刑法学研讨会发言摘要编者按：今年5月初，本刊组织了一次刑法学研讨会。在京的部分刑法学界人士参加了会议。本刊组织这次研讨会，宗旨并不在对新刑法的注释及宣传普及，而是让刑法学界的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景下，叙谈刑法学基础理论研究今后的方向及热点。学者们在会上的热烈发言，使我们深信，本刊注重理论研究的特点将会继续得到刑法学界的支持。在此刊发与会的部分学者的发言内容即为表达本刊将一如既往地关注基础理论研究的心愿，也为得到刑法学界的理解与支持，以便在新刑法的注释热浪之中或之后，能将其冷静的目光投到基础理论的研究方向上来法学家的使命一一刑法更送与理论更新陈兴良，经过长达15年的刑法修改，一部修订后的新刑法终于问世了。这部刑法的实施，必然对我国社会产生深远的影响那么它对我国的刑法理论又会带来什么效应呢？以我之见，在刑法更选的情况下，我国刑法理论的发展存在两种可能性：低水平的重复或者高水平的递进，可以说是优喜共存关键在于刑法理论工作者的理性自觉我国新时期刑法理论的复苏与发展是以1979年刑法的颁布为楔机与标志的刑法学是一门以刑法为研究对象的学科，它的命运是和刑法的命运息息相关的。随着刑事立法的逐渐发展完善，刑法理论研究也日趋繁荣回顾18年来我国刑法理论发展的历史轨迹，我们可以清晰地看到从学习刑法宣传刑法开始，通过对刑事立法与刑事司法的研究，刑法理论逐渐走向深入最初是以刑法为注释对象的研究；后来是以刑法为评判对象的研究；以至超越刑法的研究；从注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学我国刑法理论在自我超越中婚变与递进，成为法学领域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科这种成绩的取得，是我国刑法理论工作者共同*法学博士、中国人民大学法律系教授?154-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
刑 法 学 研 讨 会 发 言 摘 要 编者按: 今年 5月初 ,本刊组织了一次刑法学研讨会。在京的部分刑法学界人士参加了会 议。 本刊组织这次研讨会 ,宗旨并不在对新刑法的注释及宣传普及 ,而是让刑法学界 的有识之士在新刑法已经由全国人大通过的大背景下 ,叙谈刑法学基础理论研究今 后的方向及热点。 学者们在会上的热烈发言 ,使我们深信 ,本刊注重理论研究的特点 将会继续得到刑法学界的支持。在此刊发与会的部分学者的发言内容 ,即为表达本刊 将一如既往地关注基础理论研究的心愿 ,也为得到刑法学界的理解与支持 ,以便在新 刑法的注释热浪之中或之后 ,能将其冷静的目光投到基础理论的研究方向上来。 法 学 家 的 使 命 —— 刑法更迭与理论更新 陈 兴 良 经过长达 15年的刑法修改 ,一部修订后的新刑法终于问世了。这部刑法的实施 ,必然对我 国社会产生深远的影响。 那么 ,它对我国的刑法理论又会带来什么效应呢? 以我之见 ,在刑法 更迭的情况下 ,我国刑法理论的发展存在两种可能性: 低水平的重复或者高水平的递进 ,可以 说是忧喜共存 ,关键在于刑法理论工作者的理性自觉。 我国新时期刑法理论的复苏与发展是以 1979年刑法的颁布为楔机与标志的。刑法学是一 门以刑法为研究对象的学科 ,它的命运是和刑法的命运息息相关的。随着刑事立法的逐渐发展 完善 ,刑法理论研究也日趋繁荣。回顾 18年来我国刑法理论发展的历史轨迹 ,我们可以清晰地 看到从学习刑法、宣传刑法开始 ,通过对刑事立法与刑事司法的研究 ,刑法理论逐渐走向深入。 最初是以刑法为注释对象的研究;后来是以刑法为评判对象的研究;以至超越刑法的研究;从 注释刑法学到理论刑法学再到刑法哲学。我国刑法理论在自我超越中嬗变与递进 ,成为法学领 域中研究力量雄厚、研究成果突出的一个学科。 这种成绩的取得 ,是我国刑法理论工作者共同 · 144· 法学博士、中国人民大学法律系教授
刑法学研讨会发言摘要努力的结果，也是由于注释性研究发展到极致，大家不满足于此，因而寻找突破，进而从注释刑法学发展到理论刑法学。应该说，当前我国刑法理论发展势头是好的，只要加以适当引导必将更上一个台阶在这种情况下，修订的刑法出台，成为对刑法理论的一次冲击。这里使用冲击一词，绝无贬意，而是指对刑法理论产生剧烈的外力作用，对刑法理论的发展具有一种推动作用。关键是我们如何借助于这一冲击力，防止低水平重复，引发高水平递进。我所担优的是，由于修订的刑法颁布实施，大家必然把理论注意力集中到修订的刑法上来，由此又掀起一个注释研究的高潮。从而遮蔽了刑法研究的理论视野，中断了刑法哲学研究的发展进程，又开始重复从1979年刑法以来的新一轮刑法理论发展过程，因而出现低水平间的态势。毫无疑问，伴随着一部新法的颁布，注释研究是十分必要的，而且法律修改也会带来一系列理论研究的新课题，尤其是随着这部刑法开始实施，在实施过程中还会提出一些问题，有待于我们从理论上加以回答。但是，我们还是必须承认，刑法理论的使命不仅手此或者说，这种注释研究只是刑法理论中与应用性相联系具有实用价值的那一部分，是一种较低层次上的刑法理论。除此以外，我们还要关注刑法的基本理论，更要关注刑法的更高层次上的哲理研究，这是刑法理论成熟与发达的标志：它对于注释研究具有制约性。在《刑法疏议》一书的代跋中，我曾经说过这样的话：法律的修改：对于法学家来说既是幸事又是不幸幸者，如果法律永不修改，法学家（应该是指注释法学家）可能会清闲无所事事。不幸者，一部法律的修改，将使法学家积数年之研究心血而写成的法学著作倾刻之间化为废纸。幸是不幸，不幸又何尝不是幸呢？因此，幸与不幸，一事也【1我是怀着一种悲炝的心情写下这段话的，感到我们的法学家的命运完全取决于法律，成为法律的奴仆，法云亦云，缺乏自立的根基与独立的品格。在这样的一种状态下生存的法学家，不仅是学者的不幸，理论的不幸，又何尝不是法的不幸？因为法不是神授的，它是社会生活经验的总结，是社会客观规律的概括正如马克思指出：立法者不是在创造法律不是在发明法律而仅仅是在表述法律他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。（2）因此，法学家应该直面社会生活先摘示法的内在规律为立法创造条件提供理论根据在这个意义上说没有一支成熟的、具有自立自主精神的法学家队伍，一个国家的法律不可能发达所以，法的注释研究虽然是需要的，但作为一个具有独立的学术品格的法学家，不应当尾随立法尾随司法，而应当超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西，正是这些东西决定着立法决定着司法，是法的本源与根基认识到这一点，我们就具有了立足之本，就获得了一种独立的价值判断能力和一种自主的社会批判力量，从而能够对我国的法治建设起到更大的作用我记得哲学家费希特在《论学者的使命》一书中讲过这样的话：“我的使命就是论证真理：我的生命和我的命运都微不足道但我的生命的影响却无限伟大我是真理的献身者：我为它服务；我必须为它承做一切，敢说敢作，忍受痛苦。”（3我们同样可以提出法学家的使命这样一个命题，射身自问：法学家的使命到底是什么？法是一个生生不息的过程，但其中有一些内容是较为恒久与稳定的，这就是我们称之为制度的那部分行为规则，它是法的基础，并在一定程度上决定着制约着一个社会的结构与形态这种法的制度构成法学研究的对象，法学就是要通过【1】参见著：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第736页【2】参见：《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页。【3】参见德希特：《论学者的使命》，商务印书馆1980年版，第41页?1994-2014 China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.145itp:/www
