重申罪刑法定的基本理念闻志强*摘要：我国近些年来出现的“道德评判理论”“风险刑法理论”、“司法犯罪化理论”以及“量刑反制理论”具有一个共性，即过于注重行为后果的同质性和对法益的侵害，从而消解了罪刑法定原则的实质性要求，对罪刑法定的基本理念造成严重的破坏。刑法的基本原则并非都属于基本理念，原则之间可能会发生冲突，作为基本理念的靠刑法定应当具有至上性。晚近出现的上述刑法学理论争议的根源在于学者们对刑法基本理念的理解出现了偏差。要坚守罪刑法定的基本理念就必须高举司法遵循立法、形式理性与实质理性的互补以及国家刑权力应保持克制和谨慎的旗帜。关键词：刑法理念罪刑法定道德评判量刑反制司法犯罪化DOl:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2015.01.015一、新理论的提出及罪刑法定理念的基本内涵（一）新理论的提出近些年来，我国刑法学界发生的一系列学术争论从根本上讲都是围绕刑法理念的更新进行的，而这些更新从表面上看似乎是在关注刑法的适应性和社会性、关注个案正义的实现，但实际上是在不断地冲击或销蚀罪刑法定主义的基本意蕴。下面笔者拟对晚近以来我国刑法学界发生的一些比较重大的学术争议略作梳理。1.“道德评判理论”的提出。罪刑法定原则的派生原则之一是刑法明确性原则，而准确理解和把握明确性原则需要借助刑法解释来确立明确的标准。有学者提出以道德标准一一“常情、常理、常识”一一作为判断刑法解释是否合理和刑法文本含义是否确定的标准，并认为“我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释”。①可是，如果坚持以“常情、常理、常识”作为判断刑法是否明确的标准，那么就有可能产生“情、理、法”之间、“法律”与“人民认同”之间的冲突。对此，上述学者认为，坚持讲“法”不讲“理”实际上是坚持“恶法亦法”、合情合理不合“法”的要依“法”办，就是传统法治理论根本缺陷的集中体现。②传统法学理论的主张（恶法亦法）都可以归结为法是少数人（立法者或自然法学家）意志的体现，法治应是少数人对多数人的统治。坚持这些理论，在实践中必然结出“有权就是法”、“权必然大于法”的恶果，坚持以这些理论指导法治，必然导致人治，导致专制。显然，能否准确理解和把握这种观点的实质已成为我们评判该观点是否真正坚持和恪守罪刑法定理念的一个重要前提。2.“风险刑法理论”的提出。自德国著名社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念以来，世界各国学者相继开展了风险社会视野下的法学研究，我国刑法学界自然也不甘落后。然而，随着认识、思考的不断深入，我国刑法学界对于风险社会视野下的刑法定位问题产生了不小的争议，赞成的声音与质疑的声音交织在一起。于是，如何把握风险的内涵和实质、正确认识风险社会的本质以及如何看待风险社会理论*华东政法大学法律学院博士研究生?陈忠林：《"常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期，2参见陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，《法学杂志》2010年第5期。参见陈忠林："恶法"非法——对传统法学理论的反思》，《社会科学家》2009年第2期。3:111:?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
重申罪刑法定的基本理念 闻 志 强＊ 摘要：我国近些年来出现的“道德评判理论”、“风险刑法理论”、“司法犯罪化理论”以及“量刑反制理 论”具有一个共性，即过于注重行为后果的同质性和对法益的侵害，从而消解了罪刑法定原则的实质性要 求，对罪刑法定的基本理念造成严重的破坏。刑法的基本原则并非都属于基本理念，原则之间可能会发生 冲突，作为基本理念的罪刑法定应当具有至上性。晚近出现的上述刑法学理论争议的根源在于学者们对 刑法基本理念的理解出现了偏差。要坚守罪刑法定的基本理念就必须高举司法遵循立法、形式理性与实 质理性的互补以及国家刑权力应保持克制和谨慎的旗帜。 关键词：刑法理念 罪刑法定 道德评判 量刑反制 司法犯罪化 一、新理论的提出及罪刑法定理念的基本内涵 （一）新理论的提出 近些年来，我国刑法学界发生的一系列学术争论从根本上讲都是围绕刑法理念的更新进行的，而这些 更新从表面上看似乎是在关注刑法的适应性和社会性、关注个案正义的实现，但实际上是在不断地冲击或 销蚀罪刑法定主义的基本意蕴。下面笔者拟对晚近以来我国刑法学界发生的一些比较重大的学术争议略 作梳理。 １．“道德评判理论”的提出。罪刑法定原则的派生原则之一是刑法明确性原则，而准确理解和把握明 确性原则需要借助刑法解释来确立明确的标准。有学者提出以道德标准———“常情、常理、常识”———作为 判断刑法解释是否合理和刑法文本含义是否确定的标准，并认为“我们的法律是人民的法律，绝不应该对 其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释”。①可是，如果坚持以“常情、常理、常识”作 为判断刑法是否明确的标准，那么就有可能产生“情、理、法”之间、“法律”与“人民认同”之间的冲突。对 此，上述学者认为，坚持讲“法”不讲“理”实际上是坚持“恶法亦法”、合情合理不合“法”的要依“法”办，就是 传统法治理论根本缺陷的集中体现。② 传统法学理论的主张（恶法亦法）都可以归结为法是少数人（立法 者或自然法学家）意志的体现，法治应是少数人对多数人的统治。坚持这些理论，在实践中必然结出“有权 就是法”、“权必然大于法”的恶果，坚持以这些理论指导法治，必然导致人治，导致专制。③ 显然，能否准确 理解和把握这种观点的实质已成为我们评判该观点是否真正坚持和恪守罪刑法定理念的一个重要前提。 ２．“风险刑法理论”的提出。自德国著名社会学家乌尔里希·贝克提出“风险社会”概念以来，世界各 国学者相继开展了风险社会视野下的法学研究，我国刑法学界自然也不甘落后。然而，随着认识、思考的 不断深入，我国刑法学界对于风险社会视野下的刑法定位问题产生了不小的争议，赞成的声音与质疑的声 音交织在一起。于是，如何把握风险的内涵和实质、正确认识风险社会的本质以及如何看待风险社会理论 · １１１ · ＊ ① ② ③ 华东政法大学法律学院博士研究生 陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》２００７年第６期。 参见陈忠林：《司法民主是司法公正的根本保证》，《法学杂志》２０１０年第５期。 参见陈忠林：《“恶法”非法———对传统法学理论的反思》，《社会科学家》２００９年第２期。 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2015.01.015
法商研究2015年第1期（总第165期）与刑法的关系、立基于风险社会理论的风险刑法理论是否符合罪刑法定理念等问题成为当下我国刑法学者必须破解的难题。与之相应的是“敌人刑法理论”的引进。德国刑法学者京特·雅科布斯提出了“敌人刑法”的概念，并相继阐发了“敌人刑法”的内容，这促成了“敌人刑法理论”的出现。近年来，“敌人刑法理论”引起了我国学者的关注，学术界赞成者有之，反对者亦不在少数。准确理解和把握“敌人刑法”的基本内容和实质，就成为我们判断“敌人刑法理论”是否符合罪刑法定理念的前提。3.“司法犯罪化理论”的提出。有学者指出：“因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑法，定而非，立法者，定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所调立法原意，也应认为符合罪刑法定原则”。①这种借助客观解释、实质解释的手段来探求刑法条文的可能含义，从而为司法实务部门扩张司法权提供依据的做法是否符合罪刑法定理念值得我们深思。4.“量刑反制理论”的提出。由量刑的合理性反推定罪的合理性是晚近兴起的“量刑反制理论”。持这种理论的学者认为，体现罪刑法定理念的落脚点在于实现罪刑均衡，因而其过分强调量刑的合理性和重要性，主张罪刑相适应原则应当取代罪刑法定原则成为刑法的最高原则，合理性原则应当作为刑法解释的根本原则，最终又回归到“常情、常理、常识”的判断标准。例如，有学者认为：“刑从罪生、刑须制罪的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案生中小存在看逆地立定十量型的要当性考思，而在教义学允许的多种口能选择之旧选择一个对应的要当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径”。②详言之，“即首先要考虑对某一行为是否有动用刑罚予以规制的必要，在定罪的前提下进一步考虑如何处罚是妥当的，然后再反过来决定是否认定为犯罪，认定为何种犯罪”。③这一理论是否符合罪刑法定理念也需要我们作深入的分析。（二）罪刑法定理念的基本内涵上述争议的产生归根结底在于没有准确理解和把握刑法理念的内涵，没有在刑法学理论研究中树立和坚持罪刑法定的理念。因此，有必要超越刑法文本的制度层面和刑法解释的技术层面对罪刑法定理念的内涵作深入的研究。法治在一国的实现包括并历经技术、制度和理念三个层面。三者之中，成熟的立法技术和规范的法律文本是我们进行法治建设的基础和前提，而理念则居于更高的关键位置，起着风向标的作用。刑事法治建设作为我国法治建设的重要组成部分，离不开刑法理念的引导。上述刑法学理论纷争凸显的是学者们对刑法理念解读的差异，因此，准确界定和把握刑法理念的基本内涵成为我们树立和坚持正确刑法理念的基础和前提条件。对于何谓刑法理念，我国刑法学界众说纷绘，莫衷一是。认真考察和梳理学者们现有的研究成果，笔者发现许多学者对刑法理念的阐释并没有本质的区别，即都立基于刑法理念首先是作为一种观念和意识，是一种主观性凸显的对于刑法各方面内容的理性认识，只是对于刑法理念的作用范围和具体内容在阐述时略有区别，而这与学者们研究的侧重点和落脚点有关。依循观念文明建构在技术文明和制度文明积淀基础上的逻辑，笔者认为刑法理念的建构、完善必须以刑事立法、解释技术和刑法规范文本为依托，这就意味着刑法理念应当是贯穿并统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法等多个环节的指导性观念，是刑法精神、刑法意识和刑法观念的集中体现，是刑法内在的价值诉求。因此，笔者将刑法理念界定为人们制定、解释、适用刑法，贯穿刑事立法、刑法解释、刑事司法等多个环节、方面所彰显和体现的，对于刑法内涵、地位、性①张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期梁根林：《许霆案的规范与法理分析——编者按》.《中外法学》2009年第1期。②?聂昭伟：“由刑及罪“逆向路径在司法实践中之体现与应用一—以最高人民法院发布的典型案例及司法解释为样本》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第31卷，北京大学出版社2012年版，第525页。.112.?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
