中外法学PekingUniversivLaw JoumalVo) 23No 3(2011) PP 609625紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度兼论紧急避险的正当化根据王钢摘要否认紧急避险合法性的康德、费希特暂哲学以及消极自由观已经无法和今天的刑法理论相契合。社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想虽然承认紧急避险的合法性但是却忽视了无享第三人所应当享有的自主自决的自由权利。相比之下，立足于无辜第三人应当承担的社会连带义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。不论是罗尔斯的正义学说，哈贝马斯的商谈伦理学，还是Pavlk对黑格尔法哲学的诠释，都为这种论证提供了理论基础。据此，只有当无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时，才能成立合法的紧急避险。危及无辜第三人的生命，或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合法化。关键词紧急避险消极自由功利主义社会连带根据我国刑法第21条的规定，所谓紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑是刑法理论中最常探讨的问题之一，但是其中仍然存在很多尚未解决的难题。例如，虽然我国论者大多认为，在紧急避险的场合，承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当防卫，然而却很少有学者深入论证，为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍自身利益的损失。此外，究竞对哪些法益才能成立紧急避险，以及无辜第三人究竞在何种程度上才有义务忍受法益损害，这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上，这些问题的解答与紧急避险的正当化依据，尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关。因此，本文试图对过去几个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理，并且在结*德国马克思·普朗克外国与国际刑法研究所博士生609°htip://www?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved
中外法学 PekingUniversityLawJournal Vol.23, No.3(2011)pp.609 -625 紧急避险中无辜第三人的 容忍义务及其限度 兼论紧急避险的正当化根据 王 钢 ＊ 摘 要 否认紧急避险合法性的康德、费希特哲学以及消极自由观已经无法和今天的刑法理 论相契合。 社会本位或者说以社会整体利益为导向的功利主义思想虽然承认紧急避险的合法性, 但是却忽视了无辜第三人所应当享有的自主自决的自由权利。 相比之下, 立足于无辜第三人应当 承担的社会连带义务论证紧急避险合法性的见解更为有力。 不论是罗尔斯的正义学说, 哈贝马斯 的商谈伦理学, 还是 Pawlik对黑格尔法哲学的诠释, 都为这种论证提供了理论基础。 据此, 只有当 无辜第三人基于社会连带责任有义务在特定范围内容忍损害自身利益的避险行为时, 才能成立合 法的紧急避险。 危及无辜第三人的生命, 或者严重损害其身体的避险行为则不能通过紧急避险合 法化。 关 键 词 紧急避险 消极自由 功利主义 社会连带 根据我国刑法第 21条的规定 ,所谓紧急避险, 是指为了使国家、公共利益 、本人或者他人 人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已损害另一法益的行为。尽管紧急避险无疑 是刑法理论中最常探讨的问题之一, 但是其中仍然存在着很多尚未解决的难题。例如 ,虽然我 国论者大多认为 ,在紧急避险的场合 ,承受避险行为的无辜第三人不能对避险行为人进行正当 防卫, 然而却很少有学者深入论证,为何此时并未对他人法益造成威胁的第三人仍然应当容忍 自身利益的损失 。此外,究竟对哪些法益才能成立紧急避险 ,以及无辜第三人究竟在何种程度 上才有义务忍受法益损害 ,这些都是没有被仔细讨论过的问题。实际上 ,这些问题的解答与紧 急避险的正当化依据 ,尤其是与紧急避险背后的哲学思潮密切相关 。因此, 本文试图对过去几 个世纪中说明紧急避险是否以及何以成为合法行为的几种主要哲学思想加以梳理, 并且在结 · 609· ＊ 德国马克思· 普朗克外国与国际刑法研究所博士生
中外法学22011年第3期合当今相关刑法理论的基础上，对上述问题进行初步的探讨。需要事先说明的是，紧急避险可以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类，本文所论及的仅限于后者。一、否定紧急避险合法性的学说（一消极自由观、康德与费希特哲学早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场，主张重视和保护人的基本权利，尤其是公民自我扶择的权利。而法律的任务，则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、私人化。因此法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由，也即公民使自己权利免受国家或他人侵犯的自由。这种消极自由具有内在的价值，并非实现其他价值的手段。其所关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间，而不是维护集体或者社会的利益。1】这就导致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主、自决和自治的权利：但是另一方面，与这种高度自决相对应，公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责：任何人在自身利益受到威胁时，都不得将损害转嫁给无辜的第三人，否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯的消极自由。【2】由此可见，在严格的消极自由观下，要肯定公民具有紧急避险的权利非常困难，甚至根本就是不可能的康德（Kan的法哲学思想恰恰佐证了这一结论。3在《法的形而上学原理》中，康德明确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法，而只是出于主观因素免于刑罚。【4】特别需要注意的是，康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性。实际上，在康德法哲学的体系中，紧急避险原本就没有被正当化的可能。康德认为，法律或权利）是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的总合。而所谓的自由意志，其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因此对法律的定言命令和基本原则表现为：“外在地要这样去行动：你的意志的自由行便，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。5换言之，任何一种行为，只有当其根据一条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时，才是正当的合法行为。其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动，则都是不法的体现。由此，法律被理解为界定和保护个人自由的工具。不同于道德（德性）法律具有“外在性”特征：法律仅涉及个人和他人之间外在和实践的关系，只关注不同个体之间自由意志的相互协调，而并不考虑个人对于【1】参见李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，页177以下。[2]Vg] Renzkowki NotstindundNowehr1994 S179【3】虽然不能简单地认为康德所主张的是消极自由观（参见邓晓芒：“康德和黑格尔的自由观比较”《社会科学战线》2005年第3期，页21一24）但是其法哲学对于自由意志的界分还是更多地体现着消极自由的主旨（vglKhnbachSolidari谁plichtenUnbeteilgter2007S31)【4】参见（德）康德：《法的形而上学原理》沈叔平译，商务印书馆1991年版。页45以下。【5】同上注页41?6J94-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www
