D01 : 10. 16290/j. crki. 1674 5205. 2001. (2. 007法律科学2001年第2期（总第109期）正当防卫理论若干争议问题研究赵秉志，刘志伟（中国人民大学法学院，北京100872）【摘要]目前学者们对正当防卫问题的意见分歧。主要集中在可实行正当防卫的不法侵害的范围、防卫的限度、防卫过当的罪过形式等问题上。为了精确一般防卫特殊防卫防卫过当的成立条件，发挥刑法设立正当防卫制度的功能，有必要根据刑法规定正当防卫制度的精神，从理论与实践相结合的角度对这些争议问题作进一步的研究，【关键词正当防马防卫限度；特殊防卫Abstract At present. the arguments on justifiable defense are mainly concentrated on thequestions on the scope of unlawful infringement of allowable defense defense limit and offenceforms of defense of exceeding limit. etc. In order to precisely establish constitution conditions ofcommon justifiable deense special justifiable defense, defense of exceeding limit and to exert thefunction of justifiable defense system, we should deeply study these disagreements by w ay of conjoining theory and practice in the light of the spirit of justifiable ddfense system stipulated by thecriminal law.Key WordsJustifiable Defense, Defense Limit; Special JustifiableDefense中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1000-5307（2001）02-0066-（14）对于正当防卫问题的研究，我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视。尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研讨的重点和热点，并取得了可喜的成就。但是，学者们对其中的许多重要问题仍存在严重的分歧。本着学术争鸣和服务司法的考虑，我们拟对以下几个疑难问题进行探讨一、对过失犯罪能否实行正当防卫目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能收稿日期：200011-18作者简介：赵秉志（1956一：），男，汉族河南南阳人，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、法学博士刘志伟（1967一：），男，汉族河南邓州人，中国人民大学法学院讲师，法学博王。*本文系观韬法律研究中心资助项目，特致谢忧，?i65-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/
法 律 科 学 2001 年 第 2 期 (总第 109 期) 收稿日期:2000-11-18 作者简介:赵秉志 (1956— ), 男, 汉族, 河南南阳人, 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律 科学研究中心主任, 中国人民大学法学院副院长、 教授、 博士生导师、 法学博士。 刘志伟 (1967— ), 男, 汉族, 河南邓州人, 中国人民大学法学院讲师, 法学博士。 ＊ 本文系观韬法律研究中心资助项目, 特致谢忱。 正当防卫理论若干争议问题研究 ＊ 赵秉志 , 刘志伟 (中国人民大学法学院 , 北京 100872) [ 摘 要] 目前学者们对正当防卫问题的意见分歧, 主要集中在可实行正当防卫的不 法侵害的范围、 防卫的限度、 防卫过当的罪过形式等问题上。 为了精确一般防卫、 特殊防 卫、 防卫过当的成立条件, 发挥刑法设立正当防卫制度的功能, 有必要根据刑法规定正当 防卫制度的精神, 从理论与实践相结合的角度对这些争议问题作进一步的研究。 [ 关键词] 正当防卫;防卫限度;特殊防卫 Abstract:At present , the arguments on justifiable defense are mainly co ncentrated on the questions o n the scope of unlaw ful infringement of allowable defense , defense limit and offence forms of defense of exceeding limit , etc.In order to precisely establish constitutio n conditions of common justifiable defense , special justifiable defense , defense of exceeding limit and to exert the function of justifiable defense system , we should deeply study these disag reements by w ay of conjoining theo ry and practice in the light of the spirit o f justifiable defense system stipulated by the criminal law . Key Words:Justifiable Defense;Defense Limit ;Special Justifiable Defense 中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1000-5307 (2001)02-0066- (14) 对于正当防卫问题的研究 , 我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视 。尤其是 1997 年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来 , 该问题直到目前仍是理论和实务研讨 的重点和热点, 并取得了可喜的成就。但是 , 学者们对其中的许多重要问题仍存在严重 的分歧。本着学术争鸣和服务司法的考虑, 我们拟对以下几个疑难问题进行探讨。 一 、 对过失犯罪能否实行正当防卫 目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点 :第一种观点认为 , 对过失犯罪行为能 · 66 · DOI :10.16290/j .cnki .1674 -5205.2001.02.007
否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫：对于其他过失犯罪行为则不能实行正当防卫。【1】（P41一43)第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害。在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。[2】（P725绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械的和缺之实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围。［3第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。因为，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然，这种观点同时又认为，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。【4】（P518)我们认为，在自前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪（如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等）外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件。无论是以哪种结果为犯罪构成必要条件的过失犯罪，犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪，因此对于过失犯罪由于缺之犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有造成国家、社会、本人或他人合法权益损害的紧迫性、同时又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。虽然过失行为具有造成国家、社会、本人或他人的合法权益损害的紧迫性，但采用损害过失行为人的某种权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益，那么这种“防卫”就是毫无意义的，也与刑法设立正当防卫制度的精神相建背。就第一、三种观点而言，坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确，如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为，那么结论与第三种观点并无实质差别。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪，则结论就是错误的。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的，认为对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由于没有指出只有对那些具有造成国家、社会、本人或他人合法权益损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下的过失行为，才允许实行正当防卫，因而显得结论不够严谨。二、对不作为犯罪能否实行正当防卫自前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser6Zd:http:/
