2012年5月法学论坛May.,2012第3期（第27卷，总第141期）LegalForumNo.3 (Vol.27,Ser. No. 141)前构成要件行为概念之提倡一兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第13条但书规定杨柳（东南大学法学院，江苏南京211189）摘要：前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为，是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两大特征，由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻微的行为排除在刑法评价对象之外，并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此，前构成要件行为实质上发挥了三阶层理论中可罚违法性的机能，并且暗合了我国《刑法》第13条但书的规定，避免了其在犯罪论体系上的弊病，因而具有重要的理论和现实意义。关键词：前构成要件行为：刑法评价对象：刑法评价：可罚违法性文章编号：1009-8003（2012)03-0119-07中图分类号：D914文献标志码：A事实上，以刑法评价作为区分点，行为可以分为两一、概念引入：前构成要件行为概述大类，即刑法评价对象的行为和刑法予以评价的“无行为则无犯罪”已经成为刑法的核心理行为。笔者将前者称之为前构成要件行为，此类念。由于犯罪是一种行为，故对于行为的界定显行为属于刑法评价的对象，但并未进入刑法评价。至于后者，是行为进入刑法评价以后，借助得尤为重要。自行为理论发端以来，大致出现了因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为犯罪成立理论（比如德日三阶层论和我国四要件论和消极行为论等几种理论。各行为理论既有论）进行评价，进而确定该行为是否犯罪，笔者将之称为“刑法评价阶段行为”。在学理上，前者也长处也有缺陷，因此不存在一个较为一致的行为概念。笔者认为，无论哪种行为理论，其本质上是称之为行为论，后者称之为犯罪论。我们通常说要解决刑法评价对象问题，即什么行为属于刑法的行为理论所界定的行为即为前构成要件的行所关注的对象？既然是刑法所关注和评价的对为，其要解决的是什么行为属于刑法评价对象。象，就应当和刑法评价本身区分开来。对此，我国当然，要界定什么属于刑法评价的行为十分困难，但确立该类行为的总体目标应当是，把刑法台湾学者明确指出：行为事实是接受规范认定与判断的“评价客体”；而刑法则是对于该行为事评价对象的行为从日常生活的一般行为区分开实，作犯罪成立认定与刑罚科处判断，乃是对于行来，并为犯罪论（刑法评价阶段）提供判断对象。为事实的“客体评价”。申言之，刑法所评价的行为是人身体表现出的动静。毫无疑问，形对象和刑法评价是两回事，“评价对象”是解决什法评价对象的行为脱胎于人类一般行为，是人类么样的行为是刑法的评价对象，“刑法评价”是对一般行为的具体化或者缩小化。但刑法并不关注“评价对象”进行判断一一判断其是否为犯罪。所有的行为，刑法只关注侵犯法益的行为。因此，收稿日期：2012-03-19作者简介：杨柳（1979-），男，湖南湘潭人，东南大学法学院博士研究生，湖北师范学院讲师。研究方向：刑法学。①因为我国犯罪论体系一般称为犯罪构成要件体系，而德日三阶层理论第一个层次是构成要件该当性，既然未进入犯罪论体系评价，所以笔者将其称为“前”构成要件行为。②在行为理论的发展史上，出现如此多的行为理论并且至今仍未形成一个一致的定义就是明证。119?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
收稿日期: 2012 － 03 － 19 作者简介: 杨柳( 1979 － ) ，男，湖南湘潭人，东南大学法学院博士研究生，湖北师范学院讲师。研究方向: 刑法学。 ①因为我国犯罪论体系一般称为犯罪构成要件体系，而德日三阶层理论第一个层次是构成要件该当性，既然未进入犯罪论体系评价，所 以笔者将其称为“前”构成要件行为。 ②在行为理论的发展史上，出现如此多的行为理论并且至今仍未形成一个一致的定义就是明证。 前构成要件行为概念之提倡 ———兼评可罚违法性理论和我国《刑法》第 13 条但书规定 杨 柳 ( 东南大学 法学院，江苏南京 211189) 摘要: 前构成要件行为是指尚未进入刑法评价的行为，是刑法评价的对象。前构成要件行为具有行为性和法益侵 害性两大特征，由行为人、行为、行为对象以及法益四个要素予以体现。前构成要件行为的功能在于将法益侵害轻 微的行为排除在刑法评价对象之外，并且区分了刑法评价对象和刑法评价本身。因此，前构成要件行为实质上发 挥了三阶层理论中可罚违法性的机能，并且暗合了我国《刑法》第 13 条但书的规定，避免了其在犯罪论体系上的弊 病，因而具有重要的理论和现实意义。 关键词: 前构成要件行为; 刑法评价对象; 刑法评价; 可罚违法性 中图分类号: D914 文献标志码: A 文章编号:1009 －8003(2012)03 －0119 －07 一、概念引入:前构成要件行为概述 “无行为则无犯罪”已经成为刑法的核心理 念。由于犯罪是一种行为，故对于行为的界定显 得尤为重要。自行为理论发端以来，大致出现了 因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为 论和消极行为论等几种理论。［1］各行为理论既有 长处也有缺陷，因此不存在一个较为一致的行为 概念。笔者认为，无论哪种行为理论，其本质上是 要解决刑法评价对象问题，即什么行为属于刑法 所关注的对象? 既然是刑法所关注和评价的对 象，就应当和刑法评价本身区分开来。对此，我国 台湾学者明确指出: 行为事实是接受规范认定与 判断的“评价客体”; 而刑法则是对于该行为事 实，作犯罪成立认定与刑罚科处判断，乃是对于行 为事实的“客体评价”。［2］申言之，刑法所评价的 对象和刑法评价是两回事，“评价对象”是解决什 么样的行为是刑法的评价对象，“刑法评价”是对 “评价对象”进行判断———判断其是否为犯罪。 事实上，以刑法评价作为区分点，行为可以分为两 大类，即刑法评价对象的行为和刑法予以评价的 行为。笔者将前者称之为前构成要件行为，此类 行为属于刑法评价的对象，但并未进入刑法评 价。① 至于后者，是行为进入刑法评价以后，借助 犯罪成立理论( 比如德日三阶层论和我国四要件 论) 进行评价，进而确定该行为是否犯罪，笔者将 之称为“刑法评价阶段行为”。在学理上，前者也 称之为行为论，后者称之为犯罪论。我们通常说 的行为理论所界定的行为即为前构成要件的行 为，其要解决的是什么行为属于刑法评价对象。 当然，要界定什么属于刑法评价的行为十分困 难，②但确立该类行为的总体目标应当是，把刑法 评价对象的行为从日常生活的一般行为区分开 来，并为犯罪论( 刑法评价阶段) 提供判断对象。 行为是人身体表现出的动静。毫无疑问，刑 法评价对象的行为脱胎于人类一般行为，是人类 一般行为的具体化或者缩小化。但刑法并不关注 所有的行为，刑法只关注侵犯法益的行为。因此， 119 2012 年 5 月 第 3 期( 第 27 卷，总第 141 期) 法 学 论 坛 LegalForum May． ，2012 No． 3( Vol． 27，Ser． No． 141)
