《学术界》月刊)总第184期，2013.9ACADEMICSNo. 9 Sep- 2013基于法益保护位阶的刑法实质解释（*)○姜涛（南京师范大学法学院，江苏南京210023）(摘要)随着宽严相济刑事政策的实施及对法的正义性之期待，现代刑法必须重视法益保护优先性的价值。基于法益保护的优先性以及现代刑法优先保护国家安全、人身权利之规范目的的考虑，犯罪构成解释必须立足于实质解释立场，以法益保护位阶为基本划分而有所区别对待：当以侵犯人身权利的犯罪或价值性冲突犯罪在遗遇罪与非罪、此罪与彼罪的区分难题时，刑法解释应该强化一种入罪或罪重解释。这是合理组织对犯罪反应的现代刑法教义学的应有立场。（关键词）法益保护位阶：刑法实质解释；价值性冲突犯罪随着社会转型时期大量的难办案件的出现，法的正义性逐步成为在法的安全性之外新增设的价值标准，这使单一的“法寻找”面临困境之时，又使“法创造”在某种意义上成为客观必须，这就蕴含着刑法实质解释的合理性及存在的制度空间。1)然而，在学界聚讼的有关刑法实质解释的研究中，法益保护位阶与刑法实质解释之间的关系却被忽视了。其实，刑法实质解释必然有其方法选择与基本限度，并受一国当下的刑事政策的影响，如果这种解释还局限于“何种法益才具有保护的必要性”这一有关犯罪本质的追问，而没有拓展到“何种法益在刑法保护中具有优先性”这一法益保护位阶的讨论，可能无法体现我国贯彻落实宽严相济刑事政策的基本要求，也恐难满足民众日趋增加的对法的正义性的需求。而相反，以法益保护位阶为分析范式，则可以发现刑法实质解释的价值导向，从而使刑法实质解释体现刑事政策之功能导向的同时，也让刑法的适用更加作者简介：姜涛.南京师范大学法学院教授，法学博士。主要从事刑法学与法理学研究。(*）本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目"（PAPD)和中国法学会2013年度部级法学研究课题“后权成时代刑法解释理论的新拓展”的资助，项目编号：CLS（2013)D174。—101
作者简介: 姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士。主要从事刑法学与法理学研究。 〔* 〕本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”( PAPD) 和中国法学会 2013 年度部级法学研究 课题“后权威时代刑法解释理论的新拓展”的资助，项目编号: CLS( 2013) D174。 《学术界》( 月刊) 总第 184 期，2013． 9 ACADEMICS No． 9 Sep． 2013 基于法益保护位阶的刑法实质解释〔* 〕 ○ 姜 涛 ( 南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023) 〔摘 要〕随着宽严相济刑事政策的实施及对法的正义性之期待，现代刑法必须重 视法益保护优先性的价值。基于法益保护的优先性以及现代刑法优先保护国家安全、 人身权利之规范目的的考虑，犯罪构成解释必须立足于实质解释立场，以法益保护位阶 为基本划分而有所区别对待: 当以侵犯人身权利的犯罪或价值性冲突犯罪在遭遇罪与 非罪、此罪与彼罪的区分难题时，刑法解释应该强化一种入罪或罪重解释。这是合理组 织对犯罪反应的现代刑法教义学的应有立场。 〔关键词〕法益保护位阶; 刑法实质解释; 价值性冲突犯罪 随着社会转型时期大量的难办案件的出现，法的正义性逐步成为在法的安 全性之外新增设的价值标准，这使单一的“法寻找”面临困境之时，又使“法创 造”在某种意义上成为客观必须，这就蕴含着刑法实质解释的合理性及存在的 制度空间。〔1〕 然而，在学界聚讼的有关刑法实质解释的研究中，法益保护位阶与 刑法实质解释之间的关系却被忽视了。其实，刑法实质解释必然有其方法选择 与基本限度，并受一国当下的刑事政策的影响，如果这种解释还局限于“何种法 益才具有保护的必要性”这一有关犯罪本质的追问，而没有拓展到“何种法益在 刑法保护中具有优先性”这一法益保护位阶的讨论，可能无法体现我国贯彻落 实宽严相济刑事政策的基本要求，也恐难满足民众日趋增加的对法的正义性的 需求。而相反，以法益保护位阶为分析范式，则可以发现刑法实质解释的价值导 向，从而使刑法实质解释体现刑事政策之功能导向的同时，也让刑法的适用更加 — 101 —
学术界2013.9·学科前沿具有正义性。一、理论的诠释：法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”。在刑法意义上，法益保护位阶是指不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯。2法益保护位阶是法律世界的客观现象，反映了不同法益之间在刑法规范上的轻重或主次关系。“优位法益优先手低位法益得以实现的法益保护位阶法则不仅决定着刑法中法益保护出现竞合或冲突之时的选择规则，而且对刑法解释具有重要制约意义。作为前提，哪些行为应受刑罚处罚？这是现代刑法理论的“阿基来德”之点。法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益（Rechtsgut）对于刑事立法、刑法解释等是一个关键点，同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定性标准。到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为“的理论得到了学界的普遍认同，并成为德日国家及受德日国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能=刑法任务=法益保护”的图示成立，也成为刑法正当性之所在。3为何法益论在当代学界受到重视？这主要是立足于对个体自由的充分尊重与保护，以预防国家公权力的不当扩展，这在刑法解释上具体体现为以“法益”作为衡量标准的出罪功能。依据刑法的谦抑原则，刑法是一种补充性的法益保护，即严厉的国家干预一刑罚一要取决于补充性法益保护的要求，在国家可以用更轻的手段保护法益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，对于国家用较轻的民法或者行政法的规范或者其他社会政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威胁。4正如洛克辛所指出，“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务”，“德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力于预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不充许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”(5)从理论上说，法益论本来有两个机能：一是作为构成要件之解释原理与指导方针的功能，即体系内在机能；二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化即所谓的踩刹车的体系批判机能。6）由这种机能出发，刑法采用的是一种事后处理机制，即重大损害发生之后，刑法才介人其中予以制裁。并且无法益侵害就无刑法保护，当法益侵害不清楚时，也就无可罚性，7从而为刑事立法中的犯罪化与非犯罪化、刑法解释中的入罪与出罪提供了一个标准：一方面，在立法上，法益侵害说基于没有侵害法益的判断，主张将通奸、随胎、同性恋、聚众淫乱等无被害人犯罪，以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化；另一方面，在司法上，法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的判断，主张在处于罪与非罪之临界点的案件上，通过实质的违法性判断，以确定是否成立犯罪。为了确立这样的标准，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁广法益，没有侵害或者威胁法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法一102一