否实行正当防卫 , 既不能全盘肯定 , 也不能全盘否定 , 而应作具体分析。对于那些外观 上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为 , 可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行 为, 则不能实行正当防卫 。〔1〕 (P41 —43)第二种观点认为 , 正当防卫主要是对故意的 积极的不法侵害实施 , 但是在个别情况下, 不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形 式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害 , 已经给某种合法权益带来损害或 即刻可造成损害 。在这种情况下, 对行为人采取的制止其侵害行为的措施 , 应当属正当 防卫 。〔2〕 (P725)绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性 , 并进而否定对其实 施正当防卫的必要性 , 是机械的和缺乏实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵 害时的公民防卫权的确认与维护, 不应该人为地去限制行使防卫权的范围。〔3〕第三种 观点认为 , 对过失犯罪不能实行正当防卫。因为 , 过失犯罪都是结果犯, 它以行为造成 一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时 , 不法侵 害也随之结束, 不法侵害既已结束 , 当然也就不能再对之实行所谓的 “正当” 防卫了 。 当然 , 这种观点同时又认为, 对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害, 可以 进行正当防卫。〔4〕 (P518) 我们认为, 在目前我国的刑法中, 除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过 失犯罪 (如妨害传染病防治罪 、 妨害国境卫生检疫罪等)外, 其他过失犯罪均以物质性 的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件 。无论是以哪种结果为犯罪构成必要条件的 过失犯罪 , 犯罪的成立之时即是危害结果发生之时, 在危害结果发生之前其行为还不能 称之为犯罪, 因此, 对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为 “正在进行” 这一正当防卫的时间 条件而不能实行正当防卫 。但是, 刑法第 20 条第 1 款规定的 “不法侵害” 并非仅限于 犯罪行为 , 而是同时也包括一般违法行为, 所以对于在危害结果发生前的过失行为 , 如 果具有造成国家 、 社会、 本人或他人合法权益损害的紧迫性, 同时又可以采用损害过失 行为人的某种权益从而使国家 、 社会、 本人或他人的合法权益得以保全的情况下, 应当 允许实行正当防卫。虽然过失行为具有造成国家 、 社会、 本人或他人的合法权益损害的 紧迫性, 但采用损害过失行为人的某种权益根本不可能保全国家、 社会、 本人或他人的 合法权益 , 那么这种 “防卫” 就是毫无意义的, 也与刑法设立正当防卫制度的精神相违 背。就第一、 二种观点而言, 坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确, 如果他们 所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为 , 那么结论与第三种观点并无实质 差别 。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪, 则结论就是错 误的 。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的, 认为对于那些 给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害, 可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由 于没有指出只有对那些具有造成国家、 社会 、 本人或他人合法权益损害的紧迫性, 同时 又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、 社会 、 本人或他人的合法权益得以 保全的情况下的过失行为 , 才允许实行正当防卫 , 因而显得结论不够严谨 。 二 、 对不作为犯罪能否实行正当防卫 目前刑法理论界存在两种不同观点 :第一种观点认为 , 对不作为犯罪不能实行正当 防卫, 因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性 , 而且正当防卫也不能制止不作为犯罪 ; · 67 ·
[S】（P64一65第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。［6]（P98一101）上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例：扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人：从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种观点虽然一般来说并没有什么不要，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下：（1）如果防卫人自已就可以直接实施某种行为避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生了：或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下，防卫人的行为是否还能成立正当防卫？如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的整端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够要当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不要。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有自的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑谦性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利整，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确规定。（2）如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：其一，在防卫人使用暴力前，如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务：防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够要当。这也是防卫效果的考虑问题。其二，防卫人的暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题，但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫？如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有自的的正当性，要其负担刑事责任显然不合理。我们认为，在这种情况下，无论如何存在看避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此应当认为其行为属于正当防卫。总之，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行?i68-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved,http:/v
