DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2014.01.011法学争鸣论我国刑法中的法益保护原则一1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解苏永生河北保定071000)（河北大学政法学院教授、博士生导师摘要：虽然我国刑法学界对1997年《中华人民共和国刑法》第3条从不同角度进行了解读，但是大都没有揭示出其真实含义。其实，该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪刑法定原则的话，那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的一项基本原则，也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看，罪刑法定原则应当对法益保护原则形成制约，并且应当通过建立“文义解释一→其他解释一→文义解释”的循环式刑法解释方法体系来具体化。关键词：刑法罪刑法定原则法益保护原则大陆法系国家的型法学界一般都认为法益保护原则是型法的一项基本原则，而我国刑法学界对于法益保护原则是否刑法的一项基本原则基本上处于失语状态。我国刑法学界一般认为，1997年《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》）第3条、第4条和第5条分别规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则和罪刑相适应原则。那么，1997年《刑法》是否规定了法益保护原则？在我国应否提倡法益保护原则？法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系如何？对这些问题作深入的思考，应该说既有利于深化我国刑法基本原则的理论，又有利于对我国刑法相关条文的正确理解和适用。笔者通过对1997年《刑法》第3条的规定进行重新解读，认为法益保护原则是我国刑法的基本原则，并且对法益保护原则与罪刑法定原则的关系作了初步分析。一、对1997年《刑法》第3条的学理解释及其评析虽然人们普遍认为1997年《刑法》第3条的规定在我国刑法发展史上具有“里程碑”式的意义，但是人们对该条所作的学理解释可谓五花八门。那么，这些解释是否符合立法原意或法条用语的客观含义？显然，弄清这些问题对正确理解和适用1997年《刑法》第3条具有重要意义。（一）对1997年《刑法》第3条的学理解释1997年《刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。对于该条规定，我国刑法学者作出了5种不同的解释。持第一种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定。这也是我国刑法学界的通说。持该种观点的学者指出，1997年《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，并且在以下几个方面全面、系统地体现了该原则：（1）实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化：（2）取消了类推制度：（3）重申了: 93 :?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学争鸣 论我国刑法中的法益保护原则 ———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解 苏 永 生 ( 河北大学政法学院教授、博士生导师 河北 保定 071000) 摘要: 虽然我国刑法学界对 1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条从不同角度进行了解读，但是大都 没有揭示出其真实含义。其实，该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪 刑法定原则的话，那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的 一项基本原则，也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看，罪刑法定原则应当对法益保护原 则形成制约，并且应当通过建立“文义解释→其他解释→文义解释”的循环式刑法解释方法体系来具体 化。 关键词: 刑法 法益保护原则 罪刑法定原则 大陆法系国家的刑法学界一般都认为法益保护原则是刑法的一项基本原则，而我国刑法学界对于法 益保护原则是否刑法的一项基本原则基本上处于失语状态。我国刑法学界一般认为，1997 年《中华人民 共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第 3 条、第 4 条和第 5 条分别规定了罪刑法定原则、适用刑法平等原则和 罪刑相适应原则。那么，1997 年《刑法》是否规定了法益保护原则? 在我国应否提倡法益保护原则? 法益 保护原则与罪刑法定原则之间的关系如何? 对这些问题作深入的思考，应该说既有利于深化我国刑法基 本原则的理论，又有利于对我国刑法相关条文的正确理解和适用。笔者通过对 1997 年《刑法》第 3 条的 规定进行重新解读，认为法益保护原则是我国刑法的基本原则，并且对法益保护原则与罪刑法定原则的关 系作了初步分析。 一、对 1997 年《刑法》第 3 条的学理解释及其评析 虽然人们普遍认为 1997 年《刑法》第 3 条的规定在我国刑法发展史上具有“里程碑”式的意义，但是 人们对该条所作的学理解释可谓五花八门。那么，这些解释是否符合立法原意或法条用语的客观含义? 显然，弄清这些问题对正确理解和适用 1997 年《刑法》第 3 条具有重要意义。 ( 一) 对 1997 年《刑法》第 3 条的学理解释 1997 年《刑法》第 3 条规定: “法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑; 法律没有明文规定为 犯罪行为的，不得定罪处刑”。对于该条规定，我国刑法学者作出了 5 种不同的解释。 持第一种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定。这也是我国刑法学界的 通说。持该种观点的学者指出，1997 年《刑法》第 3 条明文规定了罪刑法定原则，并且在以下几个方面全 面、系统地体现了该原则: ( 1) 实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化; ( 2) 取消了类推制度; ( 3) 重申了 ·93· DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2014.01.011
法商研究2014年第1期（总第159期）1979年《刑法》第9条关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻的原则：（4）刑法分则在罪名规定方面已相当完备：（5）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面增强了法条的可操作性。确立罪刑法定原则的重大意义在于，它既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权。还有学者指出，无论1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，还是后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，都是对罪刑法定原则的规定，并且这一规定具有历史的进步意义。2可见，持该种观点的学者的理论逻辑是：由于1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定，因此无论是该条前半段的规定还是该条后半段的规定均属于罪刑法定原则的内容。持第二种观点的学者认为，罪刑法定原则包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，1997年《刑法》第3条前半段规定的是积极的罪刑法定，而后半段规定的是消极的罪刑法定。例如，持该观点的学者指出，与西方国家法律中的罪刑法定原则不同，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则，是二者的有机统一。这种统一体现了保护社会秩序和保障人权的统一。其中，积极的罪刑法定克服了西方国家法律中罪刑法定原则的片面性，使得罪刑法定原则的含义更加全面、准确。还有学者指出，从1997年《刑法》第3条的字面含义看，我国刑法中的罪刑法定原则包含积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面的内容。其中，积极的罪刑法定要求积极运用刑法来惩罚犯罪和保护社会，强调对刑罚权的扩张：消极的罪刑法定与罪刑法定原则的经典表述一致，其基本精神和主要意义是从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权，从而确保刑法是善良人的大宪章。罪刑法定原则的两个方面是对立统一的，虽然存在着密切联系，但是也并非不可分割。当罪刑法定原则的积极方面与消极方面发生冲突时，应当优先考虑罪刑法定原则的消极方面。可见，持该种观点的学者也认为1997年《刑法》第3条前半段和后半段规定的都是罪刑法定原则，所不同的是，持该种观点的学者依据1997年《刑法》第3条前半段与后半段的不同表述把罪刑法定原则解释为包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面，并且指出了二者之间的关系。持第三种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条前半段和后半段都是对罪刑法定原则的规定，并且罪刑法定原则无积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之分。例如，有学者指出，“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”的反向解释分别是“只有法律才能规定犯罪”和“只有法律才能规定刑罚”。立法者制定该立法的目的在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。如果把“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”反向解释为“必须用法律对犯罪作出规定”和“必须用法律对犯罪作出处罚”，那么就是对罪刑法定原则的误解。这种理解强调的是对刑罚权的扩张，而不是限制，实际上背离了罪刑法定原则的精神内核。也有学者指出，1997年《刑法》第3条是对罪刑法定原则的规定，该原则包括两个方面：其一，对某种行为定罪处刑的前提是法律将该行为明文规定为犯罪，并且必须依照法律的明文规定定罪处刑。其二，如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪，那么对该行为就不能定罪处刑。还有人认为，1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，强调的是“依照法律”，而不是“定罪处刑”。更有学者指出，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的含义是：只有法律明文将某种行为规定为犯罪行为的，才能依法对该行为定罪处刑。因此，我国刑法规定的罪刑法定原则虽然在表述上与其他国家不同，但是在基本精神上是一致的，即强调通过限制刑罚权（特别是司法机关的定罪量刑权）来保障公民个人的权利。可见，持该种观点的学者认为1997年《刑法》第3条前半段的核心内容在于“依照法律”定罪处刑，而不在于“应当”定罪处刑，不具有扩张刑罚权的意思，因而与后半段一致，都是从消极意义上限制刑罚权。持第四种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条实质上没有规定罪刑法定原则。例如，有学者指出，当我国刑事立法者选择将积极的罪刑法定规定在1997年《刑法》第3条前半段时，罪刑法定原则就已经被异化和扭曲了，此时有无该3条后半段实际上已不重要，即使有消极的罪刑法定，也更像是为了掩盖其“中国化”，明显带有欲盖弥彰之意味。罪刑法定原则的“中国特色”以刑法的社会保护机能为首要价值取向，致使罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能退居次要地位，仅仅成为社会保护机能的附随。也有·94·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