合当今相关刑法理论的基础上 ,对上述问题进行初步的探讨 。需要事先说明的是 ,紧急避险可 以被区分为防御性的紧急避险和攻击性的紧急避险两类 ,本文所论及的仅限于后者。 一 、否定紧急避险合法性的学说 (一 )消极自由观 、康德与费希特哲学 早期的古典自由主义论者大多恪守个人主义立场, 主张重视和保护人的基本权利 ,尤其是 公民自我抉择的权利 。而法律的任务 ,则在于界分不同公民之间的权利领域并且使之个体化、 私人化 。因此,法律意义上的自由亦首要地被理解为一种消极的自由, 也即公民使自己权利免 受国家或他人侵犯的自由 。这种消极自由具有内在的价值 ,并非实现其他价值的手段 。其所 关注的核心是保障个人权利、个人的活动空间 ,而不是维护集体或者社会的利益。〔 1〕 这就导 致一方面公民在自身权利领域内享有极高的自主 、自决和自治的权利;但是另一方面 ,与这种 高度自决相对应 ,公民也必须对自己权利领域内的事务高度地自负其责 :任何人在自身利益受 到威胁时,都不得将损害转嫁给无辜的第三人 ,否则就不法地干涉了他人同样享有的不可侵犯 的消极自由 。〔 2〕 由此可见 ,在严格的消极自由观下, 要肯定公民具有紧急避险的权利非常困 难 ,甚至根本就是不可能的 。 康德(Kant)的法哲学思想恰恰佐证了这一结论 。〔 3〕 在 《法的形而上学原理》中 ,康德明 确表示通过牺牲他人生命保全自己生命的行为不合法, 而只是出于主观因素免于刑罚 。〔 4〕 特 别需要注意的是 ,康德并非仅仅是在生命权相冲突的情况下才否定紧急避险的合法性 。实际 上 ,在康德法哲学的体系中 ,紧急避险原本就没有被正当化的可能 。康德认为 ,法律 (或权利) 是那些使任何人的自由意志按照一条普遍的自由法则可以和其他人自由意志相协调的条件的 总合。而所谓的自由意志 ,其实是指个体随意选择为或不为一定行为的外在的行为自由。因 此 ,对法律的定言命令和基本原则表现为 :“外在地要这样去行动 :你的意志的自由行使 ,根据 一条普遍法则,能够和所有其他人的自由并存 。” 〔 5〕换言之 ,任何一种行为, 只有当其根据一 条普遍法则能够使个人意志选择的自由与任何人的自由同时并存时, 才是正当的合法行为。 其他任何干涉他人合法行为或者自由权利的举动, 则都是不法的体现。由此 ,法律被理解为界 定和保护个人自由的工具 。不同于道德(德性),法律具有 “外在性 ”特征:法律仅涉及个人和 他人之间外在和实践的关系,只关注不同个体之间自由意志的相互协调 ,而并不考虑个人对于 · 610· 中外法学 2011年第 3期 〔 1〕 〔 2〕 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 参见李强:《自由主义》 , 中国社会科学出版社 1998年版, 页 177以下。 Vgl.Renzikowski, NotstandundNotwehr, 1994, S.179. 虽然不能简单地认为康德所主张的是消极自由观(参见邓晓芒:“康德和黑格尔的自由观比较 ”, 《社会科学战线》 2005年第 3期, 页 21 -24), 但是其法哲学对于自由意志的界分还是更多地体现着消极自由 的主旨(vgl.Kǜhnbach, SolidaritätspflichtenUnbeteiligter, 2007, S.31)。 参见(德)康德:《法的形而上学原理》, 沈叔平译, 商务印书馆 1991年版, 页 45以下。 同上注, 页 41
紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度他人的具体愿望或者需求。（6】道德的立法是内在的，要求将义务自身作为行为的动机，道德义务也以人们应当具有特定的目的为前提；而法律却只关乎外在自由的形式条件，（7无涉于行为动机。而且也与目的相剥离。【8】在紧急避险的场合，行为人虽然是出于保护自已或者他人更大权益的需要而损害第三人权利，但是，这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性，这种个人的愿望或需求不能构成对第三人自由意志的合法限制，因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极地忍受行为人对自已权利的侵害。尚若避险行为人基于个人的愿望或需求为保护更大的权益损害第三人的合法利益，则无疑侵入了后者合法的自由领域。因而是违法行为。由此可见，在康德看来，紧急避险不可能是正当的权利，避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身的法益损害。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此。【9】正是从这种立场出发，康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律”这一格言，并且强调：“不能由于紧急避难而把错误的事情变成合法。[10]费希特（Fchte)也否定了紧急避险是权利行为。在他看来，法学理论的核心问题在于，如何才能使不同的自由意志本身相互共存。显然，回答这一问题的前提是，在自由意志之间具有共存的可能性。当在紧急状况中，不同的自由意志之间相互冲突，根本不可能共同存在时，也就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用，法规范的规定也变得无关紧要。【11】因此，紧急避险人并没有权利牺牲他人生命保全自己：但是同时，避险行为也未与他人权利相冲突，故而非违法简而言之：紧德避险使得行为人哲时完全豁免士任何法律立法之外”【12】也正是由于这一特性，紧急避险并不能由制定法，而是应当由道德法则加以规制，其并非法律意义上的权利。这就是所谓的“豁免理论”【13】由于费希特以共存可能性与否作为判断标准，所以其理论也并不限于与生命权相冲突的场合，而是适用于为了保存生命而损害他人利益的一切情形。【14]二）相应的刑法学说及简析我国刑法学界一些有关紧急避险的论述也或多或少地带有上述哲学思想的印记。警如我国部分学者主张，紧急避险不能成为合法化事由，但是，鉴于避险行为人自我保护的本能以【6】同上注页39以下[7] Vg] Kant Die Metaphysk der Sittep ZweiterTeil(Tugendlehre) 2 Aufl, 1803 S 4【8】Vg】WildtARSP83（1997）159（162(f）另参见Kihnbach见前注【3】页23以下。[9]Vg] Morgenstem UnterasseneHilfeeistung 1997S60【10】康德，见前注【4】页47[ii]See Ghanayim Exrused Necessity n Wes tem Legal Philosophy Canadian Joumal oflaw and Jurispnidence Vol 19 No1(January2006),P 41.[i2]Vg] Fichte Grundlage des Naurrech ts nach PrncPien derW issenschaftslehre Zveiter Teil (AngewandtesNaumech1797S85f[13】参见王效文：“刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础”，《政治与社会哲学评论》第26期2008年9月，页187脚注【23][14]Vg]Janka DerstrafrechtlicheNotstand 1878S89f611°+nttp:/www?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved
他人的具体愿望或者需求。 〔 6〕 道德的立法是内在的 ,要求将义务自身作为行为的动机 ,道德 义务也以人们应当具有特定的目的为前提 ;而法律却只关乎外在自由的形式条件, 〔 7〕无涉于 行为动机,而且也与目的相剥离 。〔 8〕 在紧急避险的场合 ,行为人虽然是出于保护自己或者他 人更大权益的需要而损害第三人权利 ,但是,这种保护更大权益的需求恰恰只不过是行为人个 人的“具体愿望或者需求”而已。基于法律的外在性 ,这种个人的愿望或需求不能构成对第三 人自由意志的合法限制,因而第三人也并不因此负有法律义务积极地救助他人权益或者消极 地忍受行为人对自己权利的侵害。倘若避险行为人基于个人的愿望或需求 (为保护更大的权 益 )损害第三人的合法利益 ,则无疑侵入了后者合法的自由领域, 因而是违法行为。由此可 见 ,在康德看来, 紧急避险不可能是正当的权利 ,避险行为人也没有权限强求第三人容忍自身 的法益损害 。即使是在通过损害他人财产保护自身生命时也同样如此 。〔 9〕 正是从这种立场 出发, 康德才明确拒绝了“在紧急状态下没有法律 ”这一格言, 并且强调:“不能由于紧急避难 而把错误的事情变成合法 。” 〔10〕 费希特 (Fichte)也否定了紧急避险是权利行为。在他看来 ,法学理论的核心问题在于, 如 何才能使不同的自由意志本身相互共存。显然 ,回答这一问题的前提是 ,在自由意志之间具有 共存的可能性。当在紧急状况中,不同的自由意志之间相互冲突 ,根本不可能共同存在时, 也 就无法再确定二者间的权利。此时刑法不再起作用, 法规范的规定也变得无关紧要。〔11〕 因 此 ,紧急避险人并没有权利牺牲他人生命保全自己 ;但是同时, 避险行为也未与他人权利相冲 突 ,故而亦非违法。简而言之 , 紧急避险使得行为人暂时 “完全豁免于任何法律立法之 外 ”。〔12〕 也正是由于这一特性 ,紧急避险并不能由制定法 ,而是应当由道德法则加以规制, 其 并非法律意义上的权利。这就是所谓的“豁免理论 ”。〔13〕 由于费希特以共存可能性与否作为 判断标准,所以其理论也并不限于与生命权相冲突的场合,而是适用于为了保存生命而损害他 人利益的一切情形。〔14〕 (二 )相应的刑法学说及简析 我国刑法学界一些有关紧急避险的论述也或多或少地带有上述哲学思想的印记。譬如, 我国部分学者主张,紧急避险不能成为合法化事由 ,但是 ,鉴于避险行为人自我保护的本能以 · 611· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔 6〕 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 同上注, 页 39以下。 Vgl.Kant, DieMetaphysikderSitten, ZweiterTeil(Tugendlehre), 2.Aufl., 1803, S.4. Vgl.Wildt, ARSP83 (1997), 159 (162 ff.).另参见 Kǜhnbach, 见前注〔3〕, 页 23以下。 Vgl.Morgenstern, UnterlasseneHilfeleistung, 1997, S.60. 康德, 见前注〔4〕, 页 47。 SeeGhanayim, ExcusedNecessityinWesternLegalPhilosophy, CanadianJournalofLawandJurisprudence, Vol.19, No.1 (January2006), p.41. Vgl.Fichte, GrundlagedesNaturrechtsnachPrincipienderWissenschaftslehre, ZweiterTeil(AngewandtesNaturrecht), 1797, S.85 ff. 参见王效文:“刑法中阻却违法紧急避难的哲学基础” , 《政治与社会哲学评论 》第 26期, 2008 年 9 月, 页 187脚注〔23〕。 Vgl.Janka, DerstrafrechtlicheNotstand, 1878, S.89 f
中外法学2011年第3期及其在紧急状况下欠缺意志自由的事实，应当基于与行为人主观或者责任有关的原因（警如不具有期待可能性义15]免除其刑罚。这种见解实际上就源自康德哲学。另外一些学者则受到消极自由观的影响，出于保护无辜第三人法益的考虑否定紧急避险的合法性。例如其中部分学者主张阻却可罚的违法性说。认为紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性，也即不具有刑事违法性，但却毕竞对无辜第三者的合法权益造成了损害，并由此导致民法上的赔偿责任，至少具有民事违法性，因而不能被认定为权利行为或者合法行为。【16】而另一些学者则认为，应当在特定情况下肯定紧急避险“既不是合法行为，也不是犯罪行为，而是一种放任行为”【17]然而，在当今法学理论的视角之下，这些见解却都不妥当：首先通过期待可能性理论无法合理解释紧急避险的性质。虽然历史上亦有少数德国学者将不可期待性等同于欠缺违法性【18]但是今天的刑法学说普遍认为，期待可能性一一至少在故意的作为犯中一—属于责任要素或者说“消极的罪责排除事由”【19】期待可能性理论意在“针对行为人的人性弱点而给予法的救济”因此必须要结合“行为人当时的身体、心理的条件以及附随情况”判断是否可以期待行为人实施合法行为。【20】然而，紧急避险却往往并不能被视为人性弱点的体现。警如，当只是为了保护陌生人较大的财产利益而损害第三者价值轻微的财物时，就很难认为行为人心理上负担了巨大压力，以至于不能期待其实施合法行为。其次，阻却可罚的违法性说同样不具有说服力。损害赔偿责任并不意味着民事违法性虽然德国民法第904条规定了避险行为人的损害赔偿责任，但是现在德国学界和判例都毫无争议地认为该条意义上的紧急避险是合法行为。21）而根据我国《民法通则》第129条的规定，紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为，避险行为人应当承担“适当的民事责任”，也只能将这种民事责任解释为公平责任，并不能据此否定紧急避险的合法性。22】我国《侵权责任法》第31条则更是明文指出，紧急避险人最多只需要给予“适当补偿”，从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。23】这也与我国【15】例如丁银舟、郑鹤瑜：“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”《法商研究》1997年第4期，贝5659以下：刘为波：“紧急避险限度条件的追向，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第1卷）法律出版社1999年版，页352356以下[16】参见刘明祥：“论紧急避险的性质”，《法学研究》1997年第4期页99以下。但是持这种见解的学者却又同时认为，对紧急避险不能进行正当防卫（参见刘明祥：“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题”，《法学评论》1998年第1期，页55以下），这种立场有违反规范的统一性。不恰当地排除了对民事违法行为进行正当防卫的可能。【17】王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版。页235[18)Vg] Beling DerGerichtssaal91 (1925),348(364 f)【19】参见陈兴良：“期待可能性的体系性地位”，《中国法学》2008年第5期，页96[20】张明楷：“期待可能性理论的梳理”，《法学研究》2009年第1期页74[21]VglBassengePapndtBGB69Auf,2010$904Rn4[22】参见陈璇：“对紧急避险正当化根据的再思考”载赵秉志主编：《刑法论丛》（第12卷）法律出版社2007年版。页183以下：马俊驹、余延满：《民法原论（第三版）》法律出版社2007年版，页996[23】参见张新宝、宋志红：“论《侵权责任法》中的补偿”《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期页37?634-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
及其在紧急状况下欠缺意志自由的事实, 应当基于与行为人主观或者责任有关的原因 (譬如 不具有期待可能性)〔15〕免除其刑罚 。这种见解实际上就源自康德哲学。另外一些学者则受 到消极自由观的影响 ,出于保护无辜第三人法益的考虑否定紧急避险的合法性。例如其中部 分学者主张阻却可罚的违法性说,认为紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性, 也即不具有刑 事违法性,但却毕竟对无辜第三者的合法权益造成了损害, 并由此导致民法上的赔偿责任, 至 少具有民事违法性,因而不能被认定为权利行为或者合法行为。〔16〕 而另一些学者则认为, 应 当在特定情况下肯定紧急避险 “既不是合法行为, 也不是犯罪行为 ,而是一种放任行为 ”。〔17〕 然而, 在当今法学理论的视角之下,这些见解却都不妥当 : 首先,通过期待可能性理论无法合理解释紧急避险的性质 。虽然历史上亦有少数德国学 者将不可期待性等同于欠缺违法性, 〔18〕但是今天的刑法学说普遍认为, 期待可能性———至少 在故意的作为犯中———属于责任要素或者说“消极的罪责排除事由 ”。 〔19〕 期待可能性理论意 在 “针对行为人的人性弱点而给予法的救济”, 因此必须要结合 “行为人当时的身体 、心理的条 件以及附随情况 ”判断是否可以期待行为人实施合法行为。〔20〕 然而 ,紧急避险却往往并不能 被视为人性弱点的体现。譬如 ,当只是为了保护陌生人较大的财产利益而损害第三者价值轻 微的财物时 ,就很难认为行为人心理上负担了巨大压力 ,以至于不能期待其实施合法行为 。 其次,阻却可罚的违法性说同样不具有说服力。损害赔偿责任并不意味着民事违法性。 虽然德国民法第 904条规定了避险行为人的损害赔偿责任, 但是现在德国学界和判例都毫无 争议地认为该条意义上的紧急避险是合法行为 。