〔5〕 (P64 —65)第二种观点则认为 , 对不作为犯罪也可以实行正当防卫 , 因为有些不作 为犯罪也可以形成侵害紧迫性 。〔6〕 (P98 —101) 上述两种观点截然相反 , 所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来 看, 第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例 :扳道工在列车到来之前 故意不扳道岔, 意图使列车发生倾覆的严重事故 , 其他人发现后, 可以通过对该扳道工 的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务 。在该案例中 , 不作为犯罪行为具有给合法 权益造成损害的紧迫性, 防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人 , 从而可能逼使其履 行作为义务, 避免危害结果的发生 。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥 , 但仔细 推敲起来 , 还有一些问题值得研究 。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成 损害的紧迫性的情况下:(1)如果防卫人自己就可以直接实施某种行为避免危害结果的 发生时, 防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务, 在避免了危害结 果发生的情况下成立正当防卫没有问题 , 但是犯罪人并没有履行作为义务 , 或者犯罪人 答应履行但尚未来得及履行, 因而危害结果仍然发生了;或者犯罪人正在履行甚至已经 履行了作为义务但危害结果仍然发生了 。在这些情况下, 防卫人的行为是否还能成立正 当防卫? 如果认为其行为属于正当防卫的话 , 但由于该行为并没有保全合法权益, 似乎 与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑 , 仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的 话, 容易助长滥用防卫权的弊端, 同时上述情况下, 防卫人采用的方法从效益上也不够 妥当 , 因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥 。但如果不认定为正当防卫, 则防卫人 势必要负刑事责任, 由于防卫人行为的实施具有目的的正当性 , 要其负担刑事责任也有 所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的 。在目前没有明确的司法 解释可以遵循的情况下 , 可以从刑法的抑谦性上考虑 , 对防卫人以不追究刑事责任为 宜。但权衡利弊 , 在正当防卫中, 还是应当在一定程度上强调防卫的效果 , 以避免防卫 权的滥用, 防止国家权力不当地为个人所行使。因此, 立法上应及早对此做出明确规 定。(2)如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生, 而只 能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务, 意图避免危害结果发 生的情况下, 有以下情形值得研究 :其一, 在防卫人使用暴力前, 如果犯罪人明确表示 即使死也不会履行作为义务, 防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害, 而犯罪人 最终也未履行作为义务的 , 将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效 果的考虑问题。其二 , 防卫人的暴力行为发挥了作用, 犯罪人在逼迫下履行了作为义 务, 从而避免了危害结果的发生, 这时成立正当防卫没有问题 , 但是在防卫人伤害了犯 罪人的身体之后 , 犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行 , 或者正在履行或者已经 履行了作为义务时, 危害结果仍然发生了, 在这种情况下 , 防卫人的行为是否仍然可以 成立正当防卫? 如果认为防卫无效果不能成立正当防卫 , 势必要防卫人负担刑事责任 , 但由于防卫人具有目的的正当性, 要其负担刑事责任显然不合理。我们认为, 在这种情 况下 , 无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性, 防卫人尽其可能避免危害结果 的发生的精神值得称道, 虽然最终危害结果没有避免, 但也不能归责于防卫人 。因此 , 应当认为其行为属于正当防卫 。 总之 , 对于不作为犯罪, 在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下, 可以实行 · 68 ·
正当防卫。但是，应当注意避免防卫权的滥用，而且，是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合刑法设立正当防卫制度的宗旨及社会的通常观念来考虑。三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫自前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。【7】（P238)有些学者认为，通说将无责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害：在是否与违法性本质和根据相矛盾上，还需要进一步研究。他们认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害：无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫。【[8]（P325)我们认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件。无此条件，任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看即立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击（当然，根据一般见解，该侵害行为应是具有紧迫性的）。即便无责任能力人的侵害行为由于缺之主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况。无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能有两种：一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪。三是作为紧急避险处理，这样也有不要：其一，紧急避险行为的实施必须是不得已，但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而认为其反击行为是一种正当防卫，而对正当防卫，刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施，这样，有些对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的，就不属于紧急避险而是犯罪，可是防卫人主观上却缺之罪过。其二，紧急避险要求保护的合法权益必须大于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求，实际情况是，防卫人对侵害人权益的损害大于自己要保护的合法权益比较多见。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力人：因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当，这样就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任，可是防卫人主观上却不具有罪过。如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反击行为视为正当防卫，将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人时的反击行为视为紧急避险，这样处理是否合理呢？在防卫人明知侵害人为无责任能?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser62d:http:/
正当防卫 。但是 , 应当注意避免防卫权的滥用, 而且 , 是否要求防卫行为具有效果不可 一概而论 , 要结合刑法设立正当防卫制度的宗旨及社会的通常观念来考虑 。 三 、 对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫 目前 , 我国刑法理论界的通说认为 , 无责任能力人的侵害行为 , 广义上讲也属于不 法侵害, 原则上是可以对之进行正当防卫的 ;但是从刑法精神和社会道义出发 , 对无责 任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制, 即只有在不知道行为人身份及 在不得已情况下 , 才能实行正当防卫, 如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑 等其他方式避免侵害的, 则不得进行正当防卫。 〔7〕 (P238)有些学者认为 , 通说将无 责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害 , 在是否与违法性本质和根据相矛盾上 , 还需要 进一步研究。他们认为, 不法侵害中的 “不法” 与 “违法” 是同义语, 必须是主客观相 统一的行为 , 仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过 、 过错的 , 不能称之为不法侵 害;无责任能力人的行为是欠缺罪过、 过错的, 故而不属不法侵害 , 对其不能进行正当 防卫 。〔8〕 (P325) 我们认为, 对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫, 应当通过立法者对公 民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决 。这些条件无外乎防卫的起因、 时间、 对 象、 主观和限度五个条件 , 而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性 的条件。无此条件, 任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看 , 即立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行 为实施者进行反击 (当然 , 根据一般见解, 该侵害行为应是具有紧迫性的)。