具有正义性。 一、理论的诠释: 法益保护位阶对个罪构成解释的规范意义 “位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”。在刑法意义上，法益保护位阶是指 不同法益按照某种次序形成的刑法保护阶梯。〔2〕 法益保护位阶是法律世界的客 观现象，反映了不同法益之间在刑法规范上的轻重或主次关系。“优位法益优 先于低位法益得以实现”的法益保护位阶法则不仅决定着刑法中法益保护出现 竞合或冲突之时的选择规则，而且对刑法解释具有重要制约意义。 作为前提，哪些行为应受刑罚处罚? 这是现代刑法理论的“阿基米德”之 点。法益侵害说可谓缘此而生，刑法所保护的法益( Ｒechtsgut) 对于刑事立法、 刑法解释等是一个关键点，同时也是刑法分则部分犯罪类型化的决定性标准。 到如今，“犯罪是侵害法益或侵害法益危险的行为”的理论得到了学界的普遍认 同，并成为德日国家及受德日国刑法学影响区域的刑法学通说，而“刑法机能 = 刑法任务 = 法益保护”的图示成立，也成为刑法正当性之所在。〔3〕 为何法益论在 当代学界受到重视? 这主要是立足于对个体自由的充分尊重与保护，以预防国 家公权力的不当扩展，这在刑法解释上具体体现为以“法益”作为衡量标准的出 罪功能。依据刑法的谦抑原则，刑法是一种补充性的法益保护，即严厉的国家干 预—刑罚—要取决于补充性法益保护的要求，在国家可以用更轻的手段保护法 益的地方，刑法的投入就是不必要的。而相反，对于国家用较轻的民法或者行政 法的规范或者其他社会政策措施不能解决的社会冲突，才允许使用刑罚予以威 胁。〔4〕 正如洛克辛所指出，“刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务”，“德 国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想 是: 刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信 条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”〔5〕 从理论上说，法益论本来有两个机能: 一是作为构成要件之解释原理与指导 方针的功能，即体系内在机能; 二是如无值得保护的法益存在，则应该非犯罪化， 即所谓的踩刹车的体系批判机能。〔6〕 由这种机能出发，刑法采用的是一种事后 处理机制，即重大损害发生之后，刑法才介入其中予以制裁。并且无法益侵害就 无刑法保护，当法益侵害不清楚时，也就无可罚性，〔7〕 从而为刑事立法中的犯罪 化与非犯罪化、刑法解释中的入罪与出罪提供了一个标准: 一方面，在立法上，法 益侵害说基于没有侵害法益的判断，主张将通奸、堕胎、同性恋、聚众淫乱等无被 害人犯罪，以及对吸食毒品等“自己是被害人的犯罪”实行非犯罪化; 另一方面， 在司法上，法益侵害说基于刑法保护重要法益和特别重要法益的判断，主张在处 于罪与非罪之临界点的案件上，通过实质的违法性判断，以确定是否成立犯罪。 为了确立这样的标准，法益侵害说常常主张结果无价值论，即在判断行为是否具 有违法性时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益，没有侵害或者威胁 法益的，即使行为人的内心再恶，行为本身严重违反社会伦理，也认为没有违法 — 102 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释性。8)根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。9)然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个基本判断之上的，为了限制刑法处罚范围而存在。这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保护位阶的基础上，针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于侵害生命法益的犯罪、侵犯财产法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否采用一种概括式的理论释，而不去再细致地区分生命、财产和行政管理秩序在法益评价等级上的差异，这可能就会导致刑法保护的顾此失彼，甚至导致刑法终极价值的失落。因为即使采用法益侵害说，也不意味着以科学法则为标准判断行为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。其实，法益论作为一一个完整的、复杂的体系，它在两个层面存在意义：一是对犯罪本质的诠释，把犯罪视为是对法益的侵害或侵害的危险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断，法益侵害说把违法视为一种对法益的侵害或者威胁，以区别于规范违反说将违法性定位为对“刑法背后的社会伦理规范违反”的结论。与之对应，法益论的功能在两个层面得以集中体现：一为刑罚的必要性，这不仅涉及刑事立法意义上的人罪化与出罪化，而且涉及刑法解释意义上的人罪解释与出罪解释：二是刑罚的妥当性，这是要求刑法中的法定刑设置必须与法益之间保持合理的对应关系，不得出现重罪轻打击、轻罪重打击等比例失调现象。而要实现上述目标，则必然需要在法益保护的位阶上排出“梁山座次”，以明确刑法保护的重点。这不仅是贯彻落实宽严相济刑事政策的需要，而且是更天限度地实现法的正义性的保障。为何如此？这是因为传统刑法理论注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为具体个罪犯罪构成解释之首要依据的法益保护位阶的规范性格被抹杀。其实，法益论具备手段与目的双重面孔，这决定了以法益论为中心的犯罪本质思考亦存在两条基本进路：一为规范导向进路，该进路视法益为启动刑法手段的最终根据，这种进路倾向于采用形式推理：由法益的属性推出犯罪本质，法益保护的重点或价值关系根本不在思考射程内。二为价值导向的进路，该进路认为法益须受制于目的或价值，法益论的建构无非是实现刑法目的或价值的工具。价值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作出判断。10)这就为法益保护位阶的存在提供了理论与制度空间。法益保护位阶反映了刑法保护的重点法益与次要法益，并且它需要对不同法益在刑法规范上排出“梁山座次”，这就具有明显的规范性格：其一，法益保护位阶体现的是法益刑法保护价值的轻重关系。法益保护位阶是不同法益之间的比较问题，它体现的是不同法益之间在刑法评价意义上的轻重关系，并且以数量化的称谓如“特别重要法益、重要法益、“一般法益”等体现出来。其二，法益保护位阶是实现刑法自的的重要维度。刑法自的乃是刑法作为一种犯罪控制手段所欲达到的效果，秩序维护与自由保障是刑法目的的法理解读，但这都是笼统的表述。而直一103一