〔21〕 而根据我国 《民法通则 》第 129 条的规 定 ,紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为, 避险行为人应当承 担 “适当的民事责任” ,也只能将这种民事责任解释为公平责任 ,并不能据此否定紧急避险的 合法性 。〔22〕 我国《侵权责任法 》第 31 条则更是明文指出, 紧急避险人最多只需要给予 “适当 补偿”, 从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。〔23〕 这也与我国 · 612· 中外法学 2011年第 3期 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 例如丁银舟、郑鹤瑜:“期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善”, 《法商研究》 1997 年第 4期, 页 56、59以下;刘为波:“紧急避险限度条件的追问”, 载陈兴良主编:《刑事法判解》(第 1 卷), 法律出版社 1999年版, 页 352、356以下。 参见刘明祥:“论紧急避险的性质” , 《法学研究》 1997年第 4期, 页 99以下。 但是持这种见解的学 者却又同时认为, 对紧急避险不能进行正当防卫(参见刘明祥:“关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊 问题” , 《法学评论》 1998年第 1期 , 页 55以下)。 这种立场有违反规范的统一性, 不恰当地排除了对民事违法 行为进行正当防卫的可能。 王政勋:《正当行为论》 , 法律出版社 2000年版, 页 235。 Vgl.Beling, DerGerichtssaal91 (1925), 348 (364 f.). 参见陈兴良:“期待可能性的体系性地位” , 《中国法学》 2008年第 5期, 页 96。 张明楷:“期待可能性理论的梳理” , 《法学研究》 2009年第 1期, 页 74。 Vgl.Bassenge, in:Palandt, BGB, 69.Aufl., 2010, §904 Rn.4. 参见陈璇:“对紧急避险正当化根据的再思考”, 载赵秉志主编:《刑法论丛》(第 12卷), 法律出版 社 2007年版, 页 183以下;马俊驹、余延满:《民法原论(第三版)》, 法律出版社 2007年版, 页 996。 参见张新宝、宋志红:“论《侵权责任法》中的补偿 ”, 《暨南学报 (哲学社会科学版)》 2010 年第 3 期, 页 37
紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符。[24]再次，放任行为说或者豁免理论也不是妥当的见解。从逻辑上来看，很难肯定存在着这样一种既不违法又非合法的放任行为。因为，与“不法（Unrechy"不同，“违法性”没有程度上的差别而只存在“有”或者“无”的区分。所以，“违法”与“不违法（合法）”之间也应当是非此即彼的对立关系，不存在居中的第三种可能。25」此外，着眼于法律的社会功能，也不宜认定紧急避险只是一种放任行为：即便认为在紧急避险中不同合法权益最终不能并存，但是，至少在避险行为实施之前，公民之间的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突，这恰恰是需要法律做出明确的评判从而为身处紧迫状况中的公民提供行为指导的关键时刻。26】如果法律偏偏在这个时候绒口不言，则无疑意味着“立法者向紧急避险的难题投降”（27】这无论如何都不可能是令人满意的解决方案。最后，根据今天的刑法理论，笼统地否定紧急避险的合法性还会导致其他问题。例如，若否定紧急避险可能是合法行为，就意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫。但是这种结果在很多情况下并不合适。此外，这种见解还会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险的行为人构成（狭义)共犯，这种结论也同样难以令人满意。【28]三小结时至今日，康德哲学在解释免责的紧急避险时仍然发挥着不可替代的作用。29】但是，通过以上的论述可以看出，一概否定无辜第三人的容忍义务、排除紧急避险合法性的见解并不妥当。那么，接下来的问题是，究竞在什么时候应当认定紧急避险构成合法行为？既然如康德所说，紧急状况本身不能使避险行为合法化，又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法权益的紧急避险能够成为违法阻却事由？二、功利主义的解释(一）功利主义哲学简述功利主义哲学认为，行为或者行为准则的正确与否取决于其所导致的结果或者说其对于那些本身表现为善的价值的功效性。就古典功利主义而言，最高的价值就是满足人的利益与需求，即追求最大的幸福或快乐。需要注意的是，功利主义对于行为或者行为准则功效性的判断并不以个人的幸福程度为基准，也并非局限于某一集团、社会某一阶层或者某一阶级，而是要综合考虑所有受到该行为影响的人。【30】功利主义是专注于社会效用的伦理学，其要求人的[24】例如杨立新：《侵权行为法》,中国法制出版社2006年版。页187.[25] Vg] Sauer Gnndagen des Surafrecht 1921 S 236【26】参见Janka见前注【14]页9Q[27] Vg] Henkel DerNotstand nach gegervy rtgam und ki n ftgam Recht 1932 S 37.[28】参见黎宏：“紧急避险法律性质研究”，《清华法学》2007年第1期页39[29]Vg) Kahl FS-Lenckner 1998 S 143 (148)[30]SeeMill Utiliarinim 1867 P16613p://www.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved
民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符 。 〔24〕 再次,放任行为说或者豁免理论也不是妥当的见解 。从逻辑上来看 ,很难肯定存在着这样 一种既不违法又非合法的放任行为。因为 ,与 “不法 (Unrecht)”不同, “违法性 ”没有程度上的 差别, 而只存在“有”或者“无 ”的区分 。所以, “违法”与“不违法 (合法 )”之间也应当是非此即 彼的对立关系,不存在居中的第三种可能 。〔25〕 此外 ,着眼于法律的社会功能,也不宜认定紧急 避险只是一种放任行为:即便认为在紧急避险中不同合法权益最终不能并存, 但是, 至少在避 险行为实施之前 ,公民之间的合法权益事实上都同时存在并且相互冲突 ,这恰恰是需要法律做 出明确的评判,从而为身处紧迫状况中的公民提供行为指导的关键时刻 。〔26〕 如果法律偏偏在 这个时候缄口不言,则无疑意味着 “立法者向紧急避险的难题投降 ”。〔27〕 这无论如何都不可 能是令人满意的解决方案 。 最后,根据今天的刑法理论 ,笼统地否定紧急避险的合法性还会导致其他问题。例如, 倘 若否定紧急避险可能是合法行为,就意味着他人一律可以对避险行为人进行正当防卫 。但是 这种结果在很多情况下并不合适。此外, 这种见解还会导致教唆或者帮助他人实施紧急避险 的行为人构成(狭义)共犯 ,这种结论也同样难以令人满意。 〔28〕 (三 )小结 时至今日,康德哲学在解释免责的紧急避险时仍然发挥着不可替代的作用 。〔29〕 但是, 通 过以上的论述可以看出,一概否定无辜第三人的容忍义务、排除紧急避险合法性的见解并不妥 当 。那么,接下来的问题是 ,究竟在什么时候应当认定紧急避险构成合法行为? 既然如康德所 说 ,紧急状况本身不能使避险行为合法化 ,又究竟是什么因素使得侵犯了他人合法权益的紧急 避险能够成为违法阻却事由? 二 、功利主义的解释 (一 )功利主义哲学简述 功利主义哲学认为,行为或者行为准则的正确与否取决于其所导致的结果或者说其对于 那些本身表现为善的价值的功效性。就古典功利主义而言, 最高的价值就是满足人的利益与 需求, 即追求最大的幸福或快乐 。需要注意的是,功利主义对于行为或者行为准则功效性的判 断并不以个人的幸福程度为基准,也并非局限于某一集团、社会某一阶层或者某一阶级 ,而是 要综合考虑所有受到该行为影响的人 。〔30〕 功利主义是专注于社会效用的伦理学 ,其要求人的 · 613· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 例如杨立新:《侵权行为法》 , 中国法制出版社 2006年版, 页 187。 Vgl.Sauer, GrundlagendesStrafrechts, 1921, S.236. 参见 Janka, 见前注〔14〕, 页 90。 Vgl.Henkel, DerNotstandnachgegenwärtigemundkǜnftigemRecht, 1932, S.37. 参见黎宏:“紧急避险法律性质研究” , 《清华法学》 2007年第 1期, 页 39。 Vgl.Kǜhl, FS-Lenckner, 1998, S.143 (148). SeeMill, Utilitarianism, 1867, p.16