即便无责 任能力人的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害, 但它总是不合法 的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将 “不法” 与 “违法” 视为同义 , 那 么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫 。这样就等于要求防卫人在实行正 当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识 。可是, 在绝大多数情况下, 防卫人对 于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况, 无论如何也不可能认识到 , 如果不 认为其反击行为是正当防卫, 那么 , 处理方式可能有两种 :一是作为犯罪处理 , 这显然 是客观归罪。二是作为紧急避险处理, 这样也有不妥 :其一, 紧急避险行为的实施必须 是不得已 , 但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人, 因而认为其反击行为是一种正 当防卫, 而对正当防卫, 刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施 , 这样, 有些 对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的 , 就不属于紧急避险 而是犯罪 , 可是防卫人主观上却缺乏罪过。其二 , 紧急避险要求保护的合法权益必须大 于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求, 实际情况是, 防卫人对侵害人权益 的损害大于自己要保护的合法权益比较多见 。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力 人, 因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当, 这样 就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任, 可是防卫人主观上却 不具有罪过。如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反 击行为视为正当防卫 , 将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力 人时的反击行为视为紧急避险 , 这样处理是否合理呢 ? 在防卫人明知侵害人为无责任能 · 69 ·
力人或知道其可能是无责任能力人的情况下，这样处理避免了防卫人在非出于不得已的情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果，具有合理性的一面。但是，由于紧急避险要求保护的权益必须大于损害的权益，而在无责任能力人实施侵害行为时，有时防卫人除采取损害无责任能力人较大的权益而保护自已较小的权益外别无他法，根据正当防卫的要求，其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何刑事责任，而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话，这种情况就是避险过当，防卫人就要负担刑事责任，这样就存在看对防卫人要求过手苛刻的不足。此外，还有学者认为，可以作为假想防卫处理（在不知侵害人是无责任能力人时）。[9】（P61）但这样处理也存在着相当大的问题：假想防卫的实质是，本来“侵害人”的行为不是侵害“防卫人”的合法权益的行为，而“防卫人”错误地认为“侵害人”要对自已的合法权益造成侵害。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害，对此防卫人并不是假想的。因此，这种处理方式显然不妥。综上所述，我们认为通说的见解是正确的。四、如何理解正当防卫的限度条件刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负型事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，自前我国刑法理论界有不同的观点：第一种观点为基本相适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。【10】（P174）第二种观点为必需说。认为防卫行为是否超过必要限度，须从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制正不法侵害：保护自已或他人合法权益（包括公共利益）既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的自的。为了达到这一自的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。【11]有学者指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。【12】（P339）第三种观点为相当说或折裹说。认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。【4]（P533）[13](P283)关于必要限度的理解有学者正确地指出，“关手正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度”【6】（P155)这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界?i794-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/v
力人或知道其可能是无责任能力人的情况下 , 这样处理避免了防卫人在非出于不得已的 情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果, 具有合理性的一面。但是 , 由于紧 急避险要求保护的权益必须大于损害的权益 , 而在无责任能力人实施侵害行为时, 有时 防卫人除了采取损害无责任能力人较大的权益而保护自己较小的权益外别无他法, 根据 正当防卫的要求 , 其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何 刑事责任 , 而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话, 这种情况就是避险过当, 防卫 人就要负担刑事责任 , 这样就存在着对防卫人要求过于苛刻的不足 。此外 , 还有学者认 为, 可以作为假想防卫处理 (在不知侵害人是无责任能力人时)。〔9〕 (P61)但这样处 理也存在着相当大的问题 :假想防卫的实质是, 本来 “侵害人” 的行为不是侵害 “防卫 人” 的合法权益的行为, 而 “防卫人” 错误地认为 “侵害人” 要对自己的合法权益造成 侵害 。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害, 对此防卫人并 不是假想的 。因此, 这种处理方式显然不妥。综上所述 , 我们认为通说的见解是正确 的。 四 、 如何理解正当防卫的限度条件 刑法第 20 条第 2 款规定, 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑 事责任。因此, 没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度 条件 。理解该条件, 必须首先解决何为 “必要限度” 的问题。关于必要限度, 目前我国 刑法理论界有不同的观点 : 第一种观点为基本相适应说。认为防卫的必要限度, 是指防卫行为必须与不法侵害 行为相适应。所谓相适应 , 当然不是要求两者完全相等, 而是指防卫行为所造成的损害 从轻重 、 大小等方面来衡量大体相适应 。至于判定必要限度 , 主要根据侵害行为的性 质、 方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析 。〔10〕 (P174) 第二种观点为必需说。认为防卫行为是否超过必要限度 , 须从防卫的实际需要出 发, 进行全面衡量, 应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度 。因 为正当防卫是同犯罪分子作斗争, 制止不法侵害 , 保护自己或他人合法权益 (包括公共 利益)既是正当防卫的基本原则, 也是正当防卫的目的。为了达到这一目的, 所使用的 强度 , 就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要, 防卫强度就可大 于、 也可以小于 、 还可以相当于侵害强度。〔11〕有学者指出, 该种观点并不主张对防卫 手段不加任何限制, “有效地制止不法侵害所必需” , 这就是限制。〔12〕 (P339) 第三种观点为相当说或折衷说 。认为所谓防卫的必要限度 , 是指防卫行为及其造成 的损害是制止不法侵害所必要的, 且防卫行为的性质 、 手段、 强度 、 及造成的损害与不 法侵 害行 为 的 性质 、 手段 、 强度 及 可 能造 成 的损 害 基 本相 适 应 。 〔4〕 (P533) 〔13〕 (P283) 关于必要限度的理解, 有学者正确地指出 , “关于正当防卫的必要限度, 实际上可 以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度 , 二是如何确 定正当防卫的必要限度。” 〔6〕 (P155)这应当成为全面理解必要限度的一个出发点 。基 本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题, 而忽视了对何谓必要限度的界 · 70 ·