法学论坛2012年第3期对某种法益有侵害或者侵害危险的行为是刑法的为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言，评价对象。实质上，刑法评价对象的行为是对人应该是中性的。他不充许把任何应该在后面评价类一般行为进行筛选得出的结论一一筛掉了对于阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为法益没有侵害或者侵害危险的行为。由此可以看的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应出，我们生活中许多行为并非是刑法所关注和评当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么行价的行为，比如吃饭、走路、谈恋爱等，这些行为没为作为“连接因素而获得的体系化意义就被破坏了。”147正因为如此，笔者将行为特征限定为有侵害法益，刑法不能对其进行评价。至于一个行为是否属于犯罪，是刑法对于刑法评价对象法益侵害性和行为性，并严格区分评价对象和对（前构成要件行为）评价后得出的结论。一个行对象的评价。如果以法益侵害性和行为性两大特为最终确定为罪或者非罪，应经过以下判断流程：征来检视因果行为论、目的行为论、社会行为论、人类一般行为一→前构成要件行为一刑法评价阶段人格行为论与消极的行为理论，就会发现上述行行为（用三阶层或者四要件论进行“刑法评价”）为理论，要么没有明示行为的法益侵害性，要么没一犯罪行为（或者非犯罪行为）。并且，从数量上有说明其行为性，因而存在缺陷。而言：人类一般行为>前构成要件行为>刑法评二、内在构成：前构成要件行为之要素价阶段行为（用三阶层或者四要件论进行“刑法评价”）>犯罪行为（或者非犯罪行为）。由此可笔者之所以用“前构成要件行为理论”之名代替“行为理论”，是为凸显行为事实作为刑法评以看出，各阶段的行为以前一阶段的行为为基础，并在数量上呈递减趋势。这一基本常识表明，刑价对象的特征，“前”即意味着行为属于刑法评价法所评价对象的行为具有特定含义和范畴，刑法之前，并未进入刑法评价。对于前构成要件行为理论上所出现的形形色色的行为理论正是对前构而言，除具备一般行为特性以外，最重要的特征在成要件行为的界定。只有仔细区分人类一般行于法益侵害性。犯罪是侵害法益的行为，对法益为、前构成要件行为、刑法评价阶段行为、犯罪行没有任何侵害或者侵害危险的行为，无法成为刑为（或非犯罪行为）等概念，才能对刑法评价对法评价对象，更不可能是犯罪行为。比如，某日，象、刑法评价、评价进程进行界定。某甲鬼鬼票票的跟在某乙后面，但未作其他任何刑法所关注的行为即前构成要件行为是侵害表示。如何评价某甲的行为？根据上述理论，可法益的行为。借此，前构成要件行为区分于日常以肯定，某甲的“鬼鬼票票的跟”是行为，但也仅生活的一般行为并成为刑法所关注和评价的对仅只是日常生活中的一般性行为，其不具有任何象。我们谁也不会把散步行为当作刑法评价对象法益侵害性，因此不是前构成要件行为，更追论是进而进行刑法评价，不是因为散步不是行为，而是犯罪行为。笔者认为，前构成要件行为具有行为因为散步行为不具有任何法益侵害性。因此，法性和法益侵害性两大特征，这两个基本特征由如益侵害性是前构成要件行为的核心特征，是理解下因素体现：前构成要件行为的钥匙。当然，并不是任何法益1、行为人。人是行为产生的原点，没有人，则侵害刑法都会予以关注和评价，比如，因为地震无所谓行为。法律意义上所说的行为皆为人的行（自然灾害）尽管存在法益侵害，但此种侵害并不为，以此区别于其他生物或自然界的“动作”。这是人的行为造成的，刑法不予关注。因此，（人一界定，把动物侵害以及自然灾害等侵害排除在的）行为性也是前构成要件行为不可或缺的必备前构成要件行为之外。需要注意的是，这里的要素。应当注意的是，对行为概念的界定不能混“人”不论年龄大小、是否具备责任能力、是否具淆刑法评价对象和刑法评价本身问题，行为概念备一定的身份，因为这些要素尽管对于行为最终是刑法评价对象范畴内的命题，不能包含刑法评是否成立犯罪行为至关重要，但这是属于进入刑价阶段的要素。因此，在犯罪评价体系（犯罪评法评价后的犯罪判断（刑法评价阶段行为）需要价标准）对事实进行评价之前，行为概念保证所解决的问题，例如，责任能力属于有责性讨论的问有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔题，而不是前构成要件行为阶段判断的问题。除，既应当避免混淆两个不同阶段的评价，同2、行为。行为是行为人的身体动静。首先，时也应当防止对相同的要素予以重复评价。“行行为是一种身体动静，以此来区别思想。申言之，120?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
对某种法益有侵害或者侵害危险的行为是刑法的 评价对象。实质上，刑法评价对象的行为是对人 类一般行为进行筛选得出的结论———筛掉了对于 法益没有侵害或者侵害危险的行为。由此可以看 出，我们生活中许多行为并非是刑法所关注和评 价的行为，比如吃饭、走路、谈恋爱等，这些行为没 有侵害法益，刑法不能对其进行评价。至于一个 行为是否属于犯罪，是刑法对于刑法评价对象 ( 前构成要件行为) 评价后得出的结论。一个行 为最终确定为罪或者非罪，应经过以下判断流程: 人类一般行为→前构成要件行为→刑法评价阶段 行为( 用三阶层或者四要件论进行“刑法评价”) →犯罪行为( 或者非犯罪行为) 。并且，从数量上 而言: 人类一般行为 ＞ 前构成要件行为 ＞ 刑法评 价阶段行为( 用三阶层或者四要件论进行“刑法 评价”) ＞ 犯罪行为( 或者非犯罪行为) 。由此可 以看出，各阶段的行为以前一阶段的行为为基础， 并在数量上呈递减趋势。这一基本常识表明，刑 法所评价对象的行为具有特定含义和范畴，刑法 理论上所出现的形形色色的行为理论正是对前构 成要件行为的界定。只有仔细区分人类一般行 为、前构成要件行为、刑法评价阶段行为、犯罪行 为( 或非犯罪行为) 等概念，才能对刑法评价对 象、刑法评价、评价进程进行界定。 刑法所关注的行为即前构成要件行为是侵害 法益的行为。借此，前构成要件行为区分于日常 生活的一般行为并成为刑法所关注和评价的对 象。我们谁也不会把散步行为当作刑法评价对象 进而进行刑法评价，不是因为散步不是行为，而是 因为散步行为不具有任何法益侵害性。因此，法 益侵害性是前构成要件行为的核心特征，是理解 前构成要件行为的钥匙。当然，并不是任何法益 侵害刑法都会予以关注和评价，比如，因为地震 ( 自然灾害) 尽管存在法益侵害，但此种侵害并不 是人的行为造成的，刑法不予关注。因此，( 人 的) 行为性也是前构成要件行为不可或缺的必备 要素。应当注意的是，对行为概念的界定不能混 淆刑法评价对象和刑法评价本身问题，行为概念 是刑法评价对象范畴内的命题，不能包含刑法评 价阶段的要素。因此，在犯罪评价体系( 犯罪评 价标准) 对事实进行评价之前，行为概念保证所 有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔 除，［3］既应当避免混淆两个不同阶段的评价，同 时也应当防止对相同的要素予以重复评价。“行 为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言， 应该是中性的。他不允许把任何应该在后面评价 阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为 的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应 当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么行 为作为‘连接因素’而获得的体系化意义就被破 坏了。”［4］147 正因为如此，笔者将行为特征限定为 法益侵害性和行为性，并严格区分评价对象和对 对象的评价。如果以法益侵害性和行为性两大特 征来检视因果行为论、目的行为论、社会行为论、 人格行为论与消极的行为理论，就会发现上述行 为理论，要么没有明示行为的法益侵害性，要么没 有说明其行为性，因而存在缺陷。 二、内在构成:前构成要件行为之要素 笔者之所以用“前构成要件行为理论”之名 代替“行为理论”，是为凸显行为事实作为刑法评 价对象的特征，“前”即意味着行为属于刑法评价 之前，并未进入刑法评价。对于前构成要件行为 而言，除具备一般行为特性以外，最重要的特征在 于法益侵害性。犯罪是侵害法益的行为，对法益 没有任何侵害或者侵害危险的行为，无法成为刑 法评价对象，更不可能是犯罪行为。比如，某日， 某甲鬼鬼祟祟的跟在某乙后面，但未作其他任何 表示。如何评价某甲的行为? 根据上述理论，可 以肯定，某甲的“鬼鬼祟祟的跟”是行为，但也仅 仅只是日常生活中的一般性行为，其不具有任何 法益侵害性，因此不是前构成要件行为，更遑论是 犯罪行为。笔者认为，前构成要件行为具有行为 性和法益侵害性两大特征，这两个基本特征由如 下因素体现: 1、行为人。人是行为产生的原点，没有人，则 无所谓行为。法律意义上所说的行为皆为人的行 为，以此区别于其他生物或自然界的“动作”。这 一界定，把动物侵害以及自然灾害等侵害排除在 前构成要件行为之外。需要注意的是，这里的 “人”不论年龄大小、是否具备责任能力、是否具 备一定的身份，因为这些要素尽管对于行为最终 是否成立犯罪行为至关重要，但这是属于进入刑 法评价后的犯罪判断( 刑法评价阶段行为) 需要 解决的问题，例如，责任能力属于有责性讨论的问 题，而不是前构成要件行为阶段判断的问题。 2、行为。行为是行为人的身体动静。首先， 行为是一种身体动静，以此来区别思想。申言之， 120 法学论坛 2012 年第 3 期
