非 清 晰 明 了 ， 其 不 仅 难 以 获得 主 体 间 性 的 普 遍 确 认 ， 而 且往 往 存在 共 时 性 与 历 时 性 的 理 解 分歧 。 它 是 一 个 极 富 弹性 的 范 畴 ， 不 具 有 稳 定 而 清 晰 的 品 格 ， 在 大 部 分 情 况 下 难 以 完 成 解 释 限 度 的 界 定 任 务 。 〔 ５ 〕 其 仅有 的 界 限 功 能 在 于 ： 当 待 决 对 象 落 人 对 立 范 畴 的 核心 意 义 范 围 时 ， 将 其 予 以 排 除 。 这 只 是 极 少 数情 况下 的 消 极界 定作用 ； ② “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 将 目 光仅 放 在 规范 本身 ， 将 解 释 限 度 问 题把 握 为 文本 本身 的 语义 范 围 问 题 。 而 事 实 上 ， 解 释 限 度 不 可 能 仅 由 刑 法 规 范 本 身 来 决 定 ， 而是 某 种关 系 性的 考 量 ， 是 一种 “ 规 范与 事 实 间 关 系 性 的 存在 范 围 ” ； ③ “ 文义 的 可 能 范 围 ” 是将 待解 释范 畴 统 一 地 默认 为 概 念 ， 因 而考 察 的 是 对象 是 否 具有 概 念 的 必 要 特征 ， 是 否 落 人这 些特征 的 语 义 范 围 之 内 。 但 问 题是 ， 并非 所 有 待解 释 的 范 畴都是 概念 ， 都可 从是 否 具 备 固 定特 征 的 角 度 来考 察事 实 与 范 畴间 的 关系 。 相 反 ， 刑 法 规 范 上 大部 分 的 待解 释 范 畴都 是 类 型 ， 这些 范 畴与 事 实 间 的 关 系 必 须从意 义 性 、 价值 性 的 角 度 展 开 ； ④更 为 重 要 的 是 ， “ 文义 的 可 能 范 围 ” 只 考 虑对 象与 范畴 在形 式语言 上 的 相 符性 ， 这 种相 符性 对于刑 法 的 安定 性与 可 预测 性 而 言 具有 相 当 价值 ， 但 并不 能 担 保刑 法 目 的 性与 实质 妥 当 性 的达 成 。 我 们 无法 宣 称 ， 形式合 理 性具 有绝 对 优先 于 实 质合理 性 的 价值 ， 在 任 何情 况下 都应 牺牲 实 质 合理 性 以 保 障 形 式合 理性 。 两 者 的 关系 还 应 当 考虑 冲 突 的 具体情 形 分 别 处 理 。 在 罗 克辛 （ Ｒｏ ｘ ｉ ｎ ） 看来 一 个 正 确 的 解 释 ， 因 此 必 须永 远 同 时 根据 原 文 文 字 和 法 律 的 目 的 ， 仅仅满 足 两 者 中 的 一 个 标 准 是 不 够 的 ” 。 〔 ６ 〕 这 里 ， 罗 克辛 指 出 了 法 解 释 中 的 两个 重要 依 据 ： 文 字与 目 的 。 而 在实 质解 释 论者前 田 雅 英 看来 ， “ ‘ 解 释 的 实 质 的 允 许 范 围 ， 与 实 质 的 正 当 性 （ 处 罚 的 必 要 性 ） 成 正 比 ， 与法 文通 常 的语 义 成 反 比 ’ 。 即 处罚 的 必 要 性 越 高 ， 允许 解 释 的 范 围 就 越大 ， 距离 法文 的 通 常语义 越远 ， 允许 解释 的 范 围 就越 小 。 ” 〔 ７ 〕 这里 ， 所 谓 的 “ 实 质 的 正 当 性 ” “ 处罚 必要 性” 不 能 被简 单理 解 为 “ 严重 的 社 会危 害 性 ” ， 而 是与 法益 侵 害相 连 ， 进 一 步 追 问 ， 则 必 然 回 归到 “ 构成 要 件的 规 范保 护 目 的 ” “ 构 成要 件 内 的 法益 侵 害 ” 等概 念 。 因 此 ， 前 田 雅英 的 观点 与 罗 克 辛具有 一 定 的 相 似性 。 他们 都认为 ， 解 释不 能 仅 仅 由 “ 文 义 的 可 能 范 围 ” 来 决 定 其 限度 ， 而是必 须 同 时 考虑 条 文 的 规范 目 的 。 