与刑法的关系、立基于风险社会理论的风险刑法理论是否符合罪刑法定理念等问题成为当下我国刑法学 者必须破解的难题。 与之相应的是“敌人刑法理论”的引进。德国刑法学者京特·雅科布斯提出了“敌人刑法”的概念，并 相继阐发了“敌人刑法”的内容，这促成了“敌人刑法理论”的出现。近年来，“敌人刑法理论”引起了我国学 者的关注，学术界赞成者有之，反对者亦不在少数。准确理解和把握“敌人刑法”的基本内容和实质，就成 为我们判断“敌人刑法理论”是否符合罪刑法定理念的前提。 ３．“司法犯罪化理论”的提出。有学者指出：“因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义 内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑‘法’定而非‘立法者’ 定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。 所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定 原则”。① 这种借助客观解释、实质解释的手段来探求刑法条文的可能含义，从而为司法实务部门扩张司 法权提供依据的做法是否符合罪刑法定理念值得我们深思。 ４．“量刑反制理论”的提出。由量刑的合理性反推定罪的合理性是晚近兴起的“量刑反制理论”。持这 种理论的学者认为，体现罪刑法定理念的落脚点在于实现罪刑均衡，因而其过分强调量刑的合理性和重要 性，主张罪刑相适应原则应当取代罪刑法定原则成为刑法的最高原则，合理性原则应当作为刑法解释的根 本原则，最终又回归到“常情、常理、常识”的判断标准。例如，有学者认为：“刑从罪生、刑须制罪的罪刑正 向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案 件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑，而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥 当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径”。②详言之，“即首先要考虑对 某一行为是否有动用刑罚予以规制的必要，在定罪的前提下进一步考虑如何处罚是妥当的，然后再反过来 决定是否认定为犯罪，认定为何种犯罪”。③ 这一理论是否符合罪刑法定理念也需要我们作深入的分析。 （二）罪刑法定理念的基本内涵 上述争议的产生归根结底在于没有准确理解和把握刑法理念的内涵，没有在刑法学理论研究中树立 和坚持罪刑法定的理念。因此，有必要超越刑法文本的制度层面和刑法解释的技术层面对罪刑法定理念 的内涵作深入的研究。 法治在一国的实现包括并历经技术、制度和理念三个层面。三者之中，成熟的立法技术和规范的法律 文本是我们进行法治建设的基础和前提，而理念则居于更高的关键位置，起着风向标的作用。刑事法治建 设作为我国法治建设的重要组成部分，离不开刑法理念的引导。上述刑法学理论纷争凸显的是学者们对 刑法理念解读的差异，因此，准确界定和把握刑法理念的基本内涵成为我们树立和坚持正确刑法理念的基 础和前提条件。 对于何谓刑法理念，我国刑法学界众说纷纭，莫衷一是。认真考察和梳理学者们现有的研究成果，笔 者发现许多学者对刑法理念的阐释并没有本质的区别，即都立基于刑法理念首先是作为一种观念和意识， 是一种主观性凸显的对于刑法各方面内容的理性认识，只是对于刑法理念的作用范围和具体内容在阐述 时略有区别，而这与学者们研究的侧重点和落脚点有关。依循观念文明建构在技术文明和制度文明积淀 基础上的逻辑，笔者认为刑法理念的建构、完善必须以刑事立法、解释技术和刑法规范文本为依托，这就意 味着刑法理念应当是贯穿并统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法等多个环节的指导性观念，是刑法精神、 刑法意识和刑法观念的集中体现，是刑法内在的价值诉求。因此，笔者将刑法理念界定为人们制定、解释、 适用刑法，贯穿刑事立法、刑法解释、刑事司法等多个环节、方面所彰显和体现的，对于刑法内涵、地位、性 · ２１１ · 法 商 研 究 ２０１５年第１期（总第１６５期） ① ② ③ 张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》２００８年第４期。 梁根林：《许霆案的规范与法理分析———编者按》，《中外法学》２００９年第ｌ期。 聂昭伟：《“由刑及罪”逆向路径在司法实践中之体现与应用———以最高人民法院发布的典型案例及司法解释为样本》，载陈兴良主 编：《刑事法评论》第３１卷，北京大学出版社２０１２年版，第５２５页
重申罪刑法定的基本理念质、机能、罪刑关系等刑法根本问题的基本认识、基本立场的理性认知和思想凝结。从刑法与其他部门法的关系看，刑法作为保护社会的最后一道防线，处于后置法、保障法的地位，对其适用必须慎之又慎；否则，国家和个人皆受其害。因此，只有树立和坚持正确的刑法理念才能切实、有效地指导包括刑事立法、刑法解释、刑事司法在内的刑事法治建设沿着正确的道路和方向前进。需要指出的是，这里还涉及基本理念与基本原则的关系问题。近些年来学者们创设了一系列理论，以适应司法实践中不断突破罪刑法定原则的需要，而这些理论往往也是在高举刑法基本原则的大旗下创立的。例如，在高举罪刑相适应原则的旗帜下先确定刑罚再找寻罪名，在高举刑法平等适用原则的旗帜下基于所谓的“公平”对危害后果同质的行为确定相同的罪名等。其实，刑法有许多原则，但原则未必就直接体现为基本理念。一般而言，原则都具有全局性，但是在原则适用产生冲突时，作为基本理念的原则具有终局性、至上性，这正是为了防正因适用刑法混乱而导致的不公正现象。在刑法的基本原则中，唯有罪刑法定原则能够上升为基本理念。二、罪刑法定原则向罪刑法定理念的转变罪刑法定虽然是作为一项基本原则规定在刑法中，但是它更是作为一种刑法理念在指导着刑事立法、刑法解释和刑事司法。从根本上讲，恪守罪刑法定的基本理念是刑事法治建设的前提和关键。然而，罪刑法定理念的树立是艰难曲折的，迄今仍面临着各种理论的挑战，上述多种理论的提出即是适例。笔者认为，学者们提出上述理论的根本原因在手其没有准确理解和把握罪刑法定原则、没有切实坚持和格守罪刑法定的基本理念。具体而言，是学者们对以下儿个问题的认识存在误解。（一）如何看待权力的问题1.罪刑法定的本质是从入罪方向上限制国家的权力（尤其是司法权）以保障人权有了罪刑法定原则的立法规定和司法者声称的“根据罪刑法定原则…”是否就意味着罪刑法定理念已得到树立和恪守？回答是否定的。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）废除类推制度、规定罪刑法定原则并不能改变司法实践中遗留的“类推残毒”，特别是积极入罪、强势扩张犯罪圈的司法能动主义思想仍在以一种更为隐蔽的方式发挥作用，重视入罪、轻视出罪，重视社会保护、轻视人权保障的司法犯罪化倾向及其背后所谓的“民意”支持仍然是一股不容忽视的涵涌暗流。持“司法犯罪化理论”的学者认为：“当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚·当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化”。深入考察上述观点可以发现，论者想要讨论的问题就是在罪刑法定原则的视野下应该如何看待权力的问题，即国家刑权力与个人权利保障之间的冲突与协调问题。梳理罪刑法定原则的历史演进过程可以看出，确立罪刑法定原则的目的就在于从入罪方向上限制国家的权力，特别是强调限制司法机关的司法权，从而保障人权（尤其是保障作为强大国家机器对立面的弱小被告人的人权及有限的辩护权、自卫权）。基于形式与实质相统一的罪刑法定原则，在确立对立法权与司法权进行双向规制的同时，也大大强化了对犯罪化方向上的入罪权的控制，使得人权保障在立法层面和司法层面都得到强有力的保障。遵循这一逻辑，罪刑法定意味着法律没有规定的不得定罪处罚，但并不意味着法律有规定的一定要定罪处罚。强调国家刑权力在入罪方向上的审慎和克制，就坚决反对在形式上声称“依照罪刑法定原则”但在实质上仍然积极扩张刑罚权、彰显刑权力的恣意，而主张司法犯罪化显然是在坚持徒有其表、泛口号化的罪刑法定。从形式上看，法有明文规定的依照法律规定定罪处罚并不意味着对行为人的行为要一概作入罪化处理。固于成文法的局限性，国家在适用刑法时会不可避免地遇到罪刑法定原则所带来的“文字困境“。司法犯罪化看似是借助对刑法规范含义的解释以探求所谓的可能含义来为其提供佐证，其实则不然，并且这①张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》《法学家》2008年第4期。.113：?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