杨柳：前构成要件行为概念之提倡思想不是行为。自“犯罪是行为”理念确定以来，益侵害的具体体现。作为只能凭借理性思维去把思想不是犯罪随之成为铁则。法律不干涉人思握的抽象存在一—法益侵害性必定通过具体可感想，刑法更不例外，否则，将严重侵害公民的基本知的行为对象展现出来，从这个意义上说，所有犯权益，这已为世界各国所公认。其次，行为包括动罪均有犯罪对象，否则法益侵害性无法被体现和或者静，因此“不动”也是一种行为，显然，包括评价。行为对象或许不在行为概念里出现，但其说话、眼神、点头、静坐等都是毫无争议的行为。是界定法益侵害的基础，不可或缺。一个十分重要的问题是，意识是否为行为的4、法益。任何犯罪都侵害一定法益，刑法不必备要素？对此，从因果行为论到消极行为理论，关注没有任何法益侵害性的行为。因此，法益侵几乎所有的行为理论都认为，行为源于行为人的害性是前构成要件行为的核心特征，但并非任何意识。我国较为通行的行为理论认为“危害行侵害法益的行为都符合前构成要件行为的法益侵为在主观上是由行为人的意识支配下的身体动害性的特征，我们不可能也不应当把所有侵害法静”，国并且认为，人的意识是行为的不可缺少的益的行为都定性为前构成要件行为，并进而进入要素，没有意识则不能称为行为。笔者认为，行为刑法评价范围之内。例如，甲偷乙一张报纸，从法的意识判断，应当在犯罪论领域讨论，而不应当将益保护角度而言，甲侵犯了乙的财产权，但恐怕没行为的意识问题纳入行为论领域讨论。自主观构人认为这种行为需受到刑法检视并判断甲是否构成要件要素和规范的构成要件要素被发现以来，成犯罪。甲的行为尽管侵害了法益，但并不符合对于意识（罪过）的讨论横跨了构成要件该当性前构成要件行为特征，因而不是前构成要件行为，和有责性领域并成为犯罪论领域的重要问题。如更无需进行犯罪行为判断。这似乎会产生一个疑果认为意识是前构成要件行为的要素，随后，在进问：既然前构成要件行为是侵害法益的行为，但某入刑法评价之后，意识性既在构成要件该当性予些侵害法益的行为却又排除在前构成要件行为之以审视，又在有责性中进行判断。这使得意识问外，岂不矛盾？对此，笔者的回答是：尽管前构成题横跨行为论和犯罪论，即使得意识定位存在疑要件行为的核心特征在于法益侵害性，但并非任问，并导致对意识进行重复评价。依笔者浅见，人何侵害法益的行为都属于前构成要件行为，前构的意识问题与行为是否成立犯罪有关，是行为进成要件行为的法益侵害性既具有质的规定性，也入到刑法评价阶段问题，而不是前构成要件行为具有量的规定性一一前构成要件的行为对于法益的必备要素，否则，就混淆了前构成要件行为判断的侵害必须达到一种程度。根据帕克（Packer）的和犯罪行为判断。例如，甲在梦游中杀死乙，因为理论，一个行为在被规定为刑法中的犯罪之前，在甲的行为具有法益侵害性，故应当肯定甲的行为取得刑事违法性与应受刑罚惩罚性这两个犯罪的是前构成要件行为，从而进入刑法评价。在用三法律形式特征之前，首先是因为该“行为在大多阶层犯罪论对此行为进行判断过程中，甲的行为数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的”。因此，只有在量上具有构成要件该当性、违法性，但因为其属于无意识的梦游行为，不具备有责性，因而不是犯罪。因对于法益侵害予以限定，才能将“不能容忍”的行此，人的“意识”在有责性领域讨论，是属于刑法为定性为前构成要件行为，不至于把所有侵害法评价阶段而非前构成要件行为判断需要解决问益的行为统统纳入前构成要件行为评价当中，否题，故意识不是前构成要件行为的要素。事实上，则，前构成要件行为将承受“不可承受之重”。既我国学者在界定行为定义认为应当有“人的意然如此，那么如何界定前构成要件行为的法益侵识”时，又敏锐地发现了把“人的意识”嵌入行为害性？笔者认为，应当综合行为人、行为、行为对定义所带来的弊病。象三要素进行判断，把法益侵害轻微行为排除在前构成要件行为之外。换言之，前构成要件行为3、行为对象。行为对象也可以称为犯罪对象，是行为所作用的具体的人和物。因为前构成的法益侵害，是具有一定程度的法益侵害行为，这要件行为是具有法益侵害性的行为，故具体的人种程度，应当以一般人为标准，站在客观的立场予或者物应该体现一定的法益。一般认为，行为对以判断，是为一般人所“不能容忽“的行为。前构象反映保护法益，保护法益也制约行为对象。因成要件行为既要与不具有法益侵害性的一般日常此，行为对象和法益侵害密不可分，行为对象是法生活行为相区分，又不能将所有侵害法益的行为121?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
思想不是行为。自“犯罪是行为”理念确定以来， 思想不是犯罪随之成为铁则。法律不干涉人思 想，刑法更不例外，否则，将严重侵害公民的基本 权益，这已为世界各国所公认。其次，行为包括动 或者静，因此，“不动”也是一种行为，显然，包括 说话、眼神、点头、静坐等都是毫无争议的行为。 一个十分重要的问题是，意识是否为行为的 必备要素? 对此，从因果行为论到消极行为理论， 几乎所有的行为理论都认为，行为源于行为人的 意识。我国较为通行的行为理论认为，“危害行 为在主观上是由行为人的意识支配下的身体动 静”，［5］并且认为，人的意识是行为的不可缺少的 要素，没有意识则不能称为行为。笔者认为，行为 的意识判断，应当在犯罪论领域讨论，而不应当将 行为的意识问题纳入行为论领域讨论。自主观构 成要件要素和规范的构成要件要素被发现以来， 对于意识( 罪过) 的讨论横跨了构成要件该当性 和有责性领域并成为犯罪论领域的重要问题。如 果认为意识是前构成要件行为的要素，随后，在进 入刑法评价之后，意识性既在构成要件该当性予 以审视，又在有责性中进行判断。这使得意识问 题横跨行为论和犯罪论，即使得意识定位存在疑 问，并导致对意识进行重复评价。依笔者浅见，人 的意识问题与行为是否成立犯罪有关，是行为进 入到刑法评价阶段问题，而不是前构成要件行为 的必备要素，否则，就混淆了前构成要件行为判断 和犯罪行为判断。例如，甲在梦游中杀死乙，因为 甲的行为具有法益侵害性，故应当肯定甲的行为 是前构成要件行为，从而进入刑法评价。在用三 阶层犯罪论对此行为进行判断过程中，甲的行为 具有构成要件该当性、违法性，但因为其属于无意 识的梦游行为，不具备有责性，因而不是犯罪。因 此，人的“意识”在有责性领域讨论，是属于刑法 评价阶段而非前构成要件行为判断需要解决问 题，故意识不是前构成要件行为的要素。事实上， 我国学者在界定行为定义认为应当有“人的意 识”时，又敏锐地发现了把“人的意识”嵌入行为 定义所带来的弊病。［6］ 3、行为对象。行为对象也可以称为犯罪对 象，是行为所作用的具体的人和物。因为前构成 要件行为是具有法益侵害性的行为，故具体的人 或者物应该体现一定的法益。一般认为，行为对 象反映保护法益，保护法益也制约行为对象。因 此，行为对象和法益侵害密不可分，行为对象是法 益侵害的具体体现。作为只能凭借理性思维去把 握的抽象存在———法益侵害性必定通过具体可感 知的行为对象展现出来，从这个意义上说，所有犯 罪均有犯罪对象，否则法益侵害性无法被体现和 评价。行为对象或许不在行为概念里出现，但其 是界定法益侵害的基础，不可或缺。 4、法益。任何犯罪都侵害一定法益，刑法不 关注没有任何法益侵害性的行为。因此，法益侵 害性是前构成要件行为的核心特征，但并非任何 侵害法益的行为都符合前构成要件行为的法益侵 害性的特征，我们不可能也不应当把所有侵害法 益的行为都定性为前构成要件行为，并进而进入 刑法评价范围之内。