性。〔8〕 根据法益侵害说，即使行为人具有主观恶性，或者没有侵害、威胁法益的 行为表现出行为人的主观恶性时，刑事立法上也不得将其规定为犯罪，审判实践 上也不得将其作为犯罪处理。这正好控制了处罚范围。〔9〕 然而，当代学界有关法益侵害说的研究，则是建立在一个基本判断之上的， 为了限制刑法处罚范围而存在。这就存在一个重大缺失，即没有在区分法益保 护位阶的基础上，针对不同的法益，分别采用不同的入罪与出罪标准，比如，对于 侵害生命法益的犯罪、侵犯财产法益的犯罪、侵害行政管理秩序法益的犯罪能否 采用一种概括式的理论诠释，而不去再细致地区分生命、财产和行政管理秩序在 法益评价等级上的差异，这可能就会导致刑法保护的顾此失彼，甚至导致刑法终 极价值的失落。因为即使采用法益侵害说，也不意味着以科学法则为标准判断 行为有无危险，而是仍然存在着价值判断的空间。其实，法益论作为一个完整 的、复杂的体系，它在两个层面存在意义: 一是对犯罪本质的诠释，把犯罪视为是 对法益的侵害或侵害的危险，二是对犯罪论体系中违法性的实质判断，法益侵害 说把违法视为一种对法益的侵害或者威胁，以区别于规范违反说将违法性定位 为对“刑法背后的社会伦理规范违反”的结论。与之对应，法益论的功能在两个 层面得以集中体现: 一为刑罚的必要性，这不仅涉及刑事立法意义上的入罪化与 出罪化，而且涉及刑法解释意义上的入罪解释与出罪解释; 二是刑罚的妥当性， 这是要求刑法中的法定刑设置必须与法益之间保持合理的对应关系，不得出现 重罪轻打击、轻罪重打击等比例失调现象。而要实现上述目标，则必然需要在法 益保护的位阶上排出“梁山座次”，以明确刑法保护的重点。这不仅是贯彻落实 宽严相济刑事政策的需要，而且是更大限度地实现法的正义性的保障。 为何如此? 这是因为传统刑法理论注重“等同法”而视“排序法”为异类，本 应成为具体个罪犯罪构成解释之首要依据的法益保护位阶的规范性格被抹杀。 其实，法益论具备手段与目的双重面孔，这决定了以法益论为中心的犯罪本质思 考亦存在两条基本进路: 一为规范导向进路，该进路视法益为启动刑法手段的最 终根据，这种进路倾向于采用形式推理: 由法益的属性推出犯罪本质，法益保护 的重点或价值关系根本不在思考射程内。二为价值导向的进路，该进路认为法 益须受制于目的或价值，法益论的建构无非是实现刑法目的或价值的工具。价 值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作 出判断。〔10〕 这就为法益保护位阶的存在提供了理论与制度空间。法益保护位阶 反映了刑法保护的重点法益与次要法益，并且它需要对不同法益在刑法规范上 排出“梁山座次”，这就具有明显的规范性格: 其一，法益保护位阶体现的是法益 刑法保护价值的轻重关系。法益保护位阶是不同法益之间的比较问题，它体现 的是不同法益之间在刑法评价意义上的轻重关系，并且以数量化的称谓如“特 别重要法益”、“重要法益”、“一般法益”等体现出来。其二，法益保护位阶是实 现刑法目的的重要维度。刑法目的乃是刑法作为一种犯罪控制手段所欲达到的 效果，秩序维护与自由保障是刑法目的的法理解读，但这都是笼统的表述。而直 — 103 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释
学术界2013.9·学科前沿观的表述是保护法益，但保护法益显然不仅意味着侵害法益即构成犯罪这种平等化的保护，而且意味着针对重要法益提高保护的强度一一严密法网和严厉刑度，因而，对法益保护位阶的重视，也是实现刑法目的的重要维度。其三，法益保护位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。法益保护位阶属于规范目的的范畴，规范目的以其自身的介质功能和普遍化诉求，旨在建立和维持这样一个立法共同体，建基于不同主体之间对话和吸收以及由此达成对立法意义、内容、效果及规范表达的共识，排压一切对人们意愿、诉求、言说方式及内容的强制，从而使立法的规范适用能够全面地表达民众之价值取向与公共政策的需要。很显然，刑法重点保护生命权就是这种价值取向与公共政策共同作用的结果。因此，它是法律规范的组成部分，法律解释则是需要运用一定的技术挖掘这种客观存在。与之对应，法益保护位阶在三个层面存在：（1）在复数法益的情形下，这就要在区分法益位阶的基础上确定罪名，比如一个行为既侵犯生命权，又侵犯财产权，那么应该如何定罪呢？这已经在学界达成了共识，即刑法解释有关犯罪的认定，必须依据对优位法益的证成而完成，正如大坏仁所言，“为了将以保护多个法益为目的的刑罚规定体系化，应该将其中处于最优位的法益作为第一标准，补充考虑从属的法益。”1)（2)当法益在自力救济与侵害行为发生冲突之时，如何根据法益保护位阶去认定自力救济者的犯罪构成，这大致包括刑法中的正当防卫与防卫过当的界限、紧急避险与避险过当的界限等，如何区分，则需要根据刑法所保护法益之间的主次或轻重关系，结合刑事立法进行全面衡量。比如，我们不能为了保护自已的财产权而侵犯不法侵害者的生命权，这就涉及财产权与生命权这两个法益之间的比较与权衡间题。（3）由于存在法益保护位阶这一先验的客观存在，立法与司法必须对其有所不同反应，刑事立法应该对刑法保护的特别重要法益进行重点保护，并以严密法网和产严厉刑度的方式对此予以体现，而刑事司法则应该立足于刑法保护的重点法益，当司法实践在遭遇此罪与彼罪、重罪与轻罪之临界点的案件之时，根据刑法保护法益的位阶划分，分别强化不同的解释方法及其限度，以体现法益保护的要当性。鉴于篇幅所限，本文只研究法益保护位阶对刑法解释的制约意义。于此要追问的是，法益保护的位阶应该如何排序呢？学界已经注意到这点，陈志龙教授将法益的位阶概括为：生命、身体、自由、财产和名誉等。12拉伦茨教授则认为，相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人性尊严有较高的位阶。13）为何现代学者都把人身法益赋予法益保护位阶的优先性，这是因为：法益有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（in-commensurable），财产则属于可衡量的法益，同时，生命法益不存在质的差别，只存在量的差别。14正如德国学者所指出，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含厂财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”（15)当然，法益保护位阶并非这么简单，而是存在着更为复杂的情况，比如，有学者以法益主一104一
观的表述是保护法益，但保护法益显然不仅意味着侵害法益即构成犯罪这种平 等化的保护，而且意味着针对重要法益提高保护的强度———严密法网和严厉刑 度，因而，对法益保护位阶的重视，也是实现刑法目的的重要维度。其三，法益保 护位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。法益保护位阶属于规范目的的范 畴，规范目的以其自身的介质功能和普遍化诉求，旨在建立和维持这样一个立法 共同体，建基于不同主体之间对话和吸收以及由此达成对立法意义、内容、效果 及规范表达的共识，排斥一切对人们意愿、诉求、言说方式及内容的强制，从而使 立法的规范适用能够全面地表达民众之价值取向与公共政策的需要。很显然， 刑法重点保护生命权就是这种价值取向与公共政策共同作用的结果。因此，它 是法律规范的组成部分，法律解释则是需要运用一定的技术挖掘这种客观存在。 与之对应，法益保护位阶在三个层面存在: ( 1) 在复数法益的情形下，这就 要在区分法益位阶的基础上确定罪名，比如一个行为既侵犯生命权，又侵犯财产 权，那么应该如何定罪呢? 这已经在学界达成了共识，即刑法解释有关犯罪的认 定，必须依据对优位法益的证成而完成，正如大塚仁所言，“为了将以保护多个 法益为目的的刑罚规定体系化，应该将其中处于最优位的法益作为第一标准，补 充考虑从属的法益。”〔11〕 ( 2) 当法益在自力救济与侵害行为发生冲突之时，如何 根据法益保护位阶去认定自力救济者的犯罪构成，这大致包括刑法中的正当防 卫与防卫过当的界限、紧急避险与避险过当的界限等，如何区分，则需要根据刑 法所保护法益之间的主次或轻重关系，结合刑事立法进行全面衡量。比如，我们 不能为了保护自己的财产权而侵犯不法侵害者的生命权，这就涉及财产权与生 命权这两个法益之间的比较与权衡问题。( 3) 由于存在法益保护位阶这一先验 的客观存在，立法与司法必须对其有所不同反应，刑事立法应该对刑法保护的特 别重要法益进行重点保护，并以严密法网和严厉刑度的方式对此予以体现，而刑 事司法则应该立足于刑法保护的重点法益，当司法实践在遭遇此罪与彼罪、重罪 与轻罪之临界点的案件之时，根据刑法保护法益的位阶划分，分别强化不同的解 释方法及其限度，以体现法益保护的妥当性。鉴于篇幅所限，本文只研究法益保 护位阶对刑法解释的制约意义。 