努力的结果 ,也是由于注释性研究发展到极致 ,大家不满足于此 ,因而寻找突破 ,进而从注释刑 法学发展到理论刑法学。应该说 ,当前我国刑法理论发展势头是好的 ,只要加以适当引导 ,必将 更上一个台阶。 在这种情况下 ,修订的刑法出台 ,成为对刑法理论的一次冲击。这里使用冲击一词 ,绝无贬 意 ,而是指对刑法理论产生剧烈的外力作用 ,对刑法理论的发展具有一种推动作用。 关键是我 们如何借助于这一冲击力 ,防止低水平重复 ,引发高水平递进。我所担忧的是 ,由于修订的刑法 颁布实施 ,大家必然把理论注意力集中到修订的刑法上来 ,由此又掀起一个注释研究的高潮 , 从而遮蔽了刑法研究的理论视野 ,中断了刑法哲学研究的发展进程 ,又开始重复从 1979年刑 法以来的新一轮刑法理论发展过程 ,因而出现低水平徘徊的态势。 毫无疑问 ,伴随着一部新法 的颁布 ,注释研究是十分必要的 ,而且法律修改也会带来一系列理论研究的新课题。 尤其是随 着这部刑法开始实施 ,在实施过程中还会提出一些问题 ,有待于我们从理论上加以回答。但是 , 我们还是必须承认 ,刑法理论的使命不仅于此。 或者说 ,这种注释研究只是刑法理论中与应用 性相联系具有实用价值的那一部分 ,是一种较低层次上的刑法理论。 除此以外 ,我们还要关注 刑法的基本理论 ,更要关注刑法的更高层次上的哲理研究 ,这是刑法理论成熟与发达的标志 , 它对于注释研究具有制约性。在《刑法疏议》一书的代跋中 ,我曾经说过这样的话: 法律的修改 , 对于法学家来说既是幸事又是不幸。 幸者 ,如果法律永不修改 ,法学家 (应该是指注释法学家 ) 可能会清闲、无所事事。不幸者 ,一部法律的修改 ,将使法学家积数年之研究心血而写成的法学 著作倾刻之间化为废纸。幸是不幸 ,不幸又何尝不是幸呢? 因此 ,幸与不幸 ,一事也。 〔 1〕我是怀 着一种悲怆的心情写下这段话的 ,感到我们的法学家的命运完全取决于法律 ,成为法律的奴 仆 ,法云亦云 ,缺乏自立的根基与独立的品格。在这样的一种状态下生存的法学家 ,不仅是学者 的不幸 ,理论的不幸 ,又何尝不是法的不幸? 因为法不是神授的 ,它是社会生活经验的总结 ,是 社会客观规律的概括。正如马克思指出: 立法者不是在创造法律、不是在发明法律 ,而仅仅是在 表述法律。他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。 〔 2〕因此 ,法学家应该直面 社会生活 ,先揭示法的内在规律 ,为立法创造条件 ,提供理论根据。 在这个意义上说 ,没有一支 成熟的、具有自立自主精神的法学家队伍 ,一个国家的法律不可能发达。所以 ,法的注释研究虽 然是需要的 ,但作为一个具有独立的学术品格的法学家 ,不应当尾随立法、尾随司法 ,而应当超 越法律 ,揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西 ,正是这些东西决定着立法、决定着司法 ,是 法的本源与根基。 认识到这一点 ,我们就具有了立足之本 ,就获得了一种独立的价值判断能力 和一种自主的社会批判力量 ,从而能够对我国的法治建设起到更大的作用。 我记得哲学家费希特在《论学者的使命》一书中讲过这样的话: “我的使命就是论证真理; 我的生命和我的命运都微不足道;但我的生命的影响却无限伟大。 我是真理的献身者;我为它 服务;我必须为它承做一切 ,敢说敢作 ,忍受痛苦。” 〔 3〕我们同样可以提出法学家的使命这样一 个命题 ,躬身自问: 法学家的使命到底是什么?法是一个生生不息的过程 ,但其中有一些内容是 较为恒久与稳定的 ,这就是我们称之为制度的那部分行为规则 ,它是法的基础 ,并在一定程度 上决定着制约着一个社会的结构与形态。这种法的制度构成法学研究的对象 ,法学就是要通过 · 145· 刑法学研讨会发言摘要 〔 1 〕 〔 2 〕 〔 3 〕 参见 [德 ]费希特: 《论学者的使命》,商务印书馆 1980年版 ,第 41页。 参见: 《马克思恩格斯全集》第 1卷 ,第 183页。 参见拙著: 《刑法疏义》 ,中国人民公安大学出版社 1997年版 ,第 736页
法学研究1997年第5期对这种制度的探讨揭示出隐藏在其后的法理法理，是法的原理，更应当视为法的真理。人们往往将真、善、美并说，哲学求真、伦理学求善文学求美在这个意义上，法学更靠近哲学，以求真为本。但哲学之真与法学之真又存在一定的区别这也就是哲理与法理的区别哲理是万物之理，是更高层次上的理法理是万法之理，支配着法的运动与发展相对于哲理而言，它是具体之事理，当然也就具有一般之哲理的本性。对于哲理的科学性，也就是真理性与客观性，已经差不多达成共识对于法理的科学性，则还存在较多的怀疑这主要是因为法是人制定的，是人为之事物，是主观的产物，是否有客观性为基础的科学性?我们的回答是肯定的，因为法虽然是人制定的，但法一旦制定出来就具有了相对的独立性，它遵循一定的规律而生存与嬉变法学之所以能够成为一门科学，就在于以揭示法理为使命，这种法理已经不是现象的东西、主观的东西，而是本质的东西客观的东西。因此，法学之追求的法理，是对法的真理性追求。法学不满足于合法性，还要对这种合法性进行合理的拷问与审视，将合法性奠基于合理性之上，用合理性来界定与匡正合法性。由此.合法性就具有了超越世俗的表象的法的意蕴，上升到对法的良恶的考察。世上之法，有良法，亦有恶法：有合法之法亦有非法之法对于法的良恶，应当有一个区分的标准，这个标准就是法的合理性，也就是法理的标准。从这个意义上来说，法理虽然来自于法，但却又高于法，是万法之法发现揭示乃至于掌握这种方法之法，也就是法理，使法学家不是以一种谦卑的战战的姿态面对世俗的实在法，而是掌握了一种批判的武器，要使实在法去符合客观的法，在使实在法合理化上贡献一份力量，这难道不正是法学家的使命吗？面临刑法更送，我国刑法理论的发展又面临一个发展的契机，我们所期望的，是通过推进刑法学科的基础理论研究，使刑法理论在高水平上更新，而不是在低水平上重复例如，修订后的刑法规定了罪刑法定、罪刑平等罪刑均衡三大原则，使我国刑法在民主化与科学化的发展进程上迈出了重要的一步。在这种情况下，我们应当从法理的角度揭示这些刑法基本原则所蕴含着的博大精深的社会政治内容。在这方面，我们的任务是艰巨的，任重而道远。刑法的更迭，表示我国刑法立法走在了整个法制发展的前面。作为刑法理论工作者，我们有责任也有信心进一步紧荣刑法理论研究，推动刑法理论的更新，使刑法理论也走在法学的前面为建设社会主义法治国作出我们应有的责献刑法学研究的几个热点问题张文全国人大八届五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法），从内容到体例，都较之现行刑法有很大变化，为我国刑法学研究提出了许多课题例如：刑法基本原则的实际贯彻问题，单位犯罪问题正当防卫的限度问题、死刑问题、劳动教养问题刑法分则体系问题以及黑社会性质犯罪洗钱犯罪、针对计算机犯罪等问题。我主要对三个问题发表一些浅*北京大学法律系教授?139-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www
