刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期近代日本的刑法学派之争及其特色付立庆（中国人民大学法学院北京100872)内容提要：日本近代刑法理论经历了从明治初期的折衰主义到新刑法前后的新派理论，再到之后的新旧两派的“学派”之争，并在二战后逐步走向扬弃和融合的过程。在这一过程中，理论上的争论始终与立法变动密切相关。同时，在论争过程中，既可看出群体性对抗，又可领略个人的魅力。日本近代的刑法学派之争，虽受德国影响，却又展现出明显的本土特色：新派理论先行于旧派且较为彻底，旧派理论则出现了折裹的倾向，主流理论更显示出国家主义的立场。关键词：折衰主义新派旧派国家主义自由主义DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2016.08.003日本近代刑法学，通过先前的“新旧两派日本导入近代刑法思想是在明治维新之争”（所谓“学派之争”）以及此后的“行为无（1868年为明治元年）之后。在明治维新后若价值论与结果无价值论的对立”而将学界分为干年间，并未受到西洋法的影响，而是继承了传统刑法。无论是《暂定刑律》（明治元年、《新两大阵营，通过这样的论争而发展到了今天。律纲领》（明治3年）还是《改定律例》（明治6其中，行为无价值论与结果无价值论的对立是近数十年来日本刑法学的总体样态，而新旧两年），都依循了中国自古以来律的形式，而内容派之间的学派之争，则可谓是这一对立在思想上则是德川幕府时代的刑法与明清律的折衷。上、理论上的原点，或者说是其前史。所以，对这时虽还体现了复古主义的倾向，但因与激烈日本的刑法学派之争的历史经过予以梳理、对变动的社会情势不相适应，由此就摸索着新的展开，试图向欧美的制度和思想靠近。当时，其特点予以提炼，对于全面和深入认识日本形法学的现状具有重要的意义。由于维新政府的重要课题是排除西洋列强的治一、折衷主义刑法理论及其批判外法权的危害，就不可避免地面临着法体制的（一)折表主义与旧刑法西洋化和近代化的问题。这一时期，受贝卡利作者简介：付立庆（1976一），男，汉族，河北秦皇岛人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。本文为笔者所主持的教育部青年基金项目“近代日本刑法史”（项目编号：10YJC820030）的阶段性成果。①参见[日]名和铁郎《日本的“学派之争”的现代意义一一行为无价值论与结果无价值论的原点》，载《法政研究》5卷1号，第37页。②参见【日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。·26·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 作者简介: 付立庆( 1976—) ，男，汉族，河北秦皇岛人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学 刑事法律科学研究中心专职研究员。 本文为笔者所主持的教育部青年基金项目“近代日本刑法史”( 项目编号: 10YJC820030) 的阶段性成果。 ① 参见［日］名和铁郎: 《日本的“学派之争”的现代意义———行为无价值论与结果无价值论的原点》，载《法政研 究》5 卷 1 号，第 37 页。 ② 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 近代日本的刑法学派之争及其特色 付立庆 ( 中国人民大学法学院 北京 100872) 内容提要: 日本近代刑法理论经历了从明治初期的折衷主义到新刑法前后的新派理论，再到 之后的新旧两派的“学派”之争，并在二战后逐步走向扬弃和融合的过程。在这一过程中，理论上 的争论始终与立法变动密切相关。同时，在论争过程中，既可看出群体性对抗，又可领略个人的魅 力。日本近代的刑法学派之争，虽受德国影响，却又展现出明显的本土特色: 新派理论先行于旧派 且较为彻底，旧派理论则出现了折衷的倾向，主流理论更显示出国家主义的立场。 关键词: 折衷主义 新派 旧派 国家主义 自由主义 日本近代刑法学，通过先前的“新旧两派 之争”( 所谓“学派之争”) 以及此后的“行为无 价值论与结果无价值论的对立”而将学界分为 两大阵营，通过这样的论争而发展到了今天。 其中，行为无价值论与结果无价值论的对立是 近数十年来日本刑法学的总体样态，而新旧两 派之间的学派之争，则可谓是这一对立在思想 上、理论上的原点，或者说是其前史。