于此要追问的是，法益保护的位阶应该如何排序呢? 学界已经注意到这一 点，陈志龙教授将法益的位阶概括为: 生命、身体、自由、财产和名誉等。〔12〕 拉伦 茨教授则认为，相较于其他法益( 尤其是财产性的利益) ，人的性命或人性尊严 有较高的位阶。〔13〕 为何现代学者都把人身法益赋予法益保护位阶的优先性，这 是因为: 法益有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的( incommensurable) ，财产则属于可衡量的法益，同时，生命法益不存在质的差别，只 存在量的差别。〔14〕 正如德国学者所指出，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作 是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含 一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”〔15〕 当然，法 益保护位阶并非这么简单，而是存在着更为复杂的情况，比如，有学者以法益主 — 104 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释体为依据将法益划分为国家法益、社会法益与个人法益，并认为国家法益是指以国家作为法律人格者所拥有的公法益，社会法益是指以社会整体作为法律人格者所拥有的社会共同生活之公共利益，而个人法益是由自然人所拥有并由刑法加以保护的重大生活利益。（16)笔者认为，对于个人来说，把刑法保护的重点，按照生命、身体、自由、财产、名誉进行排列是正确的，这符合民众的道德情感，也符合常识、常理与常情。但是，法益还有国家法益和社会法益，如何处理国家法益、社会法益和个人法益之间的位阶，这是法益侵害说中的“好望角”，这不仅体现为国家法益中包含着国家安全、社会法益包含着公共安全，这种国家安全和社会安全可能同时造成生命权、人身权的侵害，而且个人法益亦包含生命、身体、自由、财产和名誉等，存在着法益保护重要性之差异，因此，对于侵犯国家法益、社会法益的犯罪不能一概而论，而是要结合社会一般人的标准进行具体分析。其中，以下几个法则应该需要遵守的：其一，人身性法益重手财产性法益，这在学界并没有分歧：其三，价值性法益重于物质性法益，因为价值性法益意味着对国家政权或社会制度存在的合理性产生了质疑，而物质性法益则纯粹是为了保护某种物质性利益。当然，价值性法益与人身法益、物质性法益与财产法益等之间也存在交叉，比如，恐怖活动也会带来人员伤亡，会侵犯人身法益：其三，国家法益与社会法益并不必然具有优先性，而是要判断其是为民众的权利保障抑或为政府部门的管理便利，如果是后者则并不具有优先性，比如，我们不能因为劳动者的罢工等群体性事件而对劳动者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任，但是为了保障食品安全，则要求刑法加大对生产、销售伪劣产品罪等的打击力度。法益保护位阶对刑法实质解释具有重要意义。从本体上说，立法与司法解释都在努力解决一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题，这就涉及对具体个罪犯罪构成的解释。在当今时代，刑法是对社会冲突的反应，并且是一种有限制的反应。刑法仅有保护重点还不够，还必须在保护重点上“痛下猛药，“重其所重，轻其所轻”，以体现刑法保护的效果。在这里，既然犯罪的本质是对法益的侵害或危害的危险，而刑法所保护的法益存在着位阶之分，并决定着刑罚惩罚的必要性与合理性，这对刑事立法与刑法解释具有制约意义：一方面，刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时，至少应该做到两点：一是由于各个部门法都有自己保护的法益，且刑法乃最后的手段，因此，立法者应在区别“一般法益”、“重要法益”、“特别重要法益”的基础上，只有出于保护“重要法益”及以上之目的才可以对公民个人自由进行限制，以免以维护公益为名不当侵犯公民个人自由。二是刑事立法作为达成目的之工具，又应该符合两个基本条件：一是刑事立法有助于公益目的之实现，二是刑事立法不能加深目的实现的困难或毫无效果，或甚至是有害的。17)另一方面，刑法解释应该在解释上打破一刀切的做法，而是在区别“重要法益”和“特别重要法益”的基础上，对“特别重要法益”之入罪标准强化一种扩大解释，而对“重要法益”之人罪一105一
体为依据将法益划分为国家法益、社会法益与个人法益，并认为国家法益是指以 国家作为法律人格者所拥有的公法益，社会法益是指以社会整体作为法律人格 者所拥有的社会共同生活之公共利益，而个人法益是由自然人所拥有并由刑法 加以保护的重大生活利益。〔16〕 笔者认为，对于个人来说，把刑法保护的重点，按照生命、身体、自由、财产、 名誉进行排列是正确的，这符合民众的道德情感，也符合常识、常理与常情。但 是，法益还有国家法益和社会法益，如何处理国家法益、社会法益和个人法益之 间的位阶，这是法益侵害说中的“好望角”，这不仅体现为国家法益中包含着国 家安全、社会法益包含着公共安全，这种国家安全和社会安全可能同时造成生命 权、人身权的侵害，而且个人法益亦包含生命、身体、自由、财产和名誉等，存在着 法益保护重要性之差异，因此，对于侵犯国家法益、社会法益的犯罪不能一概而 论，而是要结合社会一般人的标准进行具体分析。其中，以下几个法则应该需要 遵守的: 其一，人身性法益重于财产性法益，这在学界并没有分歧; 其二，价值性 法益重于物质性法益，因为价值性法益意味着对国家政权或社会制度存在的合 理性产生了质疑，而物质性法益则纯粹是为了保护某种物质性利益。当然，价值 性法益与人身法益、物质性法益与财产法益等之间也存在交叉，比如，恐怖活动 也会带来人员伤亡，会侵犯人身法益; 其三，国家法益与社会法益并不必然具有 优先性，而是要判断其是为民众的权利保障抑或为政府部门的管理便利，如果是 后者则并不具有优先性，比如，我们不能因为劳动者的罢工等群体性事件而对劳 动者以聚众扰乱社会秩序罪追究刑事责任，但是为了保障食品安全，则要求刑法 加大对生产、销售伪劣产品罪等的打击力度。 法益保护位阶对刑法实质解释具有重要意义。从本体上说，立法与司法解 释都在努力解决一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处 罚的问题，这就涉及对具体个罪犯罪构成的解释。在当今时代，刑法是对社会冲 突的反应，并且是一种有限制的反应。刑法仅有保护重点还不够，还必须在保护 重点上“痛下猛药”，“重其所重，轻其所轻”，以体现刑法保护的效果。在这里， 既然犯罪的本质是对法益的侵害或危害的危险，而刑法所保护的法益存在着位 阶之分，并决定着刑罚惩罚的必要性与合理性，这对刑事立法与刑法解释具有制 约意义: 一方面，刑事立法为了保护社会公益而限制公民个人自由时，至少应该 做到两点: 一是由于各个部门法都有自己保护的法益，且刑法乃最后的手段，因 此，立法者应在区别“一般法益”、“重要法益”、“特别重要法益”的基础上，只有 出于保护“重要法益”及以上之目的才可以对公民个人自由进行限制，以免以维 护公益为名不当侵犯公民个人自由。二是刑事立法作为达成目的之工具，又应 该符合两个基本条件: 一是刑事立法有助于公益目的之实现，二是刑事立法不能 加深目的实现的困难或毫无效果，或甚至是有害的。〔17〕 另一方面，刑法解释应该 在解释上打破一刀切的做法，而是在区别“重要法益”和“特别重要法益”的基础 上，对“特别重要法益”之入罪标准强化一种扩大解释，而对“重要法益”之入罪 — 105 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释