在 我 看来 ， 任何 刑 法规 范 的 解 释 ， 其实 都存 在 两 种 不 同 的意 义 限 度 或 范 围 ： 一 种 是 基 于 语 言学 面 向 的 考 虑 ， 是一 种 “ 法 文 的语 言意 义 范 围 ” ； 一 种 是 基 于 规 范学 面 向 的 考 虑 ， 是 一 种 “ 法 文 的 规范 意义 范 围 ” 。 “ 法 文 的 语言 意 义 范 围 ” 一 方面 取决 于 法 文 在 语 义 学 上 的 意 义域 ， 另 一 方 面 更取决 于法 文 的具 体运 用 ， 正 所谓 语言 的 含 义 乃 在 其 使用 之 中 。 这 时 ， 从 纵 向 角 度 看 ， 应 考 虑 法范 畴 的 历 史 变迁 与 演 进 ， 从 横 向 角 度 看 ， 则 必须 考 察该 范 畴 的 体 系 背 景 ， 特 别 是 其所 在 的 刑 〔 ５ 〕 关 于“ 文 义 的 可 能 范 围 ” 的 详细 讨 论 ， 可 参 见 杜宇 ： “ 刑 法 上 之 ‘ 类 推 禁 止 ’ 如 何可 能 ？ 个 方 法 论上 的 悬疑 ” ， 《 中 外法 学 》 ２ ０ ０ ６ 年 第 ４ 期 ， 页 ４ ０ ７ 以 下 。 〔 ６ 〕 （ 德 ） 克 劳 斯 ？ 罗 克 辛 ： 《 德 国 刑 法学 总 论 》 （ 第 １ 卷 ） ， 王 世洲 译 ， 法 律 出 版 社 ２ ０ ０ ５ 年 版 ， 页 ８ ５ — ８ ６ 。 〔 ７ 〕 转 引 自 李 海 东 主 编 ： 《 日 本 刑 事 法学 者 》 （ 下 ） ， 中 国 法 律 出 版 社 、 日 本 成 文 堂 出 版 社 联合 １ ９ ９ ９ 年 版 ， 页 ３ ２ ８ 。 ？ １ ２ ４ ２ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能法本条之上下文、其他相关的刑法条文、民法、行政法等其他部门法上的相关条文（如空白罪状）、相关宪法规范等。此外，也应当通过判例，考量该范畴在相关案例中含义的具体确定情况。总之，“法文的语言意义范围”的确定，应当在语义学意义的范围内，进一步考虑其语用学（语境）意义上的范围，并由两者相互限制、相互补充地来决定。“法文的规范意义范围”是指，法作为体现特定价值判断的“作品”，其规范性评价所可能覆盖的范围。对于刑法解释而言，一方面要使得刑法用语的语言学意义明确，但更为重要的，则是要使得刑法用语的论理意义明确。刑法规范不同于日常生活规范（礼仪），亦不同于其他社会规范（如习惯、行业规则等），它渗透、传达、实现着特定的规范评价，体现了社会秩序应当如何形成的期待。从本质而言，刑法是一种规范性产物，而绝非一般的社会性、语言性产物。正是看到了此点，宾丁才率直地表示，“没有什么比如此经常所说的句子更谬误：当一个制定法表达的意义不清楚时，必须把这个表达与日常语言的意义相连·…..…”，法律说“它自已的语言”，这总是取决于技术的一法律的意义”，它具有清晰的边界，而不是日常语言的概念。（8】尽管完全否认法文与日常生活的关联性并不妥当，但是，突出法文规范的、评价的意义这一面向，则是相当敏锐的洞见。显然，“法文的语言意义范围”与“法文的规范意义范围”之间，存在着复杂而微妙的关系。一方面，“规范意义的范围”可能超出“语言学意义的范围”。这是因为，尽管法文试图传递一一定的价值判断，却可能产生“力有未逮”的问题。此时，某个对象可能已无法为语言学意义的范围所覆盖，却仍然处于规范性评价的范围之内。例如，德国刑法上规定了“伪造文书罪”。现在的问题是，软木塞标记、啤酒垫上的划线、计时钟上的洞等，是否属于这里的文书？从语言学上看，“文书”意指一种记录信息、表达意图的文字材料。无论其记载的信息如何，表达的意图为甚，它必须以文字为工具，以书面材料为载体。然而，这里的“标记”“划线”和“洞”显然不是文字，“软木塞”“啤酒垫”和计时钟”也完全不是由书面材料所制成。因此，软木塞标记、啤酒垫上的划线、计时钟上的洞可谓超出了“文书”的语言学意义范围。