1979 年《刑法》第 9 条关于刑法在溯及力问题上的从旧兼从轻的原则; ( 4) 刑法分则在罪名规定方面已相 当完备; ( 5) 在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面增强了法条的可操作性。① 确立罪刑法定 原则的重大意义在于，它既有利于维护社会秩序，又有利于保障人权。还有学者指出，无论 1997 年《刑 法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，还是后半段“法律没有明文 规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，都是对罪刑法定原则的规定，并且这一规定具有历史的进步 意义。②可见，持该种观点的学者的理论逻辑是: 由于 1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定，因 此无论是该条前半段的规定还是该条后半段的规定均属于罪刑法定原则的内容。 持第二种观点的学者认为，罪刑法定原则包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定，1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的是积极的罪刑法定，而后半段规定的是消极的罪刑法定。例如，持该观点的学者指出， 与西方国家法律中的罪刑法定原则不同，我国刑法规定的罪刑法定原则包括积极的罪刑法定原则和消极 的罪刑法定原则，是二者的有机统一。这种统一体现了保护社会秩序和保障人权的统一。其中，积极的罪 刑法定克服了西方国家法律中罪刑法定原则的片面性，使得罪刑法定原则的含义更加全面、准确。③ 还有 学者指出，从 1997 年《刑法》第 3 条的字面含义看，我国刑法中的罪刑法定原则包含积极的罪刑法定和消 极的罪刑法定两个方面的内容。其中，积极的罪刑法定要求积极运用刑法来惩罚犯罪和保护社会，强调对 刑罚权的扩张; 消极的罪刑法定与罪刑法定原则的经典表述一致，其基本精神和主要意义是从消极方面限 制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权，从而确保刑法是善良人的大宪章。罪刑法定原则的两个 方面是对立统一的，虽然存在着密切联系，但是也并非不可分割。当罪刑法定原则的积极方面与消极方面 发生冲突时，应当优先考虑罪刑法定原则的消极方面。④可见，持该种观点的学者也认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段和后半段规定的都是罪刑法定原则，所不同的是，持该种观点的学者依据 1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段的不同表述把罪刑法定原则解释为包括积极的罪刑法定和消极的罪刑法定两个方面， 并且指出了二者之间的关系。 持第三种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条前半段和后半段都是对罪刑法定原则的规定，并且 罪刑法定原则无积极的罪刑法定与消极的罪刑法定之分。例如，有学者指出，“法无明文规定不为罪”和 “法无明文规定不处罚”的反向解释分别是“只有法律才能规定犯罪”和“只有法律才能规定刑罚”。立法 者制定该立法的目的在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑。如果把“法无明文规定不 为罪”和“法无明文规定不处罚”反向解释为“必须用法律对犯罪作出规定”和“必须用法律对犯罪作出处 罚”，那么就是对罪刑法定原则的误解。这种理解强调的是对刑罚权的扩张，而不是限制，实际上背离了 罪刑法定原则的精神内核。⑤也有学者指出，1997 年《刑法》第 3 条是对罪刑法定原则的规定，该原则包括 两个方面: 其一，对某种行为定罪处刑的前提是法律将该行为明文规定为犯罪，并且必须依照法律的明文 规定定罪处刑。其二，如果法律没有明文将某种行为规定为犯罪，那么对该行为就不能定罪处刑。⑥ 还有 人认为，1997 年《刑法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，强调的 是“依照法律”，而不是“定罪处刑”。⑦更有学者指出，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑” 的含义是: 只有法律明文将某种行为规定为犯罪行为的，才能依法对该行为定罪处刑。因此，我国刑法规 定的罪刑法定原则虽然在表述上与其他国家不同，但是在基本精神上是一致的，即强调通过限制刑罚权 ( 特别是司法机关的定罪量刑权) 来保障公民个人的权利。⑧ 可见，持该种观点的学者认为 1997 年《刑法》 第 3 条前半段的核心内容在于“依照法律”定罪处刑，而不在于“应当”定罪处刑，不具有扩张刑罚权的意 思，因而与后半段一致，都是从消极意义上限制刑罚权。 持第四种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条实质上没有规定罪刑法定原则。例如，有学者指出， 当我国刑事立法者选择将积极的罪刑法定规定在 1997 年《刑法》第 3 条前半段时，罪刑法定原则就已经 被异化和扭曲了，此时有无该 3 条后半段实际上已不重要，即使有消极的罪刑法定，也更像是为了掩盖其 “中国化”，明显带有欲盖弥彰之意味。罪刑法定原则的“中国特色”以刑法的社会保护机能为首要价值取 向，致使罪刑法定原则本身所独有的人权保障机能退居次要地位，仅仅成为社会保护机能的附随。⑨ 也有 ·94· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解学者指出，罪刑法定原则的拉丁文表述一nulluamcrimen，nullapoenasinelega一本身就是从消极的方面来界定其内容的，即没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。从世界各国的刑法实践看，还从未见到强调罪刑法定原则消极意义的适例。我国立法者采取从积极与消极两个方面来界定罪刑法定原则内容的方式，从表面上看似乎只是立法表述或习惯上的微小差异，从实质上看则是对罪刑法定原则之功能作了不当定位，体现了政治工具主义的刑法观，衍生出来的是意识形态化的知识论。因此，虽然1997年《刑法》第3条后半段规定了罪刑法定原则，但是由于受工具主义刑法观念和意识形态化的知识论支配，致使该条实质上没有规定罪刑法定原则。可见，持该种观点的学者的逻辑是：从文字上看，1997年《刑法》第3条前半段与罪刑法定原则的价值取向不符，并且在社会实践中也存在一系列与该条前半段相适应的扩张刑罚权的观念和做法，致使该条后半段无法适用，进而从实质上否定了该条后半段规定的罪刑法定原则。持第五种观点的学者认为，1997年《刑法》第3条后半段规定了罪刑法定原则，但是该条前半段并没有规定罪刑法定原则，不存在所谓积极的罪刑法定原则，而是基于我国刑法分则的特点为了防止司法人员随意出罪而作出的限制性规定。换言之，1997年《刑法》第3条前半段的规定旨在突出刑法的法益保护机能，该条后半段旨在强调刑法的人权保障机能。可见，持该种观点的学者把1997年《刑法》第3条前半段和后半段分别解释为刑法的法益保护机能和罪刑法定原则（刑法的人权保障机能），且前半段的规定并没有否定后半段的规定。（二）对各种观点的评析综上所述，对于1997年《刑法》第3条的规定，我国刑法学者作了多种不同的解读。那么，这些解读是否符合立法原意或者刑法用语的客观含义？是否准确地反映了我国刑事立法和司法的发展轨迹？笔者下面将略作评析。持第一种观点的学者显然没有看到1997年《刑法》第3条规定的特殊性。例如，持该观点的学者认为“罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。概括起来，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，”。其中，第一句话显然不是对1997年《刑法》第3条前半段的解释，只是揭示了罪刑法定原则之成文法主义和明确性原则：而第二句话才是对罪刑法定原则真实含义的表述。可见，持该种观点的学者只是从消极方面解释了罪刑法定原则，没有对1997年《刑法》第3条前半段予以解释，对该条与罪刑法定原则的关系作了模糊处理，这显然不利于对1997年《刑法》第3条的正确理解和适用。与第一种观点相比，持第二种观点的学者看到了1997年《刑法》第3条规定的特殊性，在对该条的解释上显得较为深刻。但是，持该种观点的学者把该条前半段理解为对罪刑法定原则的表达，并且主张罪刑法定原则包括积极地扩张刑罚权的一面，显然不符合罪刑法定原则的意蕴。事实上，罪刑法定原则从产生之日起，其使命就是通过限制刑罚权来保障国民自由的。“罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当中，以国主以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判（罪刑专断原则），在近代市民阶级兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则。”那么，经过数百年的历史发展之后，罪刑法定原则的意蕴是否发生了变化呢？笔者认为，确实发生了变化，但只是量的变化，而不是质的变化。具体而言，如果说以往的罪刑法定原则只是从形式上限制国家的刑罚权，那么如今的罪刑法定原则就是从形式和实质两个方面对国家刑罚权进行限制。日本有学者指出，汽今为止，罪刑法定原则仍然能够作为刑事立法和刑法解释学重要指导原则的主要原因在于：在民主主义和自由主义之形式原理之上，还有“实质的保障人权原理”这一更高层次的普遍原理做支撑。对此，我国学者的解释可谓更加透彻“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。因此，认为罪刑法定原则包括积极扩张刑罚权的一面，进而认为1997年《刑法》第3条前半段规定了罪刑法定原则的观点是不要当的。持第三种观点的学者看到了1997年《刑法》第3条前半段的特殊性，但是其对该条前半段作了罪刑·95·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
