Vo 29 No 42007年7月现代法学ModemLawScinceJuly 2007第29卷第4期文章编号：1001—2397（2007)04—0132—05部门法研究关于刑法溯及力的两个问题刘仁文（中国社会科学院法学研究所，北京100720）摘要：我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度，即对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，即使已经作出生效裁判仍然应当予以释放。不再执行对由“罪重变为罪轻"的案件，只要还处在原判刑罚的执行过程中，也应允许依照新法予以改判。此外，刑罚溯及力中的“从轻”应理解为“最有利被告”当不同的有利被告人的情形分别出现于新旧刑法中时，应可以分别适用新旧刑法的有关规定，在行为时法和裁判时法之间存在中间法时，如中间法最轻，应适用中间法。关键词：溯及力：生效判决：最有利被告中图分类号：DF61文献标识码：A罪的，适用当时的法律，即刑法没有溯及力。刑法的溯及力，即刑法溯及既往的效力，它是刑法时间效力的一部分（后者包括刑法的生效时间、刑法2当时的法律认为是犯罪而《刑法环认为是犯的失效时间和刑法的溯及力）。基于不同的刑事政策罪的，应适用《刑法》不以犯罪论，即刑法有溯及力理念，各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。大体而3.当时的法律认为是犯罪依照《刑法总则》第四言，有以下4种立法例：章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究型1.从旧原则新法对过去的行为一律没有溯及事责任，刑法无溯及力。但是如果本法处刑较轻，适用力，对过去的行为一概适用行为当时的旧法。本法，本法就有溯及力。2.从新原则新法具有溯及力，即新法对于过去4.本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生的行为一律适用，效判决，继续有效。上述规定基本确立了“从旧兼从轻”的原则。但3.从新兼从轻原则新法原则上溯及既往，但旧若从全面、彻底贯彻“有利被告”的精神来看，则仍有法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应按照旧法处理。4.从旧兼从轻原则新法原则上不溯及既往，但一些地方有待明确，本文着重谈两个问题新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，则应适用新法一、刑法溯及力应及于生效判决现代国家的刑法，从维护和保障人权、防正国家刑罚权无限扩张的宗旨出发，大多采用从旧兼从轻原我国《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以则，也有的采用从新兼从轻原则，绝对禁止从新从重溯前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有及既往，有的国家其至将禁止从新从重溯及既往即禁效。”这个规定，强调维护法院判决的严肃性和稳定止事后法的适用作为一条牢不可破的宪法原则加以性，因而不允许对已生效的判决的继续执行有任何变规定。动。但是正如有学者所观察指出的：“最近新颁布我国1997年《刑法》第12条对溯及力问题做了的《刑法典》如法国、俄罗斯和我国澳门《刑法典》都如下规定：规定对旧法规定有罪而新法认为无罪的行为，即使判1.当时的法律不认为是犯罪，而《刑法》认为是犯决已经确定，新法也有溯及力。这种立法趋势，值得我们研究。”[13一）不同的立法模式收稿日期：2007—03—23在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及作者简介：刘仁文（1967一）男，湖南隆回人，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。于已决案件的问题上，各国和各地区无疑是存在差异1394-20ChinaAeademieJournalElectroniPublishing HouseArightsreservedttp:/www.cnkit
文章编号:1001 -2397(2007)04 -0132 -05 ·部门法研究· 收稿日期:2007-03-23 作者简介:刘仁文(1967-), 男, 湖南隆回人, 中国社会科学院法 学研究所研究员, 法学博士。 关于刑法溯及力的两个问题 刘仁文 (中国社会科学院 法学研究所 ,北京 100720) 摘 要:我国刑法应支持建立溯及力可及于已生效判决的制度, 即对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕 ”的案 件, 即使已经作出生效裁判, 仍然应当予以释放, 不再执行;对由“罪重变为罪轻 ”的案件, 只要还处在原判刑罚的执 行过程中, 也应允许依照新法予以改判。 此外, 刑罚溯及力中的“从轻”应理解为 “最有利被告”, 当不同的有利被告 人的情形分别出现于新旧刑法中时, 应可以分别适用新旧刑法的有关规定, 在行为时法和裁判时法之间存在中间法 时, 如中间法最轻, 应适用中间法 。 关键词:溯及力;生效判决 ;最有利被告 中图分类号:DF61 文献标识码:A 刑法的溯及力,即刑法溯及既往的效力 ,它是刑法 时间效力的一部分 (后者包括刑法的生效时间 、刑法 的失效时间和刑法的溯及力 )。基于不同的刑事政策 理念 ,各国奉行不尽相同的刑法溯及力原则。大体而 言,有以下 4种立法例: 1.从旧原则 新法对过去的行为一律没有溯及 力,对过去的行为一概适用行为当时的旧法 。 2.从新原则 新法具有溯及力,即新法对于过去 的行为一律适用 。 3.从新兼从轻原则 新法原则上溯及既往,但旧 法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则应按照旧法处理。 4.从旧兼从轻原则 新法原则上不溯及既往,但 新法不认为是犯罪或者处刑较轻的,则应适用新法。 现代国家的刑法, 从维护和保障人权、防止国家 刑罚权无限扩张的宗旨出发,大多采用从旧兼从轻原 则,也有的采用从新兼从轻原则,绝对禁止从新从重溯 及既往,有的国家甚至将禁止从新从重溯及既往即禁 止事后法的适用作为一条牢不可破的宪法原则加以 规定[ 1] 。 我国 1997年《刑法 》第 12条对溯及力问题做了 如下规定: 1.