① 所以，对 日本的刑法学派之争的历史经过予以梳理、对 其特点予以提炼，对于全面和深入认识日本刑 法学的现状具有重要的意义。 一、折衷主义刑法理论及其批判 ( 一) 折衷主义与旧刑法 日本 导 入 近 代 刑 法 思 想 是 在 明 治 维 新 ( 1868 年为明治元年) 之后。在明治维新后若 干年间，并未受到西洋法的影响，而是继承了传 统刑法。无论是《暂定刑律》( 明治元年) 、《新 律纲领》( 明治 3 年) 还是《改定律例》( 明治 6 年) ，都依循了中国自古以来律的形式，而内容 上则是德川幕府时代的刑法与明清律的折衷。 这时虽还体现了复古主义的倾向，但因与激烈 变动的社会情势不相适应，由此就摸索着新的 展开，试图向欧美的制度和思想靠近。② 当时， 由于维新政府的重要课题是排除西洋列强的治 外法权的危害，就不可避免地面临着法体制的 西洋化和近代化的问题。这一时期，受贝卡利 · 62 · DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2016.08.003
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期来的。亚影响的津由真道（1829~1903）倡导死刑废止论，并于1866年翻译出版主张罪刑法定主义（二）对折衷主义的批判和新派理论的的《泰西国法论》“泰西”指欧洲诸国，“被认露头为是日本近代刑法学的诞生”。③但日本近代体宫城浩藏等人的法国派折衷主义刑法理论系性的刑法学，则要数因明治13年（1880）刑占据通说地位的期间非常之短。进入到明治法的制定而走上前台的法国法律教师博昂纳德20年代以后，由于旧社会的解体而导致犯罪激（GustaveEmileBoissonade,1825~1910)门下的增。在这样的社会背景之下，学习了西洋新派折裹主义刑法理论。折裹主义的立场是将报应刑法学的学者们批判认为，折裹主义的刑法理思想与功利主义相结合。博昂纳德执教的明法论对于预防当时激增的犯罪来说束手无策。这寮（明治4年设立）所培养的弟子营城浩藏-时期日本新派刑法学的论者，有富井政章（1850~1894）、高木丰三（1852~1918）、井上（1858~1935）、穗积陈重（1855~1926）、古贺操（1847~1905）等刑法学者都采纳了折衷主廉造（1858～1942）等人。这些新派学者们认义。经过这些学者们的努力，在法国刑法学的为，折衷理论是“落后于时代的空洞理论”，需影响之下，折衷主义的刑法理论到明治20年左要归结于“为了社会防卫的刑法的严格化一右为止，占据了日本刑法理论的通说地位。特别是威慢与淘汰的强化”“要根本否定旧刑“法国的折衷主义刑法理论，虽说是对前期古法所意图的宽大化”。富井博士特别将近代学典学派的刑法理论加诸了修正，但仍旧是保留派的社会防卫论的国家主义的、权威主义的侧了其影响的具有自由主义特征的理论。”这些面置于重点，强调应该通过刑法的严格化而防学者在自身的折衷主义刑法理论的基础上，并卫国家社会免受犯罪的侵害。可以说，日本当非简单翻译《法国刑法典》，而是也参考他国型时的“新派（近代学派）的特色，在于在批判折法，并且也考虑日本以及东洋自古以来的法律衷主义刑法学的自由主义的、宽刑主义的倾向传统，创设出了1880年《日本刑法典》，即通称是纸上谈兵的基础上，试图通过严罚化而主张的旧刑法。社会防卫，即通过威慢和严格的社会防卫而强不过，旧刑法是和民法及其他法律体系的调严罚主义。这一点，并非是继承了欧洲以特制定一起，作为全体体系的一个环节而制定的，别预防为中心的目的刑、改善刑，而是展开了严与日本的主权确立相关联而得以促进的，绝不格的一般预防论。是日本社会近代化现实的反映，存在着表面可以说，日本的刑法，由于从明治初期开始（形式）和实际（现实）之间的背离。当时的日就是作为国家的秩序维持法加以把握的，而形本社会，充满了封建的残存物，当时的刑法这法学作为维持国家体制的法学，向来是作为服“形式”是在没有“现实”根基的基础上诞生务于所谓体制的御用法学发展而来的。师从博的，不过是所谓无花果的叶子而已。因此，日本昂纳德的宫城浩藏的刑法学中所具有的民主主的刑法学，倒不如说是作为对理念与现实的疏义要素又被富井政章的国家主义所覆盖，近代日本型法学也随之开启。这里必须要指出日本离如何予以合理说明的解释技术而发展起?【日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第23页。