行政刑法辨析张明楷本文系统论证了行政刑法概念的产生、定义、法律性质、特点以及行政刑法规范和立法方式，并从法学理论上进一步辨析了行政刑法规范的立法依据以及其与罪刑法定原则的关系。作者最后提出应当在行政刑法规范中真接规定罪名与法定刑、变依附性规范为独立性规范的具体见解，认为这样做有利于与刑法典、单行刑法的协调统一，使我国行政刑法规范能够更好地适应社会主义市场经济的新情况。作者张明楷，1959年生，中南政法学院法律系副主任、副教授。一、行政刑法的概念、性质与特点（一)行政刑法概念的产生从形式上说，我国比较陌生的“行政刑法”概念是随着行政犯（罪）概念的出现而产生的。这是因为，一定的刑法规定一定的犯罪与刑事责任，如经济刑法规定经济犯罪及其处罚，军事刑法规定军事犯罪及其处罚，另一方面，出现了一定的犯罪，就应当有一定的刑法进行规制，如出现了军事犯罪，就需要有军事刑法，同样，出现了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而产生的，因此，有必要说明行政犯概念的产生。行政犯是与刑事犯相对应的概念，而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程。在18世纪的德国，由于警察活动范围的扩大，产生了由行政官厅（警察官厅）行使刑罚权的必要性，这种实际需求，导致形成了作为警察官厅的刑罚权对象的“警察犯”概念。费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach）以后的学者，大多提出警察犯与刑事犯的区别问题。有的学者（如考斯特宁一Kostlin）认为，刑事犯是指对法益造成侵害的犯罪，警察犯则是对94·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved,http://www.cnki.net
行政刑法辨析 张 明 楷 本文系统论证 了行 政刑法概 念的产 生 、 定义 、 法 律性质 、 特 点以及行 政刑法规 范和 立 法 方式 , 并从 法学理 论上进一 步辨析 了行政 刑法 规范的立 法依据 以及其 与罪刑法 定原则 的关系 。 作者最后 提 出应 当在行政 刑法规 范中直接规 定罪名与法 定刑 、 变依附性规 范为独 立 性规范 的具体 见解 , 认为这样做有利 于与刑法典 、 单行刑法 的协调统 一 , 使我 国行政刑 法规范能够更好地适应社会 主义 市场经 济的新情况 。 作者张明楷 , 1 9 5 9 年生 , 中南政法学院法律系副主 任 、 副教授 。 一 、 行政刑法 的概念 、 性质与特 点 ( 一 )行政刑法概念 的产生 从形式上说 , 我国 比较陌 生的 “ 行政刑法 ” 概念 是 随着行政犯 `罪 ) 概念的出现 而产 生的 。 这是 因为 , 一定的刑法规定一 定的犯罪 与刑事责任 , 如经济刑法规定经济犯罪及 其处 罚 , 军事刑法规定军事犯罪及其处罚 ; 另一方 面 , 出现 了一定的犯罪 , 就应当有一定 的刑法进行规制 , 如出现 了军事犯罪 , 就需要有军事刑法 , 同样 , 出现 了行政犯 ( 罪 ) , 就 需要 有行政刑法 。 由于行政刑法的概念是随着行政犯概念的出现而 产生 的 , 因此 , 有必 要说明行政犯概念 的产生 。 行政犯是与刑事犯相对应的概念 , 而行政犯与刑事犯的区分又有一个演变过程 。 在 18 世 纪的德国 , 由于替察活动范围 的扩大 , 产生了 由行政官厅 (警察官厅 ) 行使刑罚权 的必要性 ; 这种实际需求 , 导致形 成了作为警察官厅 的刑罚权对象的 “ 警察犯 ” 概 念 。 费 尔 巴 哈( P . J . A . F eu er b ac h ) 以后的学者 , 大多提 出警察犯 与刑 事犯的区别问题 。 有的学 者 ( 如考斯特宁— K os ht )n 认为 , 刑事犯是 指对法 益 造成侵害的犯罪 , 警察犯则是对 . 9 4
行政形法辩析法益造成危险的行为；有的学者（如宾丁格一一Binding）则提出·刑事犯以侵害或者威胁一定的法益为实质，警察犯则以对法规的单纯不服从为实质。尽管理论上还存在很大争论，但19世纪的德国法学基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州还制定了“警察刑法典”。基于当时的自然法思想，认为根据自然法应当受处罚的行为是自然犯，违反与自然法规范无关的国家制定法的行为是法定犯。后来由于自然法的思想受到批判，意大利的加罗伐洛（Garofalo)对自然犯与法定犯从刑事学上进行了展开，认为自然犯是违反岭阀与诚实这种人类的基本道德感情的行为；法定犯是由各国制定法所规定的犯罪。进入20世纪后，由于各国的行政管理范围逐步扩大，行政职能不断增强，于是频繁制定行政法，违反行政法的行为也大量出现，德国遂出现了行政犯与刑事犯的区别，而警察犯则是行政犯的原型。这样，行政刑法的概念就产生了①。所以，从实质上说，行政刑法的出现是行政职能增强的结果，是一种进步的现象②。（二）行政刑法的定义国外刑法理论一般认为，为了实现行政管理的目的，就在行政法中给国民规定种种命令与禁令，为了确保行政法规的实效性，就规定违反行政法的罚则。对违反行政法行为的制裁措施，被称为行政罚。行政罚包括刑法典中的刑罚方法和行政制裁方法，广义的行政刑法，就是关于行政罚的法规的总称；狭义的行政刑法，则是指行政法中有关刑A罚方法的法规的总称。一般所说的行政刑法，是指狭义的行政刑法③。我们界定行政刑法，必须联系我国的立法现状，并考虑它与行政法、刑法的关系。行政是国家的组织管理活动。行政的主体是国家，而不是个别人与社会组织；行政是一种组织活动，包括执行法律、法令，执行国家政策，执行权力机关的决议、命令；发布有关命令、指挥人们的行动，设立机关，任命干部，协调人们的活动，监督所属机关、公职人员、企业事业单位、社会团体和全体公民严格遵纪守法。概括起来说，所谓行政，是指国家行政机关为实现国家的目的与任务而行使的执行、指挥、组织、监督等各种国家职能。为了使国家的行政活动顺利进行，从而保障国家目的的实现与国家任务的完成，国家必须运用法律手段来维持正常的行政活动，制定各种行政法。刑法是关于犯罪与刑事责任的法律，又是行政法得以实施的保障法。即行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止某种危害行为时，就需要发动刑法。具体表现为：对危害轻微的行政违法给予行政处罚，对危害严重的行政犯罪给予刑罚处罚。因此，刑法必然担负着维护国家的正常行政管理活动的部分职能。行政刑法，就是国家为了维护正常的行政管理活动，①参见福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第3一5页。②参见团藤重光《刑法纲要（总论）》日文版，创文社1975年版，第44一45页。③参见福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第1页。·95.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政 刑法辨析 法 益造 成危险的行 为 ; 有 的 学者 如 宾 丁格 ( — B i n d i n g ) 则 提 出 , 刑事 犯 以侵 害或 者威 胁一定的 法益为实质 , 警察犯 则 以对 法规 的单纯 不服从为 实质 。 尽 管理 论上还 存在很大 争论 , 但 ” 世纪 的德国法学基 本上 形成了 “ 警察刑法 ” 的概念 , 而 且有的州还 制定了 “ 警 察刑法 典 ” 。 基于当时的 自然法 思想 , 认为根据 自然法应 当受处罚 的行为是 自然犯 ,违反 与 自然法规 范无关的 国家制定 法的行为是 法定犯 。 后 来由于 自然 法的 思想受到批 判 , 意 大利的加 罗伐洛 ( G ar of al o) 对 自然 犯 与法 定 犯从 刑 事学上 进行 了展 开 , 认 为 自然犯 是 违 反怜悯 与诚 实这种 人类的基本道 德感情 的行为 ; 法 定 犯是 由各 国制定法所规定 的犯 罪 。 进入 20 世纪后 , 由于 各国的行政 管理 范 围逐 步扩大 , 行政职 能不断增 强 , 于是频 繁 制定行 政法 , 违 反行政法的行为也大量 出现 , 德国遂出现 了行政犯与刑 事犯的区别 , 而 警察犯则是行政犯的原 型 。 这 样 , 行政刑法的概 念就产生 了① 。 所 以 , 从实质上说 , 行政 刑法的 出现是行政职能增 强的结果 , 是 一种进 步 的现象 ② 。 (二 ) 行政刑 法 的定 义 国外刑法理 论 一般认为 , 为了实现 行政 管理 的 目的 , 就在 行政法 中给国 民规 定种种 命令与禁令 ; 为了确 保行政法规 的实效性 , 就 规定违反行政法 的罚则 。 