学者指出，罪刑法定原则的拉丁文表述—nulluam crimen，nulla poena sine lega—本身就是从消极的方面来 界定其内容的，即没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。从世界各国的刑法实践看，还从未见到强 调罪刑法定原则消极意义的适例。我国立法者采取从积极与消极两个方面来界定罪刑法定原则内容的方 式，从表面上看似乎只是立法表述或习惯上的微小差异，从实质上看则是对罪刑法定原则之功能作了不当 定位，体现了政治工具主义的刑法观，衍生出来的是意识形态化的知识论。因此，虽然 1997 年《刑法》第 3 条后半段规定了罪刑法定原则，但是由于受工具主义刑法观念和意识形态化的知识论支配，致使该条实质 上没有规定罪刑法定原则。⑩可见，持该种观点的学者的逻辑是: 从文字上看，1997 年《刑法》第 3 条前半 段与罪刑法定原则的价值取向不符，并且在社会实践中也存在一系列与该条前半段相适应的扩张刑罚权 的观念和做法，致使该条后半段无法适用，进而从实质上否定了该条后半段规定的罪刑法定原则。 持第五种观点的学者认为，1997 年《刑法》第 3 条后半段规定了罪刑法定原则，但是该条前半段并没 有规定罪刑法定原则，不存在所谓积极的罪刑法定原则，而是基于我国刑法分则的特点为了防止司法人员 随意出罪而作出的限制性规定。换言之，1997 年《刑法》第 3 条前半段的规定旨在突出刑法的法益保护机 能，该条后半段旨在强调刑法的人权保障机能。瑏瑡可见，持该种观点的学者把 1997 年《刑法》第 3 条前半段 和后半段分别解释为刑法的法益保护机能和罪刑法定原则( 刑法的人权保障机能) ，且前半段的规定并没 有否定后半段的规定。 ( 二) 对各种观点的评析 综上所述，对于 1997 年《刑法》第 3 条的规定，我国刑法学者作了多种不同的解读。那么，这些解读 是否符合立法原意或者刑法用语的客观含义? 是否准确地反映了我国刑事立法和司法的发展轨迹? 笔者 下面将略作评析。 持第一种观点的学者显然没有看到 1997 年《刑法》第 3 条规定的特殊性。例如，持该观点的学者认 为: “罪刑法定原则的含义是: 什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种 如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定; 对于刑法分则没有明文规定为犯 罪的行为，不得定罪处罚。概括起来，就是‘法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚’”。瑏瑢其中，第一句 话显然不是对 1997 年《刑法》第 3 条前半段的解释，只是揭示了罪刑法定原则之成文法主义和明确性原 则; 而第二句话才是对罪刑法定原则真实含义的表述。可见，持该种观点的学者只是从消极方面解释了罪 刑法定原则，没有对 1997 年《刑法》第 3 条前半段予以解释，对该条与罪刑法定原则的关系作了模糊处 理，这显然不利于对 1997 年《刑法》第 3 条的正确理解和适用。 与第一种观点相比，持第二种观点的学者看到了 1997 年《刑法》第 3 条规定的特殊性，在对该条的解 释上显得较为深刻。但是，持该种观点的学者把该条前半段理解为对罪刑法定原则的表达，并且主张罪刑 法定原则包括积极地扩张刑罚权的一面，显然不符合罪刑法定原则的意蕴。事实上，罪刑法定原则从产生 之日起，其使命就是通过限制刑罚权来保障国民自由的。“罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当 中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判( 罪刑专断原则) ，在近代市 民阶级兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则。”瑏瑣 那么，经过数百年的历史发展之 后，罪刑法定原则的意蕴是否发生了变化呢? 笔者认为，确实发生了变化，但只是量的变化，而不是质的变 化。具体而言，如果说以往的罪刑法定原则只是从形式上限制国家的刑罚权，那么如今的罪刑法定原则就 是从形式和实质两个方面对国家刑罚权进行限制。日本有学者指出，迄今为止，罪刑法定原则仍然能够作 为刑事立法和刑法解释学重要指导原则的主要原因在于: 在民主主义和自由主义之形式原理之上，还有 “实质的保障人权原理”这一更高层次的普遍原理做支撑。瑏瑤对此，我国学者的解释可谓更加透彻: “刑事法 律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国 家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容”。瑏瑥 因此，认为罪刑法定原则包括积极扩张刑罚权的 一面，进而认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定了罪刑法定原则的观点是不妥当的。 持第三种观点的学者看到了 1997 年《刑法》第 3 条前半段的特殊性，但是其对该条前半段作了罪刑 ·95· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解
法商研究2014年第1期（总第159期）法定原则化的解读。从字面上看，1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定至少包括两层含义：其一，法律明文规定为犯罪行为的，要“定罪处刑”；其二，法律明文规定为犯罪行为的，要“依照法律”定罪处刑。第一层含义强调的是结果，即如果有人实施了法律明文规定为犯罪的行为，那么就得定罪处刑；第二层含义强调的是过程，即如果某人实施了法律明文规定为犯罪的行为，那么就得依照法律定罪处刑。在这个问题上，笔者认为立法机关的解释是妥当的，即“只有法律将某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑”。简而言之，1997年《刑法》第3条前半段既强调“定罪处刑”，又强调“依照法律”，绝非仅仅强调“依照法律”。显然，上述论者提出的1997年《刑法》第3条“强调的是“依法，，而不是所谓的积极意义上的应当”的观点是武断的。不仅如此，根据罪刑法定原则的经典表述，法律明文规定为犯罪行为的，并不一定被定罪处罚。但是，这种含义无论如何也不是1997年《刑法》第3条前半段规定的可能文义范围所能够包含的。因此，把1997年《刑法》第3条前半段的规定解释为对罪刑法定原则的表述显然是一种罪刑法定原则化的解释，遮蔽了该条前半段规定的真实含义。持第四种观点的学者遵循的是1997年《刑法》第3条规定了罪刑法定原则、但是该条前半段的文字表述背离了罪刑法定原则限制刑罚权的价值取向，因而从整体上否认该条是对罪刑法定原则规定的逻辑。然而，这一论述逻辑是存在问题的。如果说1997年刑法》第3条是一个属概念的话，那么其前半段和后半段则属于这一属概念之下的两个种概念一样。正如人是属概念，男人和女人属于人这一属概念之下的两个种概念。显然，在这一逻辑体系中，种概念是不能够代替属概念的，也不能否定另一个种概念。正如男人或女人不能够代替人一样，1997年《刑法》第3条前半段或后半段不能够代替1997年《刑法》第3条；如男人和女人不能相互否定一样，1997年《刑法》第3条前半段与后半段也不能相互否定。因此，认为1997年《刑法》第3条前半段不符合罪刑法定原则的价值取向进而否定后半段是对罪刑法定原则的规定，正如因为女人不符合男人的特征而否定男人一样荒谬。与上述四种观点相比，持第五种观点的学者道出了1997年《刑法》第3条的实质，可谓对该条作出了比较客观的解读，但是这一解读也存在一些问题。首先，持该观点的学者认为1997年《刑法》第3条后半段在突出刑法的人权保障机能，是对罪刑法定原则的规定，那么为什么不把旨在突出刑法的法益保护机能的前半段解释为是对法益保护原则的规定呢？可见，持该观点的学者在1997年《刑法》第3条前半段的解读上并不全面。其次，持该观点的学者指出，由于一个法条规定两个或者两个以上不同内容的情况大量存在，因此不必指责1997年《刑法》第3条前半段与后半段规定了不同的内容。刑法的机能包括法益保护机能和人权保障机能，虽然法益保护机能应当受到限制，但是人权保障机能也不能绝对优先于法益保护机能。由于刑法的法益保护机能与人权保障机能始终存在冲突，因此1997年《刑法》第3条要求司法机关在二者之间进行调和，并且在充分权衡利弊的基础上使法益保护机能和人权保障机能均得到充分发挥。此外，立法者制定1997年《刑法》第3条的目的在于限制司法权，只不过前半段与后半段限制的内容不同，即前半段旨在限制随意出罪，后半段在限制随意入罪。既然刑法的法益保护与人权保障两大机能之间始终存在冲突，并且强调人权保障机能的1997年《刑法》第3条后半段是用来限制自由裁量权的，那么该条前半段为什么也是用来限制司法权的呢？这显然存在矛盾。事实上，该条前半段旨在促使刑罚权的发动，强调的是有罪必罚，而后半段旨在制约司法权，强调的是不得对任何人法外用刑。二、1997年《刑法》第3条前半段规定的实质由上述分析可见，我国刑法学者要么没有对1997年《刑法》第3条前半段作出解释，要么没有作出合理的解释。那么，到底应当如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定呢？笔者认为，该条前半段其实规定的是法益保护原则。（一）法益保护原则的理论基础虽然大陆法系国家的宪法或刑法大都只明确规定罪刑法定原则，但是其理论界一般都承认法益保护: 96·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法定原则化的解读。从字面上看，1997 年《刑法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定 罪处刑”的规定至少包括两层含义: 其一，法律明文规定为犯罪行为的，要“定罪处刑”; 其二，法律明文规 定为犯罪行为的，要“依照法律”定罪处刑。第一层含义强调的是结果，即如果有人实施了法律明文规定 为犯罪的行为，那么就得定罪处刑; 第二层含义强调的是过程，即如果某人实施了法律明文规定为犯罪的 行为，那么就得依照法律定罪处刑。在这个问题上，笔者认为立法机关的解释是妥当的，即“只有法律将 某种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑”。瑏瑦 简而言 之，1997 年《刑法》第 3 条前半段既强调“定罪处刑”，又强调“依照法律”，绝非仅仅强调“依照法律”。瑏瑧 显 然，上述论者提出的 1997 年《刑法》第 3 条“强调的是‘依法’，而不是所谓的积极意义上的应当”的观点是 武断的。不仅如此，根据罪刑法定原则的经典表述，法律明文规定为犯罪行为的，并不一定被定罪处罚。 但是，这种含义无论如何也不是 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的可能文义范围所能够包含的。因此， 把 1997 年《刑法》第 3 条前半段的规定解释为对罪刑法定原则的表述显然是一种罪刑法定原则化的解 释，遮蔽了该条前半段规定的真实含义。 持第四种观点的学者遵循的是 1997 年《刑法》第 3 条规定了罪刑法定原则、但是该条前半段的文字 表述背离了罪刑法定原则限制刑罚权的价值取向，因而从整体上否认该条是对罪刑法定原则规定的逻辑。 然而，这一论述逻辑是存在问题的。如果说 1997 年《刑法》第 3 条是一个属概念的话，那么其前半段和后 半段则属于这一属概念之下的两个种概念一样。正如人是属概念，男人和女人属于人这一属概念之下的 两个种概念。显然，在这一逻辑体系中，种概念是不能够代替属概念的，也不能否定另一个种概念。正如 男人或女人不能够代替人一样，1997 年《刑法》第 3 条前半段或后半段不能够代替 1997 年《刑法》第 3 条; 如男人和女人不能相互否定一样，1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段也不能相互否定。