学术界2013.9·学科前沿标准强化一种限制解释，以体现刑法保护的重点及其力度。综上，基于法益保护位阶不同，刑法实质解释必然在区分“特别重要法益”和“重要法益”基础上有所区别对待，这是刑法实质解释的应有立场。那么，基于法益保护位阶分析范式的刑法实质解释应如何进行呢？这就把我们引向了下文的讨论。二、教义的更新：基于法益保护位阶分析范式的刑法实质解释本部分将分别针对侵犯人身权利的犯罪（包括故意杀人罪、故意伤害罪、强好罪等）与价值性冲突犯罪（涉及危害国家安全罪、组织、领导、参加黑社会组织罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪等），探讨刑法实质解释的方法与限度。（一）对于侵犯人身权利犯罪在入罪上强化一种扩大解释一如我们所知，尊重与保障人权已成为当今时代文明国家法律的主旋律，诚如美国人权学者路易斯·亨金所言，“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”（18）人权原则体现在刑法领域，主要表现为对罪刑法定原则的坚守。现今，为保障人民免受国家刑罚权行使扩张与意的侵害，罪刑法定已经发展成为各国刑法甚至是宪法上的法律原则。为何如此？这与社会的主流价值观对人的尊严的关注密切相关。人是目的（康德语），应当尊重人所享有的尊严，保障无罪人的生命、自由、财产等权利不受侵犯。从某种意义上说，人权原则就是多数人的道德共识，反过来，人权原则之合理性就在于它可以在现代性思想体系内部得到周密的辩护，其合法性和有效性则在于它是多数人的道德共识。19按照哈贝马斯的理解，人权具有两面性，它既是道德范畴，也是法律范畴。作为道德规范，人权因指向人本身而应当适用于所有人。作为法律规范，人权保护的一股只是特定法律共同体的单个成员，也就是民族国家的公民。因此，在人权的普遍意义与实现人权的具体条件之间，存在着独特的紧张关系。（20）这又需要在国家秩序和人权保障面前，法学家勇担人权保障的时代使命，并将其融入到自我的理论建构之中，从而筑起一道防护墙，卫护宪法赋予公民的尊严和自由。这不仅直接决定着刑法学理论建构的品质，而且影响着刑法学理论自身的解释力。然而不仅如此，从刑法规范本身分析，也可以看出现代刑法对人身权利（尤其是生命权、健康权）这一法益重点保护的目的设定。其一，现代刑法强调责任主义原则，对于没有达到法定年龄的未成人，依据刑事政策的判断，而认为不具有刑事责任能力，但另一方面，刑法又基于特别重要法益保护的需要，对特定的犯罪规定限制责任能力的人也可以构成，这在我国刑法第17条第2款中得以集中体现，本条规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强好、抢动、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。其二，针对严重侵犯人身权利的犯罪，赋予一般民众更多的防卫自由。我国刑法第20条规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危一106一
标准强化一种限制解释，以体现刑法保护的重点及其力度。 综上，基于法益保护位阶不同，刑法实质解释必然在区分“特别重要法益” 和“重要法益”基础上有所区别对待，这是刑法实质解释的应有立场。那么，基 于法益保护位阶分析范式的刑法实质解释应如何进行呢? 这就把我们引向了下 文的讨论。 二、教义的更新: 基于法益保护位阶分析范式的刑法实质解释 本部分将分别针对侵犯人身权利的犯罪( 包括故意杀人罪、故意伤害罪、强 奸罪等) 与价值性冲突犯罪( 涉及危害国家安全罪、组织、领导、参加黑社会组织 罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪等) ，探讨刑法实质解释的方法与限度。 ( 一) 对于侵犯人身权利犯罪在入罪上强化一种扩大解释 一如我们所知，尊重与保障人权已成为当今时代文明国家法律的主旋律，诚 如美国人权学者路易斯·亨金所言，“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍 接受的唯一的政治与道德观念。”〔18〕 人权原则体现在刑法领域，主要表现为对罪 刑法定原则的坚守。现今，为保障人民免受国家刑罚权行使扩张与恣意的侵害， 罪刑法定已经发展成为各国刑法甚至是宪法上的法律原则。为何如此? 这与社 会的主流价值观对人的尊严的关注密切相关。人是目的( 康德语) ，应当尊重人 所享有的尊严，保障无罪人的生命、自由、财产等权利不受侵犯。从某种意义上 说，人权原则就是多数人的道德共识，反过来，人权原则之合理性就在于它可以 在现代性思想体系内部得到周密的辩护，其合法性和有效性则在于它是多数人 的道德共识。〔19〕 按照哈贝马斯的理解，人权具有两面性，它既是道德范畴，也是 法律范畴。作为道德规范，人权因指向人本身而应当适用于所有人。作为法律 规范，人权保护的一般只是特定法律共同体的单个成员，也就是民族国家的公 民。因此，在人权的普遍意义与实现人权的具体条件之间，存在着独特的紧张关 系。〔20〕 这又需要在国家秩序和人权保障面前，法学家勇担人权保障的时代使命， 并将其融入到自我的理论建构之中，从而筑起一道防护墙，卫护宪法赋予公民的 尊严和自由。这不仅直接决定着刑法学理论建构的品质，而且影响着刑法学理 论自身的解释力。 然而不仅如此，从刑法规范本身分析，也可以看出现代刑法对人身权利( 尤 其是生命权、健康权) 这一法益重点保护的目的设定。其一，现代刑法强调责任 主义原则，对于没有达到法定年龄的未成人，依据刑事政策的判断，而认为不具 有刑事责任能力，但另一方面，刑法又基于特别重要法益保护的需要，对特定的 犯罪规定限制责任能力的人也可以构成，这在我国刑法第 17 条第 2 款中得以集 中体现，本条规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致 人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责 任。”其二，针对严重侵犯人身权利的犯罪，赋予一般民众更多的防卫自由。我 国刑法第 20 条规定: “对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危 — 106 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就以无限防卫权的方式，体现了刑法对人身权利的特别保护。其三，刑法在侵犯公民人身权利的犯罪中，设置重刑罚，以严厉打击与预防此类犯罪发生，在刑法分则第三章的犯罪中，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等均可判处死刑，而且在其他章节涉及与人身权利的犯罪，比如，放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、抢劫罪、生产、销售假药罪等，也都有死刑的设置。然而不仅如此，刑法对人身权利的保障不仅体现在刑事立法领域，而且体现在刑事司法领域。只是在刑事司法意义上说，我们不仅要关注被告人的人权保障，而且需要充分注意被害人的人身权利的保护，同时，刑法应该以有效的判例引导民众的行为，以减少侵犯人身权利犯罪的发生。现在学界的主流观点是，为了实现宪法意义上的人权保障原则，必须重视罪刑法定原则对司法权的制约意义。不难看出，这仍然是立足于被告人的人身权利保障的理论建构，这种建构是顾此失彼的，刑法的基本范畴“犯罪一刑罚”基本上是围绕国家与犯罪人这一对立主题展开的，而被害人的权利保护往往被国家对犯罪人的追溯和惩罚掩盖了。为此，有学者主张“责任的承担，不仅要面向国家，而且要面向被害人和社区责任的基本诉求，则应在传统的惩罚与预防的框架内，导人恢复性的价值目标。”（21）因为在刑法意义上，是因被害人的利益被侵害才有了犯罪与刑罚设定，随之也有了被告人的行为是否构成犯罪、构成重罪抑或轻罪的司法判断，我们决不能仅仅把被告人视为刑法意义上的“人”，并且仅以被告人之图像建构刑法理论。而相反，被害人的权益大是刑法建构的逻辑起点，只有能够充分关注被害人之利益的刑法理论建构，才会有更强的解释力，并与刑法规范一道实现刑法目的。就此而言，刑法绝不是人权保障机能“一统天下”的局面，而是存在着行为规制机能与法益保护机能的制度空间。也因此，有学者从立法角度指出，我国刑法所规定的定罪模式是立法定性加定量，这种定罪模式导致我国对侵犯公民人身权利犯罪的犯罪圈过小，刑事法网“厉而不严，，制药了刑法对公民人身权利的司法保障程度。而降低部分侵犯公民人身权利罪的起刑点，则可以提高对公民人身权利的保护程度，尤其是对被害人的保护。”（22)这可谓一语切中问题实质。笔者认为，在立法没有变动之前，刑法解释应该有所作为。从理论上分析，行为规制机能与法益保护机能之制度绩效的发挥，则需要我们立足于法益保护中重点保障公民人身权利的制度设计，一方面，以重刑主义体现国家严厉打击侵犯公民人身权利犯罪的刑事政策导向，从而在刑法规范意义上实现一般预防的效果，减少侵犯人身权利犯罪的案发率。另一方面，以扩大刑法解释方式降低侵犯人身权利的定罪门槛，或在面临罪与非罪、轻罪与重罪之临界点的疑难案件时，强化一种不利于被告人的解释，以充分保障一般公民的人身权利。很显然这是一种逆主流刑法学的解释思路，但却在当前时代具有重要意义。人权在两一107一