④【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第78页。?参见[日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。?［日」未田纯一：《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第24页。参见【日】山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第35~36页。·27.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 亚影响的津田真道( 1829 ～ 1903) 倡导死刑废 止论，并于 1866 年翻译出版主张罪刑法定主义 的《泰西国法论》( “泰西”指欧洲诸国) ，“被认 为是日本近代刑法学的诞生”。③ 但日本近代体 系性的刑法学，则要数因明治 13 年( 1880) 刑 法的制定而走上前台的法国法律教师博昂纳德 ( Gustave Emile Boissonade，1825 ～ 1910) 门下的 折衷主义刑法理论。折衷主义的立场是将报应 思想与功利主义相结合。博昂纳德执教的明法 寮( 明 治 4 年 设 立) 所培养的弟子宫城浩藏 ( 1850 ～ 1894) 、高木丰三( 1852 ～ 1918) 、井上 操( 1847 ～ 1905) 等刑法学者都采纳了折衷主 义。经过这些学者们的努力，在法国刑法学的 影响之下，折衷主义的刑法理论到明治 20 年左 右为 止，占据了日本刑法理论的通说地位。 “法国的折衷主义刑法理论，虽说是对前期古 典学派的刑法理论加诸了修正，但仍旧是保留 了其影响的具有自由主义特征的理论。”④ 这些 学者在自身的折衷主义刑法理论的基础上，并 非简单翻译《法国刑法典》，而是也参考他国刑 法，并且也考虑日本以及东洋自古以来的法律 传统，创设出了 1880 年《日本刑法典》，即通称 的旧刑法。 不过，旧刑法是和民法及其他法律体系的 制定一起，作为全体体系的一个环节而制定的， 与日本的主权确立相关联而得以促进的，绝不 是日本社会近代化现实的反映，存在着表面 ( 形式) 和实际( 现实) 之间的背离。当时的日 本社会，充满了封建的残存物，当时的刑法这一 “形式”，是在没有“现实”根基的基础上诞生 的，不过是所谓无花果的叶子而已。因此，日本 的刑法学，倒不如说是作为对理念与现实的疏 离如何 予 以 合 理 说 明 的 解 释 技 术 而 发 展 起 来的。⑤ ( 二) 对折衷主义的批判和新派理论的 露头 宫城浩藏等人的法国派折衷主义刑法理论 占据通说地位的期间非常之短。进入到明治 20 年代以后，由于旧社会的解体而导致犯罪激 增。在这样的社会背景之下，学习了西洋新派 刑法学的学者们批判认为，折衷主义的刑法理 论对于预防当时激增的犯罪来说束手无策。这 一时期日本新派刑法学的论者，有富井政章 ( 1858 ～ 1935) 、穗积陈重( 1855 ～ 1926) 、古贺 廉造( 1858 ～ 1942) 等人。这些新派学者们认 为，折衷理论是“落后于时代的空洞理论”，需 要归结于“为了社会防卫的刑法的严格化——— 特别是威慑与淘汰的强化”“要根本否定旧刑 法所意图的宽大化”。⑥ 富井博士特别将近代学 派的社会防卫论的国家主义的、权威主义的侧 面置于重点，强调应该通过刑法的严格化而防 卫国家社会免受犯罪的侵害。可以说，日本当 时的“新派”( 近代学派) 的特色，在于在批判折 衷主义刑法学的自由主义的、宽刑主义的倾向 是纸上谈兵的基础上，试图通过严罚化而主张 社会防卫，即通过威慑和严格的社会防卫而强 调严罚主义。这一点，并非是继承了欧洲以特 别预防为中心的目的刑、改善刑，而是展开了严 格的一般预防论。⑦ 可以说，日本的刑法，由于从明治初期开始 就是作为国家的秩序维持法加以把握的，而刑 法学作为维持国家体制的法学，向来是作为服 务于所谓体制的御用法学发展而来的。师从博 昂纳德的宫城浩藏的刑法学中所具有的民主主 义要素又被富井政章的国家主义所覆盖，近代 日本刑法学也随之开启。这里必须要指出日本 · 72 · ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 23 页。 ［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 78 页。 