因此，认为 1997 年《刑法》第 3 条前半段不符合罪刑法定原则的价值取向进而否定后半段是对罪刑法定原则的规定， 正如因为女人不符合男人的特征而否定男人一样荒谬。 与上述四种观点相比，持第五种观点的学者道出了 1997 年《刑法》第 3 条的实质，可谓对该条作出了 比较客观的解读，但是这一解读也存在一些问题。首先，持该观点的学者认为 1997 年《刑法》第 3 条后半 段旨在突出刑法的人权保障机能，是对罪刑法定原则的规定，那么为什么不把旨在突出刑法的法益保护机 能的前半段解释为是对法益保护原则的规定呢? 可见，持该观点的学者在 1997 年《刑法》第 3 条前半段 的解读上并不全面。其次，持该观点的学者指出，由于一个法条规定两个或者两个以上不同内容的情况大 量存在，因此不必指责 1997 年《刑法》第 3 条前半段与后半段规定了不同的内容。刑法的机能包括法益 保护机能和人权保障机能，虽然法益保护机能应当受到限制，但是人权保障机能也不能绝对优先于法益保 护机能。由于刑法的法益保护机能与人权保障机能始终存在冲突，因此 1997 年《刑法》第 3 条要求司法 机关在二者之间进行调和，并且在充分权衡利弊的基础上使法益保护机能和人权保障机能均得到充分发 挥。此外，立法者制定 1997 年《刑法》第 3 条的目的在于限制司法权，只不过前半段与后半段限制的内容 不同，即前半段旨在限制随意出罪，后半段旨在限制随意入罪。瑏瑨 既然刑法的法益保护与人权保障两大机 能之间始终存在冲突，并且强调人权保障机能的 1997 年《刑法》第 3 条后半段是用来限制自由裁量权的， 那么该条前半段为什么也是用来限制司法权的呢? 这显然存在矛盾。事实上，该条前半段旨在促使刑罚 权的发动，强调的是有罪必罚，而后半段旨在制约司法权，强调的是不得对任何人法外用刑。 二、1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的实质 由上述分析可见，我国刑法学者要么没有对 1997 年《刑法》第 3 条前半段作出解释，要么没有作出合 理的解释。那么，到底应当如何理解“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定呢? 笔者 认为，该条前半段其实规定的是法益保护原则。 ( 一) 法益保护原则的理论基础 虽然大陆法系国家的宪法或刑法大都只明确规定罪刑法定原则，但是其理论界一般都承认法益保护 ·96· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
论我国刑法中的法益保护原则一—1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解和责任主义也属于刑法的基本原则。并且，有学者认为，罪刑法定、法益保护和责任主义三大原则分别对应于大陆法系国家犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性和有责性。例如，日本学者平野龙一将罪刑法定、法益保护、责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑法规定的构成要件（构成要件符合性）、行为侵害了法益（违法性）、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任（有责性）。之所以如此，是因为刑法的适用存在三大风险：其一，一旦人们在感情上对行为人的处罚要求强烈时，就会出现不顾刑法有无明文规定就予以处罚的现象；其二，因为行为人的主观恶性较大，所以不管行为客观上是否侵犯了法益便予以处罚；其三，因为侵犯了法益，所以不问行为人是否具有非难可能性便予以处罚。笔者认为，这种认识是偏颇的。因为法益保护原则要求通过对国家刑罚权的积极行使来保护刑法中的法益，在犯罪成立的判断上属于积极的入罪化判断，而在大陆法系国家犯罪成立体系中，只有构成要件符合性判断是积极的入罪化判断，而违法性判断和有责性判断均属于消极的除罪化判断。因此，将法益保护原则只对应于犯罪成立体系的违法性阶层显然不妥。我国有学者指出，大陆法系国家的刑法学者将其概括为三个原则具有法律上的根据“罪刑法定是刑法明文规定的原则；法益保护是分则条文共同体现的原则；责任主义是刑法总则有关故意、过失、责任能力等规定标明的原则”。可见，在大陆法系国家的刑法理论中，法益保护原则在刑法的基本原则中扮演着非常重要的角色。之所以如此，在笔者看来，是因为法益保护原则在刑法规范的性质、刑法的社会机能、刑事立法以及刑法解释上均具有合理的依据。首先，法益保护原则具有刑法规范性质上的基本依据。我国刑法学界一般认为，型法规范既是裁判规范，又是行为规范。例如，有学者指出，刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范；同时，刑法规范也是行为规范，主要通过假定条件与法律后果之间的密切关系以·的，处….”的描述方式假定条件与法律后果之间的密切关系）体现出来。还有学者指出“刑法规范的意义主要在于两个方面：一方面，刑法规范是针对一般人的行为规范，具有一般性，它禁止或者命令（以及授权、允许）公民实施特定的行为：另一方面，刑法规范是针对司法官员的裁判规范，它指示司法人员如何认定、判断公民的行为是否构成犯罪以及如何道究犯罪行为人的刑事责任”。可见，虽然对刑法规范首先应当是裁判规范还是行为规范还存在争议，但是可以肯定的是刑法规范同时具有裁判规范和行为规范的性质。刑法规范的上述两种性质与刑法的基本原则之间具有密切的关系。如果说与裁判规范相对应的是罪刑法定原则的话，那么与行为规范相匹配的则是法益保护原则。作为裁判规范的刑法规范，其目的在于对司法工作人员的裁判行为进行限制。换言之，司法工作人员在定罪量刑时必须做到两点：其一，不能把法律没有明文规定为犯罪的行为认定为犯罪并处以刑罚：其二，不得把法律明文规定为轻罪的情形认定为重罪并予以处罚。可见，作为裁判规范的刑法规范之目的在于通过限制司法人员的司法行为来保障人权，而这恰恰是罪刑法定原则的意蕴。因此，与刑法规范之裁判规范性质相适应的是罪刑法定原则。而作为行为规范的刑法规范之目的在于对一般人的行为进行制约。详言之，立法者通过对罪状和法定刑作明文规定，警示一般人不要实施刑法明确禁止的行为，否则将会受到刑罚的处罚。可见，作为行为规范的刑法规范之目的在于通过限制一般人的行为来保护刑法中的个人法益、社会法益和国家法益不受犯罪行为的侵犯，这恰恰是法益保护原则的意蕴。因此，如果承认刑法规范具有行为规范的性质（实际上，这是一种事实，不存在承认与否的问题），那么就应当把法益保护原则作为刑法的基本原则看待。其次，法益保护原则具有刑法社会机能上的基本依据。现代各国的刑法学界一般都认为，刑法具有两大社会机能：人权保障机能和社会保护机能。人权保障机能，指刑法具有保障无罪的人不受刑事追究，保障有罪的人只受法律限度内的惩罚的积极作用。我国有学者指出，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效镇压和打击，并且没有立法制约的犯罪打击可能更加及时、有效。从这种意义上讲，刑法本身是多余的和伪善的，除了有美化国家权力的作用之外，主要是用来束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度的。可见，从刑法的人权保障机能看，刑法是为国家而不是为公民制定的。并且，从近代以来的刑法发展史看，人们显然是把刑法的人权保障机能分配给了罪刑法定原则。罪刑法定原则既表征着刑法的人权保障机·97：?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
和责任主义也属于刑法的基本原则。并且，有学者认为，罪刑法定、法益保护和责任主义三大原则分别对 应于大陆法系国家犯罪论体系中的构成要件符合性、违法性和有责性。例如，日本学者平野龙一将罪刑法 定、法益保护、责任主义概括为刑法的基本原则，与此相适应的是，成立犯罪要求行为符合刑法规定的构成 要件( 构成要件符合性) 、行为侵害了法益( 违法性) 、行为人对符合构成要件的违法行为具有责任( 有责 性) 。之所以如此，是因为刑法的适用存在三大风险: 其一，一旦人们在感情上对行为人的处罚要求强烈 时，就会出现不顾刑法有无明文规定就予以处罚的现象; 其二，因为行为人的主观恶性较大，所以不管行为 客观上是否侵犯了法益便予以处罚; 其三，因为侵犯了法益，所以不问行为人是否具有非难可能性便予以 处罚。瑏瑩笔者认为，这种认识是偏颇的。因为法益保护原则要求通过对国家刑罚权的积极行使来保护刑法 中的法益，在犯罪成立的判断上属于积极的入罪化判断，而在大陆法系国家犯罪成立体系中，只有构成要 件符合性判断是积极的入罪化判断，而违法性判断和有责性判断均属于消极的除罪化判断。因此，将法益 保护原则只对应于犯罪成立体系的违法性阶层显然不妥。我国有学者指出，大陆法系国家的刑法学者将 其概括为三个原则具有法律上的根据: “罪刑法定是刑法明文规定的原则; 法益保护是分则条文共同体现 的原则; 责任主义是刑法总则有关故意、过失、责任能力等规定标明的原则”。瑐瑠 可见，在大陆法系国家的刑 法理论中，法益保护原则在刑法的基本原则中扮演着非常重要的角色。之所以如此，在笔者看来，是因为 法益保护原则在刑法规范的性质、刑法的社会机能、刑事立法以及刑法解释上均具有合理的依据。 首先，法益保护原则具有刑法规范性质上的基本依据。我国刑法学界一般认为，刑法规范既是裁判规 范，又是行为规范。例如，有学者指出，刑法规范首先是裁判规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁 定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何科处刑罚的法律规范; 同时，刑法规范也是行为规范，主要通过假 定条件与法律后果之间的密切关系以“.的，处.”的描述方式( 假定条件与法律后果之间的密切关 系) 体现出来。瑐瑡还有学者指出: “刑法规范的意义主要在于两个方面: 一方面，刑法规范是针对一般人的行 为规范，具有一般性，它禁止或者命令( 以及授权、允许) 公民实施特定的行为; 另一方面，刑法规范是针对 司法官员的裁判规范，它指示司法人员如何认定、判断公民的行为是否构成犯罪以及如何追究犯罪行为人 的刑事责任”。瑐瑢可见，虽然对刑法规范首先应当是裁判规范还是行为规范还存在争议，但是可以肯定的是 刑法规范同时具有裁判规范和行为规范的性质。 刑法规范的上述两种性质与刑法的基本原则之间具有密切的关系。如果说与裁判规范相对应的是罪 刑法定原则的话，那么与行为规范相匹配的则是法益保护原则。作为裁判规范的刑法规范，其目的在于对 司法工作人员的裁判行为进行限制。换言之，司法工作人员在定罪量刑时必须做到两点: 其一，不能把法 律没有明文规定为犯罪的行为认定为犯罪并处以刑罚; 其二，不得把法律明文规定为轻罪的情形认定为重 罪并予以处罚。可见，作为裁判规范的刑法规范之目的在于通过限制司法人员的司法行为来保障人权，而 这恰恰是罪刑法定原则的意蕴。因此，与刑法规范之裁判规范性质相适应的是罪刑法定原则。而作为行 为规范的刑法规范之目的在于对一般人的行为进行制约。详言之，立法者通过对罪状和法定刑作明文规 定，警示一般人不要实施刑法明确禁止的行为，否则将会受到刑罚的处罚。可见，作为行为规范的刑法规 范之目的在于通过限制一般人的行为来保护刑法中的个人法益、社会法益和国家法益不受犯罪行为的侵 犯，这恰恰是法益保护原则的意蕴。因此，如果承认刑法规范具有行为规范的性质( 实际上，这是一种事 实，不存在承认与否的问题) ，那么就应当把法益保护原则作为刑法的基本原则看待。 其次，法益保护原则具有刑法社会机能上的基本依据。现代各国的刑法学界一般都认为，刑法具有两 大社会机能: 人权保障机能和社会保护机能。人权保障机能，指刑法具有保障无罪的人不受刑事追究，保 障有罪的人只受法律限度内的惩罚的积极作用。我国有学者指出，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效 镇压和打击，并且没有立法制约的犯罪打击可能更加及时、有效。从这种意义上讲，刑法本身是多余的和 伪善的，除了有美化国家权力的作用之外，主要是用来束缚国家机器面对犯罪的反应速度和灵敏度的。瑐瑣 可见，从刑法的人权保障机能看，刑法是为国家而不是为公民制定的。并且，从近代以来的刑法发展史看， 人们显然是把刑法的人权保障机能分配给了罪刑法定原则。罪刑法定原则既表征着刑法的人权保障机 ·97· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解