质、机能、罪刑关系等刑法根本问题的基本认识、基本立场的理性认知和思想凝结。从刑法与其他部门法 的关系看，刑法作为保护社会的最后一道防线，处于后置法、保障法的地位，对其适用必须慎之又慎；否则， 国家和个人皆受其害。因此，只有树立和坚持正确的刑法理念才能切实、有效地指导包括刑事立法、刑法 解释、刑事司法在内的刑事法治建设沿着正确的道路和方向前进。 需要指出的是，这里还涉及基本理念与基本原则的关系问题。近些年来学者们创设了一系列理论，以 适应司法实践中不断突破罪刑法定原则的需要，而这些理论往往也是在高举刑法基本原则的大旗下创立 的。例如，在高举罪刑相适应原则的旗帜下先确定刑罚再找寻罪名，在高举刑法平等适用原则的旗帜下基 于所谓的“公平”对危害后果同质的行为确定相同的罪名等。其实，刑法有许多原则，但原则未必就直接体 现为基本理念。一般而言，原则都具有全局性，但是在原则适用产生冲突时，作为基本理念的原则具有终 局性、至上性，这正是为了防止因适用刑法混乱而导致的不公正现象。在刑法的基本原则中，唯有罪刑法 定原则能够上升为基本理念。 二、罪刑法定原则向罪刑法定理念的转变 罪刑法定虽然是作为一项基本原则规定在刑法中，但是它更是作为一种刑法理念在指导着刑事立法、 刑法解释和刑事司法。从根本上讲，恪守罪刑法定的基本理念是刑事法治建设的前提和关键。然而，罪刑 法定理念的树立是艰难曲折的，迄今仍面临着各种理论的挑战，上述多种理论的提出即是适例。笔者认 为，学者们提出上述理论的根本原因在于其没有准确理解和把握罪刑法定原则、没有切实坚持和恪守罪刑 法定的基本理念。具体而言，是学者们对以下几个问题的认识存在误解。 （一）如何看待权力的问题 １．罪刑法定的本质是从入罪方向上限制国家的权力（尤其是司法权）以保障人权 有了罪刑法定原则的立法规定和司法者声称的“根据罪刑法定原则.”是否就意味着罪刑法定理念 已得到树立和恪守？回答是否定的。１９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）废除类推制度、规 定罪刑法定原则并不能改变司法实践中遗留的“类推残毒”，特别是积极入罪、强势扩张犯罪圈的司法能动 主义思想仍在以一种更为隐蔽的方式发挥作用，重视入罪、轻视出罪，重视社会保护、轻视人权保障的司法 犯罪化倾向及其背后所谓的“民意”支持仍然是一股不容忽视的汹涌暗流。持“司法犯罪化理论”的学者认 为：“当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚.当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需 要刑法的提前介入.我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋 势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化”。① 深入考察上述观点可以发现，论者想要讨论的问题就是在罪刑法定原则的视野下应该如何看待权力 的问题，即国家刑权力与个人权利保障之间的冲突与协调问题。梳理罪刑法定原则的历史演进过程可以 看出，确立罪刑法定原则的目的就在于从入罪方向上限制国家的权力，特别是强调限制司法机关的司法 权，从而保障人权（尤其是保障作为强大国家机器对立面的弱小被告人的人权及有限的辩护权、自卫权）。 基于形式与实质相统一的罪刑法定原则，在确立对立法权与司法权进行双向规制的同时，也大大强化了对 犯罪化方向上的入罪权的控制，使得人权保障在立法层面和司法层面都得到强有力的保障。遵循这一逻 辑，罪刑法定意味着法律没有规定的不得定罪处罚，但并不意味着法律有规定的一定要定罪处罚。强调国 家刑权力在入罪方向上的审慎和克制，就坚决反对在形式上声称“依照罪刑法定原则”但在实质上仍然积 极扩张刑罚权、彰显刑权力的恣意，而主张司法犯罪化显然是在坚持徒有其表、泛口号化的罪刑法定。 从形式上看，法有明文规定的依照法律规定定罪处罚并不意味着对行为人的行为要一概作入罪化处 理。囿于成文法的局限性，国家在适用刑法时会不可避免地遇到罪刑法定原则所带来的“文字困境”。司 法犯罪化看似是借助对刑法规范含义的解释以探求所谓的可能含义来为其提供佐证，其实则不然，并且这 · ３１１ · 重申罪刑法定的基本理念 ① 张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》２００８年第４期
法商研究2015年第1期（总第165期）种客观解释、实质解释最终容易在扩张刑罚权的内在冲动下滑向不受限制的扩大解释乃至类推解释的深渊。正因如此，有学者指出：“比较危险的问题并不存在于扩大解释与类推解释，或者实质解释与形式解释的学说区分，而是由于可能的文义的范围无法限定，混同了类推解释与扩大解释，或者将实质解释论演变为不受限制的扩大解释，以致突破罪刑法定的限制”。①罪刑法定要求从立法和司法两个方面保障人权特别是保障被告人的人权，而联结立法与司法的中介是法律解释，因此法律解释的根本指向就在于能够一以贯之地坚持有利于被告人原则以保障人权，对法律规定模糊之处进行法律解释时坚决不从扩张国家刑权力方面扩大犯罪圈和刑罚圈，坚持法律规定模糊的“疑点利益”归于被告人，坚持在法律解释有两个甚至多个冲突备选项而面临艰难决择时向被告人一方倾斜的信念。由此可见，“司法犯罪化理论”从表面上看只是客观解释论、实质解释论的一种反映和阐述，但是其“实际上已经对法律的成文化初衷形成了某种挑战”，与罪刑法定的基本理念是背道而驰的。因此，持“司法犯罪化理论”的学者是打着遵循罪刑法定原则以探求刑法文本可能含义的旗帜，最终却背离了罪刑法定原则，从更深层次看，罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求、从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方面，来实现对国民预测可能性的维护和对被告人人权的保障。这一立论实际上已经明确指出罪刑法定的侧重点在于时刻保持对国家刑权力的警惕，而如果仍然强调在司法上通过刑法解释的技术手段来尽可能地探求所谓刑法文本可能的含义（事实上无异于“无限”扩大刑法文本的含义），那么实际上就等于是在积极地扩大国家刑权力特别是司法权，而这在根本上与罪刑法定原则的要求是相存的。虽然持“司法犯罪化理论”的学者也声称其依据的是罪刑法定原则，但是其思维导向已偏离罪刑法定原则的宗旨（限制国家刑罚权以保障人权，而非强化国家的干预和入罪功能）。与“司法犯罪化理论”类似的是“风险刑法理论”和“敌人刑法理论”。持“风险刑法理论”的学者认为，我国已经进入风险社会，带有不确定性的各类风险不断呈并喷式爆发，为了实现对法益的最大化保护，刑法应尽早对风险进行规制，刑法规制的对象由实害（结果）向（潜在的）危险转变，刑法由“后置”变为“前置”，相应的，法益保护的范围扩大了、预防法益受到侵害的关口提前了，其实质是主张刑法的社会保护功能优于权利保障功能，刑法由重视惩罚和报应向强调威摄和（一般）预防转变。持“敌人刑法理论”的学者则通过界定非人格体的“敌人”概念，注重对早期产生的违反法规范意识（的敌人）通过刑法惩罚的提前介入，实现对法规范应有状态的维护一一法规范的信赖和恪守。笔者认为，“敌人刑法”与“风险刑法”在本质上存在共通之处，“其难以划定明确的处罚界限：违反刑法谦抑的价值取向；罪责主体、罪责基础错位、罪责范围过度扩张；对传统刑法基本原则（罪刑法定原则、罪责原则、罪刑均衡原则）产生冲突”，③二者实际上都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，只是这种需要介入的领域和刑法所要针对的对象是来自“风险社会”下的“风险”还是来自“敌人刑法”中的“敌人”不同了。它们都强调以行为人为基础的社会防卫理念，主张“新形势”下的刑法社会防卫机能优于人权保障机能，突出对刑法预防机能特别是一般预防机能的重视，使得国家刑权力以强化社会防卫和一般预防为借口而积极扩张，使得行为人成为强化刑法威摄的工具，其实质都是对以行为为基础、坚守人权保障的罪刑法定理念提出挑战，暗藏着不可控制的隐性法治风险，是国家刑权力不克制、不宽容、不审慎的表现，也是对罪刑法定基本理念的彻底违反。罪刑法定原则从消极防范方面提出对于国家刑权力特别是入罪权应进行限制，强调恪守国家刑罚权的宽容和谨慎，实际上也是对刑法人道主义的彰显。如果不能始终保持对于国家刑权力的警惕，那么就有可能重拾司法积极能动主义、功利主义、重刑主义，如果仅仅坚持罪刑法定原则的形式化内涵，那么得到的只能是法律专属主义的外壳，而未能把握罪刑法定彰显的刑法人道主义、保障人权之实质。特别是在当下我国正处于社会转型时期，各种利益阶层、社会结构正在分化、重组，各种理论风云际会，更加凸显了刑法①毛玲玲：《犯罪化与非犯罪化的价值与边界》《华东政法大学学报》2011年第4期，②孙万怀《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，《政法论坛》2012年第1期。陈晓明：《风险社会之刑法应对》《法学研究》2009年第6期。?.114:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
种客观解释、实质解释最终容易在扩张刑罚权的内在冲动下滑向不受限制的扩大解释乃至类推解释的深 渊。正因如此，有学者指出：“比较危险的问题并不存在于扩大解释与类推解释，或者实质解释与形式解释 的学说区分，而是由于可能的文义的范围无法限定，混同了类推解释与扩大解释，或者将实质解释论演变 为不受限制的扩大解释，以致突破罪刑法定的限制”。① 罪刑法定要求从立法和司法两个方面保障人权特 别是保障被告人的人权，而联结立法与司法的中介是法律解释，因此法律解释的根本指向就在于能够一以 贯之地坚持有利于被告人原则以保障人权，对法律规定模糊之处进行法律解释时坚决不从扩张国家刑权 力方面扩大犯罪圈和刑罚圈，坚持法律规定模糊的“疑点利益”归于被告人，坚持在法律解释有两个甚至多 个冲突备选项而面临艰难抉择时向被告人一方倾斜的信念。由此可见，“司法犯罪化理论”从表面上看只 是客观解释论、实质解释论 的 一 种 反 映 和 阐 述，但 是 其“实际上已经对法律的成文化初衷形成了某种挑 战”，②与罪刑法定的基本理念是背道而驰的。因此，持“司法犯罪化理论”的学者是打着遵循罪刑法定原 则以探求刑法文本可能含义的旗帜，最终却背离了罪刑法定原则。 从更深层次看，罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求、从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方 面，来实现对国民预测可能性的维护和对被告人人权的保障。这一立论实际上已经明确指出罪刑法定的 侧重点在于时刻保持对国家刑权力的警惕，而如果仍然强调在司法上通过刑法解释的技术手段来尽可能 地探求所谓刑法文本可能的含义（事实上无异于“无限”扩大刑法文本的含义），那么实际上就等于是在积 极地扩大国家刑权力特别是司法权，而这在根本上与罪刑法定原则的要求是相悖的。虽然持“司法犯罪化 理论”的学者也声称其依据的是罪刑法定原则，但是其思维导向已偏离罪刑法定原则的宗旨（限制国家刑 罚权以保障人权，而非强化国家的干预和入罪功能）。 与“司法犯罪化理论”类似的是“风险刑法理论”和“敌人刑法理论”。持“风险刑法理论”的学者认为， 我国已经进入风险社会，带有不确定性的各类风险不断呈井喷式爆发，为了实现对法益的最大化保护，刑 法应尽早对风险进行规制，刑法规制的对象由 实 害（结 果）向（潜 在 的）危 险 转 变，刑 法 由“后 置”变 为“前 置”，相应的，法益保护的范围扩大了、预防法益受到侵害的关口提前了，其实质是主张刑法的社会保护功 能优于权利保障功能，刑法由重视惩罚和报应向强调威慑和（一般）预防转变。持“敌人刑法理论”的学者 则通过界定非人格体的“敌人”概念，注重对早期产生的违反法规范意识（的敌人）通过刑法惩罚的提前介 入，实现对法规范应有状态的维护———法规范的信赖和恪守。