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 ［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 24 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 35 ～ 36 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期刑法的他律性，即作为解释学之刑法学的外国和冈田朝太郎等导入的德国新派刑法理论，创法输入性。法国法学的输入时代不久就变成了造了日后日本刑法学的基础。德国法学的输入时代，而在三战后又发展为英京都大学的刑法教师、师从意大利人龙勃美法学的输入时代。其中，在明治30年代中罗梭的胜本勘三郎（1866-1923）在日本率先期开始，日本刑法学从完全向法国刑法一边倒展开了针对欧洲大陆中的刑法学派之争的真而转为向德国倾斜。这一倾向非常明显地体现正研究，对近代学派刑法理论在日本的确立做出来是在明治36年（1903），这一年冈田朝太出了贡献。胜本在从明治30年代后半直到大郎的《刑法讲义》和小畴传的《日本刑法总论》正初期（1912年为大正元年）都很活跃。他在次年（1904年）则是松原一雄的《新刑法论》分对新旧两派的刑法理论详细加以检讨、并标明别出版，特别是后两书，完全是以德国刑法学为自己的新派刑法学立场的同时，展开了严格的模板的体系书。要说日本对于德国流派的刑法解释论。胜本是最早从事像新旧学派之争学上的各个概念的说明，实际上就是从这两本一样研究的学者。”不过，胜本在刑罚论上虽书开始的。然受到龙勃罗梭的近代学派影响，否定基于自二、日本新派理论的展开由意志的个体责任而主张社会责任论，同时接（一）日本新派理论的理论先驱受了社会防卫论，主张刑罚与保安处分的一元在日本的旧刑法制定之后直到昭和30年化，但在犯罪论上却采纳了很多客观主义的代，日本刑法学界的学派意识可以说还很不明理论。确。在明治20年代，富井政章、穗积陈重两位而东京大学的刑法教师、师从德国人李斯博士已经显示了新派的理论，但无论何者都停特的冈田朝太郎（1868~1936）则基于进化主顿于片段性的主张而未十分充分，同时，该时期义（社会进化论）立场，展开了主观主义的新派也没有明确出现应该与之相对应、相对抗的旧理论。当时，伴随着资本主义的急速发展，犯罪派理论。明确意识到欧洲刑法学中的学派之争现象也大幅增加，新派刑法理论正是在这样的并且采纳了新派的根本思想的，首先是古贺廉社会背景下出台的。但总体上说，古贺和胜本造博士。古贺博士在刑罚论中采取了社会防卫两位的新派立场也并不彻底，都未能将新派的论和目的刑主义，在犯罪论中采取了主观主义根本思想贯彻到刑法解释论的各个领域，两位的思考（在不能犯论中充分体现出来）。而与在解释论上的立场都还是以坚实的旧派立场为富井、穗积等人从旧社会解体导致的犯罪激增基调的。而且，在当时的日本学界仍未出现与这一社会背景之下展开严罚主义的预防论有所这样的新派的根本主张相对抗的旧派见解。可不同，从纯粹的理论立场出发，致力于导入真正以说，直到明治中期，日本刑法学界并不存在彻的近代学派或者说实证主义刑法学的，则是胜底意义上的刑法学派的理论对立。本勘三郎和冈田朝太郎。可以说，胜本勘三郎③参见【日】木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。西原春夫教授的评价，转引自[日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第24页。参见［日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第231~232页。①【日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第231~232页。参见[日]山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第37页。参见【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3840页。·28·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 刑法的他律性，即作为解释学之刑法学的外国 法输入性。法国法学的输入时代不久就变成了 德国法学的输入时代，而在二战后又发展为英 美法学的输入时代。⑧ 其中，在明治 30 年代中 期开始，日本刑法学从完全向法国刑法一边倒 而转为向德国倾斜。