当时的法律不认为是犯罪 ,而《刑法》认为是犯 罪的,适用当时的法律 ,即刑法没有溯及力。 2.当时的法律认为是犯罪,而《刑法 》不认为是犯 罪的,应适用《刑法》,不以犯罪论,即刑法有溯及力。 3.当时的法律认为是犯罪,依照《刑法总则》第四 章第八节的规定应当追诉的, 按照当时的法律追究刑 事责任 ,刑法无溯及力 。但是如果本法处刑较轻 ,适用 本法,本法就有溯及力 。 4.本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生 效判决 ,继续有效。 上述规定基本确立了 “从旧兼从轻”的原则。但 若从全面、彻底贯彻 “有利被告”的精神来看 ,则仍有 一些地方有待明确,本文着重谈两个问题。 一 、刑法溯及力应及于生效判决 我国 《刑法 》第 12条第 2 款规定 :“本法施行以 前,依照当时的法律已经作出的生效判决, 继续有 效。”这个规定, 强调维护法院判决的严肃性和稳定 性,因而不允许对已生效的判决的继续执行有任何变 动[ 2] 。但是正如有学者所观察指出的 :“最近新颁布 的《刑法典 》,如法国、俄罗斯和我国澳门《刑法典 》, 都 规定对旧法规定有罪而新法认为无罪的行为,即使判 决已经确定,新法也有溯及力。这种立法趋势,值得我 们研究 。”[ 1] 130 (一)不同的立法模式 在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及 于已决案件的问题上,各国和各地区无疑是存在差异 132 2007年 7月 第 29卷 第 4期 现 代 法 学 ModernLawScience Vol.29 No.4 July, 2007
刘仁文：关于刑法溯及力的两个问题的，主要模式有三种3予以相应减轻处罚。虽然对该条款曾有过长时间的1.完全否定此模式认为，溯及力的适用对象仅讨论，但最后联合国大会还是未加修改地通过了原文限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处如果只是一般意义上的“从旧兼从轻”而不涉及生效判决，我想当时就不至于有“长时间的讨论”①理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除因此可以说.联合国《公民权利和政治权利国际在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。我国公约较之《世界人权宣言》在刑法溯及力问题上朝《刑法》卿持此立场。着人权保障的方向更进了一步。受《公约影响，各国2部分肯定此模式认为溯及力的适用对象不刑法的一个突出变化是，对非犯罪化、弱化惩罚和有利限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处于行为人的法律其溯及力不仅及于新法颁布前未经审判或判决尚未确定的行为，而且在一定条件下还适理或者止在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。如有用于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。例的国家规定新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再如，《法国刑法典》第112条第4款规定：“新法的即行认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是为罪轻”的已决案件则不能适用。已受刑罚宣判的行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”我国澳门地区的《刑法3全部肯定在持这种主张的国家或地区的型刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法典》第2条第2款规定：“如按作出事实当时所生效之生效前但在新刑法生效后尚未处理或者止在处理的法律，该事实为可处罚者，而新法律将之列为自列举之案件，还应包括所有已经处理终结的案件。违法行为中易剔除，则该事实不予处罚：属此情况已判型二完全否定模式不符合国际公约的精神者，即使判决已确定，判刑之执行及其刑事效果亦须终联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简止。”《俄罗斯刑法典对这个问题的规定更为彻底，其称《公约》第15条第1款第3句规定：“如果在犯罪第10条第1款规定：“规定行为不构成犯罪、减轻处罚之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予以相或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及应减轻处罚。”如何理解该规定？对此主要有如下一既往的效力，即适用于在该法律生效以前实施犯罪的些主张：1根据字面上的解释一一没有时间限制，即人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前在犯罪发生之后生效的法律所规定的较轻的刑罚可科的人。”该条第2款还规定：“如果犯罪人因犯罪行以追溯适用于已发生法律效力的判决。2认为这一为正在服刑而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”规定的时间适用范围应受到“隐含的限制”，即发生法《西班牙刑法典》第2条第1项也规定：“在实施行为律效力的判决应被看作是缔约国追溯适用较轻刑罚义务的终结点。3.在作出发生法律效力的判决之后前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保这一原则的适用要区分不同情况例如，根据《公约》安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、第6条第4款和第6款的规定，在犯罪实施之后生效罪犯已经服刑.有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”的废除死刑的法律必须追溯适用于死刑执行之前的任何一个时间。同样的原则也应适用于无期徒刑。三改进建言而对于一般的有期徒刑和罚金，则不必适用。如此看来，我国《刑法》在对已决犯的态度上，与不过，如果结合《公约》的制定背景来看，恐怕很《公约》关于溯及力的规定还有一定距离。目前，对于难说完全否定模式符合公约的精神。