法商研究2014年第1期（总第159期）能，又在很大程度上成为刑法之人权保障机能的主要承担者。但是，刑法绝不仅仅是用来保障人权的，它还承担着保护社会的重要任务。社会保护机能，指刑法具有保护人类社会整体不受犯罪侵害的积极作用。一般而言，刑法主要是通过对个人法益、社会法益和国家法益的保护来实现其保护社会的目的，因此，刑法的“社会保护机能”也被称为“法益保护机能”。如果说人权保障的哲学基础是自由的话，那么社会保护的哲学基础则是秩序。自由与秩序之间是一种对立统一关系；没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩序则是专制。相应的，人权保障与社会保护也是对立统一关系。刑法的人权保障机能主要通过罪刑法定原则来体现和承担，而刑法的社会保护机能则理应通过法益保护原则来体现和承担；否则，刑法的社会保护机能就会被前弱或无法实现，进而会影响其人权保障机能的发挥。再次，法益保护原则具有刑事立法上的基本依据。总体而言，刑事立法主要是用来解决刑法处罚范围的合理性问题的。那么，应当把哪些行为规定为犯罪呢？对此，大陆法系国家的刑法理论上存在结果无价值与行为无价值的争论。日本有学者指出，从刑法基本原理的角度看，行为无价值论除了考虑侵害原理之外，在一定程度上还顾及了道德主义（以及家长主义）的因素；与之不同，从功利主义的角度看，结果无价值论完全试图以侵害原理为基础建立犯罪论。这里所说的侵害原理指的就是法益侵害原理。结果无价值与行为无价值的争论在刑事立法上就表现为，是应当以侵害原理为依据来划定处罚范围还是应同时考虑侵害原理和行为对社会伦理道德的违反程度来划定处罚范围。笔者认为，应当以侵害原理为依据来划定刑法的处罚范围。因为如果以伦理道德为标准来划分处罚范围，那么就会导致出现刑法处罚范围不统一的结果，进而会破坏刑事法制的统一性。因此，在刑法处罚范围的划定上，应当坚持法益侵害原理，即刑法应否将某种行为规定为犯罪，关键要看该种行为对法益的侵害程度，道德判断只能转化为法益判断并在司法中起有限的作用。可见，刑法处罚范围的划定必须依赖于行为对法益的侵害程度。最后，法益保护原则具有刑法解释上的基本依据。与具体、复杂的社会生活相比，成文刑法始终具有抽象性、原则性、滞后性、不周延性等局限性，这也是刑法解释存在的基本理由。然而，应当如何对刑法进行解释呢？在我国主要存在形式解释论与实质解释论之争，二者争论的关键在于以什么为限度对刑法解释进行限制。持形式解释论者主张以罪刑法定原则为限度解释刑法，侧重自由保障：而持实质解释论者主张以法益保护为限度解释刑法，侧重法益保护。但是，我们不能据此就认为持形式解释论者排斥法益保护。事实上，持形式解释论者基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，在强调通过形式要件将实质上值得科处刑罚但是缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外的同时，也强调通过实质判断将实质上不值得科处刑罚但是刑法规定为犯罪的行为排除在犯罪范围之外。可见，持形式解释论者虽然强调以罪刑法定原则为限度来解释刑法，但是在判断某一行为是否值得动用刑法进行处罚时，也离不开对法益侵害程度的判断。一般而言，成文刑法是抽象的和滞后的，而社会生活是具体的和复杂多变的。因此，在判断某一行为是否值得动用刑法进行处罚时，必须坚持法益侵害原理。例如，对向同性提供性服务的行为是否属于刑法上的卖淫行为，依据形式解释论或依据实质解释论均能得出肯定的结论。册庸置疑，持实质解释论者得出肯定结论所依据的是法益侵害原理。那么，持形式解释论者得出肯定结论的依据又是什么呢？对此，持形式解释论者解释道“当日常用语滞后于社会生活的时候，应当以专业用语而非日常用语作为界定立法原意的依据。例如“卖淫'一词就是如此，传统意义上的卖淫确实是妇女向男性出卖肉体。但法律上已经把男性向妇女出卖肉体的意思纳入卖淫一词。在这种情况下，卖淫实际上是性交易的日常表述。因此，根据专业用语的含义，将同性之间的性交易认定为卖淫，并不违反罪刑法定原则”。在此，持形式解释论者通过探究刑法用语的可能含义来寻求同性之间提供性服务的行为属于“卖淫”的依据。那么，持形式解释论者为什么会离开刑法用语的核心意义而去探究其可能含义呢？在对“卖淫”是否包含同性之间提供性服务的情形存在争议的情况下，持形式解释论者为什么不作有利于被告人的解释呢？笔者认为，唯一的解释理由就是持形式解释论者认为组织同性之间提供性服务的行为已经侵害刑法保护的法益一一社会主义道德风尚。可见，无论人们是否承认，刑法解释始终受制于法益侵害原理，因此坚持法益保护原则是正确·98·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
能，又在很大程度上成为刑法之人权保障机能的主要承担者。但是，刑法绝不仅仅是用来保障人权的，它 还承担着保护社会的重要任务。社会保护机能，指刑法具有保护人类社会整体不受犯罪侵害的积极作用。 一般而言，刑法主要是通过对个人法益、社会法益和国家法益的保护来实现其保护社会的目的，因此，刑法 的“社会保护机能”也被称为“法益保护机能”。如果说人权保障的哲学基础是自由的话，那么社会保护的 哲学基础则是秩序。自由与秩序之间是一种对立统一关系; 没有秩序的自由是无政府主义，没有自由的秩 序则是专制。相应的，人权保障与社会保护也是对立统一关系。刑法的人权保障机能主要通过罪刑法定 原则来体现和承担，而刑法的社会保护机能则理应通过法益保护原则来体现和承担; 否则，刑法的社会保 护机能就会被削弱或无法实现，进而会影响其人权保障机能的发挥。 再次，法益保护原则具有刑事立法上的基本依据。总体而言，刑事立法主要是用来解决刑法处罚范围 的合理性问题的。那么，应当把哪些行为规定为犯罪呢? 对此，大陆法系国家的刑法理论上存在结果无价 值与行为无价值的争论。日本有学者指出，从刑法基本原理的角度看，行为无价值论除了考虑侵害原理之 外，在一定程度上还顾及了道德主义( 以及家长主义) 的因素; 与之不同，从功利主义的角度看，结果无价 值论完全试图以侵害原理为基础建立犯罪论。瑐瑤 这里所说的侵害原理指的就是法益侵害原理。结果无价 值与行为无价值的争论在刑事立法上就表现为，是应当以侵害原理为依据来划定处罚范围还是应同时考 虑侵害原理和行为对社会伦理道德的违反程度来划定处罚范围。笔者认为，应当以侵害原理为依据来划 定刑法的处罚范围。因为如果以伦理道德为标准来划分处罚范围，那么就会导致出现刑法处罚范围不统 一的结果，进而会破坏刑事法制的统一性。因此，在刑法处罚范围的划定上，应当坚持法益侵害原理，即刑 法应否将某种行为规定为犯罪，关键要看该种行为对法益的侵害程度，道德判断只能转化为法益判断并在 司法中起有限的作用。可见，刑法处罚范围的划定必须依赖于行为对法益的侵害程度。 最后，法益保护原则具有刑法解释上的基本依据。与具体、复杂的社会生活相比，成文刑法始终具有 抽象性、原则性、滞后性、不周延性等局限性，这也是刑法解释存在的基本理由。然而，应当如何对刑法进 行解释呢? 在我国主要存在形式解释论与实质解释论之争，二者争论的关键在于以什么为限度对刑法解 释进行限制。持形式解释论者主张以罪刑法定原则为限度解释刑法，侧重自由保障; 而持实质解释论者主 张以法益保护为限度解释刑法，侧重法益保护。瑐瑥 但是，我们不能据此就认为持形式解释论者排斥法益保 护。事实上，持形式解释论者基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，在强调通过形式要件将实质上值得科 处刑罚但是缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外的同时，也强调通过实质判断将实质上不值得科处 刑罚但是刑法规定为犯罪的行为排除在犯罪范围之外。瑐瑦可见，持形式解释论者虽然强调以罪刑法定原则 为限度来解释刑法，但是在判断某一行为是否值得动用刑法进行处罚时，也离不开对法益侵害程度的 判断。 一般而言，成文刑法是抽象的和滞后的，而社会生活是具体的和复杂多变的。因此，在判断某一行为 是否值得动用刑法进行处罚时，必须坚持法益侵害原理。例如，对向同性提供性服务的行为是否属于刑法 上的卖淫行为，依据形式解释论或依据实质解释论均能得出肯定的结论。瑐瑧 毋庸置疑，持实质解释论者得 出肯定结论所依据的是法益侵害原理。那么，持形式解释论者得出肯定结论的依据又是什么呢? 对此，持 形式解释论者解释道: “当日常用语滞后于社会生活的时候，应当以专业用语而非日常用语作为界定立法 原意的依据。例如‘卖淫’一词就是如此，传统意义上的卖淫确实是妇女向男性出卖肉体。但法律上已经 把男性向妇女出卖肉体的意思纳入卖淫一词。在这种情况下，卖淫实际上是性交易的日常表述。因此，根 据专业用语的含义，将同性之间的性交易认定为卖淫，并不违反罪刑法定原则”。瑐瑨 在此，持形式解释论者 通过探究刑法用语的可能含义来寻求同性之间提供性服务的行为属于“卖淫”的依据。那么，持形式解释 论者为什么会离开刑法用语的核心意义而去探究其可能含义呢? 在对“卖淫”是否包含同性之间提供性 服务的情形存在争议的情况下，持形式解释论者为什么不作有利于被告人的解释呢? 笔者认为，唯一的解 释理由就是持形式解释论者认为组织同性之间提供性服务的行为已经侵害刑法保护的法益———社会主义 道德风尚。可见，无论人们是否承认，刑法解释始终受制于法益侵害原理，因此坚持法益保护原则是正确 ·98· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解解释刑法的要求。（二）1997年《刑法》第3条前半段规定了法益保护原则我国刑法学界普遍认为，1997年《刑法》明确规定了罪刑法定、刑法适用平等和罪刑相适应三个基本原则。那么，这些原则与刑法的机能之间存在着什么样的关系呢？笔者在上面已经指出，罪刑法定原则体现和承担的是刑法的人权保障机能。现代各国刑法学界普遍认为，由于罪刑法定原则的实质内容包括罪刑相适应，是民主主义的重要体现，因此罪刑相适应原则体现和承担的也是刑法的人权保障机能。又由于刑法适用平等是罪刑法定原则的重要内容（因为法治在刑法领域集中体现为罪刑法定，而平等是法治的重要价值目标之一）。因此与罪刑法定原则的作用方向相同，刑法适用平等原则体现和承担的仍是刑法的人权保障机能。由此可见，被我国刑法学界所承认的刑法基本原则均承担和体现刑法的人权保障机能。在这种情况下，刑法的社会保护机能在我国刑法基本原则的理论体系中则处于失位状态。因此，把刑法的社会保护机能解释为应当由法益保护原则来体现和承担，符合刑法机能二元化的真实状况。实际上，1997年《刑法》第3条前半段规定的就是法益保护原则，并且在司法实践中这一原则体现和承担的就是刑法的法益保护机能。如果说罪刑法定原则是面向国家来保护犯罪人的话，那么法益保护原则就是面向犯罪人来保护法益的。因此，法益保护原则的含义可表述为：法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚。1997年《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，界定的正是法益保护原则的含义。