例如，甲偷乙一张报纸，从法 益保护角度而言，甲侵犯了乙的财产权，但恐怕没 人认为这种行为需受到刑法检视并判断甲是否构 成犯罪。甲的行为尽管侵害了法益，但并不符合 前构成要件行为特征，因而不是前构成要件行为， 更无需进行犯罪行为判断。这似乎会产生一个疑 问: 既然前构成要件行为是侵害法益的行为，但某 些侵害法益的行为却又排除在前构成要件行为之 外，岂不矛盾? 对此，笔者的回答是: 尽管前构成 要件行为的核心特征在于法益侵害性，但并非任 何侵害法益的行为都属于前构成要件行为，前构 成要件行为的法益侵害性既具有质的规定性，也 具有量的规定性———前构成要件的行为对于法益 的侵害必须达到一种程度。根据帕克( Packer) 的 理论，一个行为在被规定为刑法中的犯罪之前，在 取得刑事违法性与应受刑罚惩罚性这两个犯罪的 法律形式特征之前，首先是因为该“行为在大多 数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重 要部分来看是不能容忍的”。［7］因此，只有在量上 对于法益侵害予以限定，才能将“不能容忍”的行 为定性为前构成要件行为，不至于把所有侵害法 益的行为统统纳入前构成要件行为评价当中，否 则，前构成要件行为将承受“不可承受之重”。既 然如此，那么如何界定前构成要件行为的法益侵 害性? 笔者认为，应当综合行为人、行为、行为对 象三要素进行判断，把法益侵害轻微行为排除在 前构成要件行为之外。换言之，前构成要件行为 的法益侵害，是具有一定程度的法益侵害行为，这 种程度，应当以一般人为标准，站在客观的立场予 以判断，是为一般人所“不能容忍“的行为。前构 成要件行为既要与不具有法益侵害性的一般日常 生活行为相区分，又不能将所有侵害法益的行为 121 杨柳: 前构成要件行为概念之提倡
法学论坛2012年第3期纳入刑法评价，必需将法益侵害轻微的行为排除一阶段判断的功能在于区分犯罪行为与非犯罪行为。当某一行为通过前构成要件行为判断之后，在外。可以说，从本质上而言，排除法益侵害轻微行为，是前构成要件行为应有之义。即认为是前构成要件行为，此时便可对其进行刑综上所述，对于前构成要件行为可以定义为：法评价判断，以判断该行为是否构成犯罪。这一具有一定法益侵害性的身体动静。此定义表明了判断阶段必须以前构成要件行为判断为前提。由前构成要件行为的两大特征：即行为性和法益侵此可知，一个行为最终要被确定为犯罪行为（或害性。非犯罪行为）实质上需经过行为论一犯罪论两个判断层次，两者是不可逾越、不可混的两个截然三、体系与定位：前构成要件行为理论之合理性不同的阶段。（一）前构成要件行为理论在行为论一—犯（二）前构成要件行为理论在犯罪论上的意义罪论中的意义一方面，前构成要件行为具有区分功能。前1、前构成要件行为与可罚违法性理论。可罚构成要件行为具有行为性，因而与非行为（包括的违法性的理论，首先由日本学者宫本英修提倡，思想、自然灾害等）区分开来；前构成要件行为具随后由佐伯千仞展开。佐伯千仞认为，某一行为有法益侵害性，因而与一般日常行为区分开来。即便符合构成要件，由手刑罚法规中预订了一定除此之外，前构成要件行为作为一种客观意义上程度的违法性，因此，在被害法益轻微没有达到该的行为，区别于刑法评价意义上的行为。由此，将种程度的场合，以及从被害法益性质上，不宜采用人类一般行为、前构成要件行为、刑法评价阶段行刑罚干涉的场合，就是没有达到犯罪类型所预订的可罚性的程度的情况，不具有违法性。可罚为、犯罪行为（或者非犯罪行为）严格划分界限。某行为被确定为前构成要件行为后，则进而进入违法性理论在德国基本没有论及，在日本却得到刑法评价，即根据犯罪理论对其进行检视，我们称了多数学者支持。①在我国台湾地区，陈子平教授也支持此说。169至于我国大陆地区，既有学者这一阶段行为为刑法评价阶段行为。显然，刑法评价阶段行为以前构成要件行为为前提。一旦进支持借鉴可罚违法性理论的，也有对该理论持反对态度的。②一般认为，可罚违法行为理论具有入刑法评价，意味着原本客观意义上的行为接受两大根基，即刑法的谦抑性和违法相对性。价值评判，判断的标准是犯罪成立要件，判断的目标是检验该行为是否为犯罪行为。这种区分的最首先，可罚违法性的根基之一一一违法相对大意义在于将“评价对象”与“对象评价”区别开性存在问题。违法相对性是以形式违法性和实质来了。另一方面，前构成要件行为构建了行为评违法性区分为前提的，“形式上和实质上的违法性区别，是弗朗茨·冯·李斯特以开创性的方式价的逻辑进路，形成了行为论一→犯罪论较为清晰提出来的。”390建立在实质的违法性基础之上，的体系。如上所述，刑法上对行为的认识应当遵循这样一个逻辑进路：人类一般行为一前构成要违法性的程度概念得以建立并对违法进行程度划件行为一刑法评价阶段行为一犯罪行为（或者非分一一民事上的违法行为可能并不违反刑法，而犯罪行为），对于刑法理论而言，实质上上述进路形式违法性理论并不承认此种划分，认为违法具有统一性，违法即违反整体、统一的法秩序。笔者可以分为两大块：行为论和犯罪论。根据这一思路，实际上存在两个判断，即前构成要件行为判断认为，违反刑事法规的行为难以想象是不违反其和刑法评价判断。前一判断的功能在于在日常的他法规的，这同样基于刑法的谦抑性原则一一刑人类一般性行为当中筛选出前构成要件行为，其法是其他法规的保障法，只要当其他法规无法规功能在于为刑法评价判断提供判断对象，避免了制该行为时才考虑适用刑法。并且，将符合其他将所有行为或者天量的行为都纳入刑法评价。后法规的行为认定为刑事违法行为也是难以想象①可罚违法性理论在德国的权威教科书，如罗克辛著、王世洲译的《德国刑法总论》（法律出版社2005年版）、韦尔塞斯著、李昌珂译的《德国刑法总论》（法律出版社2008年版）都没有论及，但在日本刑法教科书中却多有论及，并持肯定态度。②持借鉴引用态度的文献有：于改之《可罚的违法性理论及在中国的适用》，载《刑法论丛》第12卷：刘士心《论可罚的违法性》，载《中国刑事法杂志》2009年第3期：彭泽君《日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴》，载《法学评论》，2005年第6期。持反对态度的文献有：张明楷著《刑法学（第4版）》，法律出版社2011年版，第117页122?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
纳入刑法评价，必需将法益侵害轻微的行为排除 在外。可以说，从本质上而言，排除法益侵害轻微 行为，是前构成要件行为应有之义。 综上所述，对于前构成要件行为可以定义为: 具有一定法益侵害性的身体动静。此定义表明了 前构成要件行为的两大特征: 即行为性和法益侵 害性。 三、体系与定位:前构成要件行为理论之合理性 ( 一) 前构成要件行为理论在行为论———犯 罪论中的意义 一方面，前构成要件行为具有区分功能。前 构成要件行为具有行为性，因而与非行为( 包括 思想、自然灾害等) 区分开来; 前构成要件行为具 有法益侵害性，因而与一般日常行为区分开来。 除此之外，前构成要件行为作为一种客观意义上 的行为，区别于刑法评价意义上的行为。由此，将 人类一般行为、前构成要件行为、刑法评价阶段行 为、犯罪行为( 或者非犯罪行为) 严格划分界限。 某行为被确定为前构成要件行为后，则进而进入 刑法评价，即根据犯罪理论对其进行检视，我们称 这一阶段行为为刑法评价阶段行为。显然，刑法 评价阶段行为以前构成要件行为为前提。一旦进 入刑法评价，意味着原本客观意义上的行为接受 价值评判，判断的标准是犯罪成立要件，判断的目 标是检验该行为是否为犯罪行为。这种区分的最 大意义在于将“评价对象”与“对象评价”区别开 来了。另一方面，前构成要件行为构建了行为评 价的逻辑进路，形成了行为论→犯罪论较为清晰 的体系。如上所述，刑法上对行为的认识应当遵 循这样一个逻辑进路: 人类一般行为→前构成要 件行为→刑法评价阶段行为→犯罪行为( 或者非 犯罪行为) ，对于刑法理论而言，实质上上述进路 可以分为两大块: 行为论和犯罪论。根据这一思 路，实际上存在两个判断，即前构成要件行为判断 和刑法评价判断。