因为早在1948年联合国通过的《世界人权宣言第11条第2款就规①另一个证据是个别国家在批准《公约》时就此发表的声明，如定：“任何人的作为或不作为，在其发生时依照国家法意大利声明第15条第1款的最后一句仅仅适用于正在进行中的案律或国际法不构成刑事犯罪者，不得据以认为犯有件，因此。一个经最终判决认定有罪的人不应因判决以后法律规定了较轻刑罚而予以减刑。特立尼达和多巴哥声明对于第15条第1款的最事罪。所加的刑罚不得重于犯罪时适用的规定。”但后一句，特立尼达和多巴哥共和国政府认为本规定只是逐渐地适用于到1966年制定《公约》时却增加了此一例外规定，即案件。因此。一个经终审判决宣告有罪的人不应因这一判决以后依法如果在犯罪之后规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应规定了较轻刑罚而得到减刑。可见在没有特别声明的情况下，应理解为可以追溯至生效判决。994-205ChinaAademJoumalEletroniePublishing HouseArighsreservedhtp:/wwwenk3
的,主要模式有三种[ 3] : 1.完全否定 此模式认为,溯及力的适用对象仅 限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处 理或者正在处理的案件,将已经处理终结的案件排除 在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的 案件 ,不能因为新刑法处理较轻而予以改判。我国 《刑法 》即持此立场。 2.部分肯定 此模式认为,溯及力的适用对象不 限于发生在新刑法生效前但在新刑法生效后尚未处 理或者正在处理的案件,还应包括部分已经处理终结 的案件,但不能及于全部已经处理终结的案件。如有 的国家规定新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再 认为是犯罪的已决案件,对于依据新刑法“从罪重变 为罪轻”的已决案件则不能适用 。 3.全部肯定 在持这种主张的国家或地区的刑 法中 ,认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法 生效前但在新刑法生效后尚未处理或者正在处理的 案件 ,还应包括所有已经处理终结的案件。 (二)完全否定模式不符合国际公约的精神 联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简 称《公约》)第 15条第 1款第 3句规定 :“如果在犯罪 之后依法规定了应处以较轻的刑罚, 犯罪者应予以相 应减轻处罚。”如何理解该规定? 对此,主要有如下一 些主张:1.根据字面上的解释———没有时间限制, 即 在犯罪发生之后生效的法律所规定的较轻的刑罚可 以追溯适用于已发生法律效力的判决。 2.认为这一 规定的时间适用范围应受到“隐含的限制”, 即发生法 律效力的判决应被看作是缔约国追溯适用较轻刑罚 义务的终结点。 3.在作出发生法律效力的判决之后, 这一原则的适用要区分不同情况,例如, 根据 《公约》 第 6条第 4款和第 6款的规定,在犯罪实施之后生效 的废除死刑的法律必须追溯适用于死刑执行之前的 任何一个时间。同样的原则也应适用于无期徒刑。 而对于一般的有期徒刑和罚金,则不必适用 。 不过 ,如果结合 《公约》的制定背景来看,恐怕很 难说完全否定模式符合公约的精神。因为早在 1948 年联合国通过的 《世界人权宣言 》第 11条第 2款就规 定:“任何人的作为或不作为, 在其发生时依照国家法 律或国际法不构成刑事犯罪者,不得据以认为犯有刑 事罪 。所加的刑罚不得重于犯罪时适用的规定。”但 到 1966年制定 《公约 》时却增加了此一例外规定, 即 如果在犯罪之后规定了应处以较轻的刑罚,犯罪者应 予以相应减轻处罚。虽然对该条款曾有过长时间的 讨论,但最后联合国大会还是未加修改地通过了原文。 如果只是一般意义上的“从旧兼从轻”,而不涉及生效 判决,我想当时就不至于有“长时间的讨论”。① 因此可以说, 联合国 《公民权利和政治权利国际 公约》较之 《世界人权宣言》, 在刑法溯及力问题上朝 着人权保障的方向更进了一步。受《公约》影响,各国 刑法的一个突出变化是,对非犯罪化、弱化惩罚和有利 于行为人的法律,其溯及力不仅及于新法颁布前未经 审判或判决尚未确定的行为, 而且在一定条件下还适 用于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。例 如, 《法国刑法典》第 112条第 4款规定:“新法的即行 适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性 。但是, 已受刑罚宣判的行为,依判决后之法律不再具有刑事 犯罪性质时, 刑罚停止执行。”我国澳门地区的 《刑法 典》第 2条第 2款规定:“如按作出事实当时所生效之 法律,该事实为可处罚者,而新法律将之列为自列举之 违法行为中剔除,则该事实不予处罚;属此情况已判刑 者,即使判决已确定,判刑之执行及其刑事效果亦须终 止。”《俄罗斯刑法典》对这个问题的规定更为彻底, 其 第 10条第 1款规定 :“规定行为不构成犯罪、减轻处罚 或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律,有溯及 既往的效力,即适用于在该法律生效以前实施犯罪的 人,其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前 科的人 。”该条第 2款还规定:“如果犯罪人因犯罪行 为正在服刑,而新的刑事法律对该行为规定了较轻的 刑罚,则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。” 《西班牙刑法典 》第 2条第 1项也规定:“在实施行为 前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚 。规定保 安处分的法律亦无溯及力。但是 ,即使已经最后宣判、 罪犯已经服刑, 有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及 力。” (三)改进建言 如此看来 ,我国《刑法 》在对已决犯的态度上, 与 《公约》关于溯及力的规定还有一定距离。目前,对于 133 刘仁文:关于刑法溯及力的两个问题 ① 另一个证据是个别国家在批准《公约》时就此发表的声明, 如 意大利声明, 第 15条第 1款的最后一句仅仅适用于正在进行中的案 件,因此, 一个经最终判决认定有罪的人不应因判决以后法律规定了较 轻刑罚而予以减刑。 特立尼达和多巴哥声明, 对于第 15条第 1款的最 后一句, 特立尼达和多巴哥共和国政府认为本规定只是逐渐地适用于 案件。 因此, 一个经终审判决宣告有罪的人不应因这一判决以后依法 规定了较轻刑罚而得到减刑。 可见, 在没有特别声明的情况下, 应理解 为可以追溯至生效判决