笔者认为，“敌人刑法”与“风险刑法”在本质 上存在共通之处，“其难以划定明确的处罚界限；违反刑法谦抑的价值取向；罪责主体、罪责基础错位、罪责 范围过度扩张；对传统刑法基本原则（罪刑法定原则、罪责原则、罪刑均衡原则）产生冲突”，③二者实际上 都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，只是这种需要介入的领域和刑法所要针对的对象是来自“风险 社会”下的“风险”还是来自“敌人刑法”中的“敌人”不同罢了。它们都强调以行为人为基础的社会防卫理 念，主张“新形势”下的刑法社会防卫机能优于人权保障机能，突出对刑法预防机能特别是一般预防机能的 重视，使得国家刑权力以强化社会防卫和一般预防为借口而积极扩张，使得行为人成为强化刑法威慑的工 具，其实质都是对以行为为基础、坚守人权保障的罪刑法定理念提出挑战，暗藏着不可控制的隐性法治风 险，是国家刑权力不克制、不宽容、不审慎的表现，也是对罪刑法定基本理念的彻底违反。 罪刑法定原则从消极防范方面提出对于国家刑权力特别是入罪权应进行限制，强调恪守国家刑罚权 的宽容和谨慎，实际上也是对刑法人道主义的彰显。如果不能始终保持对于国家刑权力的警惕，那么就有 可能重拾司法积极能动主义、功利主义、重刑主义；如果仅仅坚持罪刑法定原则的形式化内涵，那么得到的 只能是法律专属主义的外壳，而未能把握罪刑法定彰显的刑法人道主义、保障人权之实质。特别是在当下 我国正处于社会转型时期，各种利益阶层、社会结构正在分化、重组，各种理论风云际会，更加凸显了刑法 · ４１１ · 法 商 研 究 ２０１５年第１期（总第１６５期） ① ② ③ 毛玲玲：《犯罪化与非犯罪化的价值与边界》，《华东政法大学学报》２０１１年第４期。 孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，《政法论坛》２０１２年第１期。 陈晓明：《风险社会之刑法应对》，《法学研究》２００９年第６期
重申罪刑法定的基本理念作为后置法、保障法的特殊地位和克制国家刑权力的重要性。作为保障法、后置法的刑法应当谨慎恪守自已的消极克制立场，防止因积极介入乃至过度介入而带来法治风险和人权保障风险。2.国家刑权力在立法与司法中的界分蕴含着司法遵循立法、形式理性与实质理性相统一的基本要求罪刑法定原则要求法无明文规定不得定罪处罚，而法是由立法者制定的，这就意味着司法者应当遵循立法者制定的法律而不能肆意突破，这其实在一定程度上界分了立法权与司法权的范围。但是，在法治运行的过程中，立法权与司法权并非“井水不犯河水”以至于相安无事，而是隐藏着很多冲突，如果不能很好地界分和把握立法权与司法权的关系，那么要实现保障人权的终极目标是不现实的。由于立法者认识能力的局限性决定了立法的有限性，因此立法存在疏漏是不可避免的。从权力的界分和归属看，立法的疏蔬漏应当由立法者通过立、改、废的方式进行填补，而不应该由司法者借助司法解释等技术手段强行将某些行为纳入犯罪圈和刑罚圈。“无论是以前的单行刑法的立法方式还是当前通行的刑法修正案的修法方式，虽然存在着对法律稳定性冲击的可能，但这种法律的明定化与司法犯罪化导致刑法的不确定性相比，消极后果要小得多。更为重要的是，通过立法或修法的方式实际上避免了司法权对于立法权的侵蚀，防止了成文法被曲解。”①司法遵循立法不应只是一句虚无缥缈的口号，而应是切实的行动指针和时刻恪守的理念导向。主张司法犯罪化，实际上就是借助实质解释理论和司法解释等技术手段，以探求刑法文本可能具有的含义为切入点来扩张刑罚权，“解释的触角已经延伸到了立法领域，已经形成了实质性的法官造法，而司法犯罪化只不过是另外一种表达方式而已”，这样的司法举动在实质上已经违背罪刑法定原则对立法权与司法权的界分。由此可见，司法应当消减积极能动主义，牢固树立遵循立法的基本理念：否则，就会出现司法借越立法的后果。判断一个行为是否构成犯罪的根本依据究竞是（严重的）社会危害性还是刑事违法性，立法者与司法者的判断标准究竞是同一的还是有区别的，在我国的刑事立法、司法活动和刑法学研究中一直是个颇有争议的问题。这个问题也从侧面反映了我国刑法理念的立场扶择问题，即形式（合）理性与实质（合）理性的冲突与协调问题。：一般而言，在形式（合）理性与实质（合）理性之间存在着一个看似简单实则令人纠结的艰难取舍，究其实质是社会危害性与刑事违法性的关系定位以及由此逻辑推演的形式理性与实质理性冲突下的刑法理念定位问题。对此，笔者认为在现代法治国家明确区分立法权与司法权并划出两大权力边界的前提下，立法者和司法者对于犯罪的认定存在逻辑路径和思维顺序的差异：立法者经由审慎的比较、过滤、筛选和历史经验积累基础上的抽象、归纳、概括将行为类型化、定型化、模式化，其依循的根本标准是社会危害性判断一一社会危害性的有无、大小，是基于实质（合）理性的前置判断，在经由正当的立法程序通过后，附随产生和形成刑事违法性，形式（合）理性贯穿其中，与实质（合）理性可谓浑然一体；而司法者则是在立法者制定法律之后，依据有效的、明确的法律规范才开始着手进行相应的判断，这意味着其尊重立法的首要标准是先做形式判断一一行为（类型）是否具有刑事违法性即刑法规范依据有无的判断，然后再做社会危害性有无、大小的实质（合）理性判断。因此，严格遵守罪刑法定原则对于权力划分的基本要求，立法与司法应当各守其位、各司其职，立法者应当主要做并且首先做实质判断，即实质（合）理性居首、为上，司法者应当首先做形式判断，即形式（合）理性在先、在前。在司法实践中，坚持和恪守罪刑法定原则，彻底实现人权保障，就需要我们的司法者在遇到案件后，必须首先基于形式（合）理性做出刑事违法性有无的判断，在得到肯定回答的前提下才能进一步基于实质（合）理性做出社会危害性严重程度的判断。只有经过上述阶层式、过滤思维逻辑的判断才能最终认定行为人的行为是否成立犯罪，而绝不能先做行为社会危害性的判断，以致最终可能为了契合社会危害性的前置判断而强行找寻罪名以印证入罪和施以刑罚的必要性和确证先验性判断的正当性。保障罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实的关键在手坚持司法遵循立法，坚持形式理性优于实①孙万怀《以危险方法危害公共安全罪缘何成为口袋罪》《现代法学》2010年第5期。②孙万杯：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》《政法论坛》2012年第1期。2.115:?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
作为后置法、保障法的特殊地位和克制国家刑权力的重要性。作为保障法、后置法的刑法应当谨慎恪守自 己的消极克制立场，防止因积极介入乃至过度介入而带来法治风险和人权保障风险。 ２．国家刑权力在立法与司法中的界分蕴含着司法遵循立法、形式理性与实质理性相统一的基本要求 罪刑法定原则要求法无明文规定不得定罪处罚，而法是由立法者制定的，这就意味着司法者应当遵循 立法者制定的法律而不能肆意突破，这其实在一定程度上界分了立法权与司法权的范围。但是，在法治运 行的过程中，立法权与司法权并非“井水不犯河水”以至于相安无事，而是隐藏着很多冲突，如果不能很好 地界分和把握立法权与司法权的关系，那么要实现保障人权的终极目标是不现实的。 由于立法者认识能力的局限性决定了立法的有限性，因此立法存在疏漏是不可避免的。从权力的界 分和归属看，立法的疏漏应当由立法者通过立、改、废的方式进行填补，而不应该由司法者借助司法解释等 技术手段强行将某些行为纳入犯罪圈和刑罚圈。“无论是以前的单行刑法的立法方式还是当前通行的刑 法修正案的修法方式，虽然存在着对法律稳定性冲击的可能，但这种法律的明定化与司法犯罪化导致刑法 的不确定性相比，消极后果要小得多。更为重要的是，通过立法或修法的方式实际上避免了司法权对于立 法权的侵蚀，防止了成文法被曲解。”①司法遵循立法不应只是一句虚无缥缈的口号，而应是切实的行动指 针和时刻恪守的理念导向。主张司法犯罪化，实际上就是借助实质解释理论和司法解释等技术手段，以探 求刑法文本可能具有的含义为切入点来扩张刑罚权，“解释的触角已经延伸到了立法领域，已经形成了实 质性的法官造法，而司法犯罪化只不过是另外一种表达方式而已”，②这样的司法举动在实质上已经违背 罪刑法定原则对立法权与司法权的界分。由此可见，司法应当消减积极能动主义，牢固树立遵循立法的基 本理念；否则，就会出现司法僭越立法的后果。 判断一个行为是否构成犯罪的根本依据究竟是（严重的）社会危害性还是刑事违法性，立法者与司法 者的判断标准究竟是同一的还是有区别的，在我国的刑事立法、司法活动和刑法学研究中一直是个颇有争 议的问题。这个问题也从侧面反映了我国刑法理念的立场抉择问题，即形式（合）理性与实质（合）理性的 冲突与协调问题。一般而言，在形式（合）理性与实质（合）理性之间存在着一个看似简单实则令人纠结的 艰难取舍，究其实质是社会危害性与刑事违法性的关系定位以及由此逻辑推演的形式理性与实质理性冲 突下的刑法理念定位问题。对此，笔者认为在现代法治国家明确区分立法权与司法权并划出两大权力边 界的前提下，立法者和司法者对于犯罪的认定存在逻辑路径和思维顺序的差异：立法者经由审慎的比较、 过滤、筛选和历史经验积累基础上的抽象、归纳、概括将行为类型化、定型化、模式化，其依循的根本标准是 社会危害性判断———社会危害性的有无、大小，是基于实质（合）理性的前置判断，在经由正当的立法程序 通过后，附随产生和形成刑事违法性，形式（合）理性贯穿其中，与实质（合）理性可谓浑然一体；而司法者则 是在立法者制定法律之后，依据有效的、明确的法律规范才开始着手进行相应的判断，这意味着其尊重立 法的首要标准是先做形式判断———行为（类型）是否具有刑事违法性即刑法规范依据有无的判断，然后再 做社会危害性有无、大小的实质（合）理性判断。因此，严格遵守罪刑法定原则对于权力划分的基本要求， 立法与司法应当各守其位、各司其职，立法者应当主要做并且首先做实质判断，即实质（合）理性居首、为 上，司法者应当首先做形式判断，即形式（合）理性在先、在前。在司法实践中，坚持和恪守罪刑法定原则， 彻底实现人权保障，就需要我们的司法者在遇到案件后，必须首先基于形式（合）理性做出刑事违法性有无 的判断，在得到肯定回答的前提下才能进一步基于实质（合）理性做出社会危害性严重程度的判断。只有 经过上述阶层式、过滤思维逻辑的判断才能最终认定行为人的行为是否成立犯罪，而绝不能先做行为社会 危害性的判断，以致最终可能为了契合社会危害性的前置判断而强行找寻罪名以印证入罪和施以刑罚的 必要性和确证先验性判断的正当性。 保障罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实的关键在于坚持司法遵循立法，坚持形式理性优于实 · ５１１ · 重申罪刑法定的基本理念 ① ② 孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪缘何成为口袋罪》，《现代法学》２０１０年第５期。 孙万怀：《罪刑关系法定化困境与人道主义补足》，《政法论坛》２０１２年第１期