对 违反行政法 行 为的制裁措施 , 被称为行政 罚 。 行政罚 包括刑 法典中的刑 罚方法和 行政制裁方法 , 广 义 的行政刑法 , 就是 关于 行政罚 的 法规的总称 ; 狭义 的行 政刑 法 , 则是 指行政法 中有关刑 罚方法 的法规 的总称 。 一般所说 的行政刑 法 ,是指狭 义 的行政刑法 ③ 。 我 们界 定行政刑 法 , 必 须联系我 国的立法现状 , 并考虑 它 与行政法 、 刑法的关系 。 行政是 国家 的组织 管理 活动 。 行政的主体是 国家 , 而 不是个别人 与社会 组织 ; 行政 是一 种组织活动 , 包括执 行法 律 、 法令 , 执行国家政策 , 执行权力机关的决议 、 命令 ; 发布 有关命令 、 指挥人们的行动 ; 设 立机 关 , 任命干部 , 协调人 们的活 动 ; 监督所属 机关 、 公职 人员 、 企业 事业单位 、 社会 团体和全体公 民严格遵 纪 守法 。 概括起来说 , 所谓行政 , 是 指 国家行政机关为实 现 国家的 目的与任务 而 行使 的执行 、 指挥 、 组织 、 监督 等各种 国家职 能 。 为了使国家的行政活动顺利进行 , 从而 保障国家 目的的实现 与国家任务 的完成 , 国 家必须运用法 律手段来维持正 常的行政活 动 , 制定各种行政法 。 刑法 是关于犯罪与刑事 责任的法律 , 又 是行政法得 以 实施的保障法 。 即行政法不 能顺利实现 行政管理 目的 、 不 能有效地 抑止 某种危害行为时 , 就需要 发动刑 法 。 具体表 现 为 : 对危害轻微的行政违法 给予行政处罚 , 对危害严重 的行政犯罪 给予刑 罚处罚 。 ` 因此 , 刑 法必 然担 负着维护 国家 的正常行政管理活 动的部 分职 能 。 行 政刑法 , 就是 国家为了维护正 常的行政管理 活 动 , ① 参见福 田平《行政刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 8 7 年 版 , 第 3一 5 页 。 ② 参见团藤重光《刑法 纲要 (总论 ) 》 日文版 , 创文社 1 9 7 5 年版 , 第 4 一 45 页 。 ③ 参见福 田平《行政刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐阁 1 9 8 7 年版 . 第 1 页
中国社会科学1995年第3期实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。行政犯罪则是违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。行政犯罪的基本特点是：前提是违反行政法并且危害严重，超出了行政法的规制范围，性质是危害行政管理活动因而具有较弱的反伦理性；后果是承担刑事责任，而不是仅承担行政责任。我国没有行政荆法典，但有关于行政犯罪的规定，如刑法典有10多个条文规定了以违反行政法为前提的犯罪（如走私罪、非法狩猎罪、私藏枪支弹药罪、违反国境卫生检疫规定罪等等）。又如，相当多的行政法律设有刑事责任条款，规定了行政犯罪。我认为，规定以违反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范，都属于行政刑法。我国V的行政刑法，可以分为广义的行政刑法与狭义的行政刑法。广义的行政刑法，是包括刑法典、单行刑法与行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。狭义的行政刑法，仅指行政法律中的刑事责任条款①。我认为，我国应当研究广义的行政刑法。这有两方面的原因：一是因为我国刑法典制定较晚，而且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法律规范，所以，刑法典规定了相当多的行政犯罪；此外，单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪，这就需要从行政刑法的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究②。二是因为我国行政法律虽然设立了不少刑事责任条款，但没有规定独立的罪名与法定刑，都是援引刑法典与单行刑法的条文，?如果不将刑法典、单行刑法规定行政犯罪的条文与行政法律中的刑事责任条款联系起来研究，就不可能正确阐明行政犯罪的构成要件、特点及其刑事责任。基于上述理由，我国的行政刑法渊源或者说表现形式主要有：第一，刑法典中规定行政犯罪的罪刑规范。即刑法典条文规定的犯罪以违反行政法为前提时，这些条文实质上就属于行政刑法的渊源。第二，单行刑法中规定行政犯罪的罪刑规范。第三，行政法律中的罪刑规范。近年来，我国制定了大量的行政法律，这些行政法律中一般都设有罪刑规范，这些规范都是行政刑法的渊源。例如，《文物保护法》第31条、《食品卫生法》第41条、《海上交通安全法》第47条、《统计法》第26条、《水污染防治法》第43条、《药品管理法》第50条、51条、《计量法》第28条、29条、30条、《外国人出入境管理法》第29条、《公民出入境管理法》第14条、《邮政法》第37条、39条、《国境卫生检疫法》第22条、23条、《海关法》第47条、49条、52条、55条、56条、《大气污染防治法》第38条、39条、《档案法》第24条、《保守国家秘密法》第31条、32条、《兵役法》第62条、《标准化①笔者所说的广义的行政刑法与狭义的行政刑法，与上述外国刑法理论所指的广义的行政刑法与狭义的行政刑法显然不同，这主要是从我国的刑事立祛现状考虑的。②国外行政刑法理论的研究对象一般只限于荆法典以外的行政刑法规范，这是因为国外刑法典一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪，行政犯罪都规定在行政法中。·96.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国社会科学 1 9 9 5 年第 3 期 实现行 政管理 目的 , 规定行政犯 罪及其 刑事责任的法 律规范的总称 。行政犯罪则是违反 行政法规 , 严重 危害正 常的行政管理活动 , 依 照法律应 当承担刑 事责任的行为 。 行政犯 罪的基 本特点是 : 前提是违反行政法 并且 危害严重 , 超出 了行政法的规制范围 ; 性质是 危害行政 管理 活动因而 具有较 弱的反 伦理性 ; 后 果是承担刑事责任 , 而 不是仅承担行政 责任 。 我国没 有行政刑法典 , 但有关 于行政犯罪 的规定 , 如刑 法典有 10 多个条文规定了 以违反行政法 为前提的犯罪 (如走私罪 、 非法狩猎罪 、 私藏枪支弹药罪 、 违反 国境卫生检 疫规定罪 等等 ) 。 又如 , 相当多的行政法律设有刑事责任条款 , 规定 了行政犯罪 。 我认为 , 规定以违 反行政法为前提的行政犯罪及其刑事责任的法律规范 , 都属于行政刑法 。 我 国 的行政刑 法 , 可 以分为 广义的行政 刑法 与狭义 的行政刑 法 。 广义的行政刑 法 ,是包括刑 法典 、 单行刑法 与行政法律中规定行政犯罪及 其刑事责任的法律规范的总称 。 狭义 的行 政刑法 , 仅指行政法律 中的刑事责任条款① 。 我认为 , 我国应 当研究广义的行政刑法 。 这有两 方面 的原因 : 一是因为我国刑法 典 制定较晚 , 而 且制定刑法典时基本上不存在其他刑事法 律规范 , 所以 , 刑法 典规定了相 当多的行政犯罪 ; 此外 , 单行刑法事实上也规定了一些行政犯罪 , 这就需要 从行政刑 法 的侧面对这些犯罪及其刑事责任进行研究② 。 二是 因为我国行政法律虽然设立了不少 刑事责任条款 , 但没有规定独 立的罪名与法定刑 , 都是援 引刑法典与单行刑法的条文 ; 如果不将刑法典 、 单行刑法规 定行政犯罪 的条文与行政法律中的刑事责任条款联 系起 来研究 ,就不可能正确阐 明行政犯罪 的构成要 件 、 特点及其刑事责任 。 基于上述理 由 , 我国的行政刑法渊源或者说表现形 式 主要 有 : 第一 , 刑法典中规定 行政犯罪的罪刑 规范 。 即刑法典条文规 定的犯罪以违 反行政法 为前提时 , 这 些条文 实质 上就属 于行政刑法 的渊源 。 第二 , 单行刑法 中规 定行政犯罪 的罪刑规范 。 第三 , 行政法 律中的罪刑规范 。 近 年来 , 我国制定了大量 的行政法 律 , 这些行政法律中一 般都设有罪 刑规范 , 这些 规范都是行政刑法的渊源 。 例如 , 《文物保护法 》第 31 条 、 《食品卫生法 》第 41 条 、 《海 上 交通安全法 》第 47 条 、 《统计法 》第 26 条 、 《水污染防 治法 》第 43 条 、 《药品 管理 法 》第 50 条 、 51 条 、 《计量法 》第 28 条 、 29 条 、 30 条 、 《外 国 人 出入 境管理法 》第 29 条 、 《公 民 出入 境管理 法 》第 14 条 、 《邮政法 》第 3 7 条 、 3 9 条 、 《国 境卫 生检疫法 》第 2 条 、 2 3 条 、 ( 海关法》第 4 7 条 、 4 9 条 、 5 2 条 、 5 5 条 、 5 6 条 、 ( 大气污染防治法 》第 3 8 条 、 3 9 条 、 《档案法》第 24 条 、 《保守 国家秘 密法 》第 31 条 、 32 条 、 《兵 役 法》第 62 条 、 《标准 化 . 为 李勺 ① 笔者所说 的广义 的行政刑法与狭义的行政刑 法 , 与上述外 国刑法理论所指的广义的行政刑 法与狭义的行政刑法显然不同 , 这主要是从我 国的刑事立法现状考虑的 。 ② 国外行政刑法理论的研究对象一般只限于刑法典 以外的行政刑法规范 ,这是 因为国外刑法 典 一般没有规定以违反行政法为前提的行政犯罪 , 行政犯罪都规定在行政法 中 。 9 6