现代法学已判刑的犯人，即使新的法律已经不再视其为犯罪或事人不应被判刑或不应被判如此长的刑期，而此时刑者规定了较轻的刑罚，仍然无法从法律上找到减轻处罚已经执行完毕，或者刑期已经超过被重新宣判的型罚的根据，因为《刑法》明确规定：“依照当时的法律已期，当事人并不能以此为依据提起国家赔偿，因为这并经作出的生效判决继续有效。”考虑到我国在社会转不是冤假错案，只不过是法律变更后“以人为本”的法型期所出现的一些特殊情形如过在计划经济条件律适用的结果。下一些因投机倒把而被判处重刑的如今已不再作为二、刑法溯及力中的“从轻”应理解为“最有利被犯罪处理或者规定了轻得多的刑罚，过去因流氓罪而告”被判刑的如今或者被分解后的罪名规定了较轻的刑罚、或者不再以犯罪论，从刑法公正性和人道化着眼如前所述，当今大多数国家和地区的刑法在溯及宜确立《公约》所支持的刑法溯及力可及于已生效判力同题上都奉行从旧兼从轻原则。“从旧兼从轻”的决的制度。也就是说，对“新法认为无罪且刑罚未执落脚点是“从轻”而“从轻”的本质在于“有利被告”行完毕”的案件，即使已经作出生效裁判，仍然应当子但由于我国《刑法》在这方面的规定不够明确，致使在以释放，不再执行：对由“罪重变为罪轻的案件，只要理解上出现一些分歧，现列举两种情形还处在原判刑罚的执行过程中，就应充许依照新法予例一：如何理解“处刑较轻”？我国《刑法》在规定以改判。“从旧兼从轻”时，使用了“本法不认为是犯罪或者处有论者反对将“罪重变为罪轻”的案件纳入刑法刑较轻，适用本法”的表述。对于此处的“处刑较轻”溯及力的适用范围，认为采取此立场可以维护刑事裁是指法定刑较轻，还是也包括其他有利于被告人的规判的既判力，防止滥用诉权、申诉权而出现缠诉现象定，存在不同意见4。如果是后者，当不同的有利被告否则必将引起申请再审权的滥用，导致司法资源的浪人的情形分别出现于新旧刑法中时，能否分别适用新费。笔者认为，除非此种情况下刑罚已经执行完毕，旧《刑法》的有关规定？试看如下案例：否则即使只是“罪重变为罪轻”也仍然可以根据新的甲曾经因故意伤害罪于1992年1月被判处有期法律减轻其原判刑罚，否则，就会造成犯罪人的“刑罚徒刑2年，1994年2月刑满释放。1998年5月，公安过剩”本来按照新的法律可以被判处较轻的刑罚、早机关侦查发现。甲曾经在1997年4月至8月间组织盗就可以释放出狱的，但因为按照过去较重的刑罚判处窃犯罪集团，盗窃58辆汽车，价值1100万元。由于1997年《刑法》严格限制了盗窃罪的死刑适用，只要不所以仍然要待在监狱里，应当澄清的是，依照国家法律制度减轻原判刑罚这并不损害先前判决的权威性是盗窃金融机构或者珍贵文物，盗窃数额特别巨大也和严肃性，恰恰相反·是根据变化了的形势使法院的判不能适用死刑而根据1979年《刑法》是可以适用死刑的。但是，1997年《刑法》的规定并不都是对被告人决更加公止、更加符合时代精神。至于论者担心那样会造成滥用诉权和浪费司法资源，笔者以为不必：首有利的，如累犯制度就是如此，累犯前后罪相隔的时间先，就国家押一个人的成本而言，它要大大高于改判一个案件的成本。花较小的成本将一个原判较长刑①从应然上来看如果刑法确立了前述可以对已生效判决具有期的犯人予以改判，使之能被缩短刑期甚至即刻出狱溯及力的制度，自然在审判监督程序里，刑法也就可以依照“从旧兼从轻“的原则溯及既往。但在目前刑法不能对已生效判决具有溯及力的不仅可为被监禁者早日赢得宝贵的自由，而且还给国情况下，审判监督程序能否适用新的轻法？有论者认为：“即使该生效家节省了监狱羁押的成本。其次，一旦国家确立了该刑事判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误按照审判监替项制度，当事人依法行使诉权，就不能叫温诉，凡符合程序进行重新审判的，也不能适用新的法律而只能适用行为当时的法律进行处理。”（陈志军，新法有利于被告人的应溯及适用【N检察法律规定的受理范围，就应当受理。至于具体的制度日报2006-5.我觉得这值得商植：按照审判监督程序重新审判设想，可以在对《刑法第12条第2款作相应修改、使的案件，有可能维持原判也有可能改判前者在现有条件下可不适用刑法的溯及力及于一切已生效判决的基础上，规定对新的轻法后者因为要改判，就涉及到推翻原有的生效判决或裁定）由“有罪变无罪”和“罪重变罪轻”的案件，可由当事人此时就不好说原有的生效判决继续有效。在重新判决时，应当依照“从旧兼从轻”的原则适用新的轻法。也许有人会说这是适用双重标准。提出申诉，人民法院通过审判监督程序予以改判。①但笔者认为，由于重审改判的案件是由于先前的判决或裁定在认定事这单，有一个问题需要明确：那就是在“有罪变无罪”实或者适用法律上有错误，责任在司法机关，对此，在改判时适用新的和“罪重变罪轻的案件中如果通过新法适用，发现当有利被告人的法律，是完全可以的，它也是对公权力部门失职的一种“惩罚”是对公民遭受错误裁判的一种“补偿”1394-2015China Academie JournalElectronic Publishing House.Allrightsreservedhtp//www.cnkinet