前一判断的功能在于在日常的 人类一般性行为当中筛选出前构成要件行为，其 功能在于为刑法评价判断提供判断对象，避免了 将所有行为或者天量的行为都纳入刑法评价。后 一阶段判断的功能在于区分犯罪行为与非犯罪行 为。当某一行为通过前构成要件行为判断之后， 即认为是前构成要件行为，此时便可对其进行刑 法评价判断，以判断该行为是否构成犯罪。这一 判断阶段必须以前构成要件行为判断为前提。由 此可知，一个行为最终要被确定为犯罪行为( 或 非犯罪行为) 实质上需经过行为论→犯罪论两个 判断层次，两者是不可逾越、不可混淆的两个截然 不同的阶段。 ( 二) 前构成要件行为理论在犯罪论上的意 义 1、前构成要件行为与可罚违法性理论。可罚 的违法性的理论，首先由日本学者宫本英修提倡， 随后由佐伯千仞展开。佐伯千仞认为，某一行为 即便符合构成要件，由于刑罚法规中预订了一定 程度的违法性，因此，在被害法益轻微没有达到该 种程度的场合，以及从被害法益性质上，不宜采用 刑罚干涉的场合，就是没有达到犯罪类型所预订 的可罚性的程度的情况，不具有违法性。［8］可罚 违法性理论在德国基本没有论及，在日本却得到 了多数学者支持。① 在我国台湾地区，陈子平教 授也支持此说。［9］169 至于我国大陆地区，既有学者 支持借鉴可罚违法性理论的，也有对该理论持反 对态度的。② 一般认为，可罚违法行为理论具有 两大根基，即刑法的谦抑性和违法相对性。［10］ 首先，可罚违法性的根基之一———违法相对 性存在问题。违法相对性是以形式违法性和实质 违法性区分为前提的，“形式上和实质上的违法 性区别，是弗朗茨·冯·李斯特以开创性的方式 提出来的。”［4］390 建立在实质的违法性基础之上， 违法性的程度概念得以建立并对违法进行程度划 分———民事上的违法行为可能并不违反刑法，而 形式违法性理论并不承认此种划分，认为违法具 有统一性，违法即违反整体、统一的法秩序。笔者 认为，违反刑事法规的行为难以想象是不违反其 他法规的，这同样基于刑法的谦抑性原则———刑 法是其他法规的保障法，只要当其他法规无法规 制该行为时才考虑适用刑法。并且，将符合其他 法规的行为认定为刑事违法行为也是难以想象 122 法学论坛 2012 年第 3 期 ① ② 可罚违法性理论在德国的权威教科书，如罗克辛著、王世洲译的《德国刑法总论》( 法律出版社 2005 年版) 、韦尔塞斯著、李昌珂译的 《德国刑法总论》( 法律出版社 2008 年版) 都没有论及，但在日本刑法教科书中却多有论及，并持肯定态度。 持借鉴引用态度的文献有: 于改之: 《可罚的违法性理论及在中国的适用》，载《刑法论丛》第 12 卷; 刘士心: 《论可罚的违法性》，载《中 国刑事法杂志》2009 年第 3 期; 彭泽君: 《日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴》，载《法学评论》，2005 年第 6 期。持反 对态度的文献有: 张明楷著: 《刑法学( 第 4 版) 》，法律出版社 2011 年版，第 117 页
杨柳：前构成要件行为概念之提倡的。因此，所谓的违法相对性其实质在于，当行为性理论的机能。进入刑法评价的行为实质上均为违反其他法规时是不是一定违反刑法？赞同者就具有一定侵害程度的法益侵害行为，从而使得可是统一违法性支持者，反对者则为违法相对性支罚违法性理论无存在必要，即前构成要件行为判持者。笔者认为，作为三阶层犯罪论体系中的违断替代了可罚违法性判断并实质上发挥了可罚违法性判断是以整体法秩序为基础的，对于整体法法性判断的机能。例如，甲击打乙一拳，将乙的脸秩序而言，不存在违法性程度问题，只存在是否违打肿了，但未造成其他伤害。可罚性理论认为，甲法的问题。如果一个行为违反了民法规定但不违的行为符合伤害罪的构成要件该当性，进入违法反刑法规定，我们是否可以说该行为既是合法性判断之后，只是因为不具有可罚的违法性，因而（对刑法而言）的又是违法的（对民法而言）？这不构成犯罪。根据前构成要件行为理论，甲的行是不可想象的，事实上，刑法虽然可能对于违反民为尽管侵害了他人健康权，但侵害轻微，应当排除法的行为不予处罚，但刑法并不肯定其合法，从整在前构成要件行为之外，到此评价已经结束，无需体法秩序而言，任何违反法律的行为都是应该被进行刑法评价阶段的判断。因为没有进入型法评予以否定而不能提倡的。至此，可罚违法性存在价判断，当然不涉及构成要件该当性与违法性判的理论根基之一的违法相对性成为问题。断，更不存在可罚违法性判断。此种做法实质起其次，自可罚违法性理论提出以来，其在犯罪到了可罚违法性判断的作用并使得判断更为效率论体系中的定位成为问题。对此，主要有三种理和经济，且维持了犯罪论体系的合理性。论，即可罚违法性属于构成要件该当性问题，可罚2、前构成要件行为理论与我国《刑法》第13违法性属于构成要件该当性也属于违法性，可罚条但书的规定。我国《刑法》第13条规定了犯罪违法性属于违法性三种见解。168-169将可罚违法的概念，并且以但书的形式规定了“情节显著轻性理论置于构成要件该当性讨论，则将具体的、非微危害不大的，不认为是犯罪”。此但书的实质类型的价值判断带入构成要件该当性判断当中，意义在于，将危害轻微的行为排除为犯罪，其本质有损其定型性。若将可罚违法性置于违法性讨上与大陆法系三阶层理论中的可罚违法性理论具论，众所周知，违法性的判断是消极判断，即消极有相同的功能。根据《刑法》第13条但书的规判断有无违法阻却事由，并不存在积极判断可罚定，学界一般认为，犯罪的本质特征在于社会危害违法性的资料。所以，可罚违法性判断的结局性。随着犯罪理论研究的深入，这种观点受到质疑和批判。①笔者认为，《刑法》第13条规定的但“要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判书受到的诘难在于，但书规定与我国犯罪构成理断。”前一做法必然导致可罚违法性判断的恣论相矛盾。根据《刑法》第3条确立的罪刑法定意性，后一做法将导致对构成要件事实重复判断原则，法定的犯罪构成（刑事违法性）是判断犯罪和评价，故皆不可取。至于认为可罚违法性既属成立的唯一标准，而《刑法》第13条但书却强调于构成要件该当性也属于违法性的观点，除上述社会危害性对于犯罪成立的意义，从而导致判断存在的问题以外，可罚违法性将牵扯到构成要件犯罪的成立存在“社会危害性”标准和“刑事违法性”标准的冲突。实际上，这个问题可以简化该当性和违法性两大领域，定位不但尴尬而且含糊，无法让人认同。笔者以为，要破解此难题，只为：能否直接依据《刑法》第13条之但书宣告某有将可罚违法性逐出犯罪论领域而置于犯罪论体行为无罪？在我国刑法理论中，判断行为是否犯系之外的前构成要件行为判断之中。如前文所罪在于法定的犯罪构成，行为符合犯罪构成四个述，前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两要件即为犯罪，犯罪构成是唯一判断标准，不存在用其他标准进行判断。如果一个行为符合犯罪构大特征，其法益侵害性特征具有将轻微法益侵害性行为排除功能，在进行前构成要件行为判断时，成已经成立犯罪，又依据《刑法》第13条规定的已经运用了社会相当性原理排除了法益侵害性轻但书行为来否定其是犯罪，势必导致在犯罪构成微的行为，这一过程，实质上已经发挥了可罚违法之外另设出罪标准，进而动摇了整个犯罪认定标①比较著名的论文有：樊文《罪刑法定与社会危害性的冲突一一兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998年第1期：陈兴良《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006年第4期。123?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