定，由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的主要立法宗旨的实现受到了削弱。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限度的标准，将该标准适用于防卫案件中，防卫人在实行防卫行为时应当控制自已的防卫强度，使其与不法侵害的强度相适应。即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为也不应增加强度，否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不法侵害实行正当防卫的能动性。[6】（P153)此外，防卫强度与不法侵害强度有时也存在着无法衡量的问题，如妇女为了免于被强奸而将岁徒杀死的情况。必需说虽然在一定程度上解决了何谓必要限度的问题，弥补了基本相适应说的不足，但没有解决如何判断必要限度的问题。同时其还具有以下缺陷：其一，没有明确强调须以刚好制止住不法侵害为必要，好像是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限；其二，忽视了防卫行为要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量。此两方面的缺陷都容易导致防卫权的滥用。因此，才有了折裹两者的相当说，既吸收了两者的优点，又克服了其不足因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确、具体。我们认为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是运用社会相当性理论对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。从正当防卫的目的上考虑，：所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、并有效地保护合法权益为标准。这应当是一个原则。但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能就具有了社会相当性，或者说是为社会大众所容许、理解。当然，这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准，仅解决了何谓必要限度的问题。要使这一标准能够运用手司法实践，还必需解决如何判断必要限度的问题。判断必要限度，不可能脱离案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。需要指出，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力，因为这是解决防卫行为过当时行为人主观上是否存在罪过的问题。如在防卫人处于极度紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而不能认为防卫行为过当根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当（当然，要求行为人同时对该结果具有罪过）。对于“明显”，不能认为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就成立防卫过当。如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是因为考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时：往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤①如果采用所谓的防卫行为对不法侵害人造成损害，不管造成的损害是多么大也根本不可能使合法权益免于被损害的，这种防卫行为就不具有正当性，?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser7ld:http:/v
定, 由此造成刑法规定正当防卫制度鼓励公民积极同违法犯罪行为作斗争的主要立法宗 旨的实现受到了削弱 。因为该观点以防卫强度与不法侵害的强度基本相适应作为必要限 度的标准 , 将该标准适用于防卫案件中 , 防卫人在实行防卫行为时应当控制自己的防卫 强度 , 使其与不法侵害的强度相适应, 即便是该防卫行为根本不足以制止不法侵害行为 也不应增加强度 , 否则就是防卫过当。这显然在一定程度上约束了公民对正在进行的不 法侵害实行正当防卫的能动性 。〔6〕 (P153)此外 , 防卫强度与不法侵害强度有时也存 在着无法衡量的问题 , 如妇女为了免于被强奸而将歹徒杀死的情况 。必需说虽然在一定 程度上解决了何谓必要限度的问题 , 弥补了基本相适应说的不足, 但没有解决如何判断 必要限度的问题 。同时其还具有以下缺陷:其一 , 没有明确强调须以刚好制止住不法侵 害为必要 , 好像是凡是能够制止不法侵害的防卫行为都不过限 ;其二, 忽视了防卫行为 要保护的合法权益与损害的不法侵害人的权益的衡量 。此两方面的缺陷都容易导致防卫 权的滥用 。因此 , 才有了折衷两者的相当说, 既吸收了两者的优点 , 又克服了其不足 , 因而是正确的。但该说在观点的表述上不够明确 、 具体。 我们认为, 在正当防卫中 , 防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相 关的问题 。刑法第 20 条第 2 款的规定 , 正是运用社会相当性理论对正当防卫限度问题 评价的一种反映 。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路 。从 正当防卫的目的上考虑, 所谓必要限度 , 防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害、 并有 效地保护合法权益① 为标准 。这应当是一个原则。但是 , 也有例外 , 即为了保护轻微 的合法权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害 , 尽管是刚好制止不法侵 害行为所必需的 , 也不能就具有了社会相当性, 或者说是为社会大众所容许、 理解 。当 然, 这里只是提出了一个把握必要限度的抽象标准, 仅解决了何谓必要限度的问题 。要 使这一标准能够运用于司法实践, 还必需解决如何判断必要限度的问题 。判断必要限 度, 不可能脱离案件的具体情况, 要根据具体案件中双方行为的性质、 手段、 强度 、 人 员多少与强弱、 现场所处的客观环境与形势进行全面分析 。需要指出, 在判断防卫行为 是否超过必要限度时 , 应根据客观事实进行 , 不应涉及防卫人的认识能力 , 因为这是解 决防卫行为过当时行为人主观上是否存在罪过的问题 。如在防卫人处于极度紧张、 惊恐 状态下, 虽然客观上防卫行为明显超过必要限度造成重大损害 , 但由于防卫人不可能冷 静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为, 因而不能认为防卫行为过当。 根据刑法的规定 , 并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当 , 只有防卫行为 “明显超过必要限度造成重大损害的” , 才是防卫过当 (当然, 要求行为人同时对该结果 具有罪过)。对于 “明显” , 不能认为只要能够清楚明白、 确定的看出防卫行为超过了必 要限度且造成重大损害的 , 就成立防卫过当 。如果立法者是在此意义上使用 “明显” 一 词的话, 那么该词的使用就是不必要的 ;立法者之所以使用该词, 是因为考虑到在正当 防卫案件中 , 在防卫人遭受不法侵害时 , 往往处于被动的境地 , 对防卫的限度要求过 严, 容易给防卫人造成不当的束缚 , 不能使其有效地实行正当防卫 , 而且这样也会挫伤 · 71 · ① 如果采用所谓的防卫行为对不法侵害人造成损害, 不管造成的损害是多么大也根本不可能使合法权益免于 被损害的, 这种防卫行为就不具有正当性
公民实行正当防卫的积极性。因此，我们认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着在事后能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竞超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常显著”，因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般认为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当：没有明显超过必要限度，不能成立防卫过当：虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当五、防卫过当罪过形式的认定防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题。概括起来看，目前主要有以下几种观点：第一种观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意；【13】（P283一284)第二种观点认为，防卫过当的罪过形式，既存在故意（直接故意和间接故意），也存在过失（疏忽大意过失和过于自信过失）；【14][15】（P235一238）第三种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不能是故意：【16][17】（P234一235)第四种观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或过于自信过失都不能成为防卫过当的罪过形式；【18］第五种观点认为，前述四种观点，“都有一定的根据，但在处理案件时作过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行便正当防卫权的限制，鼓励和支持公民积极主动同犯罪行为作斗争以及防卫过当从宽处理（应当减轻或者免除处罚）的立法精神，·，从政策上考虑，对防卫过当一律以过失犯罪论处，是比较适当的。”