已判刑的犯人,即使新的法律已经不再视其为犯罪,或 者规定了较轻的刑罚, 仍然无法从法律上找到减轻处 罚的根据,因为《刑法 》明确规定:“依照当时的法律已 经作出的生效判决,继续有效。”考虑到我国在社会转 型期所出现的一些特殊情形,如过去在计划经济条件 下一些因投机倒把而被判处重刑的如今已不再作为 犯罪处理或者规定了轻得多的刑罚, 过去因流氓罪而 被判刑的如今或者被分解后的罪名规定了较轻的刑 罚、或者不再以犯罪论, 从刑法公正性和人道化着眼, 宜确立《公约》所支持的刑法溯及力可及于已生效判 决的制度。也就是说 ,对 “新法认为无罪且刑罚未执 行完毕”的案件,即使已经作出生效裁判,仍然应当予 以释放,不再执行 ;对由“罪重变为罪轻”的案件,只要 还处在原判刑罚的执行过程中,就应允许依照新法予 以改判。 有论者反对将“罪重变为罪轻 ”的案件纳入刑法 溯及力的适用范围,认为采取此立场可以维护刑事裁 判的既判力,防止滥用诉权、申诉权而出现缠诉现象, 否则必将引起申请再审权的滥用,导致司法资源的浪 费[ 3] 。笔者认为,除非此种情况下刑罚已经执行完毕, 否则即使只是“罪重变为罪轻”,也仍然可以根据新的 法律减轻其原判刑罚, 否则, 就会造成犯罪人的“刑罚 过剩 ”,本来按照新的法律可以被判处较轻的刑罚、早 就可以释放出狱的,但因为按照过去较重的刑罚判处, 所以仍然要待在监狱里。应当澄清的是, 依照国家法 律制度减轻原判刑罚, 这并不损害先前判决的权威性 和严肃性,恰恰相反,是根据变化了的形势使法院的判 决更加公正、更加符合时代精神。至于论者担心那样 会造成滥用诉权和浪费司法资源 ,笔者以为不必:首 先,就国家羁押一个人的成本而言,它要大大高于改判 一个案件的成本。花较小的成本将一个原判较长刑 期的犯人予以改判,使之能被缩短刑期甚至即刻出狱, 不仅可为被监禁者早日赢得宝贵的自由, 而且还给国 家节省了监狱羁押的成本。其次 ,一旦国家确立了该 项制度,当事人依法行使诉权,就不能叫滥诉, 凡符合 法律规定的受理范围, 就应当受理。至于具体的制度 设想 ,可以在对《刑法 》第 12条第 2款作相应修改、使 刑法的溯及力及于一切已生效判决的基础上, 规定对 由“有罪变无罪”和“罪重变罪轻”的案件,可由当事人 提出申诉 ,人民法院通过审判监督程序予以改判。① 这里 ,有一个问题需要明确:那就是在 “有罪变无罪” 和“罪重变罪轻”的案件中如果通过新法适用,发现当 事人不应被判刑,或不应被判如此长的刑期,而此时刑 罚已经执行完毕,或者刑期已经超过被重新宣判的刑 期,当事人并不能以此为依据提起国家赔偿,因为这并 不是冤假错案,只不过是法律变更后“以人为本”的法 律适用的结果。 二 、刑法溯及力中的“从轻”应理解为“最有利被 告” 如前所述,当今大多数国家和地区的刑法在溯及 力问题上都奉行从旧兼从轻原则。 “从旧兼从轻”的 落脚点是“从轻”,而 “从轻 ”的本质在于 “有利被告 ”。 但由于我国《刑法》在这方面的规定不够明确, 致使在 理解上出现一些分歧 ,现列举两种情形: 例一:如何理解“处刑较轻 ”? 我国《刑法 》在规定 “从旧兼从轻”时,使用了 “本法不认为是犯罪或者处 刑较轻 ,适用本法”的表述。对于此处的“处刑较轻”, 是指法定刑较轻,还是也包括其他有利于被告人的规 定,存在不同意见[ 4] 。如果是后者,当不同的有利被告 人的情形分别出现于新旧刑法中时,能否分别适用新 旧《刑法》的有关规定? 试看如下案例 : 甲曾经因故意伤害罪于 1992年 1月被判处有期 徒刑 2年 , 1994年 2月刑满释放。 1998年 5月, 公安 机关侦查发现,甲曾经在 1997年 4月至 8月间组织盗 窃犯罪集团, 盗窃 58辆汽车,价值 1 100万元。由于 1997年《刑法》严格限制了盗窃罪的死刑适用,只要不 是盗窃金融机构或者珍贵文物,盗窃数额特别巨大也 不能适用死刑,而根据 1979年 《刑法》是可以适用死 刑的。但是, 1997年《刑法》的规定并不都是对被告人 有利的 ,如累犯制度就是如此,累犯前后罪相隔的时间 134 现 代 法 学 ① 从应然上来看, 如果刑法确立了前述可以对已生效判决具有 溯及力的制度,自然在审判监督程序里, 刑法也就可以依照“从旧兼从 轻”的原则溯及既往。但在目前刑法不能对已生效判决具有溯及力的 情况下, 审判监督程序能否适用新的轻法? 有论者认为:“即使该生效 刑事判决或裁定在认定事实或者适用法律上确有错误, 按照审判监督 程序进行重新审判的, 也不能适用新的法律, 而只能适用行为当时的法 律进行处理。”(陈志军 .新法有利于被告人的应溯及适用 [ N] .检察 日报, 2006-04-25.)我觉得这值得商榷:按照审判监督程序重新审判 的案件, 有可能维持原判, 也有可能改判, 前者在现有条件下可不适用 新的轻法, 后者因为要改判, 就涉及到推翻原有的生效判决(或裁定), 此时就不好说原有的生效判决继续有效。 在重新判决时, 应当依照“从 旧兼从轻”的原则, 适用新的轻法。 也许有人会说这是适用双重标准, 但笔者认为, 由于重审改判的案件是由于先前的判决或裁定在认定事 实或者适用法律上有错误, 责任在司法机关, 对此, 在改判时适用新的 有利被告人的法律, 是完全可以的, 它也是对公权力部门失职的一种 “惩罚” ,是对公民遭受错误裁判的一种“补偿”
刘仁文：关于刑法溯及力的两个问题期限从3年变成了5年。根据1997年《刑法》甲构成应在行为时与终审判决宣告前（曾经生效的法律之累犯，应当从重处罚，而且以后不得假释（1997年《刑间选择，而不仅仅是在行为时的法律与审判时的法律法规定累犯不得假释）而如果适用1979年《刑法》之间进行比较因为何时进行审判取决于许多偶然因则不构成累犯，且不影响以后适用假释。素的。笔者是持后一种观点的，主要理由正如俄罗斯对于该案，如果单纯以法定刑的轻重来判断，显学者所指出：“在存在中间法即实施犯罪之后追究责然应当适用1997年《刑法》对被告人不能适用死刑任之前法律修订两次以上）的场合下，应该适用对行但得认定为累犯；但如果将有利被告人原则贯彻到底，为人最有利的法律否则，对犯罪人的刑罚就不只是公则哪一规定对被告人有利就适用哪一规定，这样就会正原则所要求的那样取决于犯罪的性质和社会危害出现新旧《刑法》在该案中混合适用的局面，即在盗窃性的程度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份，而且所应判处的法定刑上，适用1997年《刑法》在是否构还有赖于犯罪人何时被追究刑事责任或何时作出判成累犯的问题上，适用1979《刑法》结果是被告人甲决。”请看以下案例：既不适用死刑也不被认定为累犯。笔者持后一种观1997年2月，某国有公司老总刘某因玩忽职守点。有论者担心该种观点所导致的新旧《刑法》混合给该公司造成重大损失。1998年10月，被公安机关适用的局面将在理论上带来问题。笔者认为这种担执行速捕，此后该案件一直拖到2000年3月，才由检心是多余的，因为新旧《刑法》混合适用并不是针对同察机关向人民法院起诉一个问题，而是在同一个案件中就不同问题在新旧按照1979年《刑法》第187条的规定，“国家工作《刑法》间选择最有利于被告人的条款。这无论在法律人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭适用上还是在学理上都是说得通的。