法商研究2015年第1期（总第165期）质理性，坚持形式判断优于实质判断。需要指出的是，形式理性与实质理性的先后顺序界分并不意味着相互否定甚或取代，罪刑法定原则本身并不否定一些实质性的因素，因为如果坚守罪刑法定原则的本质，那么必然会基于限制权力、保障人权的目的而在个别情形下容忍实质（合）理性的存在，并且这一实质（合）理性是一种与入罪方向相对的出罪上的合理性，是罪刑法定原则没有正面涵摄的范围，但符合罪刑法定的根本意旨，对此后文将作专门论迷。（二）如何处理罪的明确性与刑的明确性相冲突的问题1.“道德评判理论”是否因提倡刑的确定性优先而将定罪作为附庸罪刑法定原则的派生原则之一就是要求刑法规定具有明确性。而刑法的明确性是指，“表示这样一利基本要求，规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。①但是，正如美国学者哈罗德·伯曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定”。②由于语言文字的抽象性、歧义性、多变性以及自身所处的语境等都会对我们正确理解语言文字的内涵产生诸多困扰，因此，绝对的明确是不存在的，模糊性与确定性之间也并不存在不可逾越的鸿沟。这就表明对刑法的明确性作机械主义、教条主义的理解是不可取的，而过分追求刑事立法的明确化以至忽视乃至漠视刑法解释的必要性与重要性也是不可取的。刑法解释应当有合理的发展空间，但是刑法解释不是随意的，而是在依附刑法文本的基础上受罪刑法定理念的引导和制约的，这是体现刑法明确性的必然要求。寻求刑法文本的确定性就是要搞清楚刑法条文的基本含义，而这需要借助刑法解释，那么刑法解释应当以什么作为标准来判断其是否体现了刑法内在含义的确定性呢？有学者认为，合理性原则是刑法解释的基本原则，并主张将罪责刑相适应原则作为刑法的最高原则，在合理性的判断上以“常情、常理、常识”作为标准，而“所调的常识、常理、常情，，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则”。③“常识”、“常理”“常情”到哪里去找呢？“那答案就是：请到你们自已的本性中去找，请到你们心灵深处去找，请到你们自已的良心中去找。”①那什么是良心呢？“良心不是别的，良心是一个社会基本的是非观、善恶观、价值观在每一个人心目中的反映，是一个人对所处社会的常识、常理、常情的认识。”笔者称该理论为“道德评判理论”。该理论存在的问题从实质上讲其实可以转化为如何看待道德与法理的关系以及道德在认定犯罪中的作用间题。通过作这样的转化，对该理论进行评判就变得相对简单一些。（1）从法律逻辑上讲，将道德作为行为准则无可厚非。这里的间题是，作为保障立法正当性依据的道德能否成为具体法律适用的依据呢？如果司法者能够忠实地执行一部合乎道德的法律，那么以道德标准评价具体法律的适用自然是无可非议的，但是当刑法更多地关注限制权力的时候，这样的标准不仅无助于限权目标的实现，而且还会造成权力的不断扩张。因此，如何实现道德评判与罪刑法定主义的统一是非常重要的问题。（2常识带有道德标准不明确、不统一的根本缺陷。常识是是非标准、行为准则，应当到“良心”中去寻找，而“良心”又是是非善恶价值观念、是常识，很明显上述论证犯了形式逻辑之循环论证的错误，导致立论根本无法成立。从确定性原则本身看，笔者认为，“道德评判理论”内容的不周延决定了任意使用该理论会严重违反确定性原则本身。“道德评判理论”内容抽象概括、适用标准含糊不清，是以道德价值判断来取代事实判断和法律判断，如果在司法实践中强行推行该理论，那么会造成司法不统一、不协调乃至司法不公①［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第24页。②［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第20页，陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期，?④陈患林：“恶法”非法一一对传统法学理论的反思》，《社会科学家》2009年第2期。陈忠林：《"恶法"非法——对传统法学理论的反思》.《社会科学家》2009年第2期。?.116.?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
质理性，坚持形式判断优于实质判断。需要指出的是，形式理性与实质理性的先后顺序界分并不意味着相 互否定甚或取代，罪刑法定原则本身并不否定一些实质性的因素，因为如果坚守罪刑法定原则的本质，那 么必然会基于限制权力、保障人权的目的而在个别情形下容忍实质（合）理性的存在，并且这一实质（合）理 性是一种与入罪方向相对的出罪上的合理性，是罪刑法定原则没有正面涵摄的范围，但符合罪刑法定的根 本意旨，对此后文将作专门论述。 （二）如何处理罪的明确性与刑的明确性相冲突的问题 １．“道德评判理论”是否因提倡刑的确定性优先而将定罪作为附庸 罪刑法定原则的派生原则之一就是要求刑法规定具有明确性。而刑法的明确性是指，“表示这样一种 基本要求，规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与 非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。①但是，正如美国学 者哈罗德·伯曼所言：“人类的深谋远虑程度和文字论理能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详 尽的规定”。② 由于语言文字的抽象性、歧义性、多变性以及自身所处的语境等都会对我们正确理解语言 文字的内涵产生诸多困扰，因此，绝对的明确是不存在的，模糊性与确定性之间也并不存在不可逾越的鸿 沟。这就表明对刑法的明确性作机械主义、教条主义的理解是不可取的，而过分追求刑事立法的明确化以 至忽视乃至漠视刑法解释的必要性与重要性也是不可取的。刑法解释应当有合理的发展空间，但是刑法 解释不是随意的，而是在依附刑法文本的基础上受罪刑法定理念的引导和制约的，这是体现刑法明确性的 必然要求。 寻求刑法文本的确定性就是要搞清楚刑法条文的基本含义，而这需要借助刑法解释，那么刑法解释应 当以什么作为标准来判断其是否体现了刑法内在含义的确定性呢？有学者认为，合理性原则是刑法解释 的基本原则，并主张将罪责刑相适应原则作为刑法的最高原则，在合理性的判断上以“常情、常理、常识”作 为标准，而“所谓的‘常识、常理、常情’，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误 的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行 为 准 则”。③ “常 识”、“常 理”、“常情”到哪里去找呢？“那答案就是：请到你们自己的本性中去找，请到你们心灵深处去找，请到你们 自己的良心中去找。”④那什么是良心呢？“良心不是别的，良心是一个社会基本的是非观、善恶观、价值观 在每一个人心目中的反映，是一个人对所处社会的常识、常理、常情的认识。”⑤笔者称该理论为“道德评判 理论”。该理论存在的问题从实质上讲其实可以转化为如何看待道德与法理的关系以及道德在认定犯罪 中的作用问题。通过作这样的转化，对该理论进行评判就变得相对简单一些。 （１）从法律逻辑上讲，将道德作为行为准则无可厚非。这里的问题是，作为保障立法正当性依据的道 德能否成为具体法律适用的依据呢？如果司法者能够忠实地执行一部合乎道德的法律，那么以道德标准 评价具体法律的适用自然是无可非议的，但是当刑法更多地关注限制权力的时候，这样的标准不仅无助于 限权目标的实现，而且还会造成权力的不断扩张。因此，如何实现道德评判与罪刑法定主义的统一是非常 重要的问题。 （２）常识带有道德标准不明确、不统一的根本缺陷。常识是是非标准、行为准则，应当到“良心”中去寻 找，而“良心”又是是非善恶价值观念、是常识，很明显上述论证犯了形式逻辑之循环论证的错误，导致立论 根本无法成立。从确定性原则本身看，笔者认为，“道德评判理论”内容的不周延决定了任意使用该理论会 严重违反确定性原则本身。“道德评判理论”内容抽象概括、适用标准含糊不清，是以道德价值判断来取代 事实判断和法律判断，如果在司法实践中强行推行该理论，那么会造成司法不统一、不协调乃至司法不公 · ６１１ · 法 商 研 究 ２０１５年第１期（总第１６５期） ① ② ③ ④ ⑤ ［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社１９９８年版，第２４页。 ［美］哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店１９８８年版，第２０页。 陈忠林：《“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》２００７年第６期。 陈忠林：《“恶法”非法———对传统法学理论的反思》，《社会科学家》２００９年第２期。 陈忠林：《“恶法”非法———对传统法学理论的反思》，《社会科学家》２００９年第２期
重申罪刑法定的基本理念和混乱的结果，而这是违背罪刑法定基本理念的。“道德评判理论”是一种典型的常识主义刑法观，而“衡量标准不明确是常识主义刑法观无法克服的顽疾”。①根据前述介绍，论者对“常识、常理、常情”的界定充着“最基本”的“是非观、善恶观、价值观”、“良心”“普通民众”、“基本的经验”、“基本的道理”、“基本的感情”等诸如此类的表述，然而如何界定这些概念的含义是相当困难的，对其使用也是比较随意的。““常识”或者“常识主义这种颇具不确定性的特点，实际上也成为今日常识主义和常识主义刑法观在刑法学理论和司法实践中的命运的预言。”②以上评判虽然是基于罪刑法定原则明确性的要求而进行的，其中也不乏合理性，但是其与“道德评判理论”具有同样的弊病，即在具有一定合理性的同时，都具有不周延性。道德评判应当具有一定的生存空间，但是其必须符合罪刑法定的基本理念，违背罪刑法定基本理念的道德评判都是不合理的。（3）在进行道德评判时必须处理好“公意”与“民意”的关系。“道德评判理论”作为一种常识主义刑法观和司法民主化乃至司法大众化理论，因过分注重道德评判而违背罪刑法定原则下立法权与司法权的界分，有可能使司法机关承载过多的不适当职能乃至强化司法借越立法的冲动，从而有违我国的政治实践和权力架构。“因为从我国宪法来看，人民代表大会制和一府两院制都决定了，人民民主应当主要通过权力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就会侵犯政治部门的立法权。”虽然对民意的极端追求可能并不是“道德评判理论”创始者的初衷，但是“道德评判理论”事实上为司法者提供了一个追求民意的武器套者认为，追求法律与人民意志一致是值得肯定的，但是“民意”并不等于“公意”，二者存在本质的区别。