行政刑法葬析法》第20条、24条、《进出口商品检验法》第26条、27条、29条、《传染病防治法》第37条、38条、39条等等。需要研究的是，国务院制定的行政法规中的许多条文类似于全国人大常委会制定的行政法律中的刑事责任条款，这些条文是不是行政刑法的渊源？国外刑法理论一般认为·国家最高行政机关，原则上不能制定刑罚法规，但在有法2律的特别委任的情况下，可以制定刑罚法规，有的国家的宪法对此设有明文规定。如日本宪法第76条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不得设立罚则。”这里的政R令，是指最高行政机关的命令，罚则是指刑罚处罚规定。这一规定表明，最高行政机关原一则上不能制定刑罚法规，但如果有法律的特别委任，则可以制定刑罚法规。在这种情况-下，政令中的刑罚法规，就是行政刑法的渊源。.我国宪法第62条规定了全国人民代表大会的职权，其中之一是“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，宪法第67条规定了全国人大常委会的职权，其中包括“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”、“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”。这些规定表明，关于刑事方面的法律，应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定；行政刑法是刑事方面的法律，应当由上述国家权力机关制定。同时，宪法规定国务院只能“根d.据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规·发布决定和命令”，单纯行政法规所规定的法律后果，只能是行政处分与行政处罚.而不能是刑事处罚。所以，国务院制定的行政法规，不能包含有关行政犯罪的罪刑规范·换言之，国务院制定的行政法规不应当成为行政刑法的渊源。然而，人们可以清楚地看到，国务院制定的行政法规中，有的条文类似于全国人民代表大会及其常务委员会制定的行政法律中的刑事责任条款。例如，国务院制定的《医疗事故处理办法》第23条规定“发生医疗事故或者事件后，丢失、涂改、隐匿、伪造、销毁病案和有关资料，情节较轻的，对直接责任人员追究其行政责任；情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”第24条规定：“医务人员由于极端不负责任，致使病员死亡、情节恶劣已构成犯罪的，对直接责任人员由司法机关依法追究刑事责任。”类似这样的规定，出现在许许多多的行政法规中。这些规定都只是一种原则性的规范，不像行政法律中的多数刑事责任条款那样，指明依照或比照刑法第×条追究刑事责任。我认为，这种规定重点在于说明，行政机关在处理行政违法案件的过程中，如果遇到情节严重构成犯罪的案件时，应当交由司法机关依法追究刑事责任，而不能只由行政机关追究行政责任。而行政法律中的刑事责任条款重点在于说明，司法机关对某种行为应当追究刑事责任。作为一种裁判规范，前者针对行政机关而言，后者针对司法机关而设。虽然两种规定表面上相同，实际上具有差异。由于行政刑法作为一种裁判规范是针对司法机关的，所以，不能认为国务院的行政法规中的某些规范是行政刑法的渊源。·97.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政开匕法 辨析 法 》第 0 条 2 、 4 条 2 、 《 进出 口 商品检验 法 》第 条 6 2 、 7 条 2 、 9 条 2 、 《 传染病 防治 法 》第 73 条 、 35 条 、 39 条 等等 。 需要 研 究的是 , 国务 院制定 的行政法 规中的许多条文 类似于全 国人大常委 会 制定 的行政法律 中的刑事 责任条 款 , 这 些条 文是不 是行政刑法 的渊 源? 国外 刑法 理论 一般认为 , 国家 最 高行 政机 关 , 原则 上 不能 制定刑罚 法规 , 但在 有法 律的特别委 任的情况 下 , 可以 制定刑罚法 规 , 有的 国家 的宪法对此 设 有 明文规 定 。 如 日 本宪法第 76 条规 定 : “ 除 有法律特别委 任的场合以 外 , 政令 不 得设 立 罚 则 。 ” 这里 的政 令 , 是指最 高行政 机关 的命令 , 罚则 是指刑 罚处 罚规 定 。 这 一规定表 明 , 最高行政机关原 则 上不能制定刑罚法规 , 但如果有法律的特别委任 , 则 可 以制定刑罚法 规 。 在这种情况 下 , 政令 中的刑罚法 规 , 就是行政刑 法的渊 源 。 我 国宪法第 62 条规 定 了全 国人 民代表大会 的职权 , 其 中之 一是 “ 制定和 修改刑事 、 民事 、 国家机构 的和 其 他的基本法 律 ” ; 宪法 第 67 条规定了全 国人 大 常委会 的职权 , 其 中包括 “ 制定和修改除应 当 由全 国 人民代表 大会制定 的法律以 外 的其他法律 ” 、 “ 在全 国 人 民代表大会 闭会期 间 , 对全 国人 民代表大会制定的法 律进行部分补 充和修改 ” 。 这 些 规 定表 明 , 关于 刑事 方 面的法 律 , 应 当 由全 国人 民代表大会 及 其常务委 员会制定 ; 行政 刑法是 刑事方 面 的法 律 , 应 当 由上述 国家权 力机关制定 。 同时 , 宪法 规定 国务 院只能 “ 根 据宪法 和法 律 , 规定行 政措施 , 制定 行政法规 , 发布决定 和命令 ” , 单纯 行政 法规 所规 定 的法律后 果 , 只能是行政处 分与行 政处 罚 , 而 不能是 刑事处罚 。 所 以 , 国务 院制定的行政 法规 , 不能 包含 有关行政犯 罪 的罪刑 规 范 , 换言之 , 国务 院制定 的行政法 规 不应 当成 为 行政刑法的渊 源 。 然 而 , 人 们可以清楚地看到 , 国务院制定 的行 政法 规 中 , 有 的条文 类似 于 全 国人 民 代表大会 及其常务委 员会制定的行 政法律 中的刑 事责任条款 。 例如 , 国务 院制定的《 医 疗事故处 理办法 》第 23 条规定 “ 发生 医疗 事故 或者 事件后 , 丢 失 、 涂 改 、 隐匿 、 伪造 、 销毁 病案和有关资料 , 情节 较轻 的 , 对直 接责任人 员追究其行政责任 ; 情节 严重构 成犯罪的 , 由司法机关依法追究刑 事责任 。 ” 第 24 条规定 : “ 医务 人员 由于极 端不 负责任 , 致使病员 死亡 、 情节恶劣 已构成犯罪 的 , 对直 接责任人 员 由司法机关 依法追究刑事责任 。 ” 类似这 样 的规定 , 出现在 许许多多 的行政法 规 中 。 这些 规定 都只是一种原则性的规 范 , 不像行 政法 律中的多数刑事责任条款 那样 , 指明依照或 比照 刑法第 x 又 条追究刑事责任 。 我认 为 , 这种规定重 点在于说 明 , 行政机 关在处理 行政违法 案件的过 程 中 , 如果遇到 情节严 重构成犯罪的案件时 , 应当交 由司法 机关依法追 究刑 事责任 , 而 不能 只 由行政机关追究 行政 责任 。 而行政法律中的刑 事责任条款重点在 于说明 , 司 法机关对某种行为应 当追究 刑事责任 。 作为一种裁判规范 , 前者针对 行政机关而 言 , 后 者针对 司法 机关 而设 。 虽然 两 种规定表面上相 同 , 实际上 具有差 异 。 由于行政刑法 作为 一种裁 判规范是针对司法 机 关 的 , 所 以 , 不能 认为国务院的行政法规 中的某些规范是行政刑法的渊 源 。 。 9 7