对这种制度的探讨揭示出隐藏在其后的法理。 法理 ,是法的原理 ,更应当视为法的真理。 人们 往往将真、善、美并说 ,哲学求真、伦理学求善、文学求美。在这个意义上 ,法学更靠近哲学 ,以求 真为本。但哲学之真与法学之真又存在一定的区别 ,这也就是哲理与法理的区别。哲理是万物 之理 ,是更高层次上的理。法理是万法之理 ,支配着法的运动与发展。相对于哲理而言 ,它是具 体之事理 ,当然也就具有一般之哲理的本性。对于哲理的科学性 ,也就是真理性与客观性 ,已经 差不多达成共识。 对于法理的科学性 ,则还存在较多的怀疑。 这主要是因为法是人制定的 ,是 人为之事物 ,是主观的产物 ,是否有客观性为基础的科学性?我们的回答是肯定的 ,因为法虽然 是人制定的 ,但法一旦制定出来就具有了相对的独立性 ,它遵循一定的规律而生存与嬗变。 法 学之所以能够成为一门科学 ,就在于以揭示法理为使命 ,这种法理已经不是现象的东西、主观 的东西 ,而是本质的东西、客观的东西。 因此 ,法学之追求的法理 ,是对法的真理性追求。 法学 不满足于合法性 ,还要对这种合法性进行合理的拷问与审视 ,将合法性奠基于合理性之上 ,用 合理性来界定与匡正合法性。由此 ,合法性就具有了超越世俗的、表象的法的意蕴 ,上升到对法 的良恶的考察。世上之法 ,有良法 ,亦有恶法;有合法之法 ,亦有非法之法。对于法的良恶 ,应当 有一个区分的标准 ,这个标准就是法的合理性 ,也就是法理的标准。从这个意义上来说 ,法理虽 然来自于法 ,但却又高于法 ,是万法之法。发现、揭示乃至于掌握这种万法之法 ,也就是法理 ,使 法学家不是以一种谦卑的、战战兢兢的姿态面对世俗的实在法 ,而是掌握了一种批判的武器 , 要使实在法去符合客观的法 ,在使实在法合理化上贡献一份力量 ,这难道不正是法学家的使命 吗? 面临刑法更迭 ,我国刑法理论的发展又面临一个发展的契机 ,我们所期望的 ,是通过推进 刑法学科的基础理论研究 ,使刑法理论在高水平上更新 ,而不是在低水平上重复。例如 ,修订后 的刑法规定了罪刑法定、罪刑平等、罪刑均衡三大原则 ,使我国刑法在民主化与科学化的发展 进程上迈出了重要的一步。在这种情况下 ,我们应当从法理的角度揭示这些刑法基本原则所蕴 含着的博大精深的社会政治内容。在这方面 ,我们的任务是艰巨的 ,任重而道远。刑法的更迭 , 表示我国刑法立法走在了整个法制发展的前面。作为刑法理论工作者 ,我们有责任也有信心进 一步繁荣刑法理论研究 ,推动刑法理论的更新 ,使刑法理论也走在法学的前面 ,为建设社会主 义法治国作出我们应有的贡献。 刑法学研究的几个热点问题 张 文 全国人大八届五次会议修订通过的《中华人民共和国刑法》 (以下简称新刑法 ) ,从内容到 体例 ,都较之现行刑法有很大变化 ,为我国刑法学研究提出了许多课题。例如: 刑法基本原则的 实际贯彻问题 ,单位犯罪问题、正当防卫的限度问题、死刑问题、劳动教养问题、刑法分则体系 问题以及黑社会性质犯罪、洗钱犯罪、针对计算机犯罪等问题。 我主要对三个问题发表一些浅 · 146· 法学研究 1997年第 5期 北京大学法律系教授
刑法学研讨会发言摘要陋之见第一关于罪刑法定原则的真正贯彻问题新刑法第3条明确规定了罪刑法定原则，这是我国法制建设的一大进步，对于保障人权，安定社会，具有重要意义现在的主要问题，是怎样在今后的刑事立法尤其是在刑事司法中真正贯彻这一重要原则罪刑法定原则的基本精神，是保护公民的权利，限制国家刑罚权的滥用，限制法官的自由裁量权，要求其严格依法定罪处刑为了真正贯彻罪刑法定原则，我认为，起码应当做到：其一，制定刑法规范应当慎重刑法是其他法律的保障法，是法律体系中的最后一道屏障，因此，凡是能够用其他法律解决的问题，就不能轻易地用刑法去解决，因为刑法主要用刑罚方法去实现刑事责任，其制裁措施严厉，可剥夺公民的人身自由、财产、甚至生命权利。因此，国家制定刑法规范必须慎之又慎尤其在广大人民群众当家做主的社会主义国家，在当前青少年犯罪居多的情况下，更应当慎刑其二，法官应当严格依法定罪判刑要做到这一点，除了大力提高法官的政治素质、业务水平外还应从理论上制度上解决问题。尽管新刑法已增至452条，增加了许多新罪名，但毕竞还是有限，且相对固定，而罪案无穷，且易变。因此，怎样解决既严格依法定罪判刑，又及时处理新出现的犯罪行为，成为法官今后面临的不可回避的问题，解决这个问题的途径有三：一是由立法机关制定新的刑法规范：二是由司法机关通过司法解释解决：三是实行刑事判例制度三种途径中的第一种，虽然可取对贯彻罪刑法定原则较为有利，但是不利于法律的稳定，不利于及时惩处犯罪：第二种有利有弊。虽然通过扩大解释可解决一部分实际问题，但是扩大解释与类推解释有什么不同，是个扯不清楚的问题，如果处理不当，会违背罪刑法定原则；相比较而言，第三种较为妥当现在世界上实行罪刑法定的国家或地区，多数实行判例制度，即最高司法机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为，通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释，制作判例，作为以后处理类似案件的根据这种制度，既可以及时解决问题，又不违背罪刑法定原则，值得我国借鉴。第二，关于劳动教养的刑法化问题劳动教养制度在我国已实行40年，对维护社会治安减少犯罪，起了很大作用但是随着我国法制建设的日趋加强，罪刑法定原则的规定，随着公民法律意识的日益提高，对劳动教养的合理性和合法性的疑问也日趋增多。首先，根据1982年1月国务院转公安部的《劳动教养试行办法》的规定劳动教养的适用对象主要是罪刑轻微不够刑事处分的人：劳教的期限为1年至3年，必要时可延长1年：在劳教期间，对被教养人实行强制性教育改造除非教养期执行半年以上，且表现好或者有特殊情况的以外，不可回家，等等。可见，劳教比刑罚中的管制或者拘役更严厉。这就难怪人们对其合理性提出怀疑其次，从程序上看，劳教的决定权和执行权，主要由公安机关行使，缺乏必要的监督。再次，劳教是一种强制性教育改造的行政处罚措施但是，在1996年3月全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中，未规定劳动教养，并且在该法第9条中规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”而劳教是限制人身的行政处罚，但是其法律渊源均出自行政法规，而不是法律。因此，有人说，劳动教养的合法性出现了危机解决劳动教养问题的出路，在于使其刑法化，即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道可?1994-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.147itp:/www
陋之见。 第一 ,关于罪刑法定原则的真正贯彻问题。 新刑法第 3条明确规定了罪刑法定原则 ,这是我国法制建设的一大进步 ,对于保障人权 , 安定社会 ,具有重要意义。现在的主要问题 ,是怎样在今后的刑事立法、尤其是在刑事司法中真 正贯彻这一重要原则。 罪刑法定原则的基本精神 ,是保护公民的权利 ,限制国家刑罚权的滥用 ,限制法官的自由 裁量权 ,要求其严格依法定罪处刑。 为了真正贯彻罪刑法定原则 ,我认为 ,起码应当做到: 其一 ,制定刑法规范应当慎重。刑法是其他法律的保障法 ,是法律体系中的最后一道屏障 , 因此 ,凡是能够用其他法律解决的问题 ,就不能轻易地用刑法去解决。 因为刑法主要用刑罚方 法去实现刑事责任 ,其制裁措施严厉 ,可剥夺公民的人身自由、财产、甚至生命权利。因此 ,国家 制定刑法规范 ,必须慎之又慎。 尤其在广大人民群众当家做主的社会主义国家 ,在当前青少年 犯罪居多的情况下 ,更应当慎刑。 其二 ,法官应当严格依法定罪判刑。要做到这一点 ,除了大力提高法官的政治素质、业务水 平外 ,还应从理论上、制度上解决问题。 尽管新刑法已增至 452条 ,增加了许多新罪名 ,但毕竟 还是有限 ,且相对固定 ,而罪案无穷 ,且易变。因此 ,怎样解决既严格依法定罪判刑 ,又及时处理 新出现的犯罪行为 ,成为法官今后面临的不可回避的问题。 解决这个问题的途径有三: 一是由 立法机关制定新的刑法规范;二是由司法机关通过司法解释解决;三是实行刑事判例制度。 三 种途径中的第一种 ,虽然可取 ,对贯彻罪刑法定原则较为有利 ,但是不利于法律的稳定 ,不利于 及时惩处犯罪 ;第二种有利有弊。 虽然通过扩大解释可解决一部分实际问题 ,但是扩大解释与 类推解释有什么不同 ,是个扯不清楚的问题 ,如果处理不当 ,会违背罪刑法定原则 ;相比较而 言 ,第三种较为妥当。现在世界上实行罪刑法定的国家或地区 ,多数实行判例制度 ,即最高司法 机关对新出现的法无明文规定的犯罪行为 ,通过对现行刑法条文的扩大解释或类推解释 ,制作 判例 ,作为以后处理类似案件的根据。 这种制度 ,既可以及时解决问题 ,又不违背罪刑法定原 则 ,值得我国借鉴。 第二 ,关于劳动教养的刑法化问题。 劳动教养制度在我国已实行 40年 ,对维护社会治安、减少犯罪 ,起了很大作用。但是 ,随着 我国法制建设的日趋加强 ,罪刑法定原则的规定 ,随着公民法律意识的日益提高 ,对劳动教养 的合理性和合法性的疑问也日趋增多。