的。因此，所谓的违法相对性其实质在于，当行为 违反其他法规时是不是一定违反刑法? 赞同者就 是统一违法性支持者，反对者则为违法相对性支 持者。笔者认为，作为三阶层犯罪论体系中的违 法性判断是以整体法秩序为基础的，对于整体法 秩序而言，不存在违法性程度问题，只存在是否违 法的问题。如果一个行为违反了民法规定但不违 反刑法规定，我们是否可以说该行为既是合法 ( 对刑法而言) 的又是违法的( 对民法而言) ? 这 是不可想象的，事实上，刑法虽然可能对于违反民 法的行为不予处罚，但刑法并不肯定其合法，从整 体法秩序而言，任何违反法律的行为都是应该被 予以否定而不能提倡的。至此，可罚违法性存在 的理论根基之一的违法相对性成为问题。 其次，自可罚违法性理论提出以来，其在犯罪 论体系中的定位成为问题。对此，主要有三种理 论，即可罚违法性属于构成要件该当性问题，可罚 违法性属于构成要件该当性也属于违法性，可罚 违法性属于违法性三种见解。［9］168 － 169 将可罚违法 性理论置于构成要件该当性讨论，则将具体的、非 类型的价值判断带入构成要件该当性判断当中， 有损其定型性。若将可罚违法性置于违法性讨 论，众所周知，违法性的判断是消极判断，即消极 判断有无违法阻却事由，并不存在积极判断可罚 违法性的资料。所以，可罚违法性判断的结局 “要么在构成要件要素之外寻找可罚的违法性的 根据，要么对符合构成要件的事实再次进行判 断。”［11］前一做法必然导致可罚违法性判断的恣 意性，后一做法将导致对构成要件事实重复判断 和评价，故皆不可取。至于认为可罚违法性既属 于构成要件该当性也属于违法性的观点，除上述 存在的问题以外，可罚违法性将牵扯到构成要件 该当性和违法性两大领域，定位不但尴尬而且含 糊，无法让人认同。笔者以为，要破解此难题，只 有将可罚违法性逐出犯罪论领域而置于犯罪论体 系之外的前构成要件行为判断之中。如前文所 述，前构成要件行为具有行为性和法益侵害性两 大特征，其法益侵害性特征具有将轻微法益侵害 性行为排除功能，在进行前构成要件行为判断时， 已经运用了社会相当性原理排除了法益侵害性轻 微的行为，这一过程，实质上已经发挥了可罚违法 性理论的机能。进入刑法评价的行为实质上均为 具有一定侵害程度的法益侵害行为，从而使得可 罚违法性理论无存在必要，即前构成要件行为判 断替代了可罚违法性判断并实质上发挥了可罚违 法性判断的机能。例如，甲击打乙一拳，将乙的脸 打肿了，但未造成其他伤害。可罚性理论认为，甲 的行为符合伤害罪的构成要件该当性，进入违法 性判断之后，只是因为不具有可罚的违法性，因而 不构成犯罪。根据前构成要件行为理论，甲的行 为尽管侵害了他人健康权，但侵害轻微，应当排除 在前构成要件行为之外，到此评价已经结束，无需 进行刑法评价阶段的判断。因为没有进入刑法评 价判断，当然不涉及构成要件该当性与违法性判 断，更不存在可罚违法性判断。此种做法实质起 到了可罚违法性判断的作用并使得判断更为效率 和经济，且维持了犯罪论体系的合理性。 2、前构成要件行为理论与我国《刑法》第 13 条但书的规定。我国《刑法》第 13 条规定了犯罪 的概念，并且以但书的形式规定了“情节显著轻 微危害不大的，不认为是犯罪”。此但书的实质 意义在于，将危害轻微的行为排除为犯罪，其本质 上与大陆法系三阶层理论中的可罚违法性理论具 有相同的功能。根据《刑法》第 13 条但书的规 定，学界一般认为，犯罪的本质特征在于社会危害 性。随着犯罪理论研究的深入，这种观点受到质 疑和批判。① 笔者认为，《刑法》第 13 条规定的但 书受到的诘难在于，但书规定与我国犯罪构成理 论相矛盾。根据《刑法》第 3 条确立的罪刑法定 原则，法定的犯罪构成( 刑事违法性) 是判断犯罪 成立的唯一标准，而《刑法》第 13 条但书却强调 社会危害性对于犯罪成立的意义，从而导致判断 犯罪的成立存在“社会危害性”标准和“刑事违法 性”标准的冲突。［12］实际上，这个问题可以简化 为: 能否直接依据《刑法》第 13 条之但书宣告某 行为无罪? 在我国刑法理论中，判断行为是否犯 罪在于法定的犯罪构成，行为符合犯罪构成四个 要件即为犯罪，犯罪构成是唯一判断标准，不存在 用其他标准进行判断。如果一个行为符合犯罪构 成已经成立犯罪，又依据《刑法》第 13 条规定的 但书行为来否定其是犯罪，势必导致在犯罪构成 之外另设出罪标准，进而动摇了整个犯罪认定标 123 杨柳: 前构成要件行为概念之提倡 ①比较著名的论文有: 樊文: 《罪刑法定与社会危害性的冲突———兼析新刑法第 13 条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998 年第 1 期; 陈 兴良: 《社会危害性理论: 进一步的批判性清理》，载《中国法学》2006 年第 4 期
法学论坛2012年第3期准。因此《刑法》第13条但书的规定和我国犯那么但书的规定具有出罪功能，即指导着分则犯罪构成理论的关系成为问题。最近，争议颇大的罪构成予以出罪，随即产生的疑问是《刑法》第醉酒驾驶行为是否一律认定为危险驾驶罪再次凸13条但书之规定放入犯罪构成四要件中的那个显了上述矛盾。①要件来讨论进而进行出罪？这恐怕是复合犯罪概有学者认为，我国犯罪概念是形式和实质的念提倡者所无法回答的问题。这正如笔者上述所统一，只要“行为符合刑法分则条文的规定，就意论证的可罚违法性理论一样——无论放入犯罪论味着该行为在实质上是具有应当受到刑罚惩罚程哪个部分皆成为问题，这一点在我国犯罪构成四度的社会危害性的行为，即已经符合了《刑法》第要件体系中体现得更为明显。13条的要求”，不存在再用第13条的但书予笔者认为，解决这一问题的出路仍在于前构以出罪。“在司法者那里，起决定作用的还是法成要件行为理论。如上所述，前构成要件判断具律规定的犯罪构成，犯罪构成仍是认定犯罪的唯有筛选功能，将侵害轻微的行为排除在前构成要一标准，只不过司法者以社会危害性作指导实质件行为之外，进而不需要进入刑法评价领域。因地解释了犯罪构成要件”。总而言之，上述观点此，排除侵害轻微的违法行为和行为是否构成犯认为《刑法》第13条规定的但书虽不能直接作罪是两个阶段不同、性质不同的判断，不可混淆。为认定犯罪的标准，但其是结合分则具体犯罪构我国学界上述关于《刑法》第13条但书的规定和成综合进行认定的。笔者认为，这一说法具有1犯罪构成理论的关系争议，实质上就是混淆了上定的合理性，但至少存在以下几个方面的问题：第述两种判断，从而陷入了在犯罪构成之外进行出，众所周知《刑法》第13条是关于犯罪的概罪判断的窘境。根据前构成要件行为法理，将轻念，因此，第13条应该是一个统一整体的犯罪概微侵害性的行为排除在前构成要件行为之外，无念，不存在该条但书单独对于犯罪构成的指导作需进入刑法评价，其本质上了就是依据《刑法》第用，如果说要指导的话，应是第13条整体而言对13条但书规定，将“情节显著轻微危害不大”的行于犯罪构成具有指导作用，单独强调但书的指导为排除在犯罪认定之外。从而避免了既依据犯罪作用无异于将《刑法》第13条的规定人为地割裂构成要件入罪，又根据《刑法》第13条但书规定开来，不具有合理性。第二，如果承认但书的单独出罪的矛盾。从这个角度而言，《刑法》第13条指导作用，那么《刑法》第13条前半段规定发挥但书规定是前构成要件行为理论存在的法定依的是入罪功能，但书的规定发挥的却是出罪功能据。此种解决方式厘清了不同判断对象和判断阶同一犯罪概念如何可能同时既有入罪功能又有出段，充分发挥了《刑法》第13条但书的规定和犯罪功能呢？并且，作为指导型刑法分则犯罪构成罪构成的评价功能，具有合理性。针对上述醉酒个总的原则，这种指导作用到底是指导分则犯罪驾驶行为是否一律入罪的问题而言，首先，应当根构成入罪还是出罪呢？显然，单独强调但书的指据前构成要件行为理论，将情节显著轻微的醉驾导作用无法回答上述问题。其实《刑法》第13行为排除在外：其次，再进行某行为是否成立危险条但书并不具有单独的指导作用，但书对于《刑驾驶罪的判断。例如，行为人某甲醉酒以后，驾驶法》第13条而言是注意性规定，起提示作用，即汽车行进2米即停车的行为，这是醉酒驾驶行为，提示刑法所规定的犯罪行为是具有严重社会危害但是因为其情节显著轻微危害不大，因而不属于性的行为。因此，对于犯罪概念而言，《刑法》第前构成要件行为，当然不可能是犯罪行为，根本无13条前半段是从正面积极界定犯罪的含义，而但需进入刑法评价阶段。因此，情节显著轻微危害书的规定是从反面消极界定犯罪的含义，其功能不大的行为，不是前构成要件行为，并非是符合犯无非是提示他人：犯罪是一种具有严重社会危害罪构成而又应当根据《刑法》第13条但书排除犯性的行为。第三，退一步而言，假如《刑法》第13条但书的确具有指导刑法分则犯罪构成的作用，罪的行为。①醉酒驾驶入罪在司法实践操作中引发争议。最高人民法院副院长张军主张醉酒驾驶不能一概入罪，应当根据《刑法》第13条但书规定将轻微驾行为排除在外。反对者认为，此种做法是司法者任意解释法律，应当严格依照刑法分则规定一律入罪，否则将造成执法不严乃至贪赃柱法。参见《醉驾入罪引起争议：最高法院的菩萨心肠》，载于《南方周末》（2011年5月19日）A4版。124?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