事实上，在1997受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。“据年9月25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间此，刘某的行为无疑应当构成玩忽职守罪。但1997年效力规定若干问题的解释》中，对发生在1997年《刑《刑法》第397条将玩忽职守罪的犯罪主体改为“国家法实施之前的案件在累犯的时间条件、假释的对象机关工作人员”。众所周知，国有公司不是国家机关条件等问题上作出了有利被告人的解释，而不只是仅（虽然1987年高检法字第18号对玩忽职守罪的仅考查新法与旧法在法定刑上的轻重之别。对此，有司法解释曾将全民所有制企业和事业单位中的工作学者认为这实际上是对《刑法》第12条的某种程度的人员不适当地解释为国家机关工作人员，但由手它是修正，与其这样，还不如将现行《刑法》第12条中的针对1979年《刑法》所以对1997年《刑法》并无约束“如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的”修改为“如力）因而按照1997年《刑法》刘某就不能成为玩忽果本法有利于被告人的，适用本法”。这种见解有职守罪的主体。如果问题只到此，那好办因为依照“从旧兼从轻”的原则，适用1997年《型刑法》对其无罪一定道理，事实上，国外有的立法采取的就是这种思路，如《意大利刑法典》第2条第3款规定：“如果行为宣判即可。但使问题变得复杂的是1999年12月全国实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯人大常委会对《刑法》的修正案，该《修正案》第2条对较为有利的法律。”但我认为，即使在现行法律文字存1997年《刑法》第168条作了修改，把在国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成在瑕疵的情况下，也可通过法律解释来将“处刑较轻”从“法定刑较轻”扩大解释为包括其他有利于被告人国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受的规定①，这并不构成对刑法定原则的破坏，因为罪刑重大损失的行为规定为犯罪行为即“国有公司、企法定的本意是要保障被告人的人权，而此种解释恰恰业、事业单位人员失职罪”和“国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪”）而刘某是在2000年被起诉是有利于被告人的。例二：在行为时法和裁判时法之间存在中间法的，因此，在起诉时，刘某的行为又可构成“国有公司、时，如中间法最轻，能否适用？对此，也存在不同看法：企业、事业单位人员失职罪”。在此种情况下，如何适一种观点认为，选择法律适用时只能依据实施犯罪时用刑法？生效的法律，或者根据作出判决时生效的法律，从中确定一个较轻的法律来追究刑事责任，而不能以中间法①这里的法律解释不应只被理解为立法机关和同法机关的统一为依据：另一种观点认为，从“有利被告”的原则出发，解释还应理解为司法实际工作人员在没有前述解释的情况下自已大胆地解释法律。21994-2015China Academie JournalElectronicPublishing House.Arightsreservedhttp:/www.cnkin
期限从 3年变成了 5年。根据 1997年《刑法》,甲构成 累犯 ,应当从重处罚,而且以后不得假释(1997年 《刑 法》规定累犯不得假释);而如果适用 1979年《刑法》, 则不构成累犯,且不影响以后适用假释。 对于该案, 如果单纯以法定刑的轻重来判断, 显 然应当适用 1997年《刑法》, 对被告人不能适用死刑, 但得认定为累犯 ;但如果将有利被告人原则贯彻到底, 则哪一规定对被告人有利就适用哪一规定,这样就会 出现新旧《刑法》在该案中混合适用的局面, 即在盗窃 所应判处的法定刑上 ,适用 1997年《刑法》,在是否构 成累犯的问题上, 适用 1979《刑法 》, 结果是被告人甲 既不适用死刑也不被认定为累犯。笔者持后一种观 点。有论者担心该种观点所导致的新旧 《刑法 》混合 适用的局面将在理论上带来问题[ 3] 。笔者认为这种担 心是多余的,因为新旧《刑法》混合适用并不是针对同 一个问题, 而是在同一个案件中就不同问题在新旧 《刑法 》间选择最有利于被告人的条款, 这无论在法律 适用上还是在学理上都是说得通的。事实上, 在 1997 年 9月 25日最高人民法院发布的《关于适用刑法时间 效力规定若干问题的解释》中, 对发生在 1997年 《刑 法》实施之前的案件在累犯的时间条件、假释的对象 条件等问题上作出了有利被告人的解释, 而不只是仅 仅考查新法与旧法在法定刑上的轻重之别。对此 ,有 学者认为这实际上是对《刑法》第 12条的某种程度的 修正 ,与其这样, 还不如将现行 《刑法》第 12条中的 “如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的”修改为 “如 果本法有利于被告人的, 适用本法”[ 3] 。这种见解有 一定道理,事实上, 国外有的立法采取的就是这种思 路,如 《意大利刑法典 》第 2条第 3款规定:“如果行为 实施时的法律与后来的法律不同,适用其规定对罪犯 较为有利的法律 。”但我认为,即使在现行法律文字存 在瑕疵的情况下 ,也可通过法律解释来将“处刑较轻” 从“法定刑较轻”扩大解释为包括其他有利于被告人 的规定①,这并不构成对刑法定原则的破坏, 因为罪刑 法定的本意是要保障被告人的人权, 而此种解释恰恰 是有利于被告人的。 例二 :在行为时法和裁判时法之间存在中间法 时,如中间法最轻,能否适用? 对此,也存在不同看法: 一种观点认为,选择法律适用时只能依据实施犯罪时 生效的法律,或者根据作出判决时生效的法律,从中确 定一个较轻的法律来追究刑事责任, 而不能以中间法 为依据;另一种观点认为,从 “有利被告”的原则出发, 应在行为时与终审判决宣告前(曾经 )生效的法律之 间选择 ,而不仅仅是在行为时的法律与审判时的法律 之间进行比较,因为何时进行审判取决于许多偶然因 素的。笔者是持后一种观点的 ,主要理由正如俄罗斯 学者所指出:“在存在中间法(即实施犯罪之后追究责 任之前法律修订两次以上)的场合下, 应该适用对行 为人最有利的法律,否则,对犯罪人的刑罚就不只是公 正原则所要求的那样取决于犯罪的性质和社会危害 性的程度、实施犯罪的情节和犯罪人的个人身份 ,而且 还有赖于犯罪人何时被追究刑事责任或何时作出判 决[ 5] 。”