中外法学2011年第3期行为适于实现全体相关人员的最大幸福，而不是行为者本人的最大幸福。31】在功利主义看来，“如果其结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择，那么相应的行为或者行为准则在道德上就是正确的。或者，如果借用康德定言命令的表述方式就是：“要这样去行动，从而使你行为或者行为准则的结果成为所有相关人员追求更大幸福的最佳选择。[32]相比早期以个人主义为特征的自由主义而言，功利主义更加重视社会与公共利益的价值。与此相应。不同于康德哲学，个人在功利主义视角下也不再是目的本身，【33]对个人权利的保障成为了追求最大多数人最大幸福的手段。【34】因此，功利主义哲学并不承认个人具有神圣不可侵犯的自然权利，相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。（35)二）功利主义哲学与紧急避险1.学说概述在功利主义哲学中，不同个体间的幸福或快乐可以相互叠加，而社会共同体的利益，则取决于其全体成员利益对比的总和。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得更大的利益，可以实现“最大多数人的最大幸福”则其就具有“善的倾向”是正确的规则。【36】这种着眼于社会效用的思想深刻地影响了我国法学界对紧急避险的论述。不论是强调紧急避险有利手社会的有益行为说还是认为紧急避险没有造成法益损害，从而欠缺社会危害性的见解，本质上都是社会本位的功利主义立场。警如，我国通说认为，紧急避险实际上是对社会有益的合法行为，因为“从客观上看，紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害，但是，它的最终结果却是保护了某种更大的合法利益”。37】又有论者指出，紧急避险是“处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为”从而“阻却客观危害”。因此，“公民在法律所保护的权益遇到危险时，有权损害较小的权益以保护较大的权益”【38】这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角。然而，当避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时，这种功利主义立场就会造成判断上的困难，从而也导致了我国学者之间的见解分歧。持有益行为说的论者大多会否定此时成立紧急避险。而强调社会危害性或者法益侵害性的学者则坚持认为，“两利相等择其一”的避险行为虽然不能被积极地确认为是保全法益、有利于社会的行为，但也没有造成法益损害，因而同样[31]Vg]HfeEinfhrungindieutilitaristischeEhk4Aufl, 2008 S9ff[32] Vg] Meg ner Die Jnteressenabwai gungs pmel in derVorschriffu ber den rechtfertignden Notstand ( 34SIGB),1990S108[33】参见顾肃：《自由主义基本理念》，中央编译出版社2003年版，页34[34】参见（美米·斯特基斯：“古典自由主义的兴起、中衰与复兴”，载（美)拉奇恩·萨丽等著：《哈耶克与古典自由主义》秋风译，贵州人民出版社2003年版。页20以下【35】参见徐大建：《功利主义》，上海世纪出版集团2008年版，译者序，页17[36] See Benthap An ntroductjon to hePrincples ofMora]s and Legisaton voume1 1828 Pp 9 51-52[37】马克昌主编：《犯罪通论》武汉大学出版社1999年版。页781【38】陈兴良：《刑法哲学（修订第二版）》中国政法大学出版社2000年版，页119?6J4-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www
行为适于实现全体相关人员的最大幸福, 而不是行为者本人的最大幸福。 〔31〕 在功利主义看 来 , “如果其结果对于所有相关人员追求更大的幸福而言是最佳选择 ,那么相应的行为或者行 为准则在道德上就是正确的”。或者, 如果借用康德定言命令的表述方式就是:“要这样去行 动 ,从而使你行为或者行为准则的结果成为所有相关人员追求更大幸福的最佳选择。” 〔32〕相 比早期以个人主义为特征的自由主义而言 ,功利主义更加重视社会与公共利益的价值 。与此 相应, 不同于康德哲学 ,个人在功利主义视角下也不再是目的本身 , 〔33〕对个人权利的保障成为 了追求最大多数人最大幸福的手段。〔34〕 因此 ,功利主义哲学并不承认个人具有神圣不可侵犯 的自然权利 ,相反却会导致为了多数人的利益侵害少数人的合法权益。〔35〕 (二 )功利主义哲学与紧急避险 1.学说概述 在功利主义哲学中,不同个体间的幸福或快乐可以相互叠加 ,而社会共同体的利益 ,则取 决于其全体成员利益对比的总和。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得 更大的利益 ,可以实现 “最大多数人的最大幸福 ”,则其就具有 “善的倾向 ”, 是正确的规则。〔36〕 这种着眼于社会效用的思想深刻地影响了我国法学界对紧急避险的论述。不论是强调紧急避 险有利于社会的有益行为说,还是认为紧急避险没有造成法益损害 ,从而欠缺社会危害性的见 解 ,本质上都是社会本位的功利主义立场 。譬如, 我国通说认为, 紧急避险实际上是对社会有 益的合法行为,因为“从客观上看,紧急避险行为虽然会对社会带来一定的损害, 但是 ,它的最 终结果却是保护了某种更大的合法利益 ”。 〔37〕 又有论者指出, 紧急避险是 “处于紧急危险的 状态下 ,不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为 ”, 从而 “阻却客 观危害 ”。因此, “公民在法律所保护的权益遇到危险时, 有权损害较小的权益以保护较大的 权益”。〔38〕 这显然是一种以社会功效或者说社会整体利益为导向的功利主义视角 。然而, 当 避险行为所保护的法益和所损害的法益价值相等时, 这种功利主义立场就会造成判断上的困 难 ,从而也导致了我国学者之间的见解分歧。持有益行为说的论者大多会否定此时成立紧急 避险。而强调社会危害性或者法益侵害性的学者则坚持认为, “两利相等择其一 ”的避险行为 虽然不能被积极地确认为是保全法益 、有利于社会的行为, 但也没有造成法益损害, 因而同样 · 614· 中外法学 2011年第 3期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 〔38〕 Vgl.Höffe, in:EinfǜhrungindieutilitaristischeEthik, 4.Aufl., 2008, S.9 ff. Vgl.Meiβ ner, DieInteressenabwägungsformelinderVorschriftǜberdenrechtfertigendenNotstand(§ 34 StGB), 1990, S.108. 参见顾肃:《自由主义基本理念》 , 中央编译出版社 2003年版, 页 34。 参见(美)阿米· 斯特基斯:“古典自由主义的兴起、中衰与复兴” , 载 (美)拉奇恩· 萨丽等著:《哈 耶克与古典自由主义 》, 秋风译, 贵州人民出版社 2003年版, 页 20以下。 参见徐大建:《功利主义》 , 上海世纪出版集团 2008年版, 译者序, 页 17。 SeeBentham, AnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation, volume1, 1828, pp.9, 51 - 52. 马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 1999年版, 页 781。 陈兴良:《刑法哲学(修订第二版)》, 中国政法大学出版社 2000年版, 页 119
紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度由于欠缺社会危害性阻却违法。【39]虽然我国学者大多没有对如何在紧急避险中进行利益权衡加以论述，但是近年来还是有论者认识到了纯粹按照功利主义的法益衡量会导致“极不公平的结果”并进而主张，应当在法益权衡时将第三者人格的自律性或者自已决定的权利考虑在内。基于这一立场，“在为了不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞，或者为了挽救重病患者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合”，就并不一定成立紧急避险。40）应当认为，这种论述实际上是对社会本位的功利主义立场的部分修正。其试图将对个人自由的保护融入紧急避群险的利益权衡之中，从而实现以社会效用为导可的功利主文原则与强调个人权益不可侵犯的消极自由观之间的融合。2.观点评析从上文的论述可以看出，在我国，功利主义思想对阐释紧急避险的合法性发挥着巨大的基至是主要的作用。但是，这一立场却隐含着严重的缺陷。首先，功利主义式论证过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性。正如罗尔斯（RawIS)所批评的：“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。"[41)通过以社会功效为导向的利益权衡，所有社会成员的个人利益都被抽象化，并且被任意地分配。【42】功利主义论者宣称，社会共同体是一个虚构的身躯。组成社会共同体的成员个体则是其肢体。【43】肢体没有独自的利益，只有身驱才能成为利益的载体。同样在功利主义视角下，个人利益本身也没有意义，其只不过是社会整体利益的组成部分而已。44】重要的只是社会整体利益的最大化，至于在追求社会利益最大化的过程中损害了哪些个体的哪些利益，则无关紧要。显然，这种见解完全消解了个体或者说不同主体之间的权利界限。然而，不可否认的是，现代以自由为导向的法规范普遍强调保障公民个人的基本权利，倡导自治原则，并且承认公民自主自决的权利与自由。也正是由于这种自主决定权的存在，在单一主体权利领域内的利益权衡与不同主体之间的权益对比有着本质的不同。德国学者ReMeke正确地指出：“为了避免将来更加糟糕的情况我决定忍受疼痛接受牙医治疗，这对我而言是明智的（使我的利益最大化）。但这并不意味着，在其他情况下，为了让我得以免除与上述更糟的情况相当的痛苦，X先生也应该忍受与牙医治疗相应的痛楚。[4]如果像功利主义那样，认为“在这种情况下也可以通过X的牺牲[39】参见张明楷：《刑法学（第三版》法律出版社2007年版页189黎宏，见前注【28】页43[40】黎宏，见前注【28】页45[41] Raw[s ATheory of Justice 1971P 27.[42】王效文，见前注【13】页18][43]】Benhan见前注【36】页4[44]】Vg]HruschkStrafrechtnachpgish-analtischerMethode2Aufl1988S112即使在功利主义视角下肯定个人仍然具有自已的利益。对其价值的判断也只能依据社会整体利益标准进行。参见Mener见前注【32】页108以下。[45]Re Merkel ZaungstegVamumgglichenZustanddesSuafrech1995 S17i(189)615*?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.nttp://www
由于欠缺社会危害性阻却违法 。 〔39〕 虽然我国学者大多没有对如何在紧急避险中进行利益权衡加以论述, 但是近年来还是有 论者认识到了纯粹按照功利主义的法益衡量会导致 “极不公平的结果 ”, 并进而主张 ,应当在 法益权衡时将第三者人格的自律性或者自己决定的权利考虑在内。基于这一立场, “在为了 不让自己身上名贵的西装被雨淋湿就夺过穿着破衣烂衫的穷人的雨伞, 或者为了挽救重病患 者的生命而强行从旁边经过的第三者身上采血的场合” ,就并不一定成立紧急避险 。〔40〕 应当 认为, 这种论述实际上是对社会本位的功利主义立场的部分修正 。其试图将对个人自由的保 护融入紧急避险的利益权衡之中,从而实现以社会效用为导向的功利主义原则与强调个人权 益不可侵犯的消极自由观之间的融合 。 2.观点评析 从上文的论述可以看出,在我国 ,功利主义思想对阐释紧急避险的合法性发挥着巨大的甚 至是主要的作用 。但是,这一立场却隐含着严重的缺陷 。 首先,功利主义式论证过于重视社会整体利益而抹煞了个人权益的特性 。正如罗尔斯 (Rawls)所批评的:“功利主义并没有认真对待人们之间的差异。” 〔41〕通过以社会功效为导向 的利益权衡 ,所有社会成员的个人利益都被抽象化, 并且被任意地分配 。 〔42〕 功利主义论者宣 称 ,社会共同体是一个虚构的身躯,组成社会共同体的成员个体则是其肢体。〔43〕 肢体没有独 自的利益,只有身躯才能成为利益的载体 。同样, 在功利主义视角下 ,个人利益本身也没有意 义 ,其只不过是社会整体利益的组成部分而已 。〔44〕 重要的只是社会整体利益的最大化 ,至于 在追求社会利益最大化的过程中损害了哪些个体的哪些利益 ,则无关紧要。显然 ,这种见解完 全消解了个体或者说不同主体之间的权利界限 。然而, 不可否认的是, 现代以自由为导向的法 规范普遍强调保障公民个人的基本权利 ,倡导自治原则, 并且承认公民自主自决的权利与自 由 。也正是由于这种自主决定权的存在, 在单一主体权利领域内的利益权衡与不同主体之间 的权益对比有着本质的不同。德国学者 Re.Merkel正确地指出:“为了避免将来更加糟糕的 情况, 我决定忍受疼痛接受牙医治疗, 这对我而言是明智的 (使我的利益最大化)。但这并不 意味着 ,在其他情况下 ,为了让我得以免除与上述更糟的情况相当的痛苦 , X先生也应该忍受 与牙医治疗相应的痛楚。” 〔45〕如果像功利主义那样 ,认为 “在这种情况下也可以通过 X的牺牲 · 615· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 〔43〕 〔44〕 〔45〕 参见张明楷:《刑法学(第三版)》, 法律出版社 2007年版, 页 189;黎宏, 见前注〔28〕, 页 43。 黎宏, 见前注〔28〕, 页 45。 Rawls, ATheoryofJustice, 1971, p.27. 王效文, 见前注〔13〕, 页 181。 Bentham, 见前注〔36〕, 页 4。 Vgl.Hruschka, Strafrechtnachlogisch-analytischerMethode, 2.Aufl., 1988, S.112.即使在功利 主义视角下肯定个人仍然具有自己的利益, 对其价值的判断也只能依据社会整体利益标准进行。 参见 Meiβ ner, 见前注〔32〕, 页 108以下。 Re.Merkel, Zaungäste?, in:VomunmöglichenZustanddesStrafrechts, 1995, S.171 (189)
中外法学2011年第3期在我和X之间实现利益分配的最优化”那么就将单个主体趋利避害的事实不当地类推适用到了不同主体之间。46】与此相应，功利主义式论证在着眼于社会整体利益的同时，也忽视了避险行为对无辜第三人自主决定权的侵犯。【47】这种价值取向不利于对公民个人权利的保护，违背了法规范保障个人自由的任务。由此也就不难理解，为何我国有论者尖锐地指出：若在紧急避险中单纯考虑客观利益衡量，就会导致我国宪法所规定的有关公民人身自由、人格尊严不受侵害的内容“成为一纸空文”【48]如上文所述，为了弥补功利主义的这一缺陷，我国部分学者认为，应当在紧急避险的利益衡量中充分考虑无辜第三人自我决定的权利。虽然这种见解正确认识到了顾及第三人个人自由的必要性，但是却会导致利益衡量标准的混乱甚至是缺失。因为，自我决定权和其他保障个人自由的基本法律原则属于规范性的要素，不能（实际上也不应当）被量化地考量或折算；（49)而与紧急避险相关的具体法益则往往是可以被量化的事实性因素。因此，在逻辑上就已经很难理解，如何在这两种性质完全不同的“利益”之间进行所谓的权衡。警如，人们不禁要问，第三者自我决定的权利究竞在利益权衡中占据什么样的地位？这样一种权利究竞怎样影响着法益对比？如果认为，为了保全自己价值一万元的财产而不得已损害他人价值两于元财产的，可以成立合法的紧急避险，那么这是不是意味着他人自我决定权的价值小于或者最多等于八元？这样的换算显然过于荒谬。其次，所谓社会整体利益的涵义也并不明晰。社会共同体只是一个抽象的概念，难以被认定为承载利益的主体。尚若试图从社会共同体本身利益的最大化去论证紧急避险的正当性，则无异于缘术求鱼。因此·现代的功利主义更多地认为社会整体利益开是指社会共同体本身的利益，而是全体社会成员的共同利益。但是，紧急避险所保护的往往只是个人法益而已，其所保护的利益与社会共同体中的绝大部分成员毫无关联。除了个别直接相关者之外社会共同体中几乎全体成员都未能从中获益。认为这样一种行为维护了社会成员的共同利益，恐怕颇有疑问。50】即使再转换一种思路，把社会整体利益理解为单个社会成员利益的总和，也同样难以为功利主义论证提供有力的支持。一方面，这样一种“利益总和”不能为任何主体所占有和支配，从而难以被认定为“利益”。因为欠缺主体、不能有利于任何人的“利益”根本就不成其为利益。【51】另一方面，法规范固然应当保护法益，因为法益是实现自由的前提，是“自由的定在要素”，【52)公民的自治自决也都依赖于法益的存在。但是，却并不能由此得出法规范追求社会利益总和最大化的结论。[46】Kahnbacb见前注【3】页50[47]Vg]KiPerJuS198781 (87)【48】黎宏，见前注【28】页45[49】Renzkovki见前注[2】页39241GalasZSW80（1968）1（27)；GlebingGA197981（93)Kihnbacb见前注【3］页50以下[50][51]]ReMerkel见前注【451页187.[52]JVg] Zaczyk DasUnrechtder versuchenTat 1989S165.?6J64-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/www