然而，如果从“文书”的功能来看，这些事物显然都具备了记录信息、发布信息的作用，与“文书”具有类似的功能；从篡改、伪造这些标记、划线或洞的结果看，显然都具有改变文书所记载信息的实质内容，从而破坏其证明效力的后果。刑法中伪造文书罪的设定，主要是试图固定文书中所记载的意识表示，并对此种意识表示的公共信用予以保护。从此种规范保护目的出发，擅自改变软木塞标记、啤酒垫上的划线、计时钟上的洞的行为，无疑属于构成要件的保护目的之内，为其规范性的意义范围所覆盖。另一方面，“规范意义的范围”也可能小于“语言学意义的范围”。这是因为，当法文试图表达某种价值判断时，可能产生“溢出效应”。此时，某个对象可能处于语言学意义的范围之内，却已经无法为规范性评价所包容。例如，当事人以挥发性油、发烟硫酸、氯化物、玻璃瓶等为原料制造了四个燃烧瓶，并在示威游行中投放。那么，这里的“燃烧瓶”，是否属于日本《爆炸物管理罚则》中所称之“爆炸物”？从燃烧瓶的制作成分和实际使用效果看，这里的燃烧瓶可以引起轻微之爆炸，可被归入“爆炸物”之中。然而，由于上述法令与日本刑法相比加重了刑罚，因此，该法令所说的“爆炸物”，必然是指爆炸性能构成了对公共安全的严重威胁、其具有的爆【8】转引自（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，页90。·1243·?1994-2017China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 法 本 条 之上 下 文 、 其 他 相 关 的 刑 法 条 文 、 民 法 、 行 政 法 等 其 他 部 门 法 上 的 相 关 条 文 （ 如 空 白 罪 状 ） 、 相 关 宪 法 规 范 等 。 此 外 ， 也 应 当 通 过 判 例 ， 考 量该范 畴 在 相关 案 例 中 含 义 的 具 体 确 定情 况 。 总之 ， “ 法 文 的语 言 意 义 范 围 ” 的 确 定 ， 应当 在语义 学 意义 的 范 围 内 ， 进 一 步考 虑 其语 用 学 （ 语境 ） 意义 上 的 范 围 ， 并 由 两 者 相互 限 制 、 相 互 补充地 来决 定 。 “ 法 文 的 规 范 意 义 范 围 ” 是 指 ， 法作 为 体 现特 定价值判 断 的 “ 作 品 ” ， 其 规范 性评 价 所可 能覆 盖 的 范 围 。 对 于刑 法 解 释而 言 ， 一 方 面 要使 得刑 法 用 语 的 语 言 学 意 义 明 确 ， 但更 为 重 要 的 ， 则 是要 使得刑 法 用 语 的 论 理意 义 明 确 。 刑 法 规 范 不 同 于 日 常生 活 规 范 （ 礼仪 ） ， 亦 不 同 于 其他 社 会规 范 （ 如 习 惯 、 行业 规 则 等 ） ， 它 渗透 、 传达 、 实 现着 特 定 的 规 范 评 价 ， 体 现 了 社 会 秩 序应 当 如 何形 成 的期 待 。 从本 质 而言 ， 刑 法 是一 种规 范 性 产 物 ， 而 绝非 一 般 的 社 会 性 、 语 言性 产 物 。 正 是 看 到 了 此 点 ， 宾 丁 才 率 直地 表示 ， “ 没 有什 么 比 如 此经 常 所 说 的 句子 更谬误 ： 当 一 个 制 定 法 表 达 的 意 义不 清 楚 时 ， 必须 把这 个 表 达与 日 常 语 言 的 意 义 相 连 . . ” ， 法 律说“ 它 自 己 的语 言 ” ， 这 总 是取 决于 “ 技术 的 一 法律 的 意 义 ” ， 它具 有 清 晰 的 边 界 ， 而不 是 日 常 语 言 的 概 念 。 Ｃ ８ ３ 尽 管 完 全否 认 法 文 与 日 常 生 活 的 关联 性并 不 妥 当 ， 但 是 ， 突 出 法 文 规范 的 、 评 价的 意 义 这 一 面 向 ， 则 是 相 当 敏锐 的 洞 见 。 