及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过 当，不负刑事责任。”这就以无限防卫权的方式，体现了刑法对人身权利的特别 保护。其三，刑法在侵犯公民人身权利的犯罪中，设置重刑罚，以严厉打击与预 防此类犯罪发生，在刑法分则第三章的犯罪中，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸 罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪等均可判处死刑，而且在其他章节涉及与人身权利 的犯罪，比如，放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、抢劫罪、生产、销售假药罪等，也 都有死刑的设置。 然而不仅如此，刑法对人身权利的保障不仅体现在刑事立法领域，而且体现 在刑事司法领域。只是在刑事司法意义上说，我们不仅要关注被告人的人权保 障，而且需要充分注意被害人的人身权利的保护，同时，刑法应该以有效的判例 引导民众的行为，以减少侵犯人身权利犯罪的发生。现在学界的主流观点是，为 了实现宪法意义上的人权保障原则，必须重视罪刑法定原则对司法权的制约意 义。不难看出，这仍然是立足于被告人的人身权利保障的理论建构，这种建构是 顾此失彼的，刑法的基本范畴“犯罪—刑罚”基本上是围绕国家与犯罪人这一对 立主题展开的，而被害人的权利保护往往被国家对犯罪人的追溯和惩罚掩盖了。 为此，有学者主张“责任的承担，不仅要面向国家，而且要面向被害人和社 区.责任的基本诉求，则应在传统的惩罚与预防的框架内，导入恢复性的价值 目标。”〔21〕 因为在刑法意义上，是因被害人的利益被侵害才有了犯罪与刑罚设 定，随之也有了被告人的行为是否构成犯罪、构成重罪抑或轻罪的司法判断，我 们决不能仅仅把被告人视为刑法意义上的“人”，并且仅以被告人之图像建构刑 法理论。而相反，被害人的权益才是刑法建构的逻辑起点，只有能够充分关注被 害人之利益的刑法理论建构，才会有更强的解释力，并与刑法规范一道实现刑法 目的。就此而言，刑法绝不是人权保障机能“一统天下”的局面，而是存在着行 为规制机能与法益保护机能的制度空间。也因此，有学者从立法角度指出，“我 国刑法所规定的定罪模式是立法定性加定量，这种定罪模式导致我国对侵犯公 民人身权利犯罪的犯罪圈过小，刑事法网‘厉而不严’，制约了刑法对公民人身 权利的司法保障程度。而降低部分侵犯公民人身权利罪的起刑点，则可以提高 对公民人身权利的保护程度，尤其是对被害人的保护。”〔22〕 这可谓一语切中问题 实质。 笔者认为，在立法没有变动之前，刑法解释应该有所作为。从理论上分析， 行为规制机能与法益保护机能之制度绩效的发挥，则需要我们立足于法益保护 中重点保障公民人身权利的制度设计，一方面，以重刑主义体现国家严厉打击侵 犯公民人身权利犯罪的刑事政策导向，从而在刑法规范意义上实现一般预防的 效果，减少侵犯人身权利犯罪的案发率。另一方面，以扩大刑法解释方式降低侵 犯人身权利的定罪门槛，或在面临罪与非罪、轻罪与重罪之临界点的疑难案件 时，强化一种不利于被告人的解释，以充分保障一般公民的人身权利。很显然， 这是一种逆主流刑法学的解释思路，但却在当前时代具有重要意义。人权在两 — 107 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释
学术界2013.9·学科前沿种意义上存在，一是国家权力与公民权利出现冲突或竞合时，对国家权力运行强调不能突破公民权利的边界，以形成以公民权利限制国家权力的格局；二是当被害人的权利与被告人的权利发生冲突或竞合之时，我们应该强调作为善良公民的被害人之权利保障优先与作为邪恶公民的被告人之权利保障。既然涉及第二个方面，则意味着在保障被害人利益或被告人权利发生冲突或竞合之时，对犯罪强化一种不利于被告人的解释。当然，无论是我国早年实行的“严打”刑事政策，抑或现在贯彻落实的宽相济刑事政策，都把侵犯公民人身权利的犯罪作为从严的对象，比如最高人民法院于2010年2月8日颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，“贯彻宽严相济刑事政策，必须掌不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪·.···故意杀人、故意伤害致人死广、强好、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，·.该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”其实，重判罪犯只是从严体现的一个方面，从严解释其犯罪构成，则是另他维度。在强调刑罚轻缓、死刑无效的当今时代，后者的意义可能更大。惟其重要，那么，刑法解释如何在侵犯人身权利的犯罪上强化实质解释呢？这涉及三个基本命题：其一，在人身权利犯罪涉及罪与非罪之争议时，应该借助实质判断适度强化一种入罪解释。在侵犯人身权利犯罪处于罪与非罪之临界点时，我们必须考虑到这类行为侵害的是刑法保护的最重要法益，而这种保护涉及每个人的利益，因而应当在入罪标准上强化一种扩大解释。这其实已经体现在刑法解释实践之中。比如，我国《刑法》第17条第2款规定“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死工、强好、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”该款规定的“罪“是指具体罪名，还是仅指犯罪行为？这在理论上存在重大争议，为了平息这种争议，2003年4月最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关间题的答复》规定“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的其罪名应认定为绑架罪。从而明确了刑法第17条第2款规定的是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在当今时代，特异体质的人数大增，（23）司法实践也大抵如此，在轻微的暴力或激烈的争吵中，则极有可能导致人身伤亡结果的发生，为了预防这些不必要的悲剧，则必须在侵犯人身权利犯罪的解释上对人罪的标准适当扩大化解释。这类案件发生之后，法官往往在意外事故和过失致人死亡罪之间间不定，因为传统过失犯罪理论要求行为人应当预见自已的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见而造成某种危害结果，是预见义务和预见能力的有机统一。问题争端在于，这种预见能力，是预见危害结果发生的可能性，抑或结果发生的必然性，这在解释论上就存在着分歧，司法实践中，这类案件一般也从社会效果的角度，被法官按照过失致人死亡罪定罪处罚。而这种司法一108一