在我和 X之间实现利益分配的最优化 ”, 那么就将单个主体趋利避害的事实不当地类推适用 到了不同主体之间。〔46〕 与此相应,功利主义式论证在着眼于社会整体利益的同时, 也忽视了 避险行为对无辜第三人自主决定权的侵犯 。〔47〕 这种价值取向不利于对公民个人权利的保护, 违背了法规范保障个人自由的任务。由此也就不难理解 ,为何我国有论者尖锐地指出 :若在紧 急避险中单纯考虑客观利益衡量,就会导致我国宪法所规定的有关公民人身自由 、人格尊严不 受侵害的内容“成为一纸空文”。〔48〕 如上文所述 ,为了弥补功利主义的这一缺陷, 我国部分学者认为 ,应当在紧急避险的利益 衡量中充分考虑无辜第三人自我决定的权利。虽然这种见解正确认识到了顾及第三人个人自 由的必要性 ,但是却会导致利益衡量标准的混乱甚至是缺失 。因为 ,自我决定权和其他保障个 人自由的基本法律原则属于规范性的要素 ,不能(实际上也不应当 )被量化地考量或折算; 〔49〕 而与紧急避险相关的具体法益则往往是可以被量化的事实性因素。因此, 在逻辑上就已经很 难理解 ,如何在这两种性质完全不同的“利益”之间进行所谓的权衡。譬如, 人们不禁要问, 第 三者自我决定的权利究竟在利益权衡中占据什么样的地位? 这样一种权利究竟怎样影响着法 益对比 ? 如果认为,为了保全自己价值一万元的财产而不得已损害他人价值两千元财产的 ,可 以成立合法的紧急避险,那么这是不是意味着他人自我决定权的价值小于或者最多等于八千 元 ? 这样的换算显然过于荒谬 。 其次 , 所谓社会整体利益的涵义也并不明晰 。社会共同体只是一个抽象的概念 , 难 以被认定为承载利益的主体 。倘若试图从社会共同体本身利益的最大化去论证紧急避 险的正当性 ,则无异于缘木求鱼 。因此 , 现代的功利主义更多地认为 , 社会整体利益并非 是指社会共同体本身的利益 , 而是全体社会成员的共同利益 。 但是 , 紧急避险所保护的 往往只是个人法益而已 , 其所保护的利益与社会共同体中的绝大部分成员毫无关联 。除 了个别直接相关者之外 , 社会共同体中几乎全体成员都未能从中获益 。认为这样一种行 为维护了社会成员的共同利益 , 恐怕颇有疑问 。〔50〕 即使再转换一种思路 , 把社会整体利 益理解为单个社会成员利益的总和 , 也同样难以为功利主义论证提供有力的支持 。一方 面 , 这样一种 “利益总和 ”不能为任何主体所占有和支配 , 从而难以被认定为 “利益 ” 。因 为欠缺主体 、不能有利于任何人的 “利益 ”根本就不成其为利益 。〔51〕 另一方面 , 法规范固 然应当保护法益 , 因为法益是实现自由的前提 , 是 “自由的定在要素 ” ;〔52〕公民的自治自 决也都依赖于法益的存在。但是,却并不能由此得出法规范追求社会利益总和最大化的结论 。 · 616· 中外法学 2011年第 3期 〔46〕 〔47〕 〔48〕 〔49〕 〔50〕 〔51〕 〔52〕 Kǜhnbach, 见前注〔3〕, 页 50。 Vgl.Kǜper, JuS1987, 81 (87). 黎宏, 见前注〔28〕, 页 45。 Renzikowski, 见前注〔2〕, 页 39、241;Gallas, ZStW 80 (1968), 1 (27);Grebing, GA1979, 81 (93)。 Kǜhnbach, 见前注〔3〕, 页 50以下。 Re.Merkel, 见前注 〔45〕, 页 187。 Vgl.Zaczyk, DasUnrechtderversuchtenTat, 1989, S.165
紧急避险中无第三人的容忍义务及其限度相反，法规范实际上对于所谓的社会利益总和往往并不关心。例如，根据刑法中的自我答责原则，如果被害人自负其责地引起了自身法益损害，则刑法规范并不对其加以保护，虽然这种法益损害也可谓使社会利益的总和有所减少。即便是对自杀这种最极端的处分自身法益的行为，刑法规范也同样并不加以禁止，因为我国刑法的故意杀人罪不包括自杀行为在内。【53】我国物权法第39条亦规定，所有权人对自已的动产或者不动产依法享有处分权。所以，在没有侵犯他人利益的前提下，即使所有权人选择毁坏自己价值特别巨大的财物，这也是一种合法的权利行为。假如所有权人作大通过紧急避险，以毁环他人价值轻微的二主车为代价保全自已新新的蒙车今天却又忽然觉得自已的新车不吉利，从而将之损毁抛弃的，法规范不仅并不禁止这种使社会利益总和减少的处分行为，反而还对之加以保护。因为其他社会成员不得阻挠所有权人合法地处分自己财产。【54】这些例子都说明，相比所谓的社会利益总和而言，法规范更注重保障个人的权利与自由。既然如此法规范又为何一一像对紧急避险的功利主义式论证所宣称的那样一一偏偏在紧急状况下忽然开始追求社会利益总和的最大化，并且不惜以牺牲第三人合法权利为代价保护较大的利益呢？由此可见，虽然功利主义往往立足于社会整体利益论证紧急避险的合法性，然而，无论对社会整体利益作何种理解，这一理论根基都并非无懈解可击。三小结法规范应该是实现公平正义的秩序，其应当界分并且维持不同公民之间的利益或者权利领域，并在这一范围内保障公民的自由。因此，要论证紧急避险的合法性就必须说明，为什么以及在何种情况下，法规范例外地允许避险行为人侵入无辜第三人的权利范围，并且以后者的合法利益为代价规避风险。前文的论述已经表明，功利主义视角并不能对此提供有力的解释。因为其基于社会整体利益的论证方式恰恰忽视了法规范对无辜第三人自由权利的保护而第三人的自由权利事实上也难以被融合在利益权衡的标准当中。那么，为什么以保障自由和权利为已任的法规范，却会允许避险行为人侵犯无辜第三人的自由呢？在功利主义之外，是否存在着其他说明紧急避险合法性的途径？三、基于社会连带义务的见解（一社会连带义务与合法的紧急避险社会连带（又称社会团结、社会关联等是一个具有多面性的概念，在不同的场合可能有着不同的涵义。55】德国学者有关社会连带的讨论也未能形成统一的定义。但是总体而言，对社会连带的论述都包含着大体相同的实质内涵：社会连带即不同个体之间相互的以及促成社[53】张明楷，见前注【39]页636[54】ReMerkel见前注【45】页179[55]Vg] Bayerz Begriff undProblemderSolidari,t Solidari;tBegriff undProblm 1998S 1Dallinger Die SolidarittdermodemenGeselschaf2009 S 21f617p:/vww.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved
相反 ,法规范实际上对于所谓的社会利益总和往往并不关心。例如, 根据刑法中的自我答责原 则,如果被害人自负其责地引起了自身法益损害, 则刑法规范并不对其加以保护 ,虽然这种法益 损害也可谓使社会利益的总和有所减少。即便是对自杀这种最极端的处分自身法益的行为,刑 法规范也同样并不加以禁止,因为我国刑法的故意杀人罪不包括自杀行为在内 。〔53〕 我国物权法 第 39条亦规定,所有权人对自己的动产或者不动产依法享有处分权。所以,在没有侵犯他人利 益的前提下,即使所有权人选择毁坏自己价值特别巨大的财物,这也是一种合法的权利行为。假 如所有权人昨天通过紧急避险,以毁坏他人价值轻微的二手车为代价保全了自己崭新的豪车,今 天却又忽然觉得自己的新车不吉利,从而将之损毁抛弃的,法规范不仅并不禁止这种使社会利益 总和减少的处分行为,反而还对之加以保护。因为其他社会成员不得阻挠所有权人合法地处分 自己财产。〔54〕 这些例子都说明,相比所谓的社会利益总和而言, 法规范更注重保障个人的权利 与自由。既然如此,法规范又为何———像对紧急避险的功利主义式论证所宣称的那样———偏偏 在紧急状况下忽然开始追求社会利益总和的最大化,并且不惜以牺牲第三人合法权利为代价保 护较大的利益呢 ? 由此可见 ,虽然功利主义往往立足于社会整体利益论证紧急避险的合法性,然 而,无论对社会整体利益作何种理解,这一理论根基都并非无懈可击。 (三 )小 结 法规范应该是实现公平正义的秩序, 其应当界分并且维持不同公民之间的利益或者权利 领域, 并在这一范围内保障公民的自由。因此 ,要论证紧急避险的合法性就必须说明 ,为什么 以及在何种情况下,法规范例外地允许避险行为人侵入无辜第三人的权利范围, 并且以后者的 合法利益为代价规避风险 。