首先 ,根据 1982年 1月国务院转公安部的《劳动教养试 行办法》的规定 ,劳动教养的适用对象主要是罪刑轻微、不够刑事处分的人;劳教的期限为 1年 至 3年 ,必要时可延长 1年;在劳教期间 ,对被教养人实行强制性教育改造 ,除非教养期执行半 年以上 ,且表现好或者有特殊情况的以外 ,不可回家 ,等等。 可见 ,劳教比刑罚中的管制或者拘 役更严厉。这就难怪人们对其合理性提出怀疑。其次 ,从程序上看 ,劳教的决定权和执行权 ,主 要由公安机关行使 ,缺乏必要的监督。 再次 ,劳教是一种强制性教育改造的行政处罚措施。 但 是 ,在 1996年 3月全国人大八届四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中 ,未规定劳 动教养 ,并且在该法第 9条中规定: “限制人身自由的行政处罚 ,只能由法律设定。”而劳教是限 制人身的行政处罚 ,但是其法律渊源均出自行政法规 ,而不是法律。 因此 ,有人说 ,劳动教养的 合法性出现了危机。 解决劳动教养问题的出路 ,在于使其刑法化 ,即纳入承担刑事责任的一种方式的轨道。 可 · 147· 刑法学研讨会发言摘要
法学研究1997年第5期以初步设想为：在我国，承担刑事责任方式分为三类。第一类是刑罚：第二类是监护处分（在国外叫保安处分）所请监护处分，有监管（监督、管理）保护（教育、改造）之意。它包据劳动教养强制医疗、收容教养等措施。劳动教养主要适用于两类人：一类是罪行轻微不需判处刑罚的：二类是已服完一定刑期、有悔改表现，但又不能立即减刑释放或假释的，对他们改变处罚措施，实行劳动教养，以使其逐渐适应社会生活，早日回归社会。劳教的期限为6个月至2年：在劳教期间，组织劳动，并同工同酬，每月可以回家休息3天，凡严重违反劳教管理规定或屡教不改的，可酌情判处刑罚或收监执行未满的刑期：劳教一律由法院判决或裁定，由公安机关或监狱直接向法院提起第三类是对法院免予刑事处罚的人，予以训诚责令具结悔过、赔礼道、赔偿损失等处罚。这样，就使劳动教养纳入了刑法轨道，并且刑罚成了多样性的、由重到轻的刑事责任体系第三关于加强刑事政策研究的问题刑事政策是刑法的灵魂，它是刑事立法和刑事司法的出发点，并表现于其活动的过程和归宿。在我国，刑事政策尤其具有特殊作用在建国后的前30年里，由于我国未颁布刑法典，主要依靠党和国家提出的惩办与宽大相结合的基本刑事政策以及一系列具体政策，如少杀政策给出路政策等处理刑事案件在1979年颁布的刑法第1条中，开宗明义地将惩办与宽大相结合的政策，作为立法依据之一。八十年代初，面对刑事犯罪尤其青少年犯罪突出的情况，我国提出了社会治安综合治理的方针。之后，文提出严惩业重的经济犯和依法从重从快指击重危害治安的犯罪等刑事政策开将其作为综合治理的首要环节但是，尽管“严打”已持续进行了15年之久，也取得了相当大成绩，而严重的经济犯罪和严重危害社会治安的暴力犯罪仍然居高不下。面对这种持续“两高”（犯罪率相当高和刑罚投入量相当高）局面，人们对我国的刑事政策产生不同认识：有人对惩办与宽大相结合的基本刑事政策提出疑问，认为持续“严打”都不能解决问题，怎么还能讲“宽大”也有人认为，只讲“严打”，不讲“宽大”，同我国基本刑事政策相停应当将二者有机地结合在一起并在立法和司法中充分体现出来。总之，刑事政策问题已日益为人们所关注刑事政策是国家的重要政策之一，古已有之。但自十九世纪以来，更受到各国普遍重视，刑法学者将具作为一科学来研究已取得很多成果一股认为现代刑事政策应将对犯罪人的惩罚与教育、改造结合起来，放弃报应主义，以改善犯罪人人格，最终回归社会为目的：应体现刑法谦抑原则排除刑罚万能重刑能制止犯罪的观念，在立法上，应尽量压缩重刑条款减少死刑（有的还主张废除死刑）：在司法上，坚持“疑罪从轻”原则，即可起诉可不起诉、可定罪可不定罪可轻判可重判的，一般采取宽容政策：在行刑中，亦应如此现代刑事政策是建立在对犯罪原因的科学研究基础之上。因为犯罪是个人的、家庭的、社会的众多原因综合作用的结果，并不仅仅是由于个人原因所致，因此社会对犯罪人理应有宽容精神由上述可见，现代刑事政策的基本内容同罪刑法定原则的基本精神是一致的。既然我国已将罪刑法定作为刑法的基本原则，那未我国的刑事政策就应当同其一致起来。否则，罪刑法定原则也难以真正得到彻底贯彻?1548-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
以初步设想为: 在我国 ,承担刑事责任方式分为三类。 第一类是刑罚;第二类是监护处分 (在国 外叫保安处分 )。所谓监护处分 ,有监管 (监督、管理 )、保护 (教育、改造 )之意。它包括劳动教养、 强制医疗、收容教养等措施。 劳动教养主要适用于两类人: 一类是罪行轻微、不需判处刑罚的; 二类是已服完一定刑期、有悔改表现 ,但又不能立即减刑释放或假释的 ,对他们改变处罚措施 , 实行劳动教养 ,以使其逐渐适应社会生活 ,早日回归社会。劳教的期限为 6个月至 2年;在劳教 期间 ,组织劳动 ,并同工同酬 ,每月可以回家休息 3天 ,凡严重违反劳教管理规定或屡教不改 的 ,可酌情判处刑罚或收监执行未满的刑期;劳教一律由法院判决或裁定 ,由公安机关或监狱 直接向法院提起。 第三类是对法院免予刑事处罚的人 ,予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔 偿损失等处罚。这样 ,就使劳动教养纳入了刑法轨道 ,并且刑罚成了多样性的、由重到轻的刑事 责任体系。 第三 ,关于加强刑事政策研究的问题。 刑事政策是刑法的灵魂 ,它是刑事立法和刑事司法的出发点 ,并表现于其活动的过程和归 宿。 在我国 ,刑事政策尤其具有特殊作用。 在建国后的前 30年里 ,由于我国未颁布刑法典 ,主要依靠党和国家提出的惩办与宽大相 结合的基本刑事政策以及一系列具体政策 ,如少杀政策、给出路政策等处理刑事案件。在 1979 年颁布的刑法第 1条中 ,开宗明义地将惩办与宽大相结合的政策 ,作为立法依据之一。 八十年 代初 ,面对刑事犯罪尤其青少年犯罪突出的情况 ,我国提出了社会治安综合治理的方针。之后 , 又提出严惩严重的经济犯罪和依法从重从快严厉打击严重危害治安的犯罪等刑事政策 ,并将 其作为综合治理的首要环节。 但是 ,尽管“严打”已持续进行了 15年之久 ,也取得了相当大成 绩 ,而严重的经济犯罪和严重危害社会治安的暴力犯罪仍然居高不下。 面对这种持续“两高” (犯罪率相当高和刑罚投入量相当高 )局面 ,人们对我国的刑事政策产生不同认识: 有人对惩办 与宽大相结合的基本刑事政策提出疑问 ,认为持续“严打”都不能解决问题 ,怎么还能讲“宽 大”。 也有人认为 ,只讲“严打” ,不讲“宽大” ,同我国基本刑事政策相悖。 应当将二者有机地结 合在一起 ,并在立法和司法中充分体现出来。 总之 ,刑事政策问题已日益为人们所关注。 刑事政策是国家的重要政策之一 ,古已有之。但自十九世纪以来 ,更受到各国普遍重视 ,刑 法学者将其作为一门科学来研究 ,已取得很多成果。 一般认为 ,现代刑事政策应将对犯罪人的 惩罚与教育、改造结合起来 ,放弃报应主义 ,以改善犯罪人人格 ,最终回归社会为目的;应体现 刑法谦抑原则 ,排除刑罚万能 ,重刑能制止犯罪的观念。 在立法上 ,应尽量压缩重刑条款 ,减少 死刑 (有的还主张废除死刑 );在司法上 ,坚持“疑罪从轻”原则 ,即可起诉可不起诉、可定罪可不 定罪、可轻判可重判的 ,一般采取宽容政策;在行刑中 ,亦应如此。 现代刑事政策是建立在对犯 罪原因的科学研究基础之上。因为犯罪是个人的、家庭的、社会的众多原因综合作用的结果 ,并 不仅仅是由于个人原因所致 ,因此社会对犯罪人理应有宽容精神。 由上述可见 ,现代刑事政策的基本内容同罪刑法定原则的基本精神是一致的。既然我国已 将罪刑法定作为刑法的基本原则 ,那末我国的刑事政策就应当同其一致起来。 否则 ,罪刑法定 原则也难以真正得到彻底贯彻。 · 148· 法学研究 1997年第 5期