种意义上存在，一是国家权力与公民权利出现冲突或竞合时，对国家权力运行强 调不能突破公民权利的边界，以形成以公民权利限制国家权力的格局; 二是当被 害人的权利与被告人的权利发生冲突或竞合之时，我们应该强调作为善良公民 的被害人之权利保障优先与作为邪恶公民的被告人之权利保障。既然涉及第二 个方面，则意味着在保障被害人利益或被告人权利发生冲突或竞合之时，对犯罪 强化一种不利于被告人的解释。当然，无论是我国早年实行的“严打”刑事政 策，抑或现在贯彻落实的宽严相济刑事政策，都把侵犯公民人身权利的犯罪作为 从严的对象，比如最高人民法院于 2010 年 2 月 8 日颁布的《关于贯彻宽严相济 刑事政策的若干意见》指出，“贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依 法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪.故意杀人、故意伤害 致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪 和严重影响人民群众安全感的犯罪，.该重判的要坚决依法重判，该判处死刑 的要坚决依法判处死刑。”其实，重判罪犯只是从严体现的一个方面，从严解释 其犯罪构成，则是另他维度。在强调刑罚轻缓、死刑无效的当今时代，后者的意 义可能更大。惟其重要，那么，刑法解释如何在侵犯人身权利的犯罪上强化实质 解释呢? 这涉及三个基本命题: 其一，在人身权利犯罪涉及罪与非罪之争议时，应该借助实质判断适度强化 一种入罪解释。在侵犯人身权利犯罪处于罪与非罪之临界点时，我们必须考虑 到这类行为侵害的是刑法保护的最重要法益，而这种保护涉及每个人的利益，因 而应当在入罪标准上强化一种扩大解释。这其实已经体现在刑法解释实践之 中。比如，我国《刑法》第 17 条第 2 款规定: “已满十四周岁不满十六周岁的人， 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投 毒罪的，应当负刑事责任。”该款规定的“罪”是指具体罪名，还是仅指犯罪行为? 这在理论上存在重大争议，为了平息这种争议，2003 年 4 月最高人民检察院《关 于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》规定: “相对刑事 责任年龄的人实施了刑法第 17 条第 2 款规定的行为，应当追究刑事责任的，其 罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的， 其罪名应认定为绑架罪。”从而明确了刑法第 17 条第 2 款规定的是指具体犯罪 行为而不是具体罪名。在当今时代，特异体质的人数大增，〔23〕 司法实践也大抵 如此，在轻微的暴力或激烈的争吵中，则极有可能导致人身伤亡结果的发生，为 了预防这些不必要的悲剧，则必须在侵犯人身权利犯罪的解释上对入罪的标准 适当扩大化解释。这类案件发生之后，法官往往在意外事故和过失致人死亡罪 之间徘徊不定，因为传统过失犯罪理论要求行为人应当预见自己的行为可能发 生危害社会的结果，因疏忽大意没有预见而造成某种危害结果，是预见义务和预 见能力的有机统一。问题争端在于，这种预见能力，是预见危害结果发生的可能 性，抑或结果发生的必然性，这在解释论上就存在着分歧，司法实践中，这类案件 一般也从社会效果的角度，被法官按照过失致人死亡罪定罪处罚。而这种司法 — 108 — 学术界 2013． 9·学科前沿
基于法益保护位阶的刑法实质解释处理蕴含的解释机理是：我们完全可以因为此类案件涉及被害人的生命权这一重要法益为由，强化一种不利于被告人的解释。这不仅有利于发挥刑法的导向功能，而且有利于实现刑法的法律效果与社会效果之间的有机统一。其二，不能以人身权利犯罪之法定刑重而对其构成要件强化一种限制解释。学界有种观点，即根据法定刑设置来解释犯罪构成要件，有学者指出，“立法对绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约，对绑架罪的构成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。”(24)笔者认为，重视以刑制罪的内在规律，并重视法定刑对犯罪构成解释的制约，这是一种理论责献，有其合理性。但就绑架罪这种严重侵犯公民人权权利（一股是人身自由，但并不排除生命权）的犯罪而言，由于其侵害的是刑法保护的最重要法益之一，对其根据法定刑的设置而在入罪标准上强化一种限制解释，可能有失刑法的法益保护机能。毕竞，随着农业社会向工业社会的转变，民众不再为温饱问题而奋斗，如何活得健康、自由且体面，乃是人生最大的追求。与之对应，刑法保护的重心也发生了转移：人权保障重于秩序维护，人身权利重于其他权利。对此，我们应意识到，刑法之所以对绑架罪规定严厉的法定刑，乃是基于这是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，刑法基于重点保护生命、身体、自由法益的考量而加重对此类犯罪的惩罚。就此而言，两高司法解释将索取非法债务而拘禁他人，认定为构成非法拘禁罪的解释结论，就存在着正当性危机。其三，在涉及此罪与彼罪之界限区分难题时，应该强化一种重罪解释。在司法实践中，故意伤害致人死亡罪与间接故意杀人之间的界限如何区分，非法拘禁致人死工或重伤转化为故意杀人罪或故意伤害罪的条件如何把握等，这都能引起理论界与实务界的极大兴趣，并且往往陷入“婆说婆有理、公说公有理”的群雄争霸局面。笔者认为，这种论争若仅仅局限于法条主义逻辑的话，则实难决出胜负。其实，在此罪与彼罪发生冲突之时，也就意味着法条主义陷人某种困境，也意味着法官必须要预测某种司法裁决可能带来的后果，既然涉及到预测问题，则“社会效果”就会以“政治需要、“道德期待”、“情理要求、“自由裁量”等名义“入侵”刑法解释领域，去回应社会现实的需要，并强化刑法解释的社会效果。刑法解释远非一种单纯探寻刑法文本含义的学究式思维游戏。刑法解释本身是一种利益衡量与价值选择的活动，尽管有各种制度性的力量迫使这种利益衡量活动或价值选择自觉或不自觉地遵循罪刑法定原则。但是在这个利益衡量游戏中，刑事政策通过各种组织化的力量起着决定性的作用。25）既然现代刑事政策强调对侵犯人身权利犯罪的从严处罚，那么在涉及重罪与轻罪之区分难题时，亦应该在罪名选择上体现刑事政策的要求而选择重罪，这就不是法条竞合时“特别法优于一般法”、“重法优于轻法”这些处罚原则所包含的，而是一个刑事政策的考量。（二）对于价值性冲突犯罪在人罪标准上强化一种扩大解释随着黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪以及危害国家安全犯罪的增加，价值性一1099一
处理蕴含的解释机理是: 我们完全可以因为此类案件涉及被害人的生命权这一 重要法益为由，强化一种不利于被告人的解释。这不仅有利于发挥刑法的导向 功能，而且有利于实现刑法的法律效果与社会效果之间的有机统一。 其二，不能以人身权利犯罪之法定刑重而对其构成要件强化一种限制解释。 学界有种观点，即根据法定刑设置来解释犯罪构成要件，有学者指出，“立法对 绑架罪规定了极为严厉的法定刑尤其是法定最低刑。受其制约，对绑架罪的构 成要件应当尽量作限制性的解释，使绑架罪的认定与严厉的法定刑相称。”〔24〕 笔 者认为，重视以刑制罪的内在规律，并重视法定刑对犯罪构成解释的制约，这是 一种理论贡献，有其合理性。但就绑架罪这种严重侵犯公民人权权利( 一般是 人身自由，但并不排除生命权) 的犯罪而言，由于其侵害的是刑法保护的最重要 法益之一，对其根据法定刑的设置而在入罪标准上强化一种限制解释，可能有失 刑法的法益保护机能。毕竟，随着农业社会向工业社会的转变，民众不再为温饱 问题而奋斗，如何活得健康、自由且体面，乃是人生最大的追求。与之对应，刑法 保护的重心也发生了转移: 人权保障重于秩序维护，人身权利重于其他权利。对 此，我们应意识到，刑法之所以对绑架罪规定严厉的法定刑，乃是基于这是一种 严重侵犯公民人身权利的犯罪，刑法基于重点保护生命、身体、自由法益的考量 而加重对此类犯罪的惩罚。就此而言，两高司法解释将索取非法债务而拘禁他 人，认定为构成非法拘禁罪的解释结论，就存在着正当性危机。 其三，在涉及此罪与彼罪之界限区分难题时，应该强化一种重罪解释。