中国社会科学1995年第3期但是，国务院的行政法规以及下属的各部委的命令、指示与规章，对认定行政犯罪会起很大作用。这是因为，行政犯罪都以违反行政法为前提，即行政犯罪首先是一种行政违法行为，这就包括违反国务院的行政法规及其部委的命令、规章；行政违法行为情节严重的，才构成行政犯罪。所以，在认定行政犯罪时，首先要认定其行为是否违反行政法规，其次判断情节是否严重、是否符合犯罪构成要件。因此，行政法规是认定行政犯罪时必须参照的法规，也可以说，认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一个层次的法依据）。这样，行政法规对认定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法规虽然不是行政刑法的渊源，但却是认定行政犯罪的第一个层次的法依据，（三）行政刑法的法律性质行政刑法究竟是属于行政法、还是属于刑法？它与普通刑法及经济刑法文悬什么关系？行政刑法之父高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。这是以他从实质上区分行政犯与刑事犯的行政刑法理论为基础的。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规：行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动；违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯；刑事犯包含形式的要素一侵害法规（违法性)与实质的要素一—侵害法益.而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。但要注意的是，高尔德修米德也并非认为行政犯是一种单纯的不服从，他的意图是要发现行政犯的实质，认为侵害公共福利是行政犯的实质。根据他的观点·侵害公共福利.并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指怠向行政的目标促进·没有发生预期的好的结果。将法与行政对立起来的结果，导致了刑事犯与行政犯的实质区别，进一一步导致行政刑法属于行政法的结论①。M.E.麦耶尔（M.E.Mayer)针对高尔德修米德依据目的与手段使法与行政对立起来的观点指出，在国家活动被赋予法秩序的所有领域（包含行政领域），所使用的手段是同一的，即遵守法规的行动，故法与行政在手段上并不是对立的：法益与公共福利是一致的，因为福利是国家及国民的利益，是法所保护的利益，也是一种法益。例如，关于内乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的，反之，要求将有咬人癖性的狗套上口笼的行政命令也是保护法益的，故法与行政在目的上不是对立的②。杜纳（zuDohna）则批评说，高尔德修米德“将法的违反与行政违反对立起来的结果，只能是否定法治国的理念，法治国的特征就在于，所有的行政行为必须证明自己是法的行为”③。这些批判使行政刑法属于行政法的观点难以成立，许多学者主张行政刑法属于刑法。Goldschmidt,Begriff und AufgabeeinesVerwaltungstrafrechts,1902,S.23.②M.E.Mayer,Rrchtsnormen undKulturnormen,1903.S.110 Anm.3.③转引自福田平《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1978年版，第14页。:98·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中国 社会科学 9 9 5 年第 3期 1 但是 , 国务院 的行政 法规以及 下属的各部委的命令 、 指示与规 章 , 对 认定行政犯罪 会起很大作用 。 这是因为 , 行政 犯罪都以 违反行政法 为前提 , 即行政犯 罪首先是一种行 政违 法行 为 , 这就包括违反 国务院 的行政 法规 及其 部委 的命令 、 规 章 ; 行 政违 法行 为情 节严重 的 , 才构成行政犯罪 。 所以 , 在认定行政犯罪时 , 首先要认 定其行为是否违反行政 法规 , 其次判断情节是 否严重 、 是 否符合犯罪构 成要件 。 因此 , 行 政法规是认定行政犯罪 时必 须参照的法规 , 也可 以说 , 认定行政犯罪 时首先 要 以 行政法规 为依 据 ( 第一个层次 的法依据 ) 。 这样 , 行政法规对认定行政犯罪 所起的作用就不能低估 了 。 所 以 , 行政法规 虽然不是行政刑 法的渊源 , 但却是认定行政犯罪 的第一个 层次的法依据 。 (三 ) 行政刑法 的法律性质 行政 刑法 究竟是属 于行政法 、 还是属 于刑法? 它与普通刑法及经济刑法 又 是什么 关 系? 行政刑法 之父高尔德修米德主张行政刑法属 于行政 法 。 这 是 以他从实质上 区分行 政犯与刑事犯的行政刑法理论为基 础 的 。 他认为 , 法的 目的 在于保护人 的意 志 支配范 围 , 其手段 是法 规 ; 行政的 目的在于增进公 共福 利 , 其增 进的手段 是行政 活动 ; 违反法 的 行为就是刑事犯 , 违 反行政活动 的行为就是行政犯 ; 刑 事犯包含形式 的要 素一 一 侵害法 规 (违法性 )与实质的要 素— 侵害法益 , 而行政犯在本质上 只是 一种具 有形 式的要素 、 违 反行政意思的行为 。 但要注意的是 , 高尔德 修米德也 并非认为行政犯 是一种单纯的不 服从 , 他 的意图是要发 现行政犯的 实质 , 认为侵 害公共福利是行政犯的实质 。 根据他的 观 点 , 侵害公共福 利 , 并不意 味着像刑事犯那样发生 了某种有害的结果 , 而是指懈怠向 行政 的 目标促 进 . 没 有发生预期 的好 的结果 。 将法 与行政对立 起来的结果 , 导 致了刑事 犯与行政犯 的实质区别 , 进 一步导致行 政刑 法属于 行政法 的结论① 。 M , E . 麦耶 尔 ( M , E . M a y c r ) 针对 高尔德修米德依据 目的与手段使法 与行政对立 起 来的观 点指出 , 在国家活动被赋予法 秩序的所有领域 ( 包含行政领域 ) , 所使用的手段是 同一 的 , 即遵守法 规 的行动 , 故法 与行政在手 段上 并不是 对 立的 ; 法 益 与公共福利是一 致的 , 因为福利是 国家及 国民的利 益 , 是法 所保护 的利益 , 也是 一种法 益 。 例如 , 关于 内 乱罪的刑法规定也具有增进公共福利的目的 , 反之 , 要 求将有咬人癖性的狗套上 口 笼的 行政命令也是保护法 益的 , 故法与行政在 目的上不是对立 的② 。 杜纳 ( uz D ho an ) 则批评 说 , 高尔德修米德 “ 将法的违 反与行政违 反对 立起来的结果 , 只能是否 定法治国的理 念 , 法 治国的特征就在于 , 所有的行政行为必须证明 自己是法 的行为 ” ③ 。 这些批判使行政 刑法属 于行政法的观 点难以成立 , 许 多学者 主张行政刑法属于刑 法 。 ① e o l d s e h m id t ,玫g r i f f u n d A u fg a b e e i n e s V e r w a l t u n g s t r a f r e e h t s , 1 9 0 2 , 5 . 2 3 . ② M . E . M a ” r , R r e h t s on 彻 e n u n d K u l t u r n o r m e n , 1 9 0 3 , 5 . 1 1 0 A n m . 5 . ③ 转引 自福田平《行政 刑法 〔新版〕》 日文版 , 有斐阁 1 9 7 8 年版 , 第 14 页 。 9 8 ·