这一倾向非常明显地体现 出来是在明治 36 年( 1903) ，这一年冈田朝太 郎的《刑法讲义》和小畴传的《日本刑法总论》， 次年( 1904 年) 则是松原一雄的《新刑法论》分 别出版，特别是后两书，完全是以德国刑法学为 模板的体系书。要说日本对于德国流派的刑法 学上的各个概念的说明，实际上就是从这两本 书开始的。⑨ 二、日本新派理论的展开 ( 一) 日本新派理论的理论先驱 在日本的旧刑法制定之后直到昭和 30 年 代，日本刑法学界的学派意识可以说还很不明 确。在明治 20 年代，富井政章、穗积陈重两位 博士已经显示了新派的理论，但无论何者都停 顿于片段性的主张而未十分充分，同时，该时期 也没有明确出现应该与之相对应、相对抗的旧 派理论。明确意识到欧洲刑法学中的学派之争 并且采纳了新派的根本思想的，首先是古贺廉 造博士。古贺博士在刑罚论中采取了社会防卫 论和目的刑主义，在犯罪论中采取了主观主义 的思考( 在不能犯论中充分体现出来) 。而与 富井、穗积等人从旧社会解体导致的犯罪激增 这一社会背景之下展开严罚主义的预防论有所 不同，从纯粹的理论立场出发，致力于导入真正 的近代学派或者说实证主义刑法学的，则是胜 本勘三郎和冈田朝太郎。瑏瑠 可以说，胜本勘三郎 和冈田朝太郎等导入的德国新派刑法理论，创 造了日后日本刑法学的基础。 京都大学的刑法教师、师从意大利人龙勃 罗梭的胜本勘三郎( 1866 － 1923) 在日本率先 展开了针对欧洲大陆中的刑法学派之争的真 正研究，对近代学派刑法理论在日本的确立做 出了贡献。胜本在从明治 30 年代后半直到大 正初期( 1912 年为大正元年) 都很活跃。他在 对新旧两派的刑法理论详细加以检讨、并标明 自己的新派刑法学立场的同时，展开了严格的 解释论。“胜本是最早从事像新旧学派之争 一样研究的学者。”瑏瑡 不过，胜本在刑罚论上虽 然受到龙勃罗梭的近代学派影响，否定基于自 由意志的个体责任而主张社会责任论，同时接 受了社会防卫论，主张刑罚与保安处分的一元 化，但在犯罪论上却采纳了很多客观主义的 理论。 而东京大学的刑法教师、师从德国人李斯 特的冈田朝太郎( 1868 ～ 1936) 则基于进化主 义( 社会进化论) 立场，展开了主观主义的新派 理论。当时，伴随着资本主义的急速发展，犯罪 现象也大幅增加，新派刑法理论正是在这样的 社会背景下出台的。瑏瑢 但总体上说，古贺和胜本 两位的新派立场也并不彻底，都未能将新派的 根本思想贯彻到刑法解释论的各个领域，两位 在解释论上的立场都还是以坚实的旧派立场为 基调的。而且，在当时的日本学界仍未出现与 这样的新派的根本主张相对抗的旧派见解。可 以说，直到明治中期，日本刑法学界并不存在彻 底意义上的刑法学派的理论对立。瑏瑣 · 82 · ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 西原春夫教授的评价，转引自［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 24 页。 参见［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 231 ～ 232 页。 ［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 231 ～ 232 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 37 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 38 ～ 40 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期博士。”将两大学派的主张极度类型化概括的（二）新刑法（现行刑法）日本的旧刑法的制定之初就孕育着改正的话，可以说，新派主要是采取了自的刑论，特别契机。在明治24年（1891）就向帝国议会提出是社会防卫论、教育刑论以及主观主义犯罪论了具有法国法影响的型刑法改正案，明治34年的基本立场，而旧派则主要是采用了报应刑论（1901)则提出了受德国刑法和新派刑法学影以及客观主义犯罪论的基本立场。响的第2次草案，但都不了了之。进入到明治2.近代学派的展开：牧野博士的刑法理论。30年代之后，为了确立近代天皇制国家，以德在日本，开始真正意义上的刑法学派之争是在国1850年的普鲁士宪法为基本而制定了明治明治末期以后。