刑法学研讨会发言摘要当前刑法基础理论发展的热点问题刘生荣我国刑法典的修订工作顺利完成，标志着我国刑事法律制度建设进入了一个新阶段刑事法律，是社会主义法律体系中的一个重要部门，特别是刑法，它所调整的法律关系不同于某一方面的部门法律，而是涉及到社会生活的各个方面，几乎社会生活中各个领域的严重违法行为，都最终要由刑法来调整。古今中外，刑法历来是维护社会稳定、维护统治秩序的重要法律制度。一部好的刑法，可以对于社会的稳定和发展起到良好的作用新刑法典与1997年元月1日开始实施的事诉讼法相配合，形成了一个完整的刑事法律体系，从实体到程序有较强的科学性。基本上可以适应我国现阶段保卫改革开放和社会主义市场经济建设中刑事司法的需要。对于新形势下打击罪犯，保护人民，维护社会秩序，维护人民民主专政的政权和社会主义制度，保障社会主义建设事业的顺利进行，将发挥重要的作用。我国刑事法律制度通过这一次的发展完善，走向成熟对于各项社会关系的调整，逐步正规化，规范化新刑法典的问世，也是我国刑法理论界学者们多年来辛勤耕私的结果，诸如刑法基本原则、单位犯罪问题的笑破许多新罪名的增加，与学者们近年来的研究成果密切相关。刑法典的这次更新，也为刑法理论的研究深化提供了机遇刑法理论界应结合新刑法的颁布，积极开展理论研究，为司法实践服务。刑法理论研究应从两个方向展开：其一是与司法机关密切协作，开展应用理论的研究，协助司法机关解决司法中出现的问题：其二是深化刑法基础理论的研究，以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论为指导，以本次刑法的修改为契机，对我国刑法理论进行全面反思，在此基础上，建立起新的科学的刑法学体系。为此，笔者拟对于新刑法颁布后刑法基础理论发展的热点问题，进行一些探讨：1.关于刑法基础理论有无深化的必要，是完善问题，还是彻底反思的问题。对于现行刑法理论的基本评价：完备基本完备不完备还是很不完备笔者的评价并不乐观十年代末八十年代初我国刑法理论体系建立时期，有三个因素制约刑法基础理论的发展：（1)前苏联刑法理论的影响，刑法理论公式化，不利于突破：（2）“左”的思想的影响，刑法学研究有不少“禁区”；（3)社会主义计划经济体制，刑法所服务、保护的对象因公、私而有别。随着1979年刑法的严重不适应而进行的补充和修改，刑法理论也在不断发展深化，有些方面超前于刑法的改革：如应用理论：但有些方面特别是基础理论的某些领域，却滞后于刑法的改革2关于刑法观的问题其一是刑法的功能问题，刑法是工具、武器，还是一种尺度、规范。关系到执法者对于刑法的尊重、能否公正执法，守法者能否信赖法律的问题，其二是对于刑法适用的期望值，是把刑法作为解决一切社会丑恶现象的灵丹妙药，作为一张主牌到处使用，还是慎用，作为最后手段，在其他调整手段无能为力时才使用这也关系到刑法的威慢力，一般预*法学博士，最高人民检察院，理论研究所副研究员，学术部主任?1994-2014China AcademieJournalElectronicPublishing House.Allrighsreserved14tp:/www
当前刑法基础理论发展的热点问题 刘 生 荣 我国刑法典的修订工作顺利完成 ,标志着我国刑事法律制度建设进入了一个新阶段。刑事 法律 ,是社会主义法律体系中的一个重要部门 ,特别是刑法 ,它所调整的法律关系不同于某一 方面的部门法律 ,而是涉及到社会生活的各个方面 ,几乎社会生活中各个领域的严重违法行 为 ,都最终要由刑法来调整。古今中外 ,刑法历来是维护社会稳定、维护统治秩序的重要法律制 度。一部好的刑法 ,可以对于社会的稳定和发展起到良好的作用。新刑法典与 1997年元月 1日 开始实施的事诉讼法相配合 ,形成了一个完整的刑事法律体系 ,从实体到程序 ,有较强的科学 性。基本上可以适应我国现阶段保卫改革开放和社会主义市场经济建设中刑事司法的需要。对 于新形势下打击罪犯 ,保护人民 ,维护社会秩序 ,维护人民民主专政的政权和社会主义制度 ,保 障社会主义建设事业的顺利进行 ,将发挥重要的作用。 我国刑事法律制度 ,通过这一次的发展 完善 ,走向成熟 ,对于各项社会关系的调整 ,逐步正规化 ,规范化。新刑法典的问世 ,也是我国刑 法理论界学者们多年来辛勤耕耘的结果 ,诸如刑法基本原则、单位犯罪问题的突破 ,许多新罪 名的增加 ,与学者们近年来的研究成果密切相关。 刑法典的这次更新 ,也为刑法理论的研究深 化提供了机遇。 刑法理论界应结合新刑法的颁布 ,积极开展理论研究 ,为司法实践服务。 刑法理论研究应 从两个方向展开: 其一是与司法机关密切协作 ,开展应用理论的研究 ,协助司法机关解决司法 中出现的问题 ;其二是深化刑法基础理论的研究 ,以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论 为指导 ,以本次刑法的修改为契机 ,对我国刑法理论进行全面反思 ,在此基础上 ,建立起新的、 科学的刑法学体系。 为此 ,笔者拟对于新刑法颁布后刑法基础理论发展的热点问题 ,进行一些 探讨: 1. 关于刑法基础理论有无深化的必要 ,是完善问题 ,还是彻底反思的问题。对于现行刑法 理论的基本评价: 完备 ,基本完备 ,不完备 ,还是很不完备 ,笔者的评价并不乐观。七十年代末八 十年代初我国刑法理论体系建立时期 ,有三个因素制约着刑法基础理论的发展: ( 1)前苏联刑 法理论的影响 ,刑法理论公式化 ,不利于突破; ( 2)“左”的思想的影响 ,刑法学研究有不少“禁 区” ; ( 3)社会主义计划经济体制 ,刑法所服务、保护的对象因公、私而有别。随着 1979年刑法的 严重不适应而进行的补充和修改 ,刑法理论也在不断发展深化 ,有些方面超前于刑法的改革 , 如应用理论;但有些方面 ,特别是基础理论的某些领域 ,却滞后于刑法的改革。 2. 关于刑法观的问题。 其一是刑法的功能问题 ,刑法是工具、武器 ,还是一种尺度、规范 , 关系到执法者对于刑法的尊重、能否公正执法 ,守法者能否信赖法律的问题。 其二是对于刑法 适用的期望值 ,是把刑法作为解决一切社会丑恶现象的灵丹妙药 ,作为一张王牌到处使用 ,还 是慎用 ,作为最后手段 ,在其他调整手段无能为力时才使用 ,这也关系到刑法的威慑力 ,一般预 · 149· 刑法学研讨会发言摘要 法学博士 ,最高人民检察院 ,理论研究所副研究员 ,学术部主任
法学研究1997年第5期防的效力问题。其三是刑法的效益观。刑法的效益问题包括三个方面，一是社会效益，二是刑法适用中本身的投入产出，三是刑法适用副作用，如对于逆反心理、其他社会问题的引发如何能使用最小的投入，通过产生最小的副作用的方法，获得最大的社会效益，这是刑法学研究的空白地带。3.关于刑法在法律体系中的定位问题刑法是否部门法？所调整社会关系的横向性，各部门法中严重的违法行为由刑法调整一方面，与部门法相同，刑法以宪法为依据，从属于宪法：另一方面，又不同于部门法，刑法不是并列于部门法，而是调整部门法律行为的最后手段这些情况决定了刑法不同于部门法的特定功能和地位现行定位理论应合理解释刑法的功能和定位问题。4.关手刑法基本原则问题。本次刑法修订明文规定了三个基本原则，即罪刑法定：适用法律一律平等：犯罪与刑事责任相适应。这些原则的规定是学术界对于刑法基本原则研究成果的吸收，也是我国刑事立法吸收国外立法优秀成果，并结合我国国情进行立法的成功之举。对此进行理论上的深入研究探讨也是必要的探讨的要点包括：（1）过去刑法理论形成的通说如何看待，如何解释，以后在刑法理论上如何确立基本原则，是以现行立法为准呢，还是在此之外再确立几个基本原则。（2）上述三个刑法基本原则的内涵是什么，对于刑事司法所起的作用是什么，是否具有中国特色，还是纯属舶来品5.关于单位犯罪问题随着新刑法总则第二章第四节对于单位犯罪的概念和刑事责任的规定，刑法分则中九十余条规定了单位犯罪。单位犯罪问题在理论上已经不存在有无必要立法的问题了，而是如何对于单位犯罪问题进行深入研究，建立单位犯罪的理论体系，并解决司法中的适用问题，单位犯罪研究中的难点应该包括：（1）单位犯罪的罪过问题单位犯罪的罪过源于单位意志，单位意志是一种群体意志，群体意志如何体现和确定，群体意志与单位中个人意志的关系等。