准。因此，《刑法》第 13 条但书的规定和我国犯 罪构成理论的关系成为问题。最近，争议颇大的 醉酒驾驶行为是否一律认定为危险驾驶罪再次凸 显了上述矛盾。① 有学者认为，我国犯罪概念是形式和实质的 统一，只要“行为符合刑法分则条文的规定，就意 味着该行为在实质上是具有应当受到刑罚惩罚程 度的社会危害性的行为，即已经符合了《刑法》第 13 条的要求”，［13］不存在再用第 13 条的但书予 以出罪。“在司法者那里，起决定作用的还是法 律规定的犯罪构成，犯罪构成仍是认定犯罪的唯 一标准，只不过司法者以社会危害性作指导实质 地解释了犯罪构成要件”。［14］总而言之，上述观点 认为，《刑法》第 13 条规定的但书虽不能直接作 为认定犯罪的标准，但其是结合分则具体犯罪构 成综合进行认定的。笔者认为，这一说法具有一 定的合理性，但至少存在以下几个方面的问题: 第 一，众所周知，《刑法》第 13 条是关于犯罪的概 念，因此，第 13 条应该是一个统一整体的犯罪概 念，不存在该条但书单独对于犯罪构成的指导作 用，如果说要指导的话，应是第 13 条整体而言对 于犯罪构成具有指导作用，单独强调但书的指导 作用无异于将《刑法》第 13 条的规定人为地割裂 开来，不具有合理性。第二，如果承认但书的单独 指导作用，那么《刑法》第 13 条前半段规定发挥 的是入罪功能，但书的规定发挥的却是出罪功能， 同一犯罪概念如何可能同时既有入罪功能又有出 罪功能呢? 并且，作为指导刑法分则犯罪构成一 个总的原则，这种指导作用到底是指导分则犯罪 构成入罪还是出罪呢? 显然，单独强调但书的指 导作用无法回答上述问题。其实，《刑法》第 13 条但书并不具有单独的指导作用，但书对于《刑 法》第 13 条而言是注意性规定，起提示作用，即 提示刑法所规定的犯罪行为是具有严重社会危害 性的行为。因此，对于犯罪概念而言，《刑法》第 13 条前半段是从正面积极界定犯罪的含义，而但 书的规定是从反面消极界定犯罪的含义，其功能 无非是提示他人: 犯罪是一种具有严重社会危害 性的行为。第三，退一步而言，假如《刑法》第 13 条但书的确具有指导刑法分则犯罪构成的作用， 那么但书的规定具有出罪功能，即指导着分则犯 罪构成予以出罪，随即产生的疑问是，《刑法》第 13 条但书之规定放入犯罪构成四要件中的那个 要件来讨论进而进行出罪? 这恐怕是复合犯罪概 念提倡者所无法回答的问题。这正如笔者上述所 论证的可罚违法性理论一样———无论放入犯罪论 哪个部分皆成为问题，这一点在我国犯罪构成四 要件体系中体现得更为明显。 笔者认为，解决这一问题的出路仍在于前构 成要件行为理论。如上所述，前构成要件判断具 有筛选功能，将侵害轻微的行为排除在前构成要 件行为之外，进而不需要进入刑法评价领域。因 此，排除侵害轻微的违法行为和行为是否构成犯 罪是两个阶段不同、性质不同的判断，不可混淆。 我国学界上述关于《刑法》第 13 条但书的规定和 犯罪构成理论的关系争议，实质上就是混淆了上 述两种判断，从而陷入了在犯罪构成之外进行出 罪判断的窘境。根据前构成要件行为法理，将轻 微侵害性的行为排除在前构成要件行为之外，无 需进入刑法评价，其本质上了就是依据《刑法》第 13 条但书规定，将“情节显著轻微危害不大”的行 为排除在犯罪认定之外。从而避免了既依据犯罪 构成要件入罪，又根据《刑法》第 13 条但书规定 出罪的矛盾。从这个角度而言，《刑法》第 13 条 但书规定是前构成要件行为理论存在的法定依 据。此种解决方式厘清了不同判断对象和判断阶 段，充分发挥了《刑法》第 13 条但书的规定和犯 罪构成的评价功能，具有合理性。针对上述醉酒 驾驶行为是否一律入罪的问题而言，首先，应当根 据前构成要件行为理论，将情节显著轻微的醉驾 行为排除在外; 其次，再进行某行为是否成立危险 驾驶罪的判断。例如，行为人某甲醉酒以后，驾驶 汽车行进 2 米即停车的行为，这是醉酒驾驶行为， 但是因为其情节显著轻微危害不大，因而不属于 前构成要件行为，当然不可能是犯罪行为，根本无 需进入刑法评价阶段。因此，情节显著轻微危害 不大的行为，不是前构成要件行为，并非是符合犯 罪构成而又应当根据《刑法》第 13 条但书排除犯 罪的行为。 124 法学论坛 2012 年第 3 期 ①醉酒驾驶入罪在司法实践操作中引发争议。最高人民法院副院长张军主张醉酒驾驶不能一概入罪，应当根据《刑法》第 13 条但书规 定将轻微醉驾行为排除在外。反对者认为，此种做法是司法者任意解释法律，应当严格依照刑法分则规定一律入罪，否则将造成执法 不严乃至贪赃枉法。参见《醉驾入罪引起争议: 最高法院的菩萨心肠》，载于《南方周末》( 2011 年 5 月 19 日) A4 版
杨柳：前构成要件行为概念之提倡件行为区分了前构成要件行为和刑法评价行为、四、结论刑法评价对象和刑法评价本身以及行为的不同评综上所述，前构成要件行为理论不但避免了价阶段，因而在行为论一一犯罪论和犯罪体系内既有行为理论的缺陷，而且明确了行为的概念和部均具有重要意义。当然，笔者以前构成要件行功能。更为重要的是，前构成要件行为理论既避为理论重构了既有行为理论，有哗众取宠之嫌，但免了三阶层体系中的可罚违法性在体系上的疑这并非笔者本意，借用我国台湾学者许玉秀之问，也解决了我国《刑法》第13条但书规定和四言一一算是笔者“一个不太（抑或是太不）谦虚的要件犯罪论体系之间的矛盾，与此同时，前构成要尝试”吧。参考文献：[]张明楷.刑法学（第4版）[M].北京：法律出[8]［日］大谷实.刑法总论[M].黎宏，译.北京：版社，2011:144-145法律出版社，2003：184.[2]柯耀程.刑法构成要件解析[M]：上海：三民9]陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学书局股份有限公司，2010：70出版社，2009[]［德］汉斯·海因里希·耶塞克.德国刑法教[10]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学科书（总论）[MJ.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2007：148[1]张明楷.实质解释论的再提倡[].中国法出版社，2001：286[4]］［德］】克劳斯·罗克辛.德国刑法总论（第1卷)学，2010，（4)[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005.[12]陈兴良，刘树德犯罪概念的形式化与实质[]高铭瑄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育化辨正切.法律科学，1999，（6）[3]黎宏.靠刑法定原则下犯靠的概念及其特出版社、北京大学出版社，2000:68[6]张明楷.刑法学（第3版）[M].北京：法律出征—犯罪概念新解[].法学评论，2002，(4) .版社，2007：137张明楷.刑法的基础观念[M].北京：中国检[14]苏彩霞，刘志伟.混合的犯靠概念之提侣察出版社，1995：145兼与陈兴良教授商椎.