行政刑法辩析我认为，我国的行政刑法应属于刑法的范畴。从形式上说，刑法有广义与狭义之分。狭义的刑法，是指系统规定犯罪与刑事责任的法律，我国的《中华人民共和国刑法》即是，通常称之为刑法典，广义的刑法，是指规定犯罪与刑事责任的法律规范的总和，除了包括刑法典以外，还包括单行刑法（如全国人大常委会制定了一些决定、补充规定等）以及民事、行政法律中的刑事责任条款（如《专利法》第63条关于假冒专利的犯罪行为的规定等等）①。如前所述，我国的行政法律规范，是分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中，而刑法典、单行刑法与行政法律中的刑事责任条款都属于广义的刑法的范畴，因此，行政刑法自然也是广义的刑法的一部分了。从程序上说，对于行政犯罪所适用的是刑事诉讼程序，而不是行政诉讼程序；行政犯罪的认定与处罚机关是人民法-院（人民检察院在免诉起诉的情况下可以定罪），而不是行政机关。从实质上说，行政刑法在体系上的地位问题，决定于支配它的是行政法原理还是刑法原理。正如日本学者福田平所说：“行政刑法与固有刑法的指导原理相同。由于固有刑法的诸原则大多在行政刑法中是妥当的，故行政刑法并非只是与固有刑法的形式相同，而是形成统一的刑法的一个部门。当然，不可否认，在行政刑法中，固有刑法的一般原则被修正以适应行政刑法的特殊性，但这种特殊性并不否定作为其基本性格的刑法性格。因此.应认为行政刑法是作为刑法的特殊部门属于刑法。而且，基于这样的理解，能够对有关国家刑罚权的法1律体系作统一的理解。”②但行政刑法与行政法又有密切联系，这主要表现在：行政刑法与行政法所调整和保护的社会关系相同；行政刑法所规定的行政犯罪，都是情节严重的违反行政法的行为；行政刑法是行政法得以实施的保障和后盾；不仅如此，行政法律中的刑事责任条款，从条文体系上说，又是行政法的一部分。但从研究状况来看，行政法学并没有研究行政法律中的刑事责任条款，因为学者们认为这些条款属于刑法的内容，这就进一步肯定了行政刑法的刑法性质。由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，因此，行政法律中规定对违反行政法规范的行为给予行政处罚的条款，因其不涉及犯罪与刑事责任，也就不是行政刑法的内容。外国刑法理论认为，广义的行政刑法包括有关行政罚的法律规范，而行政罚中不仅包括刑罚方法，还包括单纯的行政制裁方法。我国也4有人认为，行政刑法所规定的制裁是行政机关在其法定职权内作出的行政处罚与行政处分，因而行政刑法属于行政法的范畴③。这种观点使行政刑法等同于行政法，为笔者①参见高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第38页；林准主编《中国刑法教程》，人民法院出版社1989年版，第14一15页。②福田平：《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1978年版，第42—43页。③卢建平：《论行政刑法的性质》，载杨敦先、曹子丹主编《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第113页。·99.?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑法辨析 我认 为 , 我 国的行政刑 法应属 于刑 法的范畴 。 从形式 上说 , 刑 法有 广义 与狭 义之分 。 狭 义 的刑法 , 是 指系统规定犯罪 与刑事责任 的法 律 , 我国 的《中华人 民共和 国刑 法 》即 是 , 通 常称之为刑法典 ; 广义的刑法 , 是指规定犯罪 与刑事责任的法律规范的总和 , 除了 包括刑法 典 以 外 , 还包 括单行刑法 ( 如全 国人大常委 会制定 了一 些决 定 、 补 充规定 等) 以 及 民事 、 行政法律 中的刑事责任条款 (如 《专利 法》第 63 条关于 假冒专 利的犯罪 行为的 规定等等 ) ① 。 如 前所述 , 我 国的行政法律规 范 , 是分散 在刑 法典 、 单 行刑法 与行政法 律 的刑事责任条款 中 , 而 刑法典 、 单行 刑法 与行政法律中的刑 事责任条款都属于 广义 的刑 法 的范 畴 , 因此 , 行政刑法 自然也是 广义 的刑法 的一部分了 。 从程 序上说 , 对于 行政犯罪 所适用 的是刑事诉讼程序 , 而不是行政诉讼程 序 ; 行政犯罪 的认定与处 罚机关是人 民法 院 ( 人 民检察院在免诉起诉的情况 下可以定罪 ) , 而不是行政 机关 。 从实 质上说 , 行政刑 法 在体系上的地 位问题 , 决定于支配 它 的是 行政法 原理还 是刑 法原理 。 正 如 日本学者福 田平所说 : “ 行政刑 法与固有刑法的指导原理 相同 。 由于 固有刑法 的诸原 则大多在行政 刑法 中是妥当 的 , 故行政刑法并非 只是与固有刑法的形 式相同 , 而是形成统一 的刑法 的 一个部 门 。 当然 , 不可否 认 , 在行政刑法中 , 固有刑 法的一般原则被修正 以适应行政刑法 的特殊性 , 但这种特殊性并不否 定作为其基本性格 的刑法 性格 。 因此 , 应认 为行政刑法 是作为刑法 的特殊部门属 于刑法 。 而 且 , 基 于这样 的理解 , 能够对有关 国家刑 罚权的法 律体系作统 一 的理解 。 ” ② 但行政刑法与行政法 又有密切联系 , 这主要表现在 : 行政刑 法与行政法 所调 整和保 护的社会关系相同 ; 行 政刑法所规定的行政犯罪 , 都是 情 节严重 的违反 行政法 的行为 ; 行政刑法是 行政法得 以实施的保障和 后 盾 ; 不仅如此 , 行政法 律中的刑事责任条款 , 从 条文体系上说 , 又 是行政法的一部分 。 但从研 究状况 来看 , 行政法 学并 没有研究行政 法 律中的刑事责任条款 , 因为学者们认为这些条款属于 刑法 的 内容 , 这就 进一步 肯定 了行 政刑法 的刑法性质 。 由于行政刑法 是刑 法的一部分 , 而刑法是规定犯罪 及 其刑事责任的法 律规 范 , 因 此 , 行政法 律 中规定对违反行政法规 范的行为给予行政处罚 的条款 , 因其不涉及 犯罪 与 刑事责任 , 也就 不是行政刑法的内容 。 外 国刑法理 论认为 , 广义 的行 政刑 法包括有关行 政罚的法律规范 , 而行政罚 中不仅包括刑罚 方法 , 还包括单纯的行政 制裁 方法 。 我 国也 有人认为 , 行政刑法所规 定的制裁是行政机关在 其法定职权 内作出的行政处 罚与行政 处分 , 因而 行政刑法属子行政法 的范畴③ 。 这种观 点使行政刑 法等 同于行政 法 , 为笔者 ① 参见高铭暄主编《中国刑法学 》 , 中国人 民大学出版社 1 9 8 9 年版 ,第 38 页 ; 林准 主编《中国刑 法教 程》 ,人 民法院 出版社 1 9 8 9 年版 ,第 14 一 15 页 。 ② 福田平 : 《行政刑法〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 7 8 年版 , 第 42 一 43 页 。 ③ 卢建平 : 《论行政刑法的性 质》 , 载杨敦先 、 曹子 丹主编《改革开放与刑法发展 》 , 中国检察出版 社 1 9 9 3 年 版 , 第 1 1 3 页 。 · 9 9
中国社会科学1995年第3期所不取。行政刑法与普通刑法（刑法典）的关系，在我国显得极为复杂。首先，行政刑法包括了普通刑法中的有关行政犯罪的罪刑规范，反过来说，普通刑法中包含有行政刑法。这样，从形式上看，某些罪刑规范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。这是由行政刑法是广义刑法的一部分所决定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有关行政犯罪的罪刑规范之外，还包括单行刑法有关行政犯罪的罪刑规范与行政法律中的刑事责任条款。所以，行政刑法虽是广义刑法的一部分，但不能说行政刑法是普通刑法的一部分。在这一方面，我国的行政刑法与外国行政刑法有所不同。国外刑法理论一般认为，普通刑法中不包含行政刑法；行政刑法是普通刑法以外的法律规范。这种观点与外国的立法体例是相适应的。如前所述，我国普通刑法的立法现状及行政法律中的刑事责任条款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分内容。其次，普通刑法以外的行政刑法（单行刑法中规定行政犯罪的条款及行政法律中的刑事责任条款），对普通刑法具有依赖性。即普通刑法以外的行政刑法的适用，除有特别规定的以外，同时要以普通刑法的规定为依据。先从刑法典总则的规定来看。刑法典总则规定了有关犯罪与刑事责任的一般原则、原理，它对分则性条文起指导作用。由于普通刑法以外的刑事法律的规定，绝大多数属于分则性条文，没有、也无必要设立相当于刑法典总则的规定，所以，刑法典总则一般应适用于其他刑事法律的规定。我国刑法总则第89条规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，法令，但是其他法律有特别规定的除外。”因此，适用单行刑法及行政法律中的刑事责任条款时，必须以刑法总则的规定为指导，否则将无法适用。当然，如果单行刑法与行政法律中的刑事责任条款有特别规定，则有特别规定之处不适用刑法总则的规定。例如，刑法总则表明犯罪主体只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑规范规定，法人可以成为某种犯罪的主体，这就属于有特别规定，不适用总则的规定。