法律是公意的体现，其对民意的追求是有限的、克制的。因为民意是多元的、易变的，有时是非理性的甚至是不加判断的群体无意识，而“群体具有五大特点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示、易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不可能是道德的”，这就决定了我们不能根据所谓的（群体）民意来理解和适用法律（尤其是刑法）。退一步讲，即使承认力求使刑法获得公众的认同和民意的支持并不必然就违反法治、破坏罪刑法定原则，但是“公众的刑法认同并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号”。因为““具有多数公认力的正义观念，作为一个标准却是不无问题的。尤其是，它不能被简单地等同于表面上的多数意见。这种多数意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的从众意见，”。@因此，“过分注重所谓的民意，存在实行人治的危险”，③而“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法治国家”。③笔者认为，“道德评判理论”如果不是一种民粹主义的体现，那么就是在舍弃规则之治的良善、再次（隐性地）掀起少数人乃至个别人的专制的一次让人无法理解的错误回潮。因此，在情、理、法发生冲突的情形下，我们必须格守罪刑法定的基本理念，坚持司法遵循立法、形式理性为上、为先的原则，虽然这样做需要作出一些栖牲、付出一定的代价，但是从法治建设的长远目标看是值得的，这也与国家刑权力同权利不平衡对抗的模式决定了刑法只能实现普遍的面上的正义而无法实现绝对的、个案的正义相契合。因此，仅因作为规则之治的法治不完美而倡扬“道德评判理论”，有可能重蹈人治与专制的覆辙，这应引起我们的深刻警醒。罪刑法定原则的形式要求是刑法规定的明确性，而其实质要求则是坚持刑法的人道主义。遵守形式与实质相统一是刑事司法底线的原则，“由于刑法文本的特殊性以及罪刑法定原则的根本制约，生活逻辑温登平：《反思常识主义刑法观》.《中国刑事法杂志》2013年第9期。温登平：《反思常识主义刑法观》，《中国刑事法杂志》2013年第9期。2)：苏力：《法条主义、民意与难办案件》《中外法学》2009年第1期。0［法勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年版，第52页。周光权：《论刑法的公众认同》，《中国法学》2003年第1期。(5)5【德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第23一24页。温登平《反思常识主义刑法观》，《中国刑事法杂志》2013年第9期。O顾培东：《公众判意的法理解析》.《中国法学》2008年第4期。8)·117·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
和混乱的结果，而这是违背罪刑法定基本理念的。“道德评判理论”是一种典型的常识主义刑法观，而“衡 量标准不明确是常识主义刑法观无法克服的顽疾”。①根据前述介绍，论者对“常识、常理、常情”的界定充 斥着“最基本”的“是非观、善恶观、价值观”、“良心”、“普通民众”、“基本的经验”、“基本的道理”、“基本的感 情”等诸如此类的表述，然而如何界定这些概念的含义是相当困难的，对其使用也是比较随意的。“‘常识’ 或者‘常识主义’这种颇具不确定性的特点，实际上也成为今日常识主义和常识主义刑法观在刑法学理论 和司法实践中的命运的预言。”② 以上评判虽然是基于罪刑法定原则明确性的要求而进行的，其中也不乏合理性，但是其与“道德评判 理论”具有同样的弊病，即在具有一定合理性的同时，都具有不周延性。道德评判应当具有一定的生存空 间，但是其必须符合罪刑法定的基本理念，违背罪刑法定基本理念的道德评判都是不合理的。 （３）在进行道德评判时必须处理好“公意”与“民意”的关系。“道德评判理论”作为一种常识主义刑法 观和司法民主化乃至司法大众化理论，因过分注重道德评判而违背罪刑法定原则下立法权与司法权的界 分，有可能使司法机关承载过多的不适当职能乃至强化司法僭越立法的冲动，从而有违我国的政治实践和 权力架构。“因为从我国宪法来看，人民代表大会制和‘一府两院’制都决定了，人民民主应当主要通过权 力机关和立法机关来完成。强化这一点对于现代政治体制的发育完善极为重要。这强调了政府的不同部 门在职能上和权限上有分工和分立，不是让每个部门都变成民意表达和吸纳机构，否则，民主化的司法就 会侵犯政治部门的立法权。”③虽然对民意的极端追求可能并不是“道德评判理论”创始者的初衷，但是“道 德评判理论”事实上为司法者提供了一个追求民意的武器。笔者认为，追求法律与人民意志一致是值得肯 定的，但是“民意”并不等于“公意”，二者存在本质的区别。法律是公意的体现，其对民意的追求是有限的、 克制的。因为民意是多元的、易变的，有时是非理性的甚至是不加判断的群体无意识，而“群体具有五大特 点：群体是冲动、多变与急躁的，群体易受暗示、易轻信，群体的情绪夸张而单纯，群体偏执而保守，群体不 可能是道德的”，④这就决定了我们不能根据所谓的（群体）民意来理解和适用法律（尤其是刑法）。 退一步讲，即使承认力求使刑法获得公众的认同和民意的支持并不必然就违反法治、破坏罪刑法定原 则，但是“公众的刑法认同并不必然地与舆论调查中多数人的意思划等号”。⑤ 因为“‘具有多数公认力的 正义观念’作为一个标准却是不无问题的。尤其是，它不能被简单地等同于表面上的多数意见。这种多数 意见往往是为利益，而非为良知所驱动；它常常不过是被操纵的‘从众意见’”。⑥因此，“过分注重所谓的民 意，存在实行人治的危险”，⑦ 而“将法和臆想的或者自称的民众利益等量齐观，就把法治国家变成了非法 治国家”。⑧ 笔者认为，“道德评判理论”如果不是一种民粹主义的体现，那么就是在舍弃规则之治的良善、 再次（隐性地）掀起少数人乃至个别人的专制的一次让人无法理解的错误回潮。因此，在情、理、法发生冲 突的情形下，我们必须恪守罪刑法定的基本理念，坚持司法遵循立法、形式理性为上、为先的原则，虽然这 样做需要作出一些牺牲、付出一定的代价，但是从法治建设的长远目标看是值得的，这也与国家刑权力同 权利不平衡对抗的模式决定了刑法只能实现普遍的面上的正义而无法实现绝对的、个案的正义相契合。 因此，仅因作为规则之治的法治不完美而倡扬“道德评判理论”，有可能重蹈人治与专制的覆辙，这应引起 我们的深刻警醒。 罪刑法定原则的形式要求是刑法规定的明确性，而其实质要求则是坚持刑法的人道主义。遵守形式 与实质相统一是刑事司法底线的原则，“由于刑法文本的特殊性以及罪刑法定原则的根本制约，生活逻辑 · ７１１ · 重申罪刑法定的基本理念 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 温登平：《反思常识主义刑法观》，《中国刑事法杂志》２０１３年第９期。 温登平：《反思常识主义刑法观》，《中国刑事法杂志》２０１３年第９期。 苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》２００９年第１期。 ［法］勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社２００７年版，第５２页。 周光权：《论刑法的公众认同》，《中国法学》２００３年第１期。 ［德］齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社２００９年版，第２３—２４页。 温登平：《反思常识主义刑法观》，《中国刑事法杂志》２０１３年第９期。 顾培东：《公众判意的法理解析》，《中国法学》２００８年第４期
法商研究2015年第1期（总第165期）原则的适用应当受到严格的限制”，①而“道德评判理论”并不能为此提供一个根本性的法则。因此，其所具有的部分合理性不经过再解释显然无法达到明确性的要求，甚至有可能从根本上否定罪刑法定原则，并且会混淆道德与法律的关系，引起司法上的混乱，而这是违反罪刑法定基本理念的，也是我们不能接受的。2.过分强调刑的合理性是在罪刑相适应的名义下对罪名确定性的破坏“风险刑法理论”“量刑反制理论”以及“司法犯罪化理论”具有一个相同的前提，即认同后果和风险的危害性，否定罪名本身的确定性。例如，在持“风险刑法理论”的学者看来，“刑法不再注重实害性后果的发生，而是为了防止可能出现的结果，甚至为了防止潜在风险的存在，预先将某些行为入罪。刑法不知不觉中从保护法益为基本属性向保护社会安全感靠拢”。②而从前述对于“量刑反制理论”和“司法犯罪化理论”的叙述中可以发现这两个理论也有类似的追求。这些理论从形式上看似乎“满足”了社会现实的需要，但是从实质上看却突破了罪刑法定原则的内涵，扩大了刑法的防卫社会功能。虽然罪刑法定原则的基本内容是罪与刑的法定化、明确化，但是仅仅实现了罪与刑的法定化、明确化还不够。因为在司法实践中仅仅遵从刑法的明文规定有时还会出现罪名与量刑不尽一致、合理的情况，而“量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况”，③要实现保障被告人人权的目标就必须保证罪与刑之间合理、妥当，即实现罪刑均衡。犯罪的定性（定罪）与处罚的定量（量刑）应当保持一致，这一立论的逻辑前提在于：定罪是量刑的前提和基础，否认罪名确定性的存在，否认犯罪的先在，将量刑前置、罪名后置就违反了犯罪与刑罚的刑法逻辑关系，也有违一般的认识规律和认知路径。按照基本的法律逻辑，犯罪是一个被发现、被证实、从追求法律真实走向无限接近客观真实的认定过程。在“事实清楚”的前提下，对于犯罪行为的认定是先定性（定罪），然后据以定量（量刑），遵从的是“三段论”的法律适用逻辑。“三段论”的法律适用逻辑内在地要求“司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之前”。然而，近年来我国刑法学界兴起了一股反传统甚至反逻辑的思潮，而“量刑反制理论”的提出尤其引人注目。笔者认为这一理论虽然披着“罪刑关系创新论”的外衣，但是实际上已经违背罪刑法定的基本理念，实不足取。详述如下：（1）“量刑反制理论”违背了罪刑之间的前后制约关系，破坏了行为与结果之间因果关系的逻辑认定。从逻辑的角度看，刑从罪生，有了定性的“罪”才有定量的“刑”，定罪为因，处刑为果，二者既在时空上存在先后发生的因果关系，也在犯罪证实的逻辑判断中存在先后制约的关系。“从犯罪的流程看，行为人基于主观恶性支配行为，在行为的作用下产生危害结果，行为是结果发生的原因，决定着结果的发生，而结果不可能反过来决定行为本身的危害性程度。”