【12】（P242一243）第六种观点认为，在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后，防卫过当的罪过形式就只能是间接故意。【19】（P193一196）我们认为，之所以要追究防卫过当的刑事责任。是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看，无外乎存在两种情况：一是防卫人没有认识到自已的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；一是防卫人已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过必要限度造成重大损害”。对于第一种情况，从逻辑上讲，防卫人对自已的防卫行为造成的过当结果存在疏忽大意过失的心理和无罪过心理两种情形。对手疏忽大意过失的心理，防卫人在实施防卫行为时无论是处于比较从容、镇定的状态还是处于比较紧张、惊恐的状态，都是可以存在的。在这种情形下，防卫人应对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任。当然，有个别学者认为，在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”之后，防卫过当的罪过形式不能再有疏忽大意过失存在的余地。因为“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。其主观方面的内容就是“任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件。”这一点，司法?i734-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/v
公民实行正当防卫的积极性 。因此 , 我们认为 , 该词的使用意在放宽对防卫限度的要 求, 即所谓 “明显” , 不仅意味着在事后能够清楚明白、 确定的看出防卫行为超过了必 要限度, 而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过 , 最终需 要法官综合具体案件的全部情况, 立足于社会的通常观念进行合理的判定 。但是, 不宜 将 “明显” 解释为 “非常显著” , 因为这容易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的 “必要限度” 条件的虚置 。至于 “重大损害” , 一般认为是指造成不法侵害人的重伤 、 死 亡, 还包括财产的重大损失。总之 , 只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害 的, 才成立防卫过当 ;没有明显超过必要限度, 不能成立防卫过当 ;虽然明显超过了必 要限度, 但没有造成重大损害的, 同样不能成立防卫过当 。 五 、 防卫过当罪过形式的认定 防卫过当的罪过形式是我国刑法理论界争议相当激烈的一个问题。概括起来看 , 目 前主要有以下几种观点 :第一种观点认为, 防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过 失、 过于自信的过失 , 也可以是间接故意, 但不能是直接故意;〔13〕 (P283 —284)第 二种观点认为, 防卫过当的罪过形式, 既存在故意 (直接故意和间接故意), 也存在过 失 (疏忽大意过失和过于自信过失);〔14〕〔15〕 (P235 —238)第三种观点认为, 防卫过 当的罪过形式只能是过失 , 包括疏忽大意的过失和过于自信的过失 , 不能是故意;〔16〕 〔17〕 (P234 —235)第四种观点认为, 防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失, 故 意或过于自信过失都不能成为防卫过当的罪过形式;〔18〕第五种观点认为 , 前述四种观 点, “都有一定的根据 , 但在处理案件时作过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积 极行使正当防卫权的限制 , 鼓励和支持公民积极主动同犯罪行为作斗争以及防卫过当从 宽处理 (`应当减轻或者免除处罚' )的立法精神 , . ., 从政策上考虑, 对防卫过当一 律以过失犯罪论处 , 是比较适当的 。” 〔12〕 (P242 —243)第六种观点认为 , 在 1997 年 刑法将正当防卫的限度条件修改为 “明显超过必要限度造成重大损害” 后 , 防卫过当的 罪过形式就只能是间接故意。〔19〕 (P193 —196) 我们认为, 之所以要追究防卫过当的刑事责任, 是因为防卫人对防卫行为 “明显超 过必要限度造成重大损害” 这一结果存在罪过。那么 , 解决防卫过当的罪过形式就在于 探明防卫人对这一结果的认识和意志状况。从实践上看, 无外乎存在两种情况 :一是防 卫人没有认识到自己的行为会 “明显超过必要限度造成重大损害” ;一是防卫人已经认 识到自己的行为必然或可能要 “明显超过必要限度造成重大损害” 。 对于第一种情况 , 从逻辑上讲 , 防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在疏忽 大意过失的心理和无罪过心理两种情形 。对于疏忽大意过失的心理 , 防卫人在实施防卫 行为时无论是处于比较从容、 镇定的状态还是处于比较紧张、 惊恐的状态 , 都是可以存 在的 。在这种情形下 , 防卫人应对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任。当然 , 有 个别学者认为, 在 1997 年刑法将正当防卫的限度条件修改为 “明显超过必要限度造成 重大损害” 之后 , 防卫过当的罪过形式不能再有疏忽大意过失存在的余地 。因为 “明 显” 既包括客观方面的内容, 也包括主观方面的内容 。其主观方面的内容就是 “任何人 都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件 。” 这一点 , 司法 · 72 ·
人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为，因此这种心理不是疏忽大意的过失。【19】（P195)我们认为，该学者对刑法第20条第2款规定中的“明显”一词的解释实际上可以归结为，刑法要求防卫人必须认识到自已的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才有可能构成防卫过当。如果采用这种解释，就意味着对防卫人因为疏忽大意过失而造成防卫过当的不能追究防卫人的刑事责任。显然这有导致防卫权滥用，并给不法侵害人的合法权益造成不当侵犯的危险。而与刑法设立正当防卫制度及规定严格的防卫条件的宗旨相俘。因此我们认为，该观点曲解了立法精神，并不足取。对于无罪过的心理，不管防卫人在实施防卫行为当时精神处于何种状态，也不对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任对于第二种情况，从逻辑上讲，防卫人对自已的防卫行为造成的过当结果存在直接故意、间接故意和过于自信过失三种情形。那么，该三种罪过能否成为防卫过当的罪过形式呢？在理论上，有的学者否认该三种罪过属于防卫过当的罪过形式。认为防卫过当虽然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为前提条件和目的的正当性决定了它既不可能由故意构成也不可能由过于自信的过失构成；【18]有的学者否认直接故意和间接故意属手防卫过当的罪过形式。认为防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下：为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防卫行为，因此故意不能成为防卫过当的罪过形式；[20】（P234)有的学者否认直接故意属于防卫过当的罪过形式，认为如果防卫过当的罪过形式可以由直接故意引起那就意味着防卫人在实行正当防卫之初，就已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提：[6】（P230)直接故意具有犯罪自的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪自的与防卫过当自的的正当性是不能并存的；[21]（P284)有的学者否认直接故意和过于自信的过失属于防卫过当的罪过形式，认为首先防卫过当不可能由直接故意构成，因为如果认为防卫过当可以由直接故意构成，就等于说防卫人所追求的防卫目的也就是他所追求的犯罪目的这显然是不能成立的。其次，根据1997年刑法的规定，防卫过当的罪过不可能再由过失构成。因为刑法中的“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。其主观方面的内容就是“任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件”。这一点，司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条件。也就是说防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为因此这种心理不是疏忽大意的过失。同时由于根据刑法的规定，防卫过当人并没有认识到阻止过当结果发生的可能性因而也不可能是过于自信的过失。［19】（P195一196）?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser73d:http:/v