从刑法分则来看。外国刑法一般在行政法律中直接规定罪名与法定刑。在这种情况下，适用行政法律中的罪刑规范时，就只需要以普通刑法的总则为指导，而不与普通刑法的分则部分发生关系。但是，我国的行政法律中的刑事责任条款，都没有直接规定罪名与法定刑，而是规定依照或比照刑法典分则的条文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事责任条款，就对普通刑法的分则产生依赖关系，离开了刑法分则条文，就不能适用行政法律中的刑事责任条款。我国行政法律中的刑事责任条款采取这种方式是否合适，是后面要讨论的问题，但刑事立法现状，决定了我们必须肯定行政法律中的刑事责任条款对刑法典分则的依赖关系。行政刑法与经济刑法的关系，也是一个很复杂的问题。德国、日本学者认为，经济刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大战后的联邦德国，制定了引人注目的《经济刑法》与《秩序违反法》，这两个法律被公认为是行政刑法.100:·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑法辨析 我认 为 , 我 国的行政刑 法应属 于刑 法的范畴 。 从形式 上说 , 刑 法有 广义 与狭 义之分 。 狭 义 的刑法 , 是 指系统规定犯罪 与刑事责任 的法 律 , 我国 的《中华人 民共和 国刑 法 》即 是 , 通 常称之为刑法典 ; 广义的刑法 , 是指规定犯罪 与刑事责任的法律规范的总和 , 除了 包括刑法 典 以 外 , 还包 括单行刑法 ( 如全 国人大常委 会制定 了一 些决 定 、 补 充规定 等) 以 及 民事 、 行政法律 中的刑事责任条款 (如 《专利 法》第 63 条关于 假冒专 利的犯罪 行为的 规定等等 ) ① 。 如 前所述 , 我 国的行政法律规 范 , 是分散 在刑 法典 、 单 行刑法 与行政法 律 的刑事责任条款 中 , 而 刑法典 、 单行 刑法 与行政法律中的刑 事责任条款都属于 广义 的刑 法 的范 畴 , 因此 , 行政刑法 自然也是 广义 的刑法 的一部分了 。 从程 序上说 , 对于 行政犯罪 所适用 的是刑事诉讼程序 , 而不是行政诉讼程 序 ; 行政犯罪 的认定与处 罚机关是人 民法 院 ( 人 民检察院在免诉起诉的情况 下可以定罪 ) , 而不是行政 机关 。 从实 质上说 , 行政刑 法 在体系上的地 位问题 , 决定于支配 它 的是 行政法 原理还 是刑 法原理 。 正 如 日本学者福 田平所说 : “ 行政刑 法与固有刑法的指导原理 相同 。 由于 固有刑法 的诸原 则大多在行政 刑法 中是妥当 的 , 故行政刑法并非 只是与固有刑法的形 式相同 , 而是形成统一 的刑法 的 一个部 门 。 当然 , 不可否 认 , 在行政刑法中 , 固有刑 法的一般原则被修正 以适应行政刑法 的特殊性 , 但这种特殊性并不否 定作为其基本性格 的刑法 性格 。 因此 , 应认 为行政刑法 是作为刑法 的特殊部门属 于刑法 。 而 且 , 基 于这样 的理解 , 能够对有关 国家刑 罚权的法 律体系作统 一 的理解 。 ” ② 但行政刑法与行政法 又有密切联系 , 这主要表现在 : 行政刑 法与行政法 所调 整和保 护的社会关系相同 ; 行 政刑法所规定的行政犯罪 , 都是 情 节严重 的违反 行政法 的行为 ; 行政刑法是 行政法得 以实施的保障和 后 盾 ; 不仅如此 , 行政法 律中的刑事责任条款 , 从 条文体系上说 , 又 是行政法的一部分 。 但从研 究状况 来看 , 行政法 学并 没有研究行政 法 律中的刑事责任条款 , 因为学者们认为这些条款属于 刑法 的 内容 , 这就 进一步 肯定 了行 政刑法 的刑法性质 。 由于行政刑法 是刑 法的一部分 , 而刑法是规定犯罪 及 其刑事责任的法 律规 范 , 因 此 , 行政法 律 中规定对违反行政法规 范的行为给予行政处罚 的条款 , 因其不涉及 犯罪 与 刑事责任 , 也就 不是行政刑法的内容 。 外 国刑法理 论认为 , 广义 的行 政刑 法包括有关行 政罚的法律规范 , 而行政罚 中不仅包括刑罚 方法 , 还包括单纯的行政 制裁 方法 。 我 国也 有人认为 , 行政刑法所规 定的制裁是行政机关在 其法定职权 内作出的行政处 罚与行政 处分 , 因而 行政刑法属子行政法 的范畴③ 。 这种观 点使行政刑 法等 同于行政 法 , 为笔者 ① 参见高铭暄主编《中国刑法学 》 , 中国人 民大学出版社 1 9 8 9 年版 ,第 38 页 ; 林准 主编《中国刑 法教 程》 ,人 民法院 出版社 1 9 8 9 年版 ,第 14 一 15 页 。 ② 福田平 : 《行政刑法〔新版〕》 日文版 , 有斐 阁 1 9 7 8 年版 , 第 42 一 43 页 。 ③ 卢建平 : 《论行政刑法的性 质》 , 载杨敦先 、 曹子 丹主编《改革开放与刑法发展 》 , 中国检察出版 社 1 9 9 3 年 版 , 第 1 1 3 页 。 · 9 9
行政刑法辩析的分支①。之所以形成这样的观点，是因为他们认为，经济犯罪（不包括传统的财产犯罪）都是与自然犯相对的法定犯，而法定犯与行政犯几乎是等同的概念，至少它们所包括的犯罪是大体相当的；既然经济犯罪都是行政犯，规定行政犯的法律是行政刑法，那么，规定经济犯罪的经济刑法就是行政刑法的一部分。我国也有人认为，“经济刑法所规定的经济犯罪，一般都是法定犯”②。如果认为法定犯或行政犯都是由行政刑法规定的，那么，说经济刑法是行政刑法的一部分，则应当是能被人们接受的观点。但是，究竟什么是经济刑法？什么是经济犯罪？这还是一个没有形成定论的问题。突出的争论表现在，传统的财产犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等，是否包括在经济犯罪之内，调整财产关系的刑法规范是否包括在经济刑法之中。广义经济刑法的观点认为，经济刑法是指与经济活动、经济利益有关的所有型刑法规范；调整财产关系的刑法规范属于经济刑法。狭义经济刑法的观点认为，经济刑法是指以整体经济及整体经济中具有重要功能的部门或制度为保护客体的刑法规范；调整财产关系的刑法规范不属于经济刑法③。如果讨论行政刑法与广义经济刑法的关系，则行政刑法与经济刑法是一种交叉关系。第一，有一部分刑法规范既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。如关于走私罪、投机倒把罪等刑法规范，既是经济刑法规范，又是行政刑法规范。第二，有一部分刑法规范是经济刑法规范，但不是行政刑法规范。如关于盗窃罪、诈骗罪的刑法规范，是广义经济刑法规范·但不是行政册法规范。因为制定这种刑法规范，并不是为了实现行政管理的目的，也就是说，这些犯罪并不是破坏了正常的行政管理活动。第三，有一部分刑法规范是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。如关于违反国境卫生检疫规定罪的刑法规范，是行政刑法规范，但不是经济刑法规范。因为这种规范是为实现国境卫生检疫管理目的而制定的，与经济活动、经济利益没有直接联系。以上三点，表明行政刑法与广义经济形法的交叉关系。如果讨论行政刑法与狭义经济刑法的关系，则一般来说，经济刑法是行政刑法的一部分。即关于经济犯罪的刑法规范，一般都是行政刑法规范。因为狭义的经济犯罪，是指违反国家经济管理法规，破坏国家经济管理活动的行为。而行政犯罪，简单地说，是指违反国家行政管理法规，破坏国家行政管理正常活动的行为。经济管理具体包括生产、.分配、交换、消费等方面的管理，而这些管理离不开行政活动，二者并不是一种相互排斥的关系，而是可以统一起来的：经济管理法规在某种意义上也是行政管理法规，在我国尤其如此：破坏经济管理活动的行为，也是破坏行政管理活动的行为。所以，狭义的经济①福田平：《行政刑法（新版】》日文版，有斐阁1987年版，第24一26页。②陈兴良主编《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第14页。③参见林山田《经济犯罪与经济刑法》，台湾三民书局1981年版，第87一88页。.101:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