不仅如此，无论是在我国的刑事立法中还是在司法实践中，1997年《刑法》第3条前半段均得到了较为彻底的贯彻，法益保护原则获得了普遍承认。从刑事立法看，法益保护原则是通过刑法的犯罪化和刑罚化来实现的，而我国自1979年《刑法》颁布实施以来的刑事立法例就充分说明了这一点。自1979年《刑法》颁布实施以来，我国刑法的发展始终遵循的是犯罪化的进路，并且主要是通过三种途径来实现这一目标的：一是增设新罪，这是自1979年《刑法》颁布实施以来我国刑法犯罪化的最重要途径；二是加重法定刑，实践中主要表现为扩天死刑的适用范围、提高法定刑和增设附加刑：三是限制有利于犯罪人的刑罚制度的适用，主要表现为对假释、缓刑适用的限制。另外，根据我国学者的分析，我国今后的刑事立法应当注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化。由此可见，我国刑法的犯罪化实质上就是刑法保护的法益范围越来越大，而其理论依据无疑就是法益保护原则。法益保护原则不仅在刑事立法中得到了充分体现，而且在我国近年来的司法实践中也得到了广泛认可。其具体表现就是以实质解释论为核心内容的实质刑法观无论是在刑法学理论上还是在司法实践中均受到普遍赞同。对此，我国有学者指出，在我国刑法学界，实质解释论得到了许多中青年学者以及司法实践者的赞同，形成了初具规模并具有强大感染力的实质解释论阵营，也出现了一批具有较大影响力的学术论文和专著”。之所以如此，一方面是因为实质解释论与我国注重实质主义的文化传统相契合，具有文化人类学意义上的合法性；另一方面，持实质解释论者主张对社会危害性理论进行改造，而不像持形式解释论者那样主张把社会危害性理论逐出规范刑法学领域，因此实质解释论不仅会得到我国传统的刑法学者的支持，而且会受到深受社会危害性理论熏陶的司法工作者的赞同。例如，在实质刑法解释论的指导下，司法实务部门对很多刑法用语如汽车、凶器、印鉴、狠裘、同居、财物、毁坏、伪造、卖淫、淫移物品等，都作了扩大解释，使受刑法保护的法益范围更为广泛。三、法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系及其具体化既然1997年《刑法》第3条前半段规定了法益保护原则，并且我国的刑事立法和刑事司法在很大程度上均体现了这一原则，那么法益保护原则与罪刑法定原则之间究竞是一种什么关系呢？显然，正确回答这一问题，对于有效贯彻这两个原则以及促进我国刑事法治的良性发展均具有非常重要的现实意义。须注意的是，不能因为1997年《刑法》第3条前半段规定了法益保护原则、后半段规定了罪刑法定原则，就认为法益保护原则优先于罪刑法定原则。事实上，仅根据该条规定还无法判断出法益保护原则与罪刑法:99:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
解释刑法的要求。 ( 二) 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定了法益保护原则 我国刑法学界普遍认为，1997 年《刑法》明确规定了罪刑法定、刑法适用平等和罪刑相适应三个基本 原则。那么，这些原则与刑法的机能之间存在着什么样的关系呢? 笔者在上面已经指出，罪刑法定原则体 现和承担的是刑法的人权保障机能。现代各国刑法学界普遍认为，由于罪刑法定原则的实质内容包括罪 刑相适应，是民主主义的重要体现，因此罪刑相适应原则体现和承担的也是刑法的人权保障机能。又由于 刑法适用平等瑐瑩是罪刑法定原则的重要内容( 因为法治在刑法领域集中体现为罪刑法定，而平等是法治的 重要价值目标之一) 。因此与罪刑法定原则的作用方向相同，刑法适用平等原则体现和承担的仍是刑法 的人权保障机能。由此可见，被我国刑法学界所承认的刑法基本原则均承担和体现刑法的人权保障机能。 在这种情况下，刑法的社会保护机能在我国刑法基本原则的理论体系中则处于失位状态。因此，把刑法的 社会保护机能解释为应当由法益保护原则来体现和承担，符合刑法机能二元化的真实状况。实际上，1997 年《刑法》第 3 条前半段规定的就是法益保护原则，并且在司法实践中这一原则体现和承担的就是刑法的 法益保护机能。 如果说罪刑法定原则是面向国家来保护犯罪人的话，那么法益保护原则就是面向犯罪人来保护法益 的。因此，法益保护原则的含义可表述为: 法有明文规定应为罪，法有明文规定应处罚。1997 年《刑法》第 3 条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”的规定，界定的正是法益保护原则的含义。 不仅如此，无论是在我国的刑事立法中还是在司法实践中，1997 年《刑法》第 3 条前半段均得到了较 为彻底的贯彻，法益保护原则获得了普遍承认。从刑事立法看，法益保护原则是通过刑法的犯罪化和刑罚 化来实现的，而我国自 1979 年《刑法》颁布实施以来的刑事立法例就充分说明了这一点。自 1979 年《刑 法》颁布实施以来，我国刑法的发展始终遵循的是犯罪化的进路，并且主要是通过三种途径来实现这一目 标的: 一是增设新罪，这是自 1979 年《刑法》颁布实施以来我国刑法犯罪化的最重要途径; 二是加重法定 刑，实践中主要表现为扩大死刑的适用范围、提高法定刑和增设附加刑; 三是限制有利于犯罪人的刑罚制 度的适用，主要表现为对假释、缓刑适用的限制。瑑瑠 另外，根据我国学者的分析，我国今后的刑事立法应当 注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化。瑑瑡 由此可见，我国刑法的犯罪化实质上就是刑法保护的法益范 围越来越大，而其理论依据无疑就是法益保护原则。 法益保护原则不仅在刑事立法中得到了充分体现，而且在我国近年来的司法实践中也得到了广泛认 可。其具体表现就是以实质解释论为核心内容的实质刑法观无论是在刑法学理论上还是在司法实践中均 受到普遍赞同。对此，我国有学者指出，在我国刑法学界，“实质解释论得到了许多中青年学者以及司法 实践者的赞同，形成了初具规模并具有强大感染力的实质解释论阵营，也出现了一批具有较大影响力的学 术论文和专著”。瑑瑢之所以如此，一方面是因为实质解释论与我国注重实质主义的文化传统相契合，具有文 化人类学意义上的合法性; 另一方面，持实质解释论者主张对社会危害性理论进行改造，瑑瑣 而不像持形式 解释论者那样主张把社会危害性理论逐出规范刑法学领域，瑑瑤 因此实质解释论不仅会得到我国传统的刑 法学者的支持，而且会受到深受社会危害性理论熏陶的司法工作者的赞同。例如，在实质刑法解释论的指 导下，司法实务部门对很多刑法用语如汽车、凶器、印鉴、猥亵、同居、财物、毁坏、伪造、卖淫、淫秽物品等， 都作了扩大解释，使受刑法保护的法益范围更为广泛。 三、法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系及其具体化 既然 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定了法益保护原则，并且我国的刑事立法和刑事司法在很大程 度上均体现了这一原则，那么法益保护原则与罪刑法定原则之间究竟是一种什么关系呢? 显然，正确回答 这一问题，对于有效贯彻这两个原则以及促进我国刑事法治的良性发展均具有非常重要的现实意义。须 注意的是，不能因为 1997 年《刑法》第 3 条前半段规定了法益保护原则、后半段规定了罪刑法定原则，就 认为法益保护原则优先于罪刑法定原则。事实上，仅根据该条规定还无法判断出法益保护原则与罪刑法 ·99· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解
法商研究2014年第1期（总第159期）定原则之间究竞是一种什么关系，而应当从刑法的价值目标上进行考量，并通过一定的操作方法来实现。（一）法益保护原则与罪刑法定原则之关系从政治哲学的角度看，法益保护原则与罪刑法定原则是秩序与自由两种价值目标在刑法领域的集中体现，因此秩序与自由的关系实质上决定了法益保护原则与罪刑法定原则的关系。秩序与自由是迄今为止人类活动追求的两种价值目标，二者之间是对立统一的关系。对立性表现为，对秩序的强调必然会侵犯自由，反之亦然；统一性表现为，自由以秩序为前提，秩序以自由为目标。对秩序与自由在刑法中的关系，我国有学者作了极为精辟的分析。该学者认为，人类的社会活动一直追求的就是公正和功利两种价值，并且最终目标是实现二者的结合，因此如何实现刑法的公正和功利的结合就成为近现代刑法价值论的核心问题。由于刑法集中反映了国家意志，而功利性是国家意志的本性，因此在国家活动中不可能形成功利与公正完全对等的局面。但是，如果只要功利而不要公正，那么此种功利本身就蕴含着最终被否定的基因；既要功利又要公正，这是国家迫不得已的选择，即国家的功利目的应受公正目的的制约，即功利以公正为界限。在这里，所谓功利被公正制约，是指国家刑罚权的发动和行使受刑法人权保障机能的制约。从这种意义上讲，公正的实现是功利被制约的结果。可见，论者所说的公正和功利在刑法中的关系实质上就是自由和秩序在刑法中的关系。法益保护原则与罪刑法定原则分别是被用来维护秩序和保障自由的。因此，秩序与自由的这种手段与自的的关系，使得主张法益保护原则本身不是目的，只是用来实现罪刑法定原则之间的一种手段，法益保护原则必须受制于罪刑法定原则。这就是法益保护原则与罪刑法定原则的关系。（二）法益保护原则与罪刑法定原则之间关系的具体化一般而言，法律的“原则需要进行某些具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则”。法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系必须具体化，否则对二者关系之理论设定是没有任何意义的。笔者认为，法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系，应当通过建构刑法解释方法体系来具体化。无解释则无法律，法律在解释中生存和发展。每一个法律规范均需要解释，即使表达清楚的法律条文亦不例外，因为法条所具有的法学意义可能与通常的理解有所不同。因此，罪刑法定原则对法益保护原则的有效制约应当通过刑法解释来具体化。在刑法解释方法体系上，近年来我国刑法学界形成了两种基本观点：（1）以目的解释为刑法解释之桂冠的刑法解释方法体系。持该种观点的学者认为，在刑法解释方法体系中，目的解释起决定性作用，即它对依据各种解释方法得出的结论都起着最终检验的作用。其中，目的解释中的“目的”，即法益保护目的。（2）以合宪性解释为终极解释方法的刑法解释方法体系。持该种观点的学者认为，依据文义解释、体系解释、历史解释等刑法解释方法得出的解释结论最终必须接受合宪性解释的检验。笔者认为，要实现罪刑法定原则对法益保护原则的有效制约，从刑法解释论上看就应当坚持合宪性解释优先于目的解释的刑法解释方法体系。其具体理由如下：首先，合宪性解释指对刑法作出合乎罪刑法定原则要求的解释。从近代法治的生成过程看，各国一般都是先在宪法性文件中确立罪刑法定原则，然后才逐步在刑法中确立罪刑法定原则。对此，我国有学者指出“奉行罪刑法定主义几乎是19世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步，而且是最为重要、最为关键的一步”。由此看来，罪刑法定原则既在宪法与刑法之间架设了一座金桥，又为刑法是否合乎法治要求提供了检验标准。因此，把刑法的合宪性解释理解为对刑法作出合乎罪刑法定原则要求的解释，既符合宪法与刑法的关系，又满足了法治对刑法的基本要求。相应的，在刑法解释论上建立以合宪性解释为最终目标的刑法解释方法体系，是罪刑法定原则有效制约法益保护原则的当然逻辑。其次，合宪性解释主要通过文义解释来实现，而文义解释又是刑法解释的基础。合宪性解释并非一和具体的刑法解释方法，而是一种解释限度，其实现需要依赖于具体的刑法解释方法。自德国法学家萨维尼开始，法律解释方法被类型化为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释四种。这一传统的法律解释分:100·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