（2）单位犯罪行为的确定单位犯罪行为是由单位中的个人实施的个人行为与单位行为的关系，个人行为对于单位行为的影响与作用等（3)单位犯罪中个人的刑事责任问题直接负责的主管人员和直接责任人员的范围及确定标准所应承担刑事责任的程度，确定刑罚的原则以及是否需要区别对待和如何区别对待等6在犯靠构成的宏观体系方面四个要件说过于绝对化忽视其他条件写送因系在犯罪构成体系中的决定作用。从刑法的规定看，构成每一个具体的犯罪，除了主观、客观方面的要件之外还可能因罪而异地规定犯罪人的身份、目的结果、时间、地点手段等各种条件，如果是犯罪的预备、未遂、中止，或者共同犯罪累犯等，还有法定的特殊构成要件因此四个要件说对于具体犯罪的定罪不能起作用用以解释一般犯罪，也由于本身的不协调难以自圆其说例如，犯罪主体本身是犯罪行为的实施者，作为犯罪的前提条件更合理，如果解释为自身所从事的犯罪行为和罪过心理的并列构成条件，是很牵强的，把犯罪主体与犯罪的主客观要件并列起来的理论本身难以避免在逻辑上的混乱，抹黛了三者的主从关系因果关系：犯罪客体，定义为被犯罪行为侵害的社会关系，是与马克思主义哲学原理中的主、客体理论严重背离的此外把社会关系作为犯罪客体的命题是否妥当，也需要研究?159-2014China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www
防的效力问题。 其三是刑法的效益观。 刑法的效益问题包括三个方面 ,一是社会效益 ,二是刑 法适用中本身的投入产出 ,三是刑法适用副作用 ,如对于逆反心理、其他社会问题的引发。如何 能使用最小的投入 ,通过产生最小的副作用的方法 ,获得最大的社会效益 ,这是刑法学研究的 空白地带。 3. 关于刑法在法律体系中的定位问题。刑法是否部门法? 所调整社会关系的横向性 ,各部 门法中严重的违法行为由刑法调整。 一方面 ,与部门法相同 ,刑法以宪法为依据 ,从属于宪法; 另一方面 ,又不同于部门法 ,刑法不是并列于部门法 ,而是调整部门法律行为的最后手段。这些 情况决定了刑法不同于部门法的特定功能和地位 ,现行定位理论应合理解释刑法的功能和定 位问题。 4. 关于刑法基本原则问题。本次刑法修订明文规定了三个基本原则 ,即罪刑法定;适用法 律一律平等;犯罪与刑事责任相适应。这些原则的规定是学术界对于刑法基本原则研究成果的 吸收 ,也是我国刑事立法吸收国外立法优秀成果 ,并结合我国国情进行立法的成功之举。 对此 进行理论上的深入研究探讨也是必要的。 探讨的要点包括: ( 1)过去刑法理论形成的通说如何 看待 ,如何解释 ,以后在刑法理论上如何确立基本原则 ,是以现行立法为准呢 ,还是在此之外再 确立几个基本原则。 ( 2)上述三个刑法基本原则的内涵是什么 ,对于刑事司法所起的作用是什 么 ,是否具有中国特色 ,还是纯属舶来品。 5. 关于单位犯罪问题。随着新刑法总则第二章第四节对于单位犯罪的概念和刑事责任的 规定 ,刑法分则中九十余条规定了单位犯罪。单位犯罪问题在理论上已经不存在有无必要立法 的问题了 ,而是如何对于单位犯罪问题进行深入研究 ,建立单位犯罪的理论体系 ,并解决司法 中的适用问题。 单位犯罪研究中的难点应该包括: ( 1)单位犯罪的罪过问题。 单位犯罪的罪过 源于单位意志 ,单位意志是一种群体意志 ,群体意志如何体现和确定 ,群体意志与单位中个人 意志的关系等。 ( 2)单位犯罪行为的确定。 单位犯罪行为是由单位中的个人实施的 ,个人行为 与单位行为的关系 ,个人行为对于单位行为的影响与作用等。 ( 3)单位犯罪中个人的刑事责任 问题。 直接负责的主管人员和直接责任人员的范围及确定标准 ,所应承担刑事责任的程度 ,确 定刑罚的原则以及是否需要区别对待和如何区别对待等。 6. 在犯罪构成的宏观体系方面。 四个要件说过于绝对化 ,忽视了其他条件与因素在犯罪 构成体系中的决定作用。从刑法的规定看 ,构成每一个具体的犯罪 ,除了主观、客观方面的要件 之外 ,还可能因罪而异地规定犯罪人的身份、目的、结果、时间、地点、手段等各种条件 ,如果是 犯罪的预备、未遂、中止 ,或者共同犯罪、累犯等 ,还有法定的特殊构成要件。因此四个要件说对 于具体犯罪的定罪不能起作用。 用以解释一般犯罪 ,也由于本身的不协调 ,难以自圆其说。 例 如 ,犯罪主体本身是犯罪行为的实施者 ,作为犯罪的前提条件更合理 ,如果解释为自身所从事 的犯罪行为和罪过心理的并列构成条件 ,是很牵强的 ,把犯罪主体与犯罪的主客观要件并列起 来的理论本身难以避免在逻辑上的混乱 ,抹煞了二者的主从关系、因果关系;犯罪客体 ,定义为 被犯罪行为侵害的社会关系 ,是与马克思主义哲学原理中的主、客体理论严重背离的。 此外把 社会关系作为犯罪客体的命题是否妥当 ,也需要研究。 · 150· 法学研究 1997年第 5期
刑法学研讨会发言摘要新刑法提出的新课题阮齐林新刑法通过了。曾经是热点的刑法修改、完善问题骤然由沸点降至冰点尽管还有人兴犹未尽，人们已纷纷把焦点转向新刑法新刑法最引人注目的莫过于它对原刑法有哪些改动。改动之处固然很多，但从宏观上看，可归结为两点：第一是根本性的改动。新刑法确立罪刑法定原则取消类推制度是根本性的变化，它正式把我国刑法奠定于法制的基石之上。第二是具体的改动对具体改动可以从两方面考察，其一是实质性改动，即国家以法律名义规定犯罪与刑罚的实际内容发生了变化，从罪的方面看，将原来法律不认为犯罪的情形规定为犯罪或者将原来法律规定的犯罪的情形不再规定为犯罪：从刑的方面讲是加重或减轻了某种犯罪的刑罚其二是技术性变动或者结构性变动，即由分解、合并、汇原有法律条文的内容所产生的形式上的变动这对同样的行为不带来有罪无罪罪轻罪重的变化，仅带来分类适用法律条文的罪名上的变化。首先应当明确：新刑法的具体变动在总体上是受根本变动制约的，从表面上看，新刑法明显增加了篇幅增加了条文和罪名，其实比起原刑法不仅没有扩张可罚性行为的范围，而且是限制、缩小了可罚性行为的范围。因为79刑法本身就是全面的刑法典，79刑法保留类推制度反映了不遗漏任何犯罪的立法精神，也从制度上保障不遗漏任何实质意义的犯罪加上79刑法施行后又被大量单行刑法补充修改，加重了一些犯罪的刑罚，原刑法不仅全面，而且严房。新刑法确立罪刑法定原则，从根本上制约了罪刑的范围，其篇幅、条文、罪名的增加，意味着法律的明确性增强了，而不是罪与刑进一步扩张。所以，从宏观上讲，新刑法带来的实质变动是明确或缩小了罪刑的范围：带来了形式变动主要是分解原刑法的内容，以更多的条文、罪名更为具体地界定可罚性行为的范围根据对新刑法总体变动的分析，以下三个问题值得重视一、充分认识、评价新刑法确立的罪刑法定原则。新刑法可能有这样那样不尽如人意的地方，但仅就其正式确立罪刑法定原则，就是一部极富成果的刑法典，具有划时代的意义。过去，我们虽然也讲罪刑法定原则，但主要还是作为外国法的原则加以介绍、评价的，从注释刑法的角度讲，我们实际上是在谈论我国刑法上无具体法律根据的原则，甚至是与刑法制度（类推）不相容的原则现在不同了，新刑法确立了这一原则，使其成为我国刑法学注释的对象这需要以更为现实严谨的态度阐述这个原则的内容价值以及对我国整个刑法制度的影响因为罪刑法定作为我国刑法上的原则，其内容和表现形式其价值和理论基础，以及对法制度方方面面所产生的影响，不可能与外国法上的完全相同。比如仅从反对封建主义的罪刑擅断、心理强制说三权分立说来谈论我国刑法上的罪刑法定原则产生的背景、动机理论基础，显然是不够充分、贴切的*中国政法大学法律系副教授?1994-2014 China Academie Journal Electronie Publishing House. All rights reserved.15hitp://www