行政刑 法辨析 的分支① 。 之所 以形 成这 样的观点 , 是 因 为他们认 为 , 经 济犯罪 ( 不 包括 传统的财产 犯 罪 ) 都是 与 自然犯 相对 的法 定犯 , 而法 定犯与行 政犯几 乎是 等同 的概念 , 至 少它 们所 包 括的犯 罪是大体相当 的 ; 既 然经济犯 罪都是 行 政犯 , 规 定行政犯 的法律是 行政刑法 , 那 么 , 规定经 济犯罪的经 济刑法 就是 行政刑 法 的一部分 。 我 国也有人认为 , “ 经济刑 法所 规定的经济犯罪 一般 都是 法定犯 ” ② 。 如 果认为法 定犯或行政犯都是 由行 政刑 法规定的 , 那么 , 说经 济刑法是 行政刑 法 的一 部分 , 则 应 当 是 能被 人们接受的观 点 。 但是 , 究竟什么 是 经济刑 法 ? 什 么是 经济犯 罪 ? 这还 是一个 没有形 成 定论 的问题 。 突 出的争论表 现在 , 传统 的财 产犯 罪 , 如 盔窃 罪 、 诈骗 罪等 , 是 否包 括在 经 济犯 罪 之 内 , 调整财产 关系的刑法 规范是 否包 括在经 济刑法 之 中 。 广 义经济刑 法 的观点认为 , 经济刑 法是指 与经济活动 、 经 济利益有关 的所有刑法 规范 ; 调整财 产关系的刑法规 范属 于经济 刑 法 。 狭 义经济刑 法 的观点认为 , 经济刑法 是指以整 体经济及整 体经济 中具 有重要 功能 的部 门或制度 为保护 客体的刑 法规 范 ; 调整财 产关系的刑 法规范 不属 于经济刑法③ 。 如果 讨论 行政 刑法 与广 义经 济刑 法 的关系 , 则行政 刑 法与经 济刑 法是 一 种交 叉关 系 。 第一 , 有 一部分刑法规 范 既是经济刑法规 范 , 又是行 政刑 法规范 。 如关于 走 私罪 、 投 机倒 把罪 等刑法 规范 , 既是经 济刑 法规 范 , 又是 行政刑法规 范 。 第二 , 有一部 分刑 法规范 是经 济刑 法规范 , 但不 是行政刑法 规范 。 如关 于盗窃 罪 、 诈骗 罪 的刑法 规范 , 是广 义经济 刑法 规范 , 但不是 行政刑法规 范 。 因为制定这 种刑法 规范 , 并不 是为 了实现 行政管理 的 目的 , 也就 是说 , 这 些犯 罪并不是 破坏 了正常的行政管 理 活动 。 第三 , 有一部 分刑法 规范 是行 政刑法 规范 , 但不是 经济刑法 规范 。 如关于违反 国境卫生检 疫规 定罪 的刑法 规范 , 是行政刑 法规范 , 但不是 经济刑法规 范 。 因为这 种规 范是 为实现 国境卫 生检 疫管理 目的 而制定的 , 与经济活动 、 经济利益没 有直接联 系 。 以上 三点 , 表 明行政刑 法与广义经 济刑 法 的交叉关系 。 如果讨 论行政刑法 与狭 义经济刑法的关 系 , 则一 般来说 , 经 济刑法 是行政刑法的一 部分 。 即关于经济犯罪 的刑法 规范 , 一般 都是行 政刑法规 范 。 因为狭 义的经 济犯 罪 , 是 指违反 国家经济管理法规 , 破 坏国家经济管理 活动 的行为 。 而行政 犯罪 , 简单地说 , 是指 违反 国家行政管理 法规 , 破坏 国家行政管理正 常活动 的行为 。 经 济管理 具体包括 生产 、 分配 、 交换 、 消费等方面 的管理 , 而这 些管理离不开行政活 动 , 二 者并不 是一 种相互 排斥 的关 系 , 而 是可以统一起 来的 ; 经 济管 理法 规在 某种意 义上 也 是行政管理 法规 , 在 我 国 尤其 如此 ; 破坏经 济管理 活动 的行 为 , 也是 破坏 行政管理 活动 的行为 。 所 以 , 狭义 的经济 ① 福 田平 : 《行政刑法 〔新版〕》 日文 版 , 有斐阁 1 9 8 7 年版 ,第 24 一 26 页 。 ② 陈兴 良主编《经济刑法学 ( 总论 ) 》 , 中国社 会科学 出版社 1 9 9 。 年版 , 第 14 页 。 ③ 参见林山 田《经济犯罪与经济刑法》 , 台湾三 民书局 1 9 8 1 年版 , 第 87 一8 页 。 1 0 1
中国社会科学1995年第3期犯罪，实际上都是行政犯罪。既然如此，规定狭义的经济犯罪的刑法规范，同时也就是规定行政犯罪的刑法规范，这就使行政刑法与经济刑法产生交叉关系。但是，行政刑法并不等同于狭义的经济刑法，即行政刑法除了包括狭义的经济刑法之外，还包括为实现行政管理目的所制定的刑法规范。不管对经济刑法如何认识，关于行政刑法与经济刑法的关系，可以得出以下两点结论：第一，行政刑法不等于经济刑法，第二，行政刑法与经济刑法具有交叉关系。行政刑法不等于经济刑法是理所当然的，否则，研究行政刑法就完全没有必要了。（四）行政刑法的特点参照目前一些学者的看法，结合我国行政刑法的现状，我认为，我国的行政刑法具有如下六个特点：第一，行政刑法具有较强的目的性。任何一个行政法律，都是为了实现某种行政管理目的；也因为如此，才规定对违反行政法规范的行为给予相应的法律制裁：但有的行为严重违反行政法规范，社会危害性很大，仅给予行政处罚还不足以保证行政法目的的实现，于是立法者规定将其以犯罪论处；显然，规定行政犯罪及其刑事责任，正是为了实现行政法的目的，而且这种目的是特定的。例如，《专利法》第63条规定，“假冒他人专利的·依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”规定这一行政犯罪，是“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广利用，促进科学技术的发展”（《专利法》第1条）。第二，行政刑法具有较弱的伦理性。在我国，伦理原则是决定法的面貌和内容的最接近的基础。例如，法与伦理都要求人们遵守公共秩序、尊重社会公德、尊重优良的风俗习惯等等。因此，在许多情况下，人们虽然不懂法，但由于遵守伦理规范，而不至于违反法律。传统刑法或固有刑法与伦理道德的关系更为明显，即传统刑法规范是最起码的伦理规范，遵守刑法规范，也就遵守了最起码的伦理规范；传统刑法所规定的犯罪，都是违反伦理的行为。在此意义上说，传统刑法具有较强的伦理性。但是，行政刑法规范却不是以伦理道德为基础的，而是基于行政管理的需要，有些行为被行政刑法规定为行政犯罪，但人们可能并不认为这种行为是违反伦理的。例如，某山区，自古以来人们就自由地进行狩猎，没有人认为在此山区狩猎是违反伦理规范的行为。但国家为了保护、发展和合理利用野生动物资源、维护生态平衡，规定禁止在此山区狩猎；并对违反规定情节严重的追究刑事责任。即使有人违反规定狩猎、情节严重构成犯罪，这里的人们也不一定进行否定的伦理评价。这就说明了行政刑法具有较弱的伦理性。当然，行政刑法的较弱的伦理性又是相对的。这主要表现在，当行政刑法规定行政犯罪以后，经过一段时期，人们会对违反行政刑法的犯罪行为，进行否定的伦理道德评价，行政刑法规范会逐渐被人们接受为伦理道德规范。这样，行政刑法也会逐渐具有较.102.-?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中国社会科学 19 9 5 年第 3 期 犯罪 , 实际上都是行政 犯罪 。 既 然如此 ,规定狭义的经济犯罪的刑法规范 , 同 时也就是规 定行政犯罪的刑法规 范 , , 这就使行政刑法与经济刑法产 生交叉关系 。 但是 , 行政刑法并 不等同于狭义 的经济刑法 , 即行政 刑法 除了包括狭 义 的经济刑法 之外 , 还 包括为实现行 政 管理 目的所制定 的刑法 规范 。 不管对经济刑法如何认识 , 关于行政刑 法与经济刑法的关系 , 可以得 出 以下两点结 论 : 第一 , 行政刑 法不等于 经济刑法 , 第二 , 行政刑法与经 济刑法具有交 叉关 系 。 行政刑 法 不等于经济刑法是理所 当然 的 , 否则 , 研 究行政刑法就 完全没 有必要 了 。 ( 四 ) 行政刑法的特点 参照 目前一些学 者的 看法 , 结合我国行政刑法 的现状 , 我 认为 , 我国的行政刑法具 有如下六个特点 : 第一 , 行政刑 法具有较强的 目的性 。 任何一个行政法 律 , 都是 为了实现某种行政管 理 目的 ; 也 因为如此 , 才规 定对违反行政法规范的行为给予相 应的法 律制裁 ; 但有 的行 为严重违反行政 法规范 , 社会危害性很大 ,仅给予行政处 罚还不 足以保证行政法 目的的 实现 , 于是 立法者规定将其以犯罪 论处 ; 显 然 , 规 定行政犯罪及其刑事责任 , 正是为了实 现 行政法 的目的 , 而且这种目的是 特定的 。 例如 , 《专利法 》第 63 条规定 : “ 假冒他人专利 的 , 依照 本法 第六十条的规 定处 理 ; 情节严重的 , 对直接责任人 员 比照刑法第一百 二十 七 条 的规定追 究刑事责任 。 ” 规 定这一 行政犯罪 , 是 ` .,为了保护 发明创造专利权 , 鼓励发 明创造 , 有利于发 明创造 的推广利用 , 促进科学技术的发 展 ” ( 专利法 》 第 1 条) , 第二 , 行政刑法具有较 弱的伦理性 。 在我国 , 伦理原 则是决定法的面 貌和 内容的最 接近的基础 。 