定原则之间究竟是一种什么关系，而应当从刑法的价值目标上进行考量，并通过一定的操作方法来实现。 ( 一) 法益保护原则与罪刑法定原则之关系 从政治哲学的角度看，法益保护原则与罪刑法定原则是秩序与自由两种价值目标在刑法领域的集中 体现，因此秩序与自由的关系实质上决定了法益保护原则与罪刑法定原则的关系。秩序与自由是迄今为 止人类活动追求的两种价值目标，二者之间是对立统一的关系。对立性表现为，对秩序的强调必然会侵犯 自由，反之亦然; 统一性表现为，自由以秩序为前提，秩序以自由为目标。 对秩序与自由在刑法中的关系，我国有学者作了极为精辟的分析。该学者认为，人类的社会活动一直 追求的就是公正和功利两种价值，并且最终目标是实现二者的结合，因此如何实现刑法的公正和功利的结 合就成为近现代刑法价值论的核心问题。由于刑法集中反映了国家意志，而功利性是国家意志的本性，因 此在国家活动中不可能形成功利与公正完全对等的局面。但是，如果只要功利而不要公正，那么此种功利 本身就蕴含着最终被否定的基因; 既要功利又要公正，这是国家迫不得已的选择，即国家的功利目的应受 公正目的的制约，即功利以公正为界限。在这里，所谓功利被公正制约，是指国家刑罚权的发动和行使受 刑法人权保障机能的制约。从这种意义上讲，公正的实现是功利被制约的结果。瑑瑥 可见，论者所说的公正 和功利在刑法中的关系实质上就是自由和秩序在刑法中的关系。法益保护原则与罪刑法定原则分别是被 用来维护秩序和保障自由的。因此，秩序与自由的这种手段与目的的关系，使得主张法益保护原则本身不 是目的，只是用来实现罪刑法定原则之间的一种手段，法益保护原则必须受制于罪刑法定原则。这就是法 益保护原则与罪刑法定原则的关系。 ( 二) 法益保护原则与罪刑法定原则之间关系的具体化 一般而言，法律的“原则需要进行某些具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由 实证化来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则”。瑑瑦法益保护原则与罪刑法定原则之 间的关系必须具体化，否则对二者关系之理论设定是没有任何意义的。笔者认为，法益保护原则与罪刑法 定原则之间的关系，应当通过建构刑法解释方法体系来具体化。 无解释则无法律，法律在解释中生存和发展。每一个法律规范均需要解释，即使表达清楚的法律条文 亦不例外，因为法条所具有的法学意义可能与通常的理解有所不同。瑑瑧 因此，罪刑法定原则对法益保护原 则的有效制约应当通过刑法解释来具体化。在刑法解释方法体系上，近年来我国刑法学界形成了两种基 本观点: ( 1) 以目的解释为刑法解释之桂冠的刑法解释方法体系。持该种观点的学者认为，在刑法解释方 法体系中，目的解释起决定性作用，即它对依据各种解释方法得出的结论都起着最终检验的作用。其中， 目的解释中的“目的”，即法益保护目的。瑑瑨( 2) 以合宪性解释为终极解释方法的刑法解释方法体系。持该 种观点的学者认为，依据文义解释、体系解释、历史解释等刑法解释方法得出的解释结论最终必须接受合 宪性解释的检验。瑑瑩笔者认为，要实现罪刑法定原则对法益保护原则的有效制约，从刑法解释论上看就应 当坚持合宪性解释优先于目的解释的刑法解释方法体系。其具体理由如下: 首先，合宪性解释指对刑法作出合乎罪刑法定原则要求的解释。从近代法治的生成过程看，各国一般 都是先在宪法性文件中确立罪刑法定原则，然后才逐步在刑法中确立罪刑法定原则。对此，我国有学者指 出: “奉行罪刑法定主义几乎是 19 世纪所有文明国家的立国原则，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一 步，而且是最为重要、最为关键的一步”。瑒瑠由此看来，罪刑法定原则既在宪法与刑法之间架设了一座金桥， 又为刑法是否合乎法治要求提供了检验标准。因此，把刑法的合宪性解释理解为对刑法作出合乎罪刑法 定原则要求的解释，既符合宪法与刑法的关系，又满足了法治对刑法的基本要求。相应的，在刑法解释论 上建立以合宪性解释为最终目标的刑法解释方法体系，是罪刑法定原则有效制约法益保护原则的当然 逻辑。 其次，合宪性解释主要通过文义解释来实现，而文义解释又是刑法解释的基础。合宪性解释并非一种 具体的刑法解释方法，而是一种解释限度，其实现需要依赖于具体的刑法解释方法。自德国法学家萨维尼 开始，法律解释方法被类型化为文义解释、历史解释、体系解释和目的解释四种。瑒瑡 这一传统的法律解释分 ·100· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解类方法在刑法解释学中也得到了继承和发展。笔者依然以这四种解释方法为基本要素来建构我国的刑法解释方法体系。在以合宪性解释为终极解释目标的刑法解释方法体系的建构中，我国学者提出了“文义解释一→体系解释一→历史解释一目的解释一→合宪性解释”的刑法解释方法体系。在这一刑法解释方法体系中，合宪性解释被认为是一种刑法解释方法，并且与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等解释方法并列。笔者认为，合宪性解释并非一种单纯的解释方法，或者主要不是一种解释方法，而是指解释限度，即对刑法应当作出合乎罪刑法定原则要求的解释，因此把合宪性解释看作一种刑法解释方法并将其与其他解释方法相提并论显然是不妥的。事实上，合宪性解释应当在任何一种刑法解释方法中得到贯彻。换言之，在作刑法解释时，如果依据其中某种解释方法不能得出合乎罪刑法定原则的解释结论时，那么就应当依据其他的解释方法作出解释。例如，1997年《刑法》第245条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”。如果对该条作文义解释，那么所有非法侵入他人住宅的行为都成立非法侵入住宅罪。但是，由于依据这种解释会使得刑法的处罚范围过于宽泛，因此应当依据目的解释（对法益造严重侵犯）对文义解释进行限制，使之符合“禁止处罚不当罚的行为”这一罪刑法定原则的基本要求。就文义解释、体系解释、历史解释和目的解释而言，与合宪性解释最为接近的是文义解释。因为刑法是正义的文字表达，只有依据刑法用语对刑法进行解释，才能使解释结论符合立法原意。正因为如此，法律主义才被认为是罪刑法定原则最基本的要求。因此，笔者主张构建“文义解释一其他解释（体系解释、历史解释、目的解释等）一文义解释”的循环式刑法解释方法体系。在这一刑法解释方法体系中，对任何刑法用语的解释首先应当作文义解释，如果依据文义解释得出的结论比较妥当，那么就无须再作其他解释；如果依据文义解释得出的结论不妥当，那么就应当运用其他解释方法来作解释。须注意的是，运用其他解释方法得出的解释结论均需接受文义解释的检验，检验的目的就是判断解释结论是否超出用语的含义范围。例如，依据当然解释，军警人员抢劫的法益侵害性比冒充军警人员抢劫的法益侵害性严重，更应当作为抢劫罪的加重情节看待，但是当依据文义解释来检验时就会发现，“军警人员抢劫”已超出“冒充军警人员抢劫”这一刑法用语的范围，因而不应当把“冒充军警人员抢劫”解释为包括“军警人员抢劫”。可见，在循环式的刑法解释方法体系中，文义解释构筑了刑法解释的基础，任何超出刑法用语范围的解释都是违反罪刑法定原则的。在此，罪刑法定原则真正成为刑法解释不可逾越的红线。最后，作合宪性解释有利于贯彻“存疑时有利于被告人”原则。由于保障被告人的人权是罪刑法定原则的首要价值，因此任何对有利于被告人的解释都是符合罪刑法定原则的，并由此派生出“存疑时有利于被告人”原则。这里的“存疑”，是指在案件事实存在疑问，而不是指法律存在疑问。换言之，当案件事实存在疑问时，应当作出有利于被告人的解释；但是在法律存在疑问时，则不必作出有利于被告人的解释。显然，这一论断是建立在“事实疑问”与“法律疑问”能够清楚界定的基础之上的。然而，在有些情况下，刑法用语本身并无疑问，只是因为出现了新的案件事实才使得原本没有疑问的刑法用语出现了疑问。例如，人们对1997年《刑法》第385条规定中的“卖淫”用语本无争议，但是由于司法实践中出现了组织男性向女性提供有偿性服务或者组织男性向男性提供有偿性服务的案件，并且严惩这种组织提供有偿性服务活动的社会呼声日益高涨，人们才重新考虑“卖淫”一词的含义，才使得本无争议的“卖淫”一词变成了一个有争议的刑法用语。可见，这种情况下的法律疑问也是事实疑问（法律疑问与事实疑问竞合），并且法律疑问与事实疑问的区分只是看问题的角度不同。面对这种情况，是否应当作出不利于被告人的解释就值得探讨。不利于被告人解释的范围极为广泛，大致包括以下两种情况：其一，在刑法用语的含义范围内作出不利于被告人的解释。例如，把1997年《刑法》第385条规定中的“卖淫”解释为包括男性向男性或女性提供有偿性服务就属于这种情况。因为1997年《刑法》只是使用了“卖淫”这一术语，并没有明确规定卖淫是指妇女向男性出卖肉体。其二，超出刑法用语的含义范围作不利于被告人的解释。例如，把1997年《刑法》第116条规定中的“汽车”解释为包括大型拖拉机，把1997年《刑法》第336条规定中的“冒充军警人·101：?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
类方法在刑法解释学中也得到了继承和发展。瑒瑢 笔者依然以这四种解释方法为基本要素来建构我国的刑 法解释方法体系。在以合宪性解释为终极解释目标的刑法解释方法体系的建构中，我国学者提出了“文 义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的刑法解释方法体系。瑒瑣 在这一刑法解释方法体 系中，合宪性解释被认为是一种刑法解释方法，并且与文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等解释方 法并列。笔者认为，合宪性解释并非一种单纯的解释方法，或者主要不是一种解释方法，而是指解释限度， 即对刑法应当作出合乎罪刑法定原则要求的解释，因此把合宪性解释看作一种刑法解释方法并将其与其 他解释方法相提并论显然是不妥的。事实上，合宪性解释应当在任何一种刑法解释方法中得到贯彻。换 言之，在作刑法解释时，如果依据其中某种解释方法不能得出合乎罪刑法定原则的解释结论时，那么就应 当依据其他的解释方法作出解释。例如，1997 年《刑法》第 245 条规定: “非法搜查他人身体、住宅，或者非 法侵入他人住宅的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役”。如果对该条作文义解释，那么所有非法侵入他人住 宅的行为都成立非法侵入住宅罪。但是，由于依据这种解释会使得刑法的处罚范围过于宽泛，因此应当依 据目的解释( 对法益造严重侵犯) 对文义解释进行限制，使之符合“禁止处罚不当罚的行为”这一罪刑法定 原则的基本要求。 就文义解释、体系解释、历史解释和目的解释而言，与合宪性解释最为接近的是文义解释。因为刑法 是正义的文字表达，只有依据刑法用语对刑法进行解释，才能使解释结论符合立法原意。正因为如此，法 律主义才被认为是罪刑法定原则最基本的要求。因此，笔者主张构建“文义解释→其他解释( 体系解释、 历史解释、目的解释等) →文义解释”的循环式刑法解释方法体系。在这一刑法解释方法体系中，对任何 刑法用语的解释首先应当作文义解释，如果依据文义解释得出的结论比较妥当，那么就无须再作其他解 释; 如果依据文义解释得出的结论不妥当，那么就应当运用其他解释方法来作解释。须注意的是，运用其 他解释方法得出的解释结论均需接受文义解释的检验，检验的目的就是判断解释结论是否超出用语的含 义范围。