新刑法提出的新课题 阮 齐 林 新刑法通过了。曾经是热点的刑法修改、完善问题骤然由沸点降至冰点。尽管还有人兴犹 未尽 ,人们已纷纷把焦点转向新刑法。 新刑法最引人注目的莫过于它对原刑法有哪些改动 。改动之处固然很多 ,但从宏观上看 , 可归结为两点: 第一是根本性的改动。 新刑法确立罪刑法定原则、取消类推制度是根本性的变 化 ,它正式把我国刑法奠定于法制的基石之上。第二是具体的改动。对具体改动可以从两方面 考察 ,其一是实质性改动 ,即国家以法律名义规定犯罪与刑罚的实际内容发生了变化 ,从罪的 方面看 ,将原来法律不认为犯罪的情形规定为犯罪或者将原来法律规定的犯罪的情形不再规 定为犯罪;从刑的方面讲 ,是加重或减轻了某种犯罪的刑罚。 其二是技术性变动或者结构性变 动 ,即由分解、合并、汇纂原有法律条文的内容所产生的形式上的变动 ,这对同样的行为不带来 有罪无罪、罪轻罪重的变化 ,仅带来分类、适用法律条文的罪名上的变化。 首先应当明确: 新刑 法的具体变动在总体上是受根本变动制约的 ,从表面上看 ,新刑法明显增加了篇幅、增加了条 文和罪名 ,其实比起原刑法不仅没有扩张可罚性行为的范围 ,而且是限制、缩小了可罚性行为 的范围。因为 79刑法本身就是全面的刑法典 , 79刑法保留类推制度反映了不遗漏任何犯罪的 立法精神 ,也从制度上保障不遗漏任何实质意义的犯罪。 加上 79刑法施行后又被大量单行刑 法补充修改 ,加重了一些犯罪的刑罚 ,原刑法不仅全面 ,而且严厉。 新刑法确立罪刑法定原则 , 从根本上制约了罪刑的范围 ,其篇幅、条文、罪名的增加 ,意味着法律的明确性增强了 ,而不是 罪与刑进一步扩张。所以 ,从宏观上讲 ,新刑法带来的实质变动是明确或缩小了罪刑的范围;带 来了形式变动主要是分解原刑法的内容 ,以更多的条文、罪名更为具体地界定可罚性行为的范 围。 根据对新刑法总体变动的分析 ,以下三个问题值得重视: 一、充分认识、评价新刑法确立的罪刑法定原则。 新刑法可能有这样那样不尽如人意的地 方 ,但仅就其正式确立罪刑法定原则 ,就是一部极富成果的刑法典 ,具有划时代的意义。 过去 , 我们虽然也讲罪刑法定原则 ,但主要还是作为外国法的原则加以介绍、评价的 ,从注释刑法的 角度讲 ,我们实际上是在谈论我国刑法上无具体法律根据的原则 ,甚至是与刑法制度 (类推 )不 相容的原则。 现在不同了 ,新刑法确立了这一原则 ,使其成为我国刑法学注释的对象。 这需要 以更为现实、严谨的态度阐述这个原则的内容、价值以及对我国整个刑法制度的影响。 因为罪 刑法定作为我国刑法上的原则 ,其内容和表现形式、其价值和理论基础 ,以及对法制度方方面 面所产生的影响 ,不可能与外国法上的完全相同。 比如仅从反对封建主义的罪刑擅断、心理强 制说、三权分立说来谈论我国刑法上的罪刑法定原则产生的背景、动机、理论基础 ,显然是不够 充分、贴切的。 · 151· 刑法学研讨会发言摘要 中国政法大学法律系副教授
法学研究1997年第5期罪刑法定原则的确立，还呼唤与之相适应的刑法解释理论。刑法理论将以罪刑法定为基础阐述刑法解释的规则司法解释的权限。刑事类推制度取消了，那么，司法类推解释是否被允许？什么是类推解释，什么是合理的扩张解释？这期待着刑法学者作进一步的探讨。在罪刑法定时代，刚性的刑法规定，如何适用变动中的社会生活，司法人员如何发挥聪明才智去协调二者的冲突，其合理的限度在哪里？这都是需要深入思考的问题罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪因此，犯罪的形式定义法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题在构筑犯罪构成体系时，分则条文中表迷的罪状应作为一个整体独立地成为犯罪构成的必要条件。模糊、淡化甚至脱离分则罪状所构筑的犯罪构成理论，不能被认为是充分体现罪刑法定原则的理论。在保留类推制度的时代，重视犯罪的实质、轻视犯罪的法律形式是必要的，不仅如此还需要在分则条文规定的罪状之外，构筑一个不依赖于分则罪状的一般犯罪构成或者犯罪成立的“规格”，唯有如此，才能合理解释“刑法分则无明文规定的犯靠”何以具备犯罪构成，换言之，重视犯罪的实质、建立脱离罪状的一般犯罪构成，是适应类推体制理论模式，也在一定程度上弥补了刑事立法环节的薄弱（如79刑法施行以前的立法状况）或者刑事立法的简单（如79刑法以后的状况）在确立罪刑法定原则并相应建立了发达的分则体系之后，我们需要审视刑法理论中与新法不协调的方法和内容，建立起一个以罪刑法定为基础的以分则罪状为中心的犯罪理论。二、法条竞合问题将更为突出新刑法虽然在总体上并未扩张可罚性行为的范围，但是新刑法分则的条文及其所确立的罪名却增加很多，这意味着新刑法中的法条竞合的情况较原刑法有大幅增加法条竞合增多将导致法律适用的复杂化因此，正确地解决法条竞合问题将成为新刑法研究的重大课题明确新刑法中哪些条文存在竞合关系，以及对这些有竞合关系的条文如何适用，对于贯彻罪刑法定原则，准确适用刑法具有重要的意义。与此相关联，哪些犯罪现象属于想象竞合犯？它与法条竞合有何区别？也将成为需要深入研究的问题。由于想象竞合犯与法条竞合适用的处罚原则有实质的差别者的辨析涉及型罚的轻重在罪型法定体制之下这种问题不能含糊刑法运用的复杂化将对法律工作者提出更高的要求司法人员和律师必须精通刑法分则各个罪刑条款及其相互关系掌握适用法律的规则，才能适应刑法实务的要求三、对于违反行政法规的犯罪，如何认识评价其罪过形式的问题新刑法最为显著的变化是吸纳了大量的附属刑法规范，据“关于刑法修改草案的说明”，刑法中有130条来自行政法民法经济法中依照或比照刑法有关条文追究刑事责任的规定。这些规范主要规定违反行政法规的犯罪，姑且简称为“行政犯”。如新刑法第6章第4节有关妨害文物管理的犯罪第5节有关危害公共卫生的犯罪第6节有关破坏环境资源保护的犯罪、第9章读职罪中的有关犯罪等。这些“行政犯”与杀人、放火、抢劫、强奸等“自然犯”有一个显著的差别：就是伦理道义上的恶性不太明显这对传统的故意、过失观点将形成一定的冲击。在传统的观念中，故意、过失的区别相对分明，在评价上有质的差别，例如对故意杀人罪与过失杀人罪，人们就十分看重它们罪过形式上的差别及恶意的评价上的差别而“行政犯”由于伦理上的恶本身就不十分显著，所以故意、过失的差别就不甚明显和重要过去，对原刑法中泄露国家机密和玩忽职守罪的罪过?15-2014 China Academie Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp://www
罪刑法定原则的确立 ,还呼唤与之相适应的刑法解释理论。刑法理论将以罪刑法定为基础 阐述刑法解释的规则、司法解释的权限。 刑事类推制度取消了 ,那么 ,司法类推解释是否被允 许? 什么是类推解释 ,什么是合理的扩张解释? 这期待着刑法学者作进一步的探讨。在罪刑法 定时代 ,刚性的刑法规定 ,如何适用变动中的社会生活 ,司法人员如何发挥聪明才智去协调二 者的冲突 ,其合理的限度在哪里? 这都是需要深入思考的问题。 罪刑法定原则的确立 ,还将导致刑法解释方法论的转变 ,即由重视实质的解释转向重视形 式的解释。在罪刑法定原则之下 ,刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪 ,首先是 法律形式上存在的犯罪 ,即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为。 法无明文规定 , 即使是滔天罪恶 ,也不是法律意义上的犯罪。 因此 ,犯罪的形式定义、法律特征、及犯罪法定要 件将成为首要的问题。在构筑犯罪构成体系时 ,分则条文中表述的罪状应作为一个整体独立地 成为犯罪构成的必要条件。 模糊、淡化甚至脱离分则罪状所构筑的犯罪构成理论 ,不能被认为 是充分体现罪刑法定原则的理论。 在保留类推制度的时代 ,重视犯罪的实质、轻视犯罪的法律 形式是必要的 ,不仅如此 ,还需要在分则条文规定的罪状之外 ,构筑一个不依赖于分则罪状的 一般犯罪构成或者犯罪成立的“规格 ” ,唯有如此 ,才能合理解释“刑法分则无明文规定的犯 罪”何以具备犯罪构成。 换言之 ,重视犯罪的实质、建立脱离罪状的一般犯罪构成 ,是适应类推 体制理论模式 ,也在一定程度上弥补了刑事立法环节的薄弱 (如 79刑法施行以前的立法状况 ) 或者刑事立法的简单 (如 79刑法以后的状况 )。在确立罪刑法定原则并相应建立了发达的分则 体系之后 ,我们需要审视刑法理论中与新法不协调的方法和内容 ,建立起一个以罪刑法定为基 础的、以分则罪状为中心的犯罪理论。 