从明治末期一直到昭和时期，宪法，体现出日本的法律制度从倒向法国法而作为对现行刑法的解释论而对近代学派理论予改成转向德国法律制度。与此相适应，刑法学以体系性展开的代表，当属牧野英一（1878~界很早就有了争论，早早地皇现出了主观主义1970)博士。牧野师从德国人李斯特并受意大与客观主义的对立。这种对立，在结局上导致利人菲利影响，展开了其彻底的主观主义的犯了大体吸纳主观主义的主张，同时在体系上受罪论，倡导犯罪征表说，否定罪刑法定主义，无德国刑法影响的日本现行刑法的成立。在经历疑是日本新派的代表性学者。他以19世纪欧数次改正工作之后，明治40年的第5次草案在洲的进化论思想为基础，认为在警察国家经过议会通过，即1907年4月24日公布、1908年1法治国家而向文化国家进化的过程中，刑法也月1日起施行的日本现行刑法。这一法案充分应该从报应刑向目的刑、教育刑进化。牧野认参考1871年的德国刑法及其改正运动而制定。为，若是考察将社会与个人之间的调和作为最“现行刑法在具备了属于德国刑法典之基础的后目标的社会进化之趋势的话，刑罚理论就应后期古典学派色彩的同时，也充分吸收了主导该从属于社会的反射运动的报应刑论自觉地、德国刑法改正运动的近代学派的影响。”也有有意识地发展、进化为自的刑论乃至是特别预论者认为，这一刑法是“由于属手新派的争论防论特别是教育刑论。此外，还必须从重视犯者的稍稍强制性的努力，而使得有关种种重要罪事实（实害或危险）的客观主义犯罪论进展问题，新派的主张得以法典化”。到以犯人的社会危险性（恶性）为基准的主观（三）近代学派的真正展开主义犯罪论。据此，才可能针对属于社会竞争1.概述。从明治30年代开始，欧洲的新旧之余弊的犯罪寻求合理的社会防卫（社会保两派的理论对立，和德国刑法学的影响一同，被全）。通过在刑罚论上主张目的刑（甚至教育移植到日本，经大正时期到昭和初期，几乎是和刑，而非报应刑）和在犯罪论上主张主观主义德国一样，产生了激烈的理论对立。日本的刑（特别是在未遂论、实行着手论中），牧野博士法学派之争，主要是从明治末期到昭和时期展展开了其具有广泛影响的新派理论，因此，基至被称为日本“新派刑法学的完成者”。其教育开的。“可以说，处在其中心的，旧派这边，有大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰各位博士：新刑论对日本的行刑发展产生了很大的思想上和派这边，有牧野英一、宫本英修、木村龟二各位实践上的影响。【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第78~79页。?【日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第253页。?【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第53页。?参见［日」牧野英一《刑事学的新思潮与新刑法》，警眼社1909年版，第1页以下。【日]】山中敬一：《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第38页。·29·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 ( 二) 新刑法( 现行刑法) 日本的旧刑法的制定之初就孕育着改正的 契机。在明治 24 年( 1891) 就向帝国议会提出 了具有法国法影响的刑法改正案，明治 34 年 ( 1901) 则提出了受德国刑法和新派刑法学影 响的第 2 次草案，但都不了了之。进入到明治 30 年代之后，为了确立近代天皇制国家，以德 国 1850 年的普鲁士宪法为摹本而制定了明治 宪法，体现出日本的法律制度从倒向法国法而 改成转向德国法律制度。与此相适应，刑法学 界很早就有了争论，早早地呈现出了主观主义 与客观主义的对立。这种对立，在结局上导致 了大体吸纳主观主义的主张，同时在体系上受 德国刑法影响的日本现行刑法的成立。在经历 数次改正工作之后，明治 40 年的第 5 次草案在 议会通过，即 1907 年 4 月 24 日公布、1908 年 1 月 1 日起施行的日本现行刑法。这一法案充分 参考 1871 年的德国刑法及其改正运动而制定。 “现行刑法在具备了属于德国刑法典之基础的 后期古典学派色彩的同时，也充分吸收了主导 德国刑法改正运动的近代学派的影响。”瑏瑤也有 论者认为，这一刑法是“由于属于新派的争论 者的稍稍强制性的努力，而使得有关种种重要 问题，新派的主张得以法典化”。瑏瑥 ( 三) 近代学派的真正展开 1． 