例如 , 法与伦理 都要求人 们遵守公共秩序 、 尊重社会公德 、 尊重优 良的风俗 习惯等等 。 因此 , 在许多情况下 , 人们虽然不懂法 , 但由于遵守伦理 规范 , 而不 至于违反 法 律 。 传统刑法或固有刑法 与伦理 道德的关系更为明显 , 即传统刑法规范是最起码的伦 理 规范 , 遵 守刑法 规范 , 也 就遵守 了最起码 的伦理 规范 ; 传统刑法 所规 定的犯罪 , 都是违 反 伦理 的行 为 。 在此意义 上说 , 传统刑法具有较强的伦理 性 。 但是 , 行政刑法规范却不是以伦理 道德为基 础 的 , 而 是基于行政管理 的需要 ; 有些 行为被行政刑法规 定为行政犯罪 , 但人 们可能并不认为这种行为是违反 伦理的 。 例如 , 某山 区 , 自古以来人们就 自由地进行狩猎 , 没有人 认为在此 山区狩猎是违反伦理 规范的 行为 。 但国家为了保护 、 发 展和合理 利用野 生动物资源 、 维护生态平衡 , 规定禁止在此 山 区 狩猎 ; 并对违反规定情 节严重 的追究刑事责任 。 即使有人违反规定狩猎 、 情节严重构 成犯 罪 , 这 里的 犬们也不一定进行 否定的伦理评价 。 这就说 明了行政刑法具有较 弱的伦 理性 。 当然 , 行 政刑法 的较弱 的伦理性又是相 对的 。 这主要 表现在 , 当行政刑法规定行政 犯罪 以 后 , 经过 一段时期 , 人们会对违反行政刑法的犯罪行为 , 进行否定的伦理 道德评 价 ; 行政 刑法规范会逐渐被人 们接受为伦理道 德规范 。 这样 , 行政刑法也会逐渐具 有较 . 1 0 2
行政刑法辨析强的伦理性。但这需要经过相当长的时间。第三，行政刑法具有较大的变易性。法律具有相对的稳定性；稳定性的法律有利于公民遵守，有利于维护法律的权威性。但是，法律也具有变易性，同普通刑法相比.行政刑法则具有更大的变易性。这主要有两方面的原因：一方面是因为随着社会的发展，需要进行行政管理的事项不断增加，因而行政法不断增加，其中的行政刑法规范也就不断增加。我国近些年来制定了较多的行政法律，几乎所有的行政法律都设有刑事责任条款，这些刑事责任条款并不都是只重复刑法典的内容，有相当多的条款规定了新的罪状。另一方面.行政犯罪与行政管理活动密切联系，当某一阶段的行政管理活动发生变化时·行政法律与法规的内容，就必然发生变化。于是，原来的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活动的性质，因而不再是犯罪，反之，某些行为又会因此而成为行政犯罪行为。投机倒把罪内容的变化，就说明了这一点。应当说明的是，行政刑法的变易性，并不只是表现在行政法律中的刑事责任条款的变易性，刑法典规定行政犯罪的条款实际上也具有变易性。因为刑法典中规定行政犯罪的条款大多采用参见罪状的形式，即大多规定“违反×法规，情节严重的，处….”的形式，所以，行政法律与法规变化后，会引起刑法典中的行政犯罪的构成要件的实际变化，引起某种行为是否构成犯罪的变化。第四，行政刑法具有较广的散在性。外国行政刑法的渊源，一般是分散于各种行政法中.即使是制定了行政刑法典的国家，也不排斥各种行政法中的行政刑法渊源，因为从现在的情况来看，制定了行政刑法典的国家.也主要限于行政刑法总则，而具体规定行政犯罪的条文仍然散见于各种行政法中。在我国，行政刑法的散在性更为明显。由于行政刑法涉及的范围十分广泛，行政管理活动的内容不断发展，行政刑法的内容经常变化，我国目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、单行刑法及各种行政法律中规定行政犯罪及其刑事责任，因此，行政刑法不是指某一法律或法规，而是规定行政犯罪的法律条文的总称。第五，行政刑法具有较多的交叉性。行政刑法与行政法律、法规的关系至为密切，行政法律中的刑事责任条款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，从而使行政刑法具有交叉性。例如，《药品管理法》中的罪刑规范，既是《药品管理法》的一部分，又是行政刑法的-一部分。另外，行政刑法与经济刑法的交叉性则更为明显，即某些罪4刑规范既是行政刑法的一部分，又是经济刑法的一部分，如关于走私罪、投机倒把罪的罪刑规范等就是如此。第六，行政刑法对刑法典具有较大的依赖性。这是我国的行政刑法与外国行政刑法的一个重要区别。国外通常在行政法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑，故行政法律中的刑事责任条款对刑法典的依赖性不强，尤其是对刑法典分则的依赖性不强，即离开了刑法典分则，也能直接根据行政法律中的刑事责任条款定罪判刑。而我国行政法律·103·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
行玫 刑法辨析 强 的伦理性 。 但这需要 经过相 当长 的时间 。 第三 , 行政 刑法具有 较大 的变 易性 。 法律具 有相 对的稳定性 ; 稳定性的法律有利于 公民遵守 . 有利 于维护法 律的权威性 。 但是 , 法律也具 有变易性 , 同普通 刑法相 比 , 行 政 刑法 则具有更 大的变易性 。 这主要 有两方 面的原 因 : 一 方 面是 因为随 着社会 的发展 , 需 要进行 行政管理 的事项 不断增 加 , 因而行政法不 断增加 , 其 中的行政刑法 规范 也就不 断 增加 。 我 国近 些年来 制定 了较 多 的行政法 律 , 几 乎 所有 的行 政法 律 都设 有刑 事责任 条 款 , 这 些刑事责任条 款并 不都是 只重 复刑法 典的内容 , 有 相 当多 的条款规 定 了新的 罪 状 。 另一方面 , 行政犯罪 与行政 管理 活动 密切联 系 , 当某一 阶段的 行政管 理活 动发生变 化时 , 行政法律与法 规的 内容 , 就 必然 发 生变化 。 于是 , 原 来的 某些行政犯罪就可 能不具 有危害正 常的行 政管理活 动 的性质 , 因而不 再是 犯罪 , 反 之 , 某些 行 为又 会 因此 而成为 行政犯罪行为 。 投 机倒把罪 内容的变化 , 就说明了这一 点 。 应 当说 明的是 , 行政刑 法 的变易性 , 并不 只是表现 在行政法律中的刑事责任条款的 变易性 , 刑法典规定行政犯罪 的条 款实 际上也 具有 变易性 。 因为刑法 典中规 定行政犯罪 的条款大 多采 用参见罪状的形 式 , 即大多规 定 “ 违 反 只 x 法规 , 情节 严重 的 , 处 . . ” 的 形 式 , 所 以 , 行政 法律与法规 变化后 , 会 引起刑 法典 中的行政犯罪 的构 成要 件的实 际变 化 , 引起某种行 为是 否构成犯罪 的变化 。 第 四 , 行政刑法具 有较广的散 在性 。 外国行政刑 法的渊源 , 一般是分散于各种行政 法 中 , 即使是 制定了行政刑法典的 国家 , 也 不 排斥各种行政 法 中的行政刑法渊 源 , 因为 从现在 的情况 来看 , 制定了行政刑 法典 的国家 , 也 主要 限 于行政刑 法 总则 , 而具体规定 行政犯罪 的条文 仍然散 见于 各种行政法 中 , 在我 国 , 行政 刑法 的散在性更 为 明显 。 由于 行政刑法 涉及 的范围十分广泛 , 行政管理 活动 的内容不断发展 , 行政刑法 的 内容经 常变 化 , 我 国 目前不 可 能制定行政刑法典 , 只能 在刑法典 、 单行刑法 及各种行政法 律中规 定 行政犯罪 及其刑事责任 , 因此 , 行政刑法 不是 指某一 法 律或法规 , 而 是规 定行政犯罪 的 法律条文 的总称 。 第五 , 行政刑法 具有 较多 的交叉性 。 行政刑 法与行政法律 、 法规 的关 系至为 密切 , 行 政法律 中的刑 事责任条款 , 是 行政法 律文件中的一部 分 , 又 是 行政刑法 的一部 分 , 从而 使行政刑 法具有交叉 性 。 例如 , 《 药品管理法》 中的罪刑规范 , 既是《药品管理法 》的一部 分 , 又是 行政刑 法 的一部分 。 另 外 , 行政刑法与经 济刑法 的交叉性则更 为明显 , 即 某些罪 刑规范既是行政刑法 的一 部分 , 又是经 济刑法的 一 部分 , 如关于走 私罪 、 投机倒把罪 的 罪刑规范等就 是如此 。 第六 , 行政 刑法对 刑法 典具有较大 的依赖性 。 这 是我国的行政刑 法与外国行 政刑法 的一个重要 区别 。 国外 通常在行政 法律中对行政犯罪直接规定罪名与法定刑 , 故行政法 律中的刑 事责任条款对刑法 典的依赖性不强 , 尤其是 对刑法典分则 的依赖性不 强 , 即离 开 了刑法典分则 , 也 能直接根据行政法律 中的刑事责任条 款定 罪判刑 。 而 我国行政法律 · 1 0 3 ·