显 然 ， “ 法文 的 语 言 意 义范 围 ” 与 “ 法 文 的 规 范 意 义 范 围 ” 之 间 ， 存 在 着 复 杂 而 微 妙 的 关系 。 一 方 面 规 范意 义 的 范 围 ” 可 能超 出 “ 语 言学 意 义 的 范 围 ” 。 这 是 因 为 ， 尽 管 法 文 试 图 传 递一 定 的价 值判 断 ， 却 可 能 产生“ 力 有 未 逮 ” 的 问 题 。 此 时 ， 某个 对象 可 能 已 无 法 为 语言 学 意 义 的 范 围 所覆 盖 ， 却仍 然 处 于 规范 性 评价 的 范 围 之 内 。 例如 ， 德 国 刑法 上 规 定 了 “ 伪 造 文书 罪” 。 现 在 的 问 题 是 ， 软 木 塞 标 记 、 啤 酒 垫 上 的 划 线 、 计时 钟 上 的 洞 等 ， 是 否 属 于 这 里 的 文 书 ？ 从 语 言 学 上 看 ， “ 文书 ” 意 指一 种记 录 信 息 、 表 达 意 图 的 文 字 材 料 。 无 论其 记 载 的 信息 如 何 ， 表达 的 意 图 为 甚 ， 它 必 须 以 文字 为 工 具 ， 以 书 面 材料 为 载 体 。 然 而 ， 这 里 的 “ 标 记 ” “ 划 线 ” 和 “ 洞 ” 显 然 不 是 文 字 ， “ 软木 塞 ” “ 啤 酒垫 ” 和 “ 计时 钟 ” 也完 全 不 是 由 书 面 材 料 所 制 成 。 因 此 ， 软木 塞 标 记 、 啤 酒 垫 上 的 划 线 、 计 时钟 上 的 洞 可 谓超 出 了 “ 文 书 ” 的 语 言 学 意 义 范 围 。 然 而 ， 如 果 从“ 文 书 ” 的 功能 来 看 ， 这 些 事物 显然 都具 备 了 记 录 信息 、 发布 信息 的作 用 ， 与 “ 文 书 ” 具有 类 似 的 功 能 ； 从 篡 改 、 伪 造这些 标记 、 划 线 或洞 的 结 果看 ， 显然 都具 有 改 变文 书 所 记载 信 息 的 实 质 内 容 ， 从 而破 坏其证 明 效 力 的 后 果 。 刑 法 中 伪 造 文 书 罪 的 设定 ， 主要 是试 图 固 定 文 书 中 所记载 的 意识 表示 ， 并对 此 种意 识表示 的 公 共信 用予 以 保护 。 从 此种 规范 保护 目 的 出 发 ， 擅 自 改变 软 木 塞 标记 、 啤 酒垫 上 的划 线 、 计 时 钟上 的 洞 的行 为 ， 无 疑属 于 构 成 要 件 的 保 护 目 的 之 内 ， 为 其规 范 性 的 意 义 范 围 所 覆盖 。 另 一 方面 ， “ 规 范 意 义 的 范 围 ” 也 可 能 小于 “ 语言 学 意义 的 范 围 ” 。 这 是 因 为 ， 当 法 文试 图 表达 某 种价 值判 断时 ， 可 能 产 生 “ 溢 出 效 应 ” 。 此 时 ， 某 个 对 象 可 能 处 于 语 言 学 意 义 的 范 围 之 内 ， 却 已 经无 法 为 规 范 性评 价所 包容 。 例 如 ， 当 事人 以 挥 发 性 油 、 发 烟 硫 酸 、 氯 化 物 、 玻 璃 瓶 等 为 原 料制 造 了 四 个燃烧 瓶 ， 并 在 示威 游 行 中 投 放 。 那 么 ， 这 里 的 “ 燃烧 瓶 ” ， 是 否 属 于 日 本 《 爆 炸 物管 理罚 则 》 中 所 称之 “ 爆 炸 物 ” ？ 从 燃 烧瓶 的 制 作成 分和 实 际 使 用 效 果 看 ， 这 里 的 燃 烧 瓶可 以 引 起 轻 微之 爆炸 ， 可 被 归 人 “ 爆 炸 物 ” 之 中 。 然而 ， 由 于 上 述法 令 与 日 本 刑 法 相 比 加 重 了 刑 罚 ， 因 此 ， 该法令 所说 的 “ 爆炸 物 必然 是 指 爆 炸 性 能构 成 了 对公 共 安 全 的 严重 威 胁 、 其 具 有 的 爆 〔 ８ 〕 转 引 自 （ 德 ） 卡 尔 ？ 恩 吉 施 ： 《 法 律 思 维 导 论》 ， 郑永 流译 ， 法 律 出 版社 ２ ０ ０ ４ 年 版 ， 页 ９ ０ 。 ？ １ ２ ４ ３ ？