法学，2006，（3)[贵任编辑：王德福]Subject: Advocating the concept of former behavior of the consisting elements Comment penalty illegal Theory and the Crimi-nal Law 13 but the bookAuthor & unit:YANG Liu( Law school of Southeast University,Nanjing Jiangsu 211189, China)Abstract:The former elements behavior what is not yet entered the criminal law assessment. It is the object of the evaluation ofcriminal law. It have two major features : behavioral and infringement the legal interest. It is reflected by the four elements of hu-man behavior, behavior, the object of conduct and legal interests. The function of the former elements behavior is excluded fromthe evaluation of the object of criminal law outside the legal interests against minor acts, and the distinction between criminal lawevaluation of the object and the criminal law of the evaluation itself.Therefore, the former elements behavior is essentially play inthree sectors of the theory can be fined the illegal nature of the function, and coincident with the provisions of the Criminal Law13, but the book, to avoid the shortcomings in the criminal system, and it has important theoretical and practical significance.Key words: The former elements behavior; the object of Criminal law evaluation; Criminal law evaluation; Illegality can be fined125?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse..Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
四、结论 综上所述，前构成要件行为理论不但避免了 既有行为理论的缺陷，而且明确了行为的概念和 功能。更为重要的是，前构成要件行为理论既避 免了三阶层体系中的可罚违法性在体系上的疑 问，也解决了我国《刑法》第 13 条但书规定和四 要件犯罪论体系之间的矛盾，与此同时，前构成要 件行为区分了前构成要件行为和刑法评价行为、 刑法评价对象和刑法评价本身以及行为的不同评 价阶段，因而在行为论———犯罪论和犯罪体系内 部均具有重要意义。当然，笔者以前构成要件行 为理论重构了既有行为理论，有哗众取宠之嫌，但 这并非笔者本意，借用我国台湾学者许玉秀之 言———算是笔者“一个不太( 抑或是太不) 谦虚的 尝试”吧。 参考文献: ［1］张明楷． 刑法学( 第 4 版) ［M］． 北京: 法律出 版社，2011: 144 － 145． ［2］柯耀程． 刑法构成要件解析［M］: 上海: 三民 书局股份有限公司，2010: 70． ［3］［德］汉斯·海因里希·耶塞克． 德国刑法教 科书( 总论) ［M］． 徐久生，译． 北京: 中国法制 出版社，2001: 286． ［4］［德］克劳斯·罗克辛． 德国刑法总论( 第 1 卷) ［M］． 王世洲，译． 北京: 法律出版社，2005． ［5］高铭瑄，马克昌． 刑法学［M］． 北京: 高等教育 出版社、北京大学出版社，2000: 68． ［6］张明楷． 刑法学( 第 3 版) ［M］． 北京: 法律出 版社，2007: 137． ［7］张明楷． 刑法的基础观念［M］． 北京: 中国检 察出版社，1995: 145． ［8］［日］大谷实． 刑法总论［M］． 黎宏，译． 北京: 法律出版社，2003: 184． ［9］陈子平． 刑法总论［M］． 北京: 中国人民大学 出版社，2009． ［10］张明楷． 外国刑法纲要［M］． 北京: 清华大学 出版社，2007: 148． ［11］张明楷． 实质解释论的再提倡［J］． 中国法 学，2010，( 4) ． ［12］陈兴良，刘树德． 犯罪概念的形式化与实质 化辨正［J］． 法律科学，1999，( 6) ． ［13］黎宏． 罪刑法定原则下犯罪的概念及其特 征———犯罪概念新解［J］． 法 学 评 论，2002， ( 4) ． ［14］苏彩霞，刘志伟． 混合的犯罪概念之提倡——— 兼与陈兴良教授商榷［J］． 法学，2006，( 3) ． ［责任编辑:王德福］ Subject: Advocating the concept of former behavior of the consisting elements ———Comment penalty illegal Theory and the Criminal Law 13 but the book Author ＆ unit: YANG Liu( Law school of Southeast University，Nanjing Jiangsu 211189，China) Abstract: The former elements behavior what is not yet entered the criminal law assessment． It is the object of the evaluation of criminal law． It have two major features: behavioral and infringement the legal interest． It is reflected by the four elements of human behavior，behavior，the object of conduct and legal interests． The function of the former elements behavior is excluded from the evaluation of the object of criminal law outside the legal interests against minor acts，and the distinction between criminal law evaluation of the object and the criminal law of the evaluation itself． Therefore，the former elements behavior is essentially play in three sectors of the theory can be fined the illegal nature of the function，and coincident with the provisions of the Criminal Law 13，but the book，to avoid the shortcomings in the criminal system，and it has important theoretical and practical significance． Key words: The former elements behavior; the object of Criminal law evaluation; Criminal law evaluation; Illegality can be fined 125 杨柳: 前构成要件行为概念之提倡