在司 法实践中，故意伤害致人死亡罪与间接故意杀人之间的界限如何区分，非法拘禁 致人死亡或重伤转化为故意杀人罪或故意伤害罪的条件如何把握等，这都能引 起理论界与实务界的极大兴趣，并且往往陷入“婆说婆有理、公说公有理”的群 雄争霸局面。笔者认为，这种论争若仅仅局限于法条主义逻辑的话，则实难决出 胜负。其实，在此罪与彼罪发生冲突之时，也就意味着法条主义陷入某种困境， 也意味着法官必须要预测某种司法裁决可能带来的后果，既然涉及到预测问题， 则“社会效果”就会以“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”等名 义“入侵”刑法解释领域，去回应社会现实的需要，并强化刑法解释的社会效果。 刑法解释远非一种单纯探寻刑法文本含义的学究式思维游戏。刑法解释本身是 一种利益衡量与价值选择的活动，尽管有各种制度性的力量迫使这种利益衡量 活动或价值选择自觉或不自觉地遵循罪刑法定原则。但是在这个利益衡量游戏 中，刑事政策通过各种组织化的力量起着决定性的作用。〔25〕 既然现代刑事政策 强调对侵犯人身权利犯罪的从严处罚，那么在涉及重罪与轻罪之区分难题时，亦 应该在罪名选择上体现刑事政策的要求而选择重罪，这就不是法条竞合时“特 别法优于一般法”、“重法优于轻法”这些处罚原则所包含的，而是一个刑事政策 的考量。 ( 二) 对于价值性冲突犯罪在入罪标准上强化一种扩大解释 随着黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪以及危害国家安全犯罪的增加，价值性 — 109 — 基于法益保护位阶的刑法实质解释
学术界2013.9·学科前沿冲突犯罪也成为刑法调整中的一个突出问题。然而，这一问题并没有引起学界的重视。关于犯罪分类，学界一般是根据犯罪侵犯的客体而区分为刑法分则意义上的十大类犯罪，此外，也有学者主张借鉴域外经验，把犯罪根据法定刑的设置区分为重罪和轻罪。26）笔者认为，上述分类具有一定的意义，但却没有从犯罪治理的角度对犯罪进行分类，因为现代刑法学强调刑事政策学、犯罪学的重要性，刑法学不再是贝卡利亚所言称的“有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚这种单一的逻辑，而是要从犯罪治理理念出发，对不同的犯罪采用不同的治理策略，这就会导致刑法中的犯罪与刑罚模式的变化。其实，雅克布斯教授主张的敌人刑法理念，即是这种治理策略的一个维度。立足于犯罪治理的考虑，本文把犯罪区分为物质性冲突与价值性冲突两大类。从社会学上，犯罪乃社会冲突的种属，而社会冲突有物质性冲突和价值性冲突之分。社会学研究成果表明，收入分配和财产占有方式的不公正是当前社会稳定的最大威胁，这就容易引发社会冲突。在冲突论社会学家科塞看来，导致人们形成冲突的原因主要有两类：一是由“物质性原因”，即为了争取物质利益而发生的冲突；二是“价值性原因”，即由于信仰或价值评判标准的差异所导致的冲突。两类社会冲突形成的原因及其在法规范上的存在价值不同，比如，工人阶级为提高工资而举行的游行示威活动，属于物质性冲突。一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个社会存在的“合法性、“合理性”基础。可是，价值性冲突却不同。如果某个阶级或某个阶层对这个社会存在的“合法性”产生了怀疑，或者对这个社会规范人们行为的主要价值准则和制度体系产生动摇，那么，它就会威胁到这个社会的“生存”。27)因物质性冲突和价值性冲突导致的犯罪分别被称之为物质性犯罪与价值性冲突犯罪。比较而言，价值偏离则成为刑法保护中的“特别重要法益”。从价值性冲突犯罪立场出发解释刑法，并走向极端化的莫过于雅克布斯（Jakobs）的市民刑法与敌人刑法解释论。雅克布斯认为刑法有两种：一种为市民刑法（Birgerstrafrecht)：一种为敌人刑法。如果刑法类型不同，则刑法目的亦不同。在市民刑法之下，刑罚的目的在于保护最低限度的规范认知的市民行为。换言之，为了保障个人自由：而在敌人刑法之下，刑罚在于针对无法提供保证的敌人行为，纯粹是一种排除，功能不外乎是利用物理性威慢来达到事前预防机能（或日防卫），因此，它更注重维护安全。同时，他还归纳出了敌人刑法的四个特征“处罚范围的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪领域的扩散”和“程序保障的限制”。在这种认知之下，他把恐怖袭击、黑社会、严重危及经济秩序等犯罪纳人敌人刑法的范畴。28）不难看出，雅克布斯是希望将敌人刑法从市民刑法中切割出去，以保护市民刑法的根基，而这种切割如何进行则是关键问题，这就与宽严相济的刑事政策产生了关联，即从从严刑事政策出发，即一般将那些具有重大危险的犯罪行为分离出去，以采用不同于传统刑法的制裁模式来对待。因此，在雅氏的敌人刑法之下，恐怖袭击、黑社会、严重危及经济秩序等重大犯罪人一110一
冲突犯罪也成为刑法调整中的一个突出问题。然而，这一问题并没有引起学界 的重视。 关于犯罪分类，学界一般是根据犯罪侵犯的客体而区分为刑法分则意义上 的十大类犯罪，此外，也有学者主张借鉴域外经验，把犯罪根据法定刑的设置区 分为重罪和轻罪。〔26〕 笔者认为，上述分类具有一定的意义，但却没有从犯罪治理 的角度对犯罪进行分类，因为现代刑法学强调刑事政策学、犯罪学的重要性，刑 法学不再是贝卡利亚所言称的“有罪必罚，重罪重罚，轻罪轻罚”这种单一的逻 辑，而是要从犯罪治理理念出发，对不同的犯罪采用不同的治理策略，这就会导 致刑法中的犯罪与刑罚模式的变化。其实，雅克布斯教授主张的敌人刑法理念， 即是这种治理策略的一个维度。立足于犯罪治理的考虑，本文把犯罪区分为物 质性冲突与价值性冲突两大类。从社会学上，犯罪乃社会冲突的种属，而社会冲 突有物质性冲突和价值性冲突之分。社会学研究成果表明，收入分配和财产占 有方式的不公正是当前社会稳定的最大威胁，这就容易引发社会冲突。在冲突 论社会学家科塞看来，导致人们形成冲突的原因主要有两类: 一是由“物质性原 因”，即为了争取物质利益而发生的冲突; 二是“价值性原因”，即由于信仰或价 值评判标准的差异所导致的冲突。两类社会冲突形成的原因及其在法规范上的 存在价值不同，比如，工人阶级为提高工资而举行的游行示威活动，属于物质性 冲突。一般来说，物质性冲突对于改善社会制度是有好处的，它不会威胁到这个 社会存在的“合法性”、“合理性”基础。可是，价值性冲突却不同。如果某个阶 级或某个阶层对这个社会存在的“合法性”产生了怀疑，或者对这个社会规范人 们行为的主要价值准则和制度体系产生了动摇，那么，它就会威胁到这个社会的 “生存”。〔27〕 因物质性冲突和价值性冲突导致的犯罪分别被称之为物质性犯罪与 价值性冲突犯罪。比较而言，价值偏离则成为刑法保护中的“特别重要法益”。 从价值性冲突犯罪立场出发解释刑法，并走向极端化的莫过于雅克布斯 ( Jakobs) 的市民刑法与敌人刑法解释论。雅克布斯认为刑法有两种: 一种为市 民刑法( Bürgerstrafrecht) ; 一种为敌人刑法。如果刑法类型不同，则刑法目的亦 不同。在市民刑法之下，刑罚的目的在于保护最低限度的规范认知的市民行为。 换言之，为了保障个人自由; 而在敌人刑法之下，刑罚在于针对无法提供保证的 敌人行为，纯粹是一种排除，功能不外乎是利用物理性威慑来达到事前预防机能 ( 或曰防卫) ，因此，它更注重维护安全。同时，他还归纳出了敌人刑法的四个特 征: “处罚范围的前置化”、“罪刑不均衡”、“向一般犯罪领域的扩散”和“程序保 障的限制”。在这种认知之下，他把恐怖袭击、黑社会、严重危及经济秩序等犯 罪纳入敌人刑法的范畴。〔28〕 不难看出，雅克布斯是希望将敌人刑法从市民刑法 中切割出去，以保护市民刑法的根基，而这种切割如何进行则是关键问题，这就 与宽严相济的刑事政策产生了关联，即从从严刑事政策出发，即一般将那些具有 重大危险的犯罪行为分离出去，以采用不同于传统刑法的制裁模式来对待。因 此，在雅氏的敌人刑法之下，恐怖袭击、黑社会、严重危及经济秩序等重大犯罪人 — 110 — 学术界 2013． 9·学科前沿