请看以下案例: 1997年 2月, 某国有公司老总刘某因玩忽职守, 给该公司造成重大损失 。 1998年 10月 ,被公安机关 执行逮捕,此后该案件一直拖到 2000年 3月,才由检 察机关向人民法院起诉。 按照 1979年《刑法》第 187条的规定, “国家工作 人员由于玩忽职守,致使公共财产 、国家和人民利益遭 受重大损失的, 处五年以下有期徒刑或者拘役。”据 此,刘某的行为无疑应当构成玩忽职守罪。但 1997年 《刑法》第 397条将玩忽职守罪的犯罪主体改为“国家 机关工作人员”。众所周知, 国有公司不是国家机关 (虽然 1987年高检法 (二 )字第 18号对玩忽职守罪的 司法解释曾将全民所有制企业和事业单位中的工作 人员不适当地解释为国家机关工作人员,但由于它是 针对 1979年《刑法》,所以对 1997年《刑法》并无约束 力),因而按照 1997年 《刑法》, 刘某就不能成为玩忽 职守罪的主体。如果问题只到此,那好办, 因为依照 “从旧兼从轻”的原则, 适用 1997年《刑法 》对其无罪 宣判即可 。但使问题变得复杂的是 1999年 12月全国 人大常委会对《刑法》的修正案,该《修正案》第 2条对 1997年《刑法》第 168条作了修改 ,把在国有公司、企 业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权 ,造成 国有公司、企业破产或者严重损失 ,致使国家利益遭受 重大损失的行为规定为犯罪行为 (即 “国有公司、企 业、事业单位人员失职罪”和 “国有公司 、企业、事业单 位人员滥用职权罪”)。而刘某是在 2000年被起诉 的,因此,在起诉时,刘某的行为又可构成 “国有公司、 企业、事业单位人员失职罪”。在此种情况下,如何适 用刑法 ? 135 刘仁文:关于刑法溯及力的两个问题 ① 这里的法律解释不应只被理解为立法机关和司法机关的统一 解释, 还应理解为司法实际工作人员在没有前述解释的情况下自己大 胆地解释法律
现代法学若按照前述第一种观点，要么适用行为时的法到愈合，民愤也下降行为人也没有再从事新的犯罪活动。律要么适用审判时的法律，总之，只须在这二者之间应当承认，我国《刑法第12条并没有明确上述寻找一种相对较轻的法律，这样一来，刘某的行为就无论如何都构成犯罪。而若按照我所支持的第二种观现象的法律适用。尽管笔者主张发挥司法能动性的点，则本案应适用1999年修正案出台前的1997年《刑作用，在现有条件下可以通过法律解释达到前述自的，法》的规定，即刘某的行为不构成犯罪理由是：但这并不意味着笔者不希望立法在适当的时候借鉴1.对刘某的逮捕是错误的。刘某在1998年被速国外和境外的立法例，对此问题的规定作出修改。例捕时，依据当时的《刑法》其行为并不构成犯罪。试如，《德国刑法典》第2条第3款就规定：“如果行为终想如果在公安、检察的任何一个环节，刘某及其律师了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的以“从旧兼从轻”的刑法适用原则为由提出异议，办案法律。”我国台湾地区《刑法》第2条第1款也规定：机关若采纳即可释放刘某。如果1999年12月后再“行为后法律有变更者，适用行为时之法律。但行为提起诉讼，则违反“一事不再理”原则。后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人之法2.假如被告人不被超期押，及时送交法院审律。”显然若采用这样的立法方式则前述案例按笔判，那么他完全可能在《刑法修正案出台之前就已被者的观点适用法律更无疑义，因为在行为后法律变更宣判无罪因为公权力的懈怠，使被告人的起诉被推两次的情况下先是无罪、后是有罪）无论“最轻”还迟，本已不公，再加上给他带来从无罪到有罪的变局是“最有利于行为人”都应选择无罪。更属不该。参考文献：3.再设想一下，如果本案被告人的行为不是1998【』何秉松.刑法教科书【M.北京中国法制出版社。年被发现。而是到2000年才被发现。此时是否可以适1997:129用《刑法修正案做有罪认定呢？我的意见仍然是否【2赵秉志新刑法教程【M北京：中国人民大学出版定的。虽然从时效角度看，本案的时效期还没有过社，1997:76（《刑法第87条规定法定最高刑不满5年的时效为5【3陈志军.新法有利于被告人的应溯及适用【N.检察年，按第168条之规定，本案最高法定刑为3年，故其日报。2006—04—25时效为5年）但由于中间该行为存在过一段无罪时【4钊作俊，刑法效力范围比较研究【M].北京：人民法期因而从有利被告人的角度讲，如果该案是在这期间院出版社，2004142—147.审理，则无罪。但由于办案机关办案不力等原因，致使【库兹涅佐娃，俄罗斯刑法教程M，黄道秀，译，北案件没有及时被发现。而越往后行为被起诉的必要性京：中国法制出版社。2001112就越小，因为此时被犯罪行为破坏了的社会关系正得IwoProblamsConcerningRetroactivityLURwen(nstitupeofLaw ChineseAcadmyofSocalSc ence Beijing100720 China)AbstractThecrminal law inChinashouH change itsattitudetowardsretuoactivityandallawshescopeorefectofa rue or a statute to extend p effective judenents Thismeans a person shoul be released wherehe/ she s pnocent under the new law even if hey she was sentenced provided hat he sentence has not been campleted In cases where a felonybecone amislemeanor under the new ry he sentence should be reduced so Jang as ithas not been competed n additigpas p retoactivity using lenjencyshould be constued asmostadvantageaus p thedefendantWheretheremayappear favorable conditions under the