前文的论述已经表明, 功利主义视角并不能对此提供有力的解释。 因为其基于社会整体利益的论证方式恰恰忽视了法规范对无辜第三人自由权利的保护 ,而第 三人的自由权利事实上也难以被融合在利益权衡的标准当中 。那么 ,为什么以保障自由和权 利为己任的法规范,却会允许避险行为人侵犯无辜第三人的自由呢 ? 在功利主义之外 ,是否存 在着其他说明紧急避险合法性的途径 ? 三 、基于社会连带义务的见解 (一 )社会连带义务与合法的紧急避险 社会连带(又称社会团结、社会关联等 )是一个具有多面性的概念, 在不同的场合可能有 着不同的涵义。〔55〕 德国学者有关社会连带的讨论也未能形成统一的定义 。但是总体而言 ,对 社会连带的论述都包含着大体相同的实质内涵 :社会连带即不同个体之间相互的以及促成社 · 617· 紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度 〔53〕 〔54〕 〔55〕 张明楷, 见前注〔39〕, 页 636。 Re.Merkel, 见前注〔45〕, 页 179。 Vgl.Bayertz, BegriffundProblemderSolidarität, in:Solidarität:BegriffundProblem, 1998, S.11; Dallinger, DieSolidaritätdermodernenGesellschaft, 2009, S.21 ff
中外法学2011年第3期会共同体的连带关系，对他人的责任担当与适度照护则是其中的重要因素。（56）与功利主义着眼于社会整体利益的论证不同，基于社会连带理念的见解立足于个人视角，试图通过强调无辜第三人在特定条件下承受避险行为的容忍义务论证紧急避险的合法性。57）这种见解认为，社会共同体成员之间应当休戚与共，并且在一定程度上互相照应。这就要求任何人都应当对他人负有一定责任，在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益。部分地放弃自己的自由。具体到紧急避险的场合，第三人虽然并不对危险的发生负责，但是，鉴于其与遭遇危险的共同体成员之间的连带关系，仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益。58】这种第三人基于社会连带性产生的容忍义务亦被称为（消极的）社会连带义务，与这种义务相对应，避险行为就成为了权利行为。因此，此时的紧急避险自然也就应当被认定为合法化事由。尽管德国学者Baumgarten在1911年的著述59J即已经体现出了这一论证思路，而且随后亦有Heini指出应当通过社会连带理念说明紧急避险的合法性，【60]但是在接下来的几十年中，这种见解在德国学界却似乎处在为人所遗忘的状态。直到20世纪下半叶，将社会连带义务作为紧急避险合法性基础的见解才在德国学界重新焕发生机，并迅速获得了当今众多学者的支持。61）近年来，我国也有个别论者提出：“紧急避险的本质主要在于公民所负的社会连带责任。”[62]然而，遗撼的是，这些论者几乎都只是在宣称这一结论，却未能为之提供深入的论述。实际上，为何在保障个人自由权利的法规范中，无辜第三人却仍然有承担社会连带责任、牺牲自身权利的义务，这绝非不证自明的问题。为了避免像功利主义式论证一样遭受忽视个人权益的责难，就必须立足于维护个人自由的立场论证无辜第三人的容忍义务。这就意味着应当在保护第三人自由权利的前提下说明，必要时可以通过社会连带义务对其自由加以限制。二社会连带义务的证立正如现代哲学对于自由与（法律）义务的讨论所体现的那样，要在保障个人自治自决的前提下肯定他人的义务，就只能从义务人自身寻求论据。只有当义务人自已出于理性的快择也同样会选择负担义务时，才能认为该义务也是其自由的体现，因而与个人自主自决的基本原则相适应。这就是所谓“自我立法”的论证思路。在论述紧急避险中无辜第三人的社会连带义务时，也同样如此。[56]Vg]VokmannSolidarizt-.ProgrammundPrinzpderVerfasung1998S3fRuandNM20023518[57] Vg] Pavlk Der rechtfertgendeNotstand 2002S 57.[58)Vg] Kihl FS-Hinscb 1999 S 259 (266)[59]Vg]BaumgarepNotstandundNotweh,1911S62f[60]Vg]Henitz DasPobm dermateriellenRechtswidrgkeit 1926 S 37.f[61)Vg]GintherSKSGB7Aul,200034Rn1INemanniNKSGBBandi2010 8 34 Rn 9 Jakobs StrafrechtAllgameinerTeil 2 Aufl, 1991 11 Abschn Rn 33Aul.2[62】谢雄伟：“紧急避险本质的新界定”，《学术界》2007年第5期页192?684-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All ights reserved.htp:/www
会共同体的连带关系 ,对他人的责任担当与适度照护则是其中的重要因素。 〔56〕 与功利主义着 眼于社会整体利益的论证不同 ,基于社会连带理念的见解立足于个人视角, 试图通过强调无辜 第三人在特定条件下承受避险行为的容忍义务论证紧急避险的合法性 。〔57〕 这种见解认为 ,社 会共同体成员之间应当休戚与共,并且在一定程度上互相照应 。这就要求任何人都应当对他 人负有一定责任 ,在必要时甚至应当适当地为他人牺牲自身利益, 部分地放弃自己的自由 。具 体到紧急避险的场合 ,第三人虽然并不对危险的发生负责, 但是, 鉴于其与遭遇危险的共同体 成员之间的连带关系 ,仍然应当在一定程度上容忍避险行为人损害自身法益 。〔58〕 这种第三人 基于社会连带性产生的容忍义务亦被称为 (消极的)社会连带义务, 与这种义务相对应 ,避险 行为就成为了权利行为。因此 ,此时的紧急避险自然也就应当被认定为合法化事由。 尽管德国学者 Baumgarten在 1911年的著述〔59〕即已经体现出了这一论证思路 , 而且随 后亦有 Heinitz指出应当通过社会连带理念说明紧急避险的合法性 , 〔60〕但是在接下来的几 十年中 ,这种见解在德国学界却似乎处在为人所遗忘的状态。直到 20 世纪下半叶 , 将社会 连带义务作为紧急避险合法性基础的见解才在德国学界重新焕发生机, 并迅速获得了当今 众多学者的支持 。〔61〕 近年来 ,我国也有个别论者提出 :“紧急避险的本质主要在于公民所 负的社会连带责任。” 〔62〕然而 ,遗憾的是 , 这些论者几乎都只是在宣称这一结论, 却未能为 之提供深入的论述。实际上, 为何在保障个人自由权利的法规范中 ,无辜第三人却仍然有 承担社会连带责任、牺牲自身权利的义务 , 这绝非不证自明的问题。为了避免像功利主义 式论证一样遭受忽视个人权益的责难 ,就必须立足于维护个人自由的立场论证无辜第三人 的容忍义务 。这就意味着应当在保护第三人自由权利的前提下说明, 必要时可以通过社会 连带义务对其自由加以限制 。 (二 )社会连带义务的证立 正如现代哲学对于自由与(法律 )义务的讨论所体现的那样, 要在保障个人自治自决的前 提下肯定他人的义务 ,就只能从义务人自身寻求论据 。只有当义务人自己出于理性的抉择也 同样会选择负担义务时,才能认为该义务也是其自由的体现 ,因而与个人自主自决的基本原则 相适应 。这就是所谓 “自我立法 ”的论证思路。在论述紧急避险中无辜第三人的社会连带义 务时, 也同样如此 。 · 618· 中外法学 2011年第 3期 〔56〕 〔57〕 〔58〕 〔59〕 〔60〕 〔61〕 〔62〕 Vgl.Volkmann, Solidarität-ProgrammundPrinzipderVerfassung, 1998, S.3 ff.;Ruland, NJW 2002, 3518. Vgl.Pawlik, DerrechtfertigendeNotstand, 2002, S.57. Vgl.Kǜhl, FS-Hirsch, 1999, S.259 (266). Vgl.Baumgarten, NotstandundNotwehr, 1911, S.62 ff. Vgl.Heinitz, DasProblemdermateriellenRechtswidrigkeit, 1926, S.37 f. Vgl.Gǜnther, in:SKStGB, 7.Aufl., 2000, §34 Rn.1, 11;Neumann, in:NKStGB, Band1, 3.Aufl., 2010, § 34 Rn.9;Jakobs, StrafrechtAllgemeinerTeil, 2.Aufl., 1991, 11.Abschn.Rn.3. 谢雄伟:“紧急避险本质的新界定” , 《学术界 》 2007年第 5期, 页 192