③对此，持“量刑反制理论”的学者认为：“判断罪名的目的，是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于量刑。刑法解决的是行为人刑事责任有无和大小的法律，其他所有中间过程，都服务于这一终极目的”。@从刑罚论的终极诉求看，长期以来我们过于看重定性的准确而并不重视量刑是否适当确实是一个重大缺陷：从现代法治的角度看，我们已经认识到这一问题并向同时追求定性准确与处刑公正、兼顾实现定罪量刑同步正义的方向转变。然而，将定罪与量刑同等重视并不意味着要实现极端化的转型-以刑制罪，这种转型实际上已经违背罪刑关系，因为“不同的罪名对应的是不同的犯罪构成，而不同的犯罪构成来源于对截然不同犯罪事实的法律概括和提炼，出于量刑的目的更换罪名，否定了整个案件的事实，使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位”。①（2）“量刑反制理论”与“司法犯罪化理论”的逻辑延伸暴露了司法积极能动主义的隐忧，与强调消极主义刑罚权的罪刑法定理念相存。它们容易导致在出现所谓量刑不合理的情形时一味去破坏刑法规范底线①架根林：刑法解释的适用规则论》，法学2003年第12期孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》.《法律科学》2013年第6期。2)?张明楷：《责任主义与量刑原理一一以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社1990年版，第263页，4孙万怀：《有毒有害食品犯罪的量刑反制思维应摒弃》.《人民检察》2012年第19期。?高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。@曹坚：《"以量刑调节定罪"现象当杜绝》《检察日报》2009年12月21日。7.118:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
原则的适用应当受到严格的限制”，①而“道德评判理论”并不能为此提供一个根本性的法则。因此，其所 具有的部分合理性不经过再解释显然无法达到明确性的要求，甚至有可能从根本上否定罪刑法定原则，并 且会混淆道德与法律的关系，引起司法上的混乱，而这是违反罪刑法定基本理念的，也是我们不能接受的。 ２．过分强调刑的合理性是在罪刑相适应的名义下对罪名确定性的破坏 “风险刑法理论”、“量刑反制理论”以及“司法犯罪化理论”具有一个相同的前提，即认同后果和风险的 危害性，否定罪名本身的确定性。例如，在持“风险刑法理论”的学者看来，“刑法不再注重实害性后果的发 生，而是为了防止‘可能’出现的结果，甚至为了防止潜在风险的存在，预先将某些行为入罪。刑法不知不 觉中从保护法益为基本属性向保护社会安全感靠拢”。② 而从前述对于“量刑反制理论”和“司法犯罪化理 论”的叙述中可以发现这两个理论也有类似的追求。这些理论从形式上看似乎“满足”了社会现实的需要， 但是从实质上看却突破了罪刑法定原则的内涵，扩大了刑法的防卫社会功能。 虽然罪刑法定原则的基本内容是罪与刑的法定化、明确化，但是仅仅实现了罪与刑的法定化、明确化 还不够。因为在司法实践中仅仅遵从刑法的明文规定有时还会出现罪名与量刑不尽一致、合理的情况，而 “量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况”，③要实现保障被告人人权的目标就必须保证罪与 刑之间合理、妥当，即实现罪刑均衡。犯罪的定性（定罪）与处罚的定量（量刑）应当保持一致，这一立论的 逻辑前提在于：定罪是量刑的前提和基础，否认罪名确定性的存在，否认犯罪的先在，将量刑前置、罪名后 置就违反了犯罪与刑罚的刑法逻辑关系，也有违一般的认识规律和认知路径。按照基本的法律逻辑，犯罪 是一个被发现、被证实、从追求法律真实走向无限接近客观真实的认定过程。在“事实清楚”的前提下，对 于犯罪行为的认定是先定性（定罪），然后据以定量（量刑），遵从的是“三段论”的法律适用逻辑。“三段论” 的法律适用逻辑内在地要求“司法人员必须遵循先定罪、后量刑的时间顺序规则，不能把量刑提到定罪之 前”。④然而，近年来我国刑法学界兴起了一股反传统甚至反逻辑的思潮，而“量刑反制理论”的提出尤其引 人注目。笔者认为这一理论虽然披着“罪刑关系创新论”的外衣，但是实际上已经违背罪刑法定的基本理 念，实不足取。详述如下： （１）“量刑反制理论”违背了罪刑之间的前后制约关系，破坏了行为与结果之间因果关系的逻辑认定。 从逻辑的角度看，刑从罪生，有了定性的“罪”才有定量的“刑”，定罪为因，处刑为果，二者既在时空上存在 先后发生的因果关系，也在犯罪证实的逻辑判断中存在先后制约的关系。“从犯罪的流程看，行为人基于 主观恶性支配行为，在行为的作用下产生危害结果，行为是结果发生的原因，决定着结果的发生，而结果不 可能反过来决定行为本身的危害性程度。”⑤对此，持“量刑反制理论”的学者认为：“判断罪名的目的，是以 恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于量刑。刑法解决的是行为人刑事责任有无和大小的法律，其 他所有中间过程，都服务于这一终极目的”。⑥ 从刑罚论的终极诉求看，长期以来我们过于看重定性的准 确而并不重视量刑是否适当确实是一个重大缺陷；从现代法治的角度看，我们已经认识到这一问题并向同 时追求定性准确与处刑公正、兼顾实现定罪量刑同步正义的方向转变。然而，将定罪与量刑同等重视并不 意味着要实现极端化的转型———以刑制罪，这种转型实际上已经违背罪刑关系，因为“不同的罪名对应的 是不同的犯罪构成，而不同的犯罪构成来源于对截然不同犯罪事实的法律概括和提炼，出于量刑的目的更 换罪名，否定了整个案件的事实，使定罪与量刑的逻辑关系产生根本性的错位”。⑦ （２）“量刑反制理论”与“司法犯罪化理论”的逻辑延伸暴露了司法积极能动主义的隐忧，与强调消极主 义刑罚权的罪刑法定理念相悖。它们容易导致在出现所谓量刑不合理的情形时一味去破坏刑法规范底线 · ８１１ · 法 商 研 究 ２０１５年第１期（总第１６５期） ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 梁根林：《刑法解释的适用规则论》，《法学》２００３年第１２期。 孙万怀：《风险刑法的现实风险与控制》，《法律科学》２０１３年第６期。 张明楷：《责任主义与量刑原理———以点的理论为中心》，《法学研究》２０１０年第５期。 王勇：《定罪导论》，中国人民大学出版社１９９０年版，第２６３页。 孙万怀：《有毒有害食品犯罪的量刑反制思维应摒弃》，《人民检察》２０１２年第１９期。 高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》２００９年第５期。 曹坚：《“以量刑调节定罪”现象当杜绝》，《检察日报》２００９ 年１２月２１日
重申罪刑法定的基本理念的后果：1）为了求得量刑的合理而选择与本应认定罪名最相近、最相似的其他罪名，从而违反刑法有关定罪和量刑的规定，其本质是对刑法罪名确定性的破坏；2)为了确保量刑的合理性，仅从刑罚必要性方面去考量犯罪的认定从而使得刑事违法性判断被以刑罚必要性为支撑的社会危害性判断架空，使得对于刑法没有明文规定的行为的认定在所调“刑罚当罚性”的内在需求和权力扩张冲动下，肆意突破刑法文本的规范限制，使得社会危害性判断借由“刑罚当罚性”的前置判断获得支撑，导致刑事违法性的形式判断由前置变为后置乃至消除，这对于需要坚守“司法遵循立法”原则的司法者而言更显潜在的“法治危险”，容易导致司法者重回实质判断一一“社会危害性”判断一一的老路上去，而这与罪刑法定原则对于立法权与司法权的界分以及强调司法遵循立法、形式理性先于和优于实质理性的要求不符。（3）罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则作为刑法的三大基本原则，在法律地位上是平等的，但是这并不意味着三者之间就是平行的关系。从更深层的意义上分析，笔者认为罪刑法定原则是其他两项原则的前提和基础。持“量刑反制理论”的学者认为：“定罪是因，量刑是果，“先定罪后量刑”是因果逻辑发展下的天经地义。然而，在一些疑难案件中，这种正向性的罪刑认定逻辑在严守罪刑法定的同时却无法兼顾罪刑相适应，量刑失衡的间题不断地引发民众的质疑。”①换句话说，该学者认为严格遵守罪刑法定原则会与罪刑相适应原则发生冲突。对手这一观点，如果我们稍加分析就会发现其根本就不能成立。刑法三大基本原则之间并不是相互对立的，更不存在不可调和的冲突，而是内在交融的，从根本上看，罪刑法定原则占据着首要位置。罪刑相适应原则与罪刑法定原则的关系应当是“罪刑法定原则包含罪刑相适应是正义与人权的彻底要求”。正是有了法律的明文规定、有了刑法对于个罪认定所作的刑种刑度规定，才可能谈得上适用相当的刑罚予以惩罚，才可能实现罪责刑相适应。如果连法律的明文规定都不存在，对一个行为的定性都没有刑法的规范依据，那么仅仅根据所调“刑罚当罚性“的判断首先从量刑合理性上寻找其可能对应的罪名，不能不说是一种本未倒置的做法，是有违刑事法治精神的。退一步讲，即使存在罪名体系内部量刑设置失衡、不妥的现象，也主要是立法的失当、立法技术的不足所致，应当寻求立法的修改和完善，而非以所调的量刑反制来寻求一个量刑适当的罪名：否则，刑法规定罪名罪状的必要性将丧失始尽，刑法的确定性也将受到动摇，而这既违背罪刑法定原则，也不符合量刑反制论者追求量刑合理目标的初衷。从某种意义上讲，前述“道德评判理论”与“量刑反制理论”具有内在的一致性，二者是源与流的关系，因为首先考虑量刑的合理性就是一种抛弃罪的确定性的道德评价结果。（三）如何看待消极出罪权的问题国家刑权力包括入罪权和出罪权两个方面，罪刑法定原则强调在入罪时应当保持审慎和克制，在出罪时则应坚持国家刑权力的宽容和人道，这是罪刑法定原则的深层内涵，是符合有利于被告人精神的。罪刑法定原则虽然强调限制司法者的“定罪权”，防止司法者在法无明文规定的情形下滥用司法权任意入罪，但是并不限制司法者的“出罪权”。入罪与出罪是两个方向上的，罪刑法定侧重于对刑权力的限制，主要是针对入罪方向的，而不意味着在出罪方向上也是如此。在立法存在漏洞的情况下，或法律明文规定的核心含义与边缘含义存在模糊之处，抑或形式上符合刑法规定但实质上缺之刑罚必要性的行为，笔者认为在遵循刑罚人道主义的前提下，应当赋予司法者自由裁量权予以判断。有学者认为：“我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现势”。笔者认为，这一观点值得商椎。因为立基于罪刑法定原则下的立法权与司法权界分，司法者行使一定的自由裁量权通过出罪渠道实现对被告人的人权保障，即享有消极出罪权是正当的，也是司法宽容的彰显。（1）司法者行使消极的出罪权与我国刑法的明文规定相符。