人员和其他人在事后能清楚地认识到, 受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到 , 防 卫人在其实施防卫行为时也能清楚地看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条 件。也就是说, 防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超 过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害 , 但他仍然在这种认识因素的 作用下实施其过当行为, 因此这种心理不是疏忽大意的过失。〔19〕 (P195)我们认为 , 该学者对刑法第 20 条第 2 款规定中的 “明显” 一词的解释实际上可以归结为, 刑法要 求防卫人必须认识到自己的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害才有可能构成防卫 过当 。如果采用这种解释 , 就意味着对防卫人因为疏忽大意过失而造成防卫过当的不能 追究防卫人的刑事责任。显然这有导致防卫权滥用, 并给不法侵害人的合法权益造成不 当侵犯的危险, 而与刑法设立正当防卫制度及规定严格的防卫条件的宗旨相悖 。因此 , 我们认为 , 该观点曲解了立法精神 , 并不足取。对于无罪过的心理 , 不管防卫人在实施 防卫行为当时精神处于何种状态, 也不对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任 。 对于第二种情况 , 从逻辑上讲 , 防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在直接 故意 、 间接故意和过于自信过失三种情形。那么 , 该三种罪过能否成为防卫过当的罪过 形式呢? 在理论上, 有的学者否认该三种罪过属于防卫过当的罪过形式, 认为防卫过当 虽然是犯罪行为 , 但行为从整体上讲仍具有防卫性质 , 防卫过当行为前提条件和目的的 正当性决定了它既不可能由故意构成, 也不可能由过于自信的过失构成;〔18〕有的学者 否认直接故意和间接故意属于防卫过当的罪过形式, 认为防卫过当的行为人是在认识到 不法侵害正在进行的情况下, 为了保护合法权益 , 才实施防卫行为的, 为了追求或者因 为放任危害结果的发生而实施的行为, 不可能是防卫行为 , 因此故意不能成为防卫过当 的罪过形式 ;〔20〕 (P234)有的学者否认直接故意属于防卫过当的罪过形式, 认为如果 防卫过当的罪过形式可以由直接故意引起, 那就意味着防卫人在实行正当防卫之初 , 就 已经预见到自己的防卫行为会超过必要限度造成不应有的危害 , 并且希望这种危害结果 发生, 果然如此 , 那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提 ;〔6〕 (P230)直接故意具 有犯罪目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式 , 因为犯罪目的与防卫过当目的的 正当性是不能并存的 ;〔21〕 (P284)有的学者否认直接故意和过于自信的过失属于防卫 过当的罪过形式 , 认为, 首先防卫过当不可能由直接故意构成 , 因为如果认为防卫过当 可以由直接故意构成 , 就等于说防卫人所追求的防卫目的也就是他所追求的犯罪目的 , 这显然是不能成立的 。其次, 根据 1997 年刑法的规定, 防卫过当的罪过不可能再由过 失构成。因为刑法中的 “明显” 既包括客观方面的内容, 也包括主观方面的内容。其主 观方面的内容就是 “任何人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的 限度条件” 。这一点, 司法人员和其他人在事后能清楚地认识到 , 受到防卫行为侵害的 原不法侵害人能感觉到, 防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地看出并感觉到其行为不 符合正当防卫行为的限度条件 。也就是说, 防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚 地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害 , 但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为, 因此这种心理不是疏忽大意的过 失。同时由于根据刑法的规定 , 防卫过当人并没有认识到阻止过当结果发生的可能性 , 因而也不可能是过于自信的过失。〔19〕 (P195 —196) · 73 ·
我们认为，从实践中看，防卫人对自已的防卫行为造成的过当结果存在直接故意、间接故意和过于自信过失三种心理态度的情形也是客观存在。那么，关键的问题就是对这三种情形下的行为是否可视为防卫过当行为从而对防卫人从宽处罚？由于刑法第20条第2款仅规定“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，而没有明确防卫过当的罪过形式是否包括直接故意、间接故意和过于自信过失或者将防卫过当的罪过形式限定于某种罪过心理，因此，实事求是地将实践中客观存在的防卫人对自已的防卫行为造成的过当结果存在的直接故意、间接故意和过于自信过失心理视为防卫过当的罪过形式应当说是符合刑法设立正当防卫制度的精神的。而且如果否定该三种罪过形式属于防卫过当的罪过形式的话，就会出现以下弊端：其一，如果否认防卫人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式，势必对防卫人按通常的敌意犯罪或过失犯罪定罪判刑，那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利，否认了其根据该权利实行正当防卫的正当性，而且对其处罚也是过于苛刻的。其二，在不少时候防卫人对自已的行为是否过当存在着不确定认识，如果一日过当就按通常的故意犯罪或过失犯罪定罪判刑的话，客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性，从而与设立正当防卫制度的精神相俘。根据上述，将间接故意和过于自信的过失视为防卫过当的罪形式基本上不会再有什么问题。但是，如果将直接故意视为防卫过当的罪过形式。就必须解脱一些学者表示的担优。即一些学者认为如果将直接故意视为防卫过当的罪过形式。那么就会因为直接故意具有犯罪自的，从而造成犯罪自的与防卫自的的正当性并存于同一防卫行为，这显然是不要当的。我们认为，诚然，一个行为不可能具有两个目的，更不可能具有两个性质相异的目的。如果把保护合法权益这一防卫意图视为防卫行为的目的的话，将直接故意视为防卫过当的罪过形式确实在理论上是难以成立的。但是，保护合法权益的意图是否就是防卫行为的目的呢？这确实是一个应当重新思考的问题。我们认为，保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机，而不是防卫行为的目的，一些学者将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的内在动力或内心起因，自的是人在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损害的行为，那么该行为的结果当然就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反映在主观上就是防卫人的行为自的。而保护合法权益或制止不法侵害行为只是促使防卫人实施防卫行为或损害不法侵害人的人身或财产行为，进而实现对不法侵害人的人身或财产造成损害目的的内在动力或内心起因。这样一来，防卫的动机与对不法侵害人的人身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容，因为动机的性质并不必然决定自的的性质，这正如出于非法占有的目的实施盗窃犯罪中的动机一样，行为人的动机即可以是为了取财治病，也可以是为了挥霍享受等，但动机如何并不影响犯罪自的的性质。由此，上述学者的担忧就可以解脱了。①有个别学者认为，由于根据刑法的规定，防卫过当人并没有认识到阻止过当结果发生的可能性。因而即使在实行正当防卫行为时防卫人已经认识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害也不可能是过于自信的过失。我们认为，这种观点完全无视防卫人在实行正当防卫行为时主观认识的实际情况。同时错误地理解刑法规定，因此其观点并不可取?i74-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved,http:/v
我们认为, 从实践中看, 防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在直接故意 、 间接故意和过于自信过失三种心理态度的情形也是客观存在。那么 , 关键的问题就是对 这三种情形下的行为是否可视为防卫过当行为从而对防卫人从宽处罚 ? 由于刑法第 20 条第 2 款仅规定 “防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任” , 而 没有明确防卫过当的罪过形式是否包括直接故意 、 间接故意和过于自信过失或者将防卫 过当的罪过形式限定于某种罪过心理, 因此 , 实事求是地将实践中客观存在的防卫人对 自己的防卫行为造成的过当结果存在的直接故意 、 间接故意和过于自信过失心理视为防 卫过当的罪过形式, 应当说是符合刑法设立正当防卫制度的精神的①。而且如果否定该 三种罪过形式属于防卫过当的罪过形式的话 , 就会出现以下弊端:其一, 如果否认防卫 人对过当结果的故意或过于自信的过失是防卫过当的罪过形式 , 势必对防卫人按通常的 故意犯罪或过失犯罪定罪判刑 , 那么不仅剥夺了其进行正当防卫的权利, 否认了其根据 该权利实行正当防卫的正当性 , 而且对其处罚也是过于苛刻的 。其二, 在不少时候防卫 人对自己的行为是否过当存在着不确定认识 , 如果一旦过当就按通常的故意犯罪或过失 犯罪定罪判刑的话, 客观上会挫伤广大公民同犯罪行为作斗争的积极性, 从而与设立正 当防卫制度的精神相悖。根据上述 , 将间接故意和过于自信的过失视为防卫过当的罪过 形式基本上不会再有什么问题 。但是, 如果将直接故意视为防卫过当的罪过形式, 就必 须解脱一些学者表示的担忧。