old and he new crm nal laws respectvely the provisjons in boh the ol and henewJaws can beapplied Wherealaw js enacted beweenthepeipetration of a crime andhe jdenentmposed onheperpetratorand wherehepunismentunderthe Fw isthelightestthe Fw shou beappliedKeyWordsretroactivityeffectivejudenent mostadvanageoustothedefendant本文责任编辑：梅传强13694-2015China Academie JournalElectroniePublishing House.Allrightsreservedhtp//www.cnkinet
若按照前述第一种观点, 要么适用行为时的法 律,要么适用审判时的法律, 总之 ,只须在这二者之间 寻找一种相对较轻的法律,这样一来,刘某的行为就无 论如何都构成犯罪。而若按照我所支持的第二种观 点,则本案应适用 1999年修正案出台前的 1997年 《刑 法》的规定,即刘某的行为不构成犯罪,理由是 : 1.对刘某的逮捕是错误的。刘某在 1998年被逮 捕时 ,依据当时的 《刑法 》,其行为并不构成犯罪。试 想,如果在公安、检察的任何一个环节,刘某及其律师 以“从旧兼从轻”的刑法适用原则为由提出异议,办案 机关若采纳, 即可释放刘某 。如果 1999年 12月后再 提起诉讼,则违反 “一事不再理”原则。 2.假如被告人不被超期羁押, 及时送交法院审 判,那么他完全可能在《刑法修正案 》出台之前就已被 宣判无罪,因为公权力的懈怠, 使被告人的起诉被推 迟,本已不公,再加上给他带来从无罪到有罪的变局, 更属不该。 3.再设想一下 ,如果本案被告人的行为不是 1998 年被发现,而是到 2000年才被发现,此时是否可以适 用《刑法修正案 》做有罪认定呢? 我的意见仍然是否 定的 。虽然从时效角度看, 本案的时效期还没有过 (《刑法 》第 87条规定法定最高刑不满 5年的时效为 5 年,按第 168条之规定, 本案最高法定刑为 3年,故其 时效为 5年 ), 但由于中间该行为存在过一段无罪时 期,因而从有利被告人的角度讲,如果该案是在这期间 审理 ,则无罪。但由于办案机关办案不力等原因,致使 案件没有及时被发现, 而越往后行为被起诉的必要性 就越小,因为此时被犯罪行为破坏了的社会关系正得 到愈合 ,民愤也下降,行为人也没有再从事新的犯罪活 动。 应当承认 ,我国《刑法 》第 12条并没有明确上述 现象的法律适用。尽管笔者主张发挥司法能动性的 作用,在现有条件下可以通过法律解释达到前述目的, 但这并不意味着笔者不希望立法在适当的时候借鉴 国外和境外的立法例,对此问题的规定作出修改。例 如, 《德国刑法典》第 2条第 3款就规定:“如果行为终 了时有效的法律在判决之前被变更,那么,适用最轻的 法律。”我国台湾地区《刑法》第 2条第 1款也规定: “行为后法律有变更者, 适用行为时之法律。但行为 后之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法 律。”显然,若采用这样的立法方式, 则前述案例按笔 者的观点适用法律更无疑义, 因为在行为后法律变更 两次的情况下 (先是无罪、后是有罪 ), 无论 “最轻”还 是“最有利于行为人”,都应选择无罪。 参考文献: [ 1]何秉松 .刑法教科书 [ M] .北京:中国法制出版社, 1997:129. [ 2]赵秉志 .新刑法教程[ M] .北京:中国人民大学出版 社, 1997:76. [ 3]陈志军 .新法有利于被告人的应溯及适用[ N] .检察 日报, 2006 -04 -25. [ 4]钊作俊 .刑法效力范围比较研究[ M] .北京:人民法 院出版社, 2004:142 -147. [ 5]库兹涅佐娃 .俄罗斯刑法教程[ M] .黄道秀, 译 .北 京:中国法制出版社, 2001:112. TwoProblemsConcerningRetroactivity LIURen-wen (InstitupeofLaw, ChineseAcademyofSocialScience, Beijing100720, China) Abstract:ThecriminallawinChinashouldchangeitsattitudetowardsretroactivityandallowsthescopeoreffectof aruleorastatutetoextendtoeffectivejudgments.Thismeansapersonshouldbereleasedwherehe/sheisinnocentunderthenewlawevenifhe/shewassentencedprovidedthatthesentencehasnotbeencompleted.Incaseswhereafelony becomeamisdemeanorunderthenewlaw, thesentenceshouldbereducedsolongasithasnotbeencompleted.Inaddition, astoretroactivity, “usingleniency” shouldbeconstruedas“mostadvantageoustothedefendant.” Wheretheremay appearfavorableconditionsundertheoldandthenewcriminallawsrespectively, theprovisionsinboththeoldandthe newlawscanbeapplied.Wherealawisenactedbetweentheperpetrationofacrimeandthejudgmentimposedonthe perpetratorandwherethepunishmentunderthelawisthelightest, thelawshouldbeapplied. KeyWords:retroactivity;effectivejudgment;mostadvantageoustothedefendant 本文责任编辑:梅传强 136 现 代 法 学