例如，依据当然解释，军警人员抢劫的法益侵害性比冒充军警人员抢劫的法益侵害性严重，更应 当作为抢劫罪的加重情节看待，但是当依据文义解释来检验时就会发现，“军警人员抢劫”已超出“冒充军 警人员抢劫”这一刑法用语的范围，因而不应当把“冒充军警人员抢劫”解释为包括“军警人员抢劫”。可 见，在循环式的刑法解释方法体系中，文义解释构筑了刑法解释的基础，任何超出刑法用语范围的解释都 是违反罪刑法定原则的。在此，罪刑法定原则真正成为刑法解释不可逾越的红线。 最后，作合宪性解释有利于贯彻“存疑时有利于被告人”原则。由于保障被告人的人权是罪刑法定原 则的首要价值，因此任何对有利于被告人的解释都是符合罪刑法定原则的，并由此派生出“存疑时有利于 被告人”原则。这里的“存疑”，是指在案件事实存在疑问，而不是指法律存在疑问。换言之，当案件事实 存在疑问时，应当作出有利于被告人的解释; 瑒瑤 但是在法律存在疑问时，则不必作出有利于被告人的解 释。瑒瑥显然，这一论断是建立在“事实疑问”与“法律疑问”能够清楚界定的基础之上的。然而，在有些情况 下，刑法用语本身并无疑问，只是因为出现了新的案件事实才使得原本没有疑问的刑法用语出现了疑问。 例如，人们对 1997 年《刑法》第 385 条规定中的“卖淫”用语本无争议，但是由于司法实践中出现了组织男 性向女性提供有偿性服务或者组织男性向男性提供有偿性服务的案件，并且严惩这种组织提供有偿性服 务活动的社会呼声日益高涨，人们才重新考虑“卖淫”一词的含义，才使得本无争议的“卖淫”一词变成了 一个有争议的刑法用语。可见，这种情况下的法律疑问也是事实疑问( 法律疑问与事实疑问竞合) ，并且 法律疑问与事实疑问的区分只是看问题的角度不同。面对这种情况，是否应当作出不利于被告人的解释 就值得探讨。 不利于被告人解释的范围极为广泛，大致包括以下两种情况: 其一，在刑法用语的含义范围内作出不 利于被告人的解释。例如，把 1997 年《刑法》第 385 条规定中的“卖淫”解释为包括男性向男性或女性提 供有偿性服务就属于这种情况。因为 1997 年《刑法》只是使用了“卖淫”这一术语，并没有明确规定卖淫 是指妇女向男性出卖肉体。其二，超出刑法用语的含义范围作不利于被告人的解释。例如，把1997 年《刑 法》第 116 条规定中的“汽车”解释为包括大型拖拉机，把 1997 年《刑法》第 336 条规定中的“冒充军警人 ·101· 论我国刑法中的法益保护原则———1997 年《中华人民共和国刑法》第 3 条新解
法商研究2014年第1期（总第159期）员抢劫”解释为包括“真正军警人员抢劫”，都属于这种情况。可见，上述第一种不利于被告人的解释属于法官在自由裁量权范围内作出的解释，并不违反罪刑法定原则，而真正违反罪刑法定原则的则是第二种不利于被告人的解释。并且，如果坚持存疑时有利于被告人的解释原则不适用于法律存在疑问的情况，那么就等于是给超出刑法用语的含义范围解释刑法预留了缺口。因此，对刑法用语的解释不应当采取是否有利于被告人的标准，而应当坚持采用文义解释来限制其他各种刑法解释的方法。正如德国学者所言“在疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释”。“法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！”法律疑问来自于事实疑问，任何法律疑问都是法律疑问与事实疑问的竞合（没有纯粹的法律疑问），把法律疑问与事实疑问的竞合一律看作法律疑问并坚持不适用“存疑时有利于被告人原则的观点显然是武断的。对于法律疑问，只能以合宪性解释为指导，在不超出刑法用语含义的范围进行解释。四、结语自1997年《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界在对罪刑法定原则的研究上可谓倾注了大量心血。虽然这样做对于该原则的中国本土化确实具有重要意义，但是也暴露了我国刑法学研究中存在一些问题。1997年《刑法》第3条前半段明显不符合罪刑法定原则的经典表述，但是人们或者不理它，或者把它解释为罪刑法定原则的一个方面，或者解释为对罪刑法定原则的另一种表述，或者将其解释为对罪刑法定原则的否定并加以批判。虽然法治在我国刑法领域集中体现为罪刑法定原则，但是我国刑事法治的发展也离不开对刑法权威的塑造，而在这一点上，坚持法益保护原则往往起着非常重要的作用。因为坚持法益保护原则并不意味着可以任意入罪，法益本身所具有的规范性、实体性、专属性等特征要求保护法益的活动必须依法进行。虽然秩序和自由既对立又统一，但是在刑法基本原则的研究上，人们似乎更加重视秩序和自由之间的对立，而对其统一的一面则关注不够，担心提倡法益保护会削弱自由保障，因而将更多的精力放在了对罪刑法定原则的关注上。试想：如果没有秩序，那么哪里有自由可言？如果没有刑法对法益的有效保护，那么自由保障又如何实现？从我国目前的现实国情看，由于罪刑法定原则还只是在立法上得以确立还需要司法化，因此对罪刑法定原则的研究倾注较多的精力并不为过。但是，这并不意味着我们可以忽视对法益保护原则的研究。事实上，一方面，不重视对法益保护原则的研究会使保护法益的活动因缺之理论指导而陷入混乱：另一方面，对法益保护原则的研究实质上也是对罪刑法定原则的研究，因为法益保护原则与罪刑法定原则是相伴而行的，并且正确处理法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系是研究法益保护原则时必须面临的一个问题。综上所述，在刑法学研究中，我们不应当回避刑法的规定，而应当密切关注刑事立法和刑事司法实践。从实践中提炼出理论，再用理论来指导实践，是我们进行刑法学研究时必须采取的一种务实态度。注释：①参见高铭喧、马克昌主编《刑法学》.北京大学出版社、高等教育出版社2011年第5版，第26-27页，第25页。②参见张明楷《刑法学》法律出版社2011年第4版，第42页，第53页，第53-54页，第49页，第30-31页，第43-44页，第50页。③参见何乘松主编《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63—68页。④②参见曲新欠《刑法学》，中国政法大学出版社2009年第2版，第35一36页，第18页，参见周少华《刑法理性与技术规范一一刑法功能的发生机理》.中国法制出版社2007年版，第266页。@参见胡康生、郎胜主编《中华人民共和国刑法释义》法律出版社2006年第3版，第4页。①参见张军等《刑法纵横谈》总则部分），北京大学出版社2008年修订版，第19页。8参见陈兴良《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第50页，第60页。③参见刘艳红《刑法的目的与犯罪论的实质化“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制，《环球法律评论》2008年第1期。: 102 :?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
员抢劫”解释为包括“真正军警人员抢劫”，都属于这种情况。瑒瑦可见，上述第一种不利于被告人的解释属于 法官在自由裁量权范围内作出的解释，并不违反罪刑法定原则，而真正违反罪刑法定原则的则是第二种不 利于被告人的解释。并且，如果坚持存疑时有利于被告人的解释原则不适用于法律存在疑问的情况，那么 就等于是给超出刑法用语的含义范围解释刑法预留了缺口。因此，对刑法用语的解释不应当采取是否有 利于被告人的标准，而应当坚持采用文义解释来限制其他各种刑法解释的方法。正如德国学者所言: “在 疑罪情况下，在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解 释”。瑒瑧 “法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐! ”瑒瑨 法律疑问 来自于事实疑问，任何法律疑问都是法律疑问与事实疑问的竞合( 没有纯粹的法律疑问) ，把法律疑问与 事实疑问的竞合一律看作法律疑问并坚持不适用“存疑时有利于被告人”原则的观点显然是武断的。对 于法律疑问，只能以合宪性解释为指导，在不超出刑法用语含义的范围进行解释。 四、结语 自 1997 年《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界在对罪刑法定原则的研究上可谓倾注了大量心血。 虽然这样做对于该原则的中国本土化确实具有重要意义，但是也暴露了我国刑法学研究中存在一些问题。 1997 年《刑法》第 3 条前半段明显不符合罪刑法定原则的经典表述，但是人们或者不理它，或者把它 解释为罪刑法定原则的一个方面，或者解释为对罪刑法定原则的另一种表述，或者将其解释为对罪刑法定 原则的否定并加以批判。虽然法治在我国刑法领域集中体现为罪刑法定原则，但是我国刑事法治的发展 也离不开对刑法权威的塑造，瑒瑩而在这一点上，坚持法益保护原则往往起着非常重要的作用。因为坚持法 益保护原则并不意味着可以任意入罪，法益本身所具有的规范性、实体性、专属性等特征要求保护法益的 活动必须依法进行。瑓瑠 虽然秩序和自由既对立又统一，但是在刑法基本原则的研究上，人们似乎更加重视秩序和自由之间的 对立，而对其统一的一面则关注不够，担心提倡法益保护会削弱自由保障，因而将更多的精力放在了对罪 刑法定原则的关注上。试想: 如果没有秩序，那么哪里有自由可言? 如果没有刑法对法益的有效保护，那 么自由保障又如何实现? 从我国目前的现实国情看，由于罪刑法定原则还只是在立法上得以确立还需要司法化，因此对罪刑法 定原则的研究倾注较多的精力并不为过。但是，这并不意味着我们可以忽视对法益保护原则的研究。事 实上，一方面，不重视对法益保护原则的研究会使保护法益的活动因缺乏理论指导而陷入混乱; 另一方面， 对法益保护原则的研究实质上也是对罪刑法定原则的研究，因为法益保护原则与罪刑法定原则是相伴而 行的，并且正确处理法益保护原则与罪刑法定原则之间的关系是研究法益保护原则时必须面临的一个 问题。 综上所述，在刑法学研究中，我们不应当回避刑法的规定，而应当密切关注刑事立法和刑事司法实践。 从实践中提炼出理论，再用理论来指导实践，是我们进行刑法学研究时必须采取的一种务实态度。 注释: ①瑏瑢参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年第 5 版，第 26 － 27 页，第 25 页。 ②瑏瑡瑏瑨瑐瑠瑐瑡瑑瑨瑒瑠参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2011 年第 4 版，第 42 页，第 53 页，第 53 － 54 页，第 49 页，第 30 － 31 页，第 43 － 44 页，第 50 页。 ③参见何秉松主编: 《刑法教科书》，中国法制出版社 1997 年版，第 63—68 页。 ④瑐瑢参见曲新久: 《刑法学》，中国政法大学出版社 2009 年第 2 版，第 35—36 页，第 18 页。 ⑤参见周少华: 《刑法理性与技术规范———刑法功能的发生机理》，中国法制出版社 2007 年版，第 266 页。 ⑥参见胡康生、郎胜主编: 《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 2006 年第 3 版，第 4 页。 ⑦参见张军等: 《刑法纵横谈》( 总则部分) ，北京大学出版社 2008 年修订版，第 19 页。 ⑧瑐瑨参见陈兴良: 《教义刑法学》，中国人民大学出版社 2010 年版，第 50 页，第 60 页。 ⑨参见刘艳红: 《刑法的目的与犯罪论的实质化———“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，《环球法律评论》2008 年第 1 期。 ·102· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)