即一些学者认为如果将直接故意视为防卫过当的罪过形 式, 那么就会因为直接故意具有犯罪目的, 从而造成犯罪目的与防卫目的的正当性并存 于同一防卫行为 , 这显然是不妥当的 。我们认为 , 诚然 , 一个行为不可能具有两个目 的, 更不可能具有两个性质相异的目的 。如果把保护合法权益这一防卫意图视为防卫行 为的目的的话, 将直接故意视为防卫过当的罪过形式确实在理论上是难以成立的 。但 是, 保护合法权益的意图是否就是防卫行为的目的呢 ? 这确实是一个应当重新思考的问 题。我们认为, 保护合法权益的意图仅是防卫行为的动机 , 而不是防卫行为的目的 , 一 些学者将其视为防卫行为的目的是错误的。因为动机是推动人以行为去追求某种目的的 内在动力或内心起因 , 目的是人在一定动机的推动下希望通过实施某种行为来达到某种 结果的心理态度 。防卫行为在客观上是防卫人实施的对不法侵害人的人身或财产造成损 害的行为 , 那么该行为的结果当然就是对不法侵害人的人身或财产造成损害。该结果反 映在主观上就是防卫人的行为目的 。而保护合法权益或制止不法侵害行为只是促使防卫 人实施防卫行为或损害不法侵害人的人身或财产行为 , 进而实现对不法侵害人的人身或 财产造成损害目的的内在动力或内心起因。这样一来 , 防卫的动机与对不法侵害人的人 身或财产造成损害的目的可以在同一个防卫行为中兼容, 因为动机的性质并不必然决定 目的的性质。这正如出于非法占有的目的实施盗窃犯罪中的动机一样, 行为人的动机即 可以是为了取财治病, 也可以是为了挥霍享受等 , 但动机如何并不影响犯罪目的的性 质。由此 , 上述学者的担忧就可以解脱了。 · 74 · ① 有个别学者认为, 由于根据刑法的规定, 防卫过当人并没有认识到阻止过当结果发生的可能性, 因而即使 在实行正当防卫行为时防卫人已经认识到自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害也不可能是过于自信 的过失。 我们认为, 这种观点完全无视防卫人在实行正当防卫行为时主观认识的实际情况, 同时错误地理解刑法规 定, 因此其观点并不可取
综上所述，我们认为，防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意），也可以是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失）。六、刑法第20条第3款规定的犯罪范围的理解刑法第20条第3款规定，“对正在进行行凶、条人、抢劫、强好、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，因此合理地界定“行凶、条人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，就显得极为重要。理论界论及刑法第20条第3款规定的学者，均不同程度地论述了该问题，但是，却存在着相当的分歧。我们认为，学者们在诸问题上之所以存在重大的分歧，既是立法技术的欠缺所致，也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为，如果从实质意义上理解刑法第20条第3款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围，仅须对其中的“严重危及人身安全的暴力犯罪”进行科学的解析即可，无必要对行凶、杀人、抢、强好、绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠。但是，从适用刑法的准确性及提升司法的科学性而言，对这些问题作出准确、科学的说明则是完全必要的。对于刑法第20条第3款的规定的合理性，多数学者给予肯定，但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足，认为其有导致公民防卫权的滥用等危险。[22）（P362）[23】（P349一350)我们对此持赞同意见。因此，在理解刑法第20条第3款规定的犯罪的范围上，应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。具体而言就是，凡是可以实行特殊防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。下面对有关问题进行研析。（一）“行凶”的含义对于“行凶”的含义，学者们争议较大。有学者认为，行凶的含义十分宽泛，难以界定，刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷，因此应当对行凶的含义加以限制解释，限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。【24]另有学者认为，“行凶”是指严重危及人身安全的、以暴力手段实施的、构成犯罪的行凶。基此，对未严重危及人身安全的，非以暴力手段实施的，或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫的，均不能适用刑法典第20条第3款的规定。同时强调，行凶并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，比如在不法侵害人的人数、侵害能力与被害人或者防卫人的人数、防卫能力相差悬殊的情况下行凶行为，同样也具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行特殊防卫，否则，不利手保护被侵害人的合法权益。[25】（P170)还有学者认为，因为第3款列举的几种犯罪已把“杀人”专门列出，从法条文字排列看，“行凶”在前，“杀人”在后，无疑这里的行凶，是指故意伤害，包括故意伤害致死。[26】（P332)有的学者不赞成“行凶专指伤人”的解释，认为行凶包括伤①这涉及到“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的关系问题我们认为，刑法第20条第3款对可实行特殊防卫的犯罪范围的规定采用的是列举与概括的立法方式。因此后者对前者有限制作用。参见赵秉志主编：《刑法学总论》，群众出版社2000年版，第169页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser75d:http:/
综上所述, 我们认为 , 防卫过当的罪过形式既可以是故意 (包括直接故意和间接故 意), 也可以是过失 (包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。 六 、 刑法第 20 条第 3 款规定的犯罪范围的理解 刑法第 20 条第 3 款规定 , “对正在进行行凶 、 杀人、 抢劫 、 强奸、 绑架以及其他严 重危及人身安全的暴力犯罪 , 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的 , 不属于防卫过 当, 不负刑事责任” , 因此合理地界定 “行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架以及其他严重 危及人身安全的暴力犯罪” 的范围 , 就显得极为重要 。理论界论及刑法第 20 条第 3 款 规定的学者, 均不同程度地论述了该问题, 但是 , 却存在着相当的分歧。 我们认为, 学者们在诸问题上之所以存在重大的分歧 , 既是立法技术的欠缺所致 , 也与学者看问题的角度、 对立法精神把握的正确程度等有相当的关系。我们认为, 如果 从实质意义上理解刑法第 20 条第 3 款规定的可以实行特殊防卫的犯罪范围, 仅须对其 中的 “严重危及人身安全的暴力犯罪” 进行科学的解析即可, 无必要对行凶、 杀人 、 抢 劫、 强奸 、 绑架诸犯罪的问题作过多的纠缠 。但是, 从适用刑法的准确性及提升司法的 科学性而言, 对这些问题作出准确 、 科学的说明则是完全必要的。 对于刑法第 20 条第 3 款的规定的合理性 , 多数学者给予肯定, 但也有一些学者敏 锐地意识到该规定的不足 , 认为其有导致公民防卫权的滥用等危险。 〔22〕 (P362) 〔23〕 (P349 —350)我们对此持赞同意见 。因此 , 在理解刑法第 20 条第 3 款规定的犯罪 的范围上, 应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限 制。具体而言就是, 凡是可以实行特殊防卫的犯罪, 必须是严重危及人身安全的暴力犯 罪①。下面对有关问题进行研析 。 (一)“行凶” 的含义 对于 “行凶” 的含义 , 学者们争议较大 。有学者认为 , 行凶的含义十分宽泛, 难以 界定 , 刑法采用行凶一词 , 存在一定的缺陷 , 因此应当对行凶的含义加以限制解释 , 限 于使用凶器 、 对被害人进行暴力袭击 , 严重危及被害人的人身安全。〔24〕另有学者认 为, “行凶” 是指严重危及人身安全的、 以暴力手段实施的、 构成犯罪的行凶。基此 , 对未严重危及人身安全的 , 非以暴力手段实施的 , 或者尚未构成犯罪的行凶进行防卫 的, 均不能适用刑法典第 20 条第 3 款的规定 。同时强调, 行凶并不限于使用凶器 , 某 些未使用凶器的行凶行为 , 比如, 在不法侵害人的人数、 侵害能力与被害人或者防卫人 的人数 、 防卫能力相差悬殊的情况下行凶行为 , 同样也具有严重危及人身安全的性质 , 对之 自 然可 以依 法 进行 特殊 防 卫, 否 则, 不 利于 保 护被 侵 害 人的 合 法权 益 。 〔25〕 (P170)还有学者认为, 因为第 3 款列举的几种犯罪已把 “杀人” 专门列出 , 从法 条文字排列看, “行凶” 在前 , “杀人” 在后 , 无疑这里的行凶 , 是指故意伤害 , 包括故 意伤害致死。〔26〕 (P332)有的学者不赞成 “行凶专指伤人” 的解释, 认为行凶包括伤 · 75 · ① 这涉及到 “行凶、 杀人、 抢劫、 强奸、 绑架” 与 “其他严重危及人身安全的暴力犯罪” 的关系问题。 我们 认为, 刑法第 20 条第 3 款对可实行特殊防卫的犯罪范围的规定采用的是列举与概括的立法方式, 因此后者对前者 有限制作用。 参见赵秉志主编:《刑法学总论》 , 群众出版社 2000 年版, 第 169 页