二、法条竞合问题将更为突出。 新刑法虽然在总体上并未扩张可罚性行为的范围 ,但是新 刑法分则的条文及其所确立的罪名却增加很多 ,这意味着新刑法中的法条竞合的情况较原刑 法有大幅增加 ,法条竞合增多将导致法律适用的复杂化。 因此 ,正确地解决法条竞合问题将成 为新刑法研究的重大课题。明确新刑法中哪些条文存在竞合关系 ,以及对这些有竞合关系的条 文如何适用 ,对于贯彻罪刑法定原则 ,准确适用刑法具有重要的意义。与此相关联 ,哪些犯罪现 象属于想象竞合犯? 它与法条竞合有何区别? 也将成为需要深入研究的问题。 由于想象竞合 犯与法条竞合适用的处罚原则有实质的差别 ,二者的辨析 ,涉及刑罚的轻重 ,在罪刑法定体制 之下 ,这种问题不能含糊。 刑法运用的复杂化将对法律工作者提出更高的要求。 司法人员和律师必须精通刑法分则 各个罪刑条款及其相互关系 ,掌握适用法律的规则 ,才能适应刑法实务的要求。 三、对于违反行政法规的犯罪 ,如何认识、评价其罪过形式的问题。新刑法最为显著的变化 是吸纳了大量的附属刑法规范 ,据“关于刑法修改草案的说明” ,刑法中有 130条来自行政法、 民法、经济法中依照或比照刑法有关条文追究刑事责任的规定。这些规范主要规定违反行政法 规的犯罪 ,姑且简称为“行政犯”。 如新刑法第 6章第 4节有关妨害文物管理的犯罪、第 5节有 关危害公共卫生的犯罪、第 6节有关破坏环境资源保护的犯罪、第 9章渎职罪中的有关犯罪 等。 这些“行政犯”与杀人、放火、抢劫、强奸等“自然犯”有一个显著的差别: 就是伦理道义上的 恶性不太明显 ,这对传统的故意、过失观点将形成一定的冲击。 在传统的观念中 ,故意、过失的 区别相对分明 ,在评价上有质的差别 ,例如对故意杀人罪与过失杀人罪 ,人们就十分看重它们 罪过形式上的差别及恶意的评价上的差别。而“行政犯”由于伦理上的恶本身就不十分显著 ,所 以故意、过失的差别就不甚明显和重要。 过去 ,对原刑法中泄露国家机密和玩忽职守罪的罪过 · 152· 法学研究 1997年第 5期
刑法学研讨会发言摘要形式产生的疑惑，就已初露问题的端倪在新刑法中这类问题将增加并突出起来，如第397条之滥用职权罪，第330条之违反传染病防治法规定罪，第331条之违反规定造成传染病菌种毒种扩散罪等，这些罪的罪过形式是故意还是过失抑或二者兼而有之，就较难确定，即使能够确定，对于具体故意过失内容的解释及评价，也与传统的观念有所不同。传统的观念以自然犯为常型，对某一犯罪的主观方面，以故意、过失界定其质的差异，直接故意与间接故意在质上是相同的，过于自信与疏忽大意在质上是相同的而对于某一具体行政犯而言，其主观方面往往更侧重排除或排斥直接故意，换言之，行为人对违反有关行政法规的行为所导致的危害结果有无意欲（希望的态度）更为重要，因此，间接故意与直接故意的区别比起间接故意与过失的区别，对于界定罪过的性质，评价罪过的程度具有更重要的意义。行政犯对传统罪过理论带来的另一冲击是认识错误问题也还是因为其伦理上的恶不明显，所以法律认识错误对罪责的影响，将成为值得探讨的问题，与此相联系，法律认识错误与事实认识错误的区分，也将发生新的问题，例如刑法第325条规定的私自出售赠送禁止出口的珍贵文物罪，行为人对“禁止出口的珍贵文物”的误认，属于法律错误还是事实错误就值得辨析新刑法与危险犯理论研究鲜铁可·八届全国人大五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法），这是刑法学界的一件喜事，同时，也给刑法学理论提出了许多有待深入研究的问题。危险犯理论即是其中的一个危险犯，即行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生，但实害结果尚未发生，即构成既遂的犯罪或者说，是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的犯罪现代社会，由于科技的发展和工业的发达，许多行为对公共安全造成的危险越来越大，如伪劣商品的犯罪环境犯罪及其他危害公共安全的犯罪这些危害性大的犯罪都不能等到实害结果出现后才动用刑法，有必要充分发挥刑法预防犯罪的功能，对一些严重危害公共安全的行为应提前预防提前预防的方法有两种，一是在刑法中设立行为犯，即只要实施符合犯罪构成要件的行为，无论出现犯罪结果没有，均认为犯罪既遂如生产有毒有害食品罪（新刑法第144条）；二是在刑法中设立危险犯，即不仅要求行为人实施了某种危害行为，而且要求该行为足以造成某种实害结果发生的危险，才构成犯罪既遂危险犯与行为犯相比，预防犯罪的时间要稍晚一点，因为要求行为能出现造成某种实害的“危险”但危险犯与实害犯相比，预防犯罪的时间要早因为，危险犯并不等到实害结果已经出现后才认为犯罪既遂因此，刑法中设立危险犯，既不会随便侵犯行为人的合法利益，又有利于防止公共安全受到不法侵犯。这也是新刑法中大量增加*法学博士、最高人民检察院《检察理论研究》副主编?1994-2014China Academie Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.153itp://www
形式产生的疑惑 ,就已初露问题的端倪。 在新刑法中这类问题将增加并突出起来 ,如第 397条 之滥用职权罪 ,第 330条之违反传染病防治法规定罪 ,第 331条之违反规定造成传染病菌种、 毒种扩散罪等 ,这些罪的罪过形式是故意还是过失抑或二者兼而有之 ,就较难确定 ,即使能够 确定 ,对于具体故意、过失内容的解释及评价 ,也与传统的观念有所不同。传统的观念以自然犯 为常型 ,对某一犯罪的主观方面 ,以故意、过失界定其质的差异 ,直接故意与间接故意在质上是 相同的 ,过于自信与疏忽大意在质上是相同的。 而对于某一具体行政犯而言 ,其主观方面往往 更侧重排除或排斥直接故意 ,换言之 ,行为人对违反有关行政法规的行为所导致的危害结果有 无意欲 (希望的态度 )更为重要 ,因此 ,间接故意与直接故意的区别比起间接故意与过失的区 别 ,对于界定罪过的性质 ,评价罪过的程度具有更重要的意义。 行政犯对传统罪过理论带来的 另一冲击是认识错误问题。 也还是因为其伦理上的恶不明显 ,所以法律认识错误对罪责的影 响 ,将成为值得探讨的问题 ,与此相联系 ,法律认识错误与事实认识错误的区分 ,也将发生新的 问题 ,例如刑法第 325条规定的私自出售、赠送禁止出口的珍贵文物罪 ,行为人对“禁止出口的 珍贵文物”的误认 ,属于法律错误还是事实错误就值得辨析。 新刑法与危险犯理论研究 鲜 铁 可 八届全国人大五次会议通过了修订后的《中华人民共和国刑法》 (以下简称新刑法 ) ,这是 刑法学界的一件喜事 ,同时 ,也给刑法学理论提出了许多有待深入研究的问题。 危险犯理论即 是其中的一个。 危险犯 ,即行为人实施的行为足以造成某种实害结果的发生 ,但实害结果尚未发生 ,即构 成既遂的犯罪 ,或者说 ,是以行为人实施的危害行为造成的危险结果作为犯罪构成必要条件的 犯罪。 现代社会 ,由于科技的发展和工业的发达 ,许多行为对公共安全造成的危险越来越大 ,如 伪劣商品的犯罪、环境犯罪及其他危害公共安全的犯罪。这些危害性大的犯罪都不能等到实害 结果出现后才动用刑法 ,有必要充分发挥刑法预防犯罪的功能 ,对一些严重危害公共安全的行 为应提前预防。 提前预防的方法有两种 ,一是在刑法中设立行为犯 ,即只要实施符合犯罪构成要件的行 为 ,无论出现犯罪结果没有 ,均认为犯罪既遂。如生产有毒有害食品罪。 (新刑法第 144条 );二 是在刑法中设立危险犯 ,即不仅要求行为人实施了某种危害行为 ,而且要求该行为足以造成某 种实害结果发生的危险 ,才构成犯罪既遂。危险犯与行为犯相比 ,预防犯罪的时间要稍晚一点 , 因为要求行为能出现造成某种实害的“危险”。 但危险犯与实害犯相比 ,预防犯罪的时间要早 , 因为 ,危险犯并不等到实害结果已经出现后才认为犯罪既遂。因此 ,刑法中设立危险犯 ,既不会 随便侵犯行为人的合法利益 ,又有利于防止公共安全受到不法侵犯。这也是新刑法中大量增加 · 153· 刑法学研讨会发言摘要 法学博士、最高人民检察院《检察理论研究》副主编