1997年《刑法》第13条规定的犯罪概念是定性与定量的统一，这与外国刑事立法定性、司法定量的立法模式存在本质的区别。立法者已经经由社①王拓：《量刑反制定罪：传统司法认定逻辑的必要补充》.《检察日报》2011年6月17日。马荣春：《论罪刑相适应原则之刑法地位》，《河北法学》2008年第5期。张明楷《司法上的犯罪化与非犯罪化》《法学家》2008年第4期。3:119·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的后果：１）为了求得量刑的合理而选择与本应认定罪名最相近、最相似的其他罪名，从而违反刑法有关定 罪和量刑的规定，其本质是对刑法罪名确定性的破坏；２）为了确保量刑的合理性，仅从刑罚必要性方面去 考量犯罪的认定从而使得刑事违法性判断被以刑罚必要性为支撑的社会危害性判断架空，使得对于刑法 没有明文规定的行为的认定在所谓“刑罚当罚性”的内在需求和权力扩张冲动下，肆意突破刑法文本的规 范限制，使得社会危害性判断借由“刑罚当罚性”的前置判断获得支撑，导致刑事违法性的形式判断由前置 变为后置乃至消除，这对于需要坚守“司法遵循立法”原则的司法者而言更显潜在的“法治危险”，容易导致 司法者重回实质判断———“社会危害性”判断———的老路上去，而这与罪刑法定原则对于立法权与司法权 的界分以及强调司法遵循立法、形式理性先于和优于实质理性的要求不符。 （３）罪刑法定原则、平等适用刑法原则和罪刑相适应原则作为刑法的三大基本原则，在法律地位上是 平等的，但是这并不意味着三者之间就是平行的关系。从更深层的意义上分析，笔者认为罪刑法定原则是 其他两项原则的前提和基础。持“量刑反制理论”的学者认为：“定罪是‘因’，量刑是‘果’，‘先定罪后量刑’ 是因果逻辑发展下的天经地义。然而，在一些疑难案件中，这种正向性的罪刑认定逻辑在严守罪刑法定的 同时却无法兼顾罪刑相适应，量刑失衡的问题不断地引发民众的质疑。”①换句话说，该学者认为严格遵守 罪刑法定原则会与罪刑相适应原则发生冲突。对于这一观点，如果我们稍加分析就会发现其根本就不能 成立。刑法三大基本原则之间并不是相互对立的，更不存在不可调和的冲突，而是内在交融的，从根本上 看，罪刑法定原则占据着首要位置。罪刑相适应原则与罪刑法定原则的关系应当是“罪刑法定原则包含罪 刑相适应是正义与人权的彻底要求”。②正是有了法律的明文规定、有了刑法对于个罪认定所作的刑种刑 度规定，才可能谈得上适用相当的刑罚予以惩罚，才可能实现罪责刑相适应。如果连法律的明文规定都不 存在，对一个行为的定性都没有刑法的规范依据，那么仅仅根据所谓“刑罚当罚性”的判断首先从量刑合理 性上寻找其可能对应的罪名，不能不说是一种本末倒置的做法，是有违刑事法治精神的。退一步讲，即使 存在罪名体系内部量刑设置失衡、不妥的现象，也主要是立法的失当、立法技术的不足所致，应当寻求立法 的修改和完善，而非以所谓的量刑反制来寻求一个量刑适当的罪名；否则，刑法规定罪名罪状的必要性将 丧失殆尽，刑法的确定性也将受到动摇，而这既违背罪刑法定原则，也不符合量刑反制论者追求量刑合理 目标的初衷。从某种意义上讲，前述“道德评判理论”与“量刑反制理论”具有内在的一致性，二者是源与流 的关系，因为首先考虑量刑的合理性就是一种抛弃罪的确定性的道德评价结果。 （三）如何看待消极出罪权的问题 国家刑权力包括入罪权和出罪权两个方面，罪刑法定原则强调在入罪时应当保持审慎和克制，在出罪 时则应坚持国家刑权力的宽容和人道，这是罪刑法定原则的深层内涵，是符合有利于被告人精神的。罪刑 法定原则虽然强调限制司法者的“定罪权”，防止司法者在法无明文规定的情形下滥用司法权任意入罪，但 是并不限制司法者的“出罪权”。入罪与出罪是两个方向上的，罪刑法定侧重于对刑权力的限制，主要是针 对入罪方向的，而不意味着在出罪方向上也是如此。在立法存在漏洞的情况下，或法律明文规定的核心含 义与边缘含义存在模糊之处，抑或形式上符合刑法规定但实质上缺乏刑罚必要性的行为，笔者认为在遵循 刑罚人道主义的前提下，应当赋予司法者自由裁量权予以判断。有学者认为：“我国司法上的非犯罪化的 空间很小，应当呈现颓势”。③笔者认为，这一观点值得商榷。因为立基于罪刑法定原则下的立法权与司法 权界分，司法者行使一定的自由裁量权通过出罪渠道实现对被告人的人权保障，即享有消极出罪权是正当 的，也是司法宽容的彰显。 （１）司法者行使消极的出罪权与我国刑法的明文规定相符。１９９７年《刑法》第１３条规定的犯罪概念 是定性与定量的统一，这与外国刑事立法定性、司法定量的立法模式存在本质的区别。立法者已经经由社 · ９１１ · 重申罪刑法定的基本理念 ① ② ③ 王拓：《量刑反制定罪：传统司法认定逻辑的必要补充》，《检察日报》２０１１年６月１７日。 马荣春：《论罪刑相适应原则之刑法地位》，《河北法学》２００８年第５期。 张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》２００８年第４期
法商研究2015年第1期（总第165期）会危害性的判断对所有行为类型作了抽象概括和认真筛选，因此，司法者应当在行为定性判断上与立法者保持一致，但是由于立法者把制订定量的可操作性标准的权力一一司法解释权一一赋予了司法者，司法者便享有合法的自由裁量权，其能够根据行为类型的设置并结合社会实际做出更合理的界定和调整。例如，随着社会经济的发展和人民生活水平的提高，认定经济犯罪、侵犯财产类犯罪的入罪数额标准总体上处于逐渐提高的趋势，如果一味固守原有的犯罪行为类型，而不进行数额等入罪量标准的调整，那么势必会扩大刑法的打击面，使得刑法的效用减损。从根本上看，这种对数额等入罪量标准的调整是对一些原来有惩罚必要性但现在看来不具有惩罚必要性的行为进行非犯罪化，是保障国民人权的体现，并且没有破坏立法者设置的行为类型，因而是正当的。同时，1997年《刑法》第13条后半段“但书”的存在使得司法者在司法实践中面对错综复杂、千姿百态的具体案件时，对一些行为类型具体危害程度和行为人人身危险性程度的判断更具灵活性，也使得司法者在出罪方向上依据“情节显著轻微危害不大”行使出罪权具有法律依据，从而合理地控制刑罚圈以保持刑法的相对稳定性和权威性。（2）司法者行使消极的出罪权力契合刑法谦抑主义，是对宽严相济刑事政策的落实，符合法治建设的根本精神和世界刑法的发展趋势。刑法的谦抑性意味着刑法应较少地被适用，这既体现在入罪方向上的严格控制，也体现在出罪方向上应保持宽容，司法者行使消极出罪权正是刑法谦抑主义在出罪方向上的彰显。当下我国司法者贯彻宽严相济刑事政策的本质是强调从宽，落脚点在于以宽济严，这鲜明地体现在行使出罪权上，既与罪刑法定原则强调有利于被告人的精神相契合，也与世界范围内的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法发展趋势相符。在这种刑事法治氛围中，司法者秉持有利于被告人的精神行使消极的出罪权契合罪刑法定理念，是国家刑权力克制的体现，是对刑法人道主义的践行，值得肯定。三、结语刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、解释技术和刑法规范文本占据着更高、更重要的位置。刑法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法。晚近以来，众多新型的刑法学理论的提出归根结底是因学者们对刑法基本理念的理解出现偏差所致，特别是对作为刑法根基的罪刑法定理念出现了误解。罪刑法定既是一个原则，更是一种理念。刑法规定了罪刑法定原则并不等于罪刑法定的基本理念就得到了树立和格守。从规定类推到废除类推、从确立罪刑法定原则再到罪刑法定原则向罪刑法定理念的艰难转变，我们不能不对罪刑法定在当代中国的命运始终抱有“保守的乐观”态度，能否真正超越技术层面和制度层面实现罪刑法定原则向罪刑法定理念的升华，仍需要我们在刑事立法、刑法解释和刑事司法等多方面作出努力。田国宝责任编辑.120.?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
会危害性的判断对所有行为类型作了抽象概括和认真筛选，因此，司法者应当在行为定性判断上与立法者 保持一致，但是由于立法者把制订定量的可操作性标准的权力———司法解释权———赋予了司法者，司法者 便享有合法的自由裁量权，其能够根据行为类型的设置并结合社会实际做出更合理的界定和调整。例如， 随着社会经济的发展和人民生活水平的提高，认定经济犯罪、侵犯财产类犯罪的入罪数额标准总体上处于 逐渐提高的趋势，如果一味固守原有的犯罪行为类型，而不进行数额等入罪量标准的调整，那么势必会扩 大刑法的打击面，使得刑法的效用减损。从根本上看，这种对数额等入罪量标准的调整是对一些原来有惩 罚必要性但现在看来不具有惩罚必要性的行为进行非犯罪化，是保障国民人权的体现，并且没有破坏立法 者设置的行为类型，因而是正当的。同时，１９９７年《刑法》第１３条后半段“但书”的存在使得司法者在司法 实践中面对错综复杂、千姿百态的具体案件时，对一些行为类型具体危害程度和行为人人身危险性程度的 判断更具灵活性，也使得司法者在出罪方向上依据“情节显著轻微危害不大”行使出罪权具有法律依据，从 而合理地控制刑罚圈以保持刑法的相对稳定性和权威性。 （２）司法者行使消极的出罪权力契合刑法谦抑主义，是对宽严相济刑事政策的落实，符合法治建设的 根本精神和世界刑法的发展趋势。刑法的谦抑性意味着刑法应较少地被适用，这既体现在入罪方向上的 严格控制，也体现在出罪方向上应保持宽容，司法者行使消极出罪权正是刑法谦抑主义在出罪方向上的彰 显。当下我国司法者贯彻宽严相济刑事政策的本质是强调从宽，落脚点在于以宽济严，这鲜明地体现在行 使出罪权上，既与罪刑法定原则强调有利于被告人的精神相契合，也与世界范围内的非犯罪化、非刑罚化、 宽缓化刑法发展趋势相符。在这种刑事法治氛围中，司法者秉持有利于被告人的精神行使消极的出罪权 契合罪刑法定理念，是国家刑权力克制的体现，是对刑法人道主义的践行，值得肯定。 三、结语 刑事法治建设中的刑法理念超越刑事立法、解释技术和刑法规范文本占据着更高、更重要的位置。刑 法理念引领、统摄刑事立法、刑法解释和刑事司法。晚近以来，众多新型的刑法学理论的提出归根结底是 因学者们对刑法基本理念的理解出现偏差所致，特别是对作为刑法根基的罪刑法定理念出现了误解。罪 刑法定既是一个原则，更是一种理念。刑法规定了罪刑法定原则并不等于罪刑法定的基本理念就得到了 树立和恪守。从规定类推到废除类推、从确立罪刑法定原则再到罪刑法定原则向罪刑法定理念的艰难转 变，我们不能不对罪刑法定在当代中国的命运始终抱有“保守的乐观”态度，能否真正超越技术层面和制度 层面实现罪刑法定原则向罪刑法定理念的升华，仍需要我们在刑事立法、刑法解释和刑事司法等多方面作 出努力。 责任编辑 田国宝 · ０２１ · 法 商 研 究 ２０１５年第１期（总第１６５期）