概述。从明治 30 年代开始，欧洲的新旧 两派的理论对立，和德国刑法学的影响一同，被 移植到日本，经大正时期到昭和初期，几乎是和 德国一样，产生了激烈的理论对立。日本的刑 法学派之争，主要是从明治末期到昭和时期展 开的。“可以说，处在其中心的，旧派这边，有 大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰各位博士; 新 派这边，有牧野英一、宫本英修、木村龟二各位 博士。”瑏瑦将两大学派的主张极度类型化概括的 话，可以说，新派主要是采取了目的刑论，特别 是社会防卫论、教育刑论以及主观主义犯罪论 的基本立场，而旧派则主要是采用了报应刑论 以及客观主义犯罪论的基本立场。 2． 近代学派的展开: 牧野博士的刑法理论。 在日本，开始真正意义上的刑法学派之争是在 明治末期以后。从明治末期一直到昭和时期， 作为对现行刑法的解释论而对近代学派理论予 以体系性展开的代表，当属牧野英一( 1878 ～ 1970) 博士。牧野师从德国人李斯特并受意大 利人菲利影响，展开了其彻底的主观主义的犯 罪论，倡导犯罪征表说，否定罪刑法定主义，无 疑是日本新派的代表性学者。他以 19 世纪欧 洲的进化论思想为基础，认为在警察国家经过 法治国家而向文化国家进化的过程中，刑法也 应该从报应刑向目的刑、教育刑进化。牧野认 为，若是考察将社会与个人之间的调和作为最 后目标的社会进化之趋势的话，刑罚理论就应 该从属于社会的反射运动的报应刑论自觉地、 有意识地发展、进化为目的刑论乃至是特别预 防论特别是教育刑论。此外，还必须从重视犯 罪事实( 实害或危险) 的客观主义犯罪论进展 到以犯人的社会危险性( 恶性) 为基准的主观 主义犯罪论。据此，才可能针对属于社会竞争 之余弊的犯罪寻求合理的社会防卫( 社会保 全) 。瑏瑧 通过在刑罚论上主张目的刑( 甚至教育 刑，而非报应刑) 和在犯罪论上主张主观主义 ( 特别是在未遂论、实行着手论中) ，牧野博士 展开了其具有广泛影响的新派理论，因此，甚至 被称为日本“新派刑法学的完成者”。瑏瑨 其教育 刑论对日本的行刑发展产生了很大的思想上和 实践上的影响。 · 92 · 瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨 ［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 78 ～ 79 页。 ［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 253 页。 ［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 53 页。 参见［日］牧野英一: 《刑事学的新思潮与新刑法》，警眼社 1909 年版，第 1 页以下。 ［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 38 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期不过，至今看来，虽然牧野的理论也有一定到昭和时期，立足于立法论争的圈外，专门从的积极意义，但其却存在着根本的缺陷。其进理论立场出发，构筑了基于主观违法论与规范化论上的构想，并非是对国家与社会的现实状责任主义的规范的主观主义犯罪论，树立了自况的充分分析，倒不如说是导致了对此种现状已独特的理论体系。宫本既不主张威慢刑也的肯定。根据与这一点相关联的乐观主义的国不主张作为犯罪斗争手段的社会防卫论，而是家观，牧野博士论述了从19世纪的法治国家思从“爱的刑法观”出发主张教育刑论，认为犯想到20世纪的文化国家思想的进化和展开；牧罪是具有反规范性的危险性格的征表。同时，野还认为自由法运动也应该纳入到刑法的解释营本强调作为刑法的根本之一的“谦抑主中，主张法解释的无限定性，并暗示了罪刑法定义”，明确区分规范的评价与可罚的评价（如主义的解消。由此，他认为确信犯人也可能教会导致可罚的违法性论，尝试通过可罚的评育的教育刑论以及其社会防卫论等，也就导致价来抑制主观主义所导致的犯罪成立的过度了对思想犯保护观察法（昭和11年）的积极支扩张问题，展示了可能具有限制国家刑罚权意持、对治安维持法中的预防拘禁（昭和16年）义的理论构成。尽管如此，在不久后进入到的无批判的接受等。再有，牧野博士在犯罪论昭和战中期后，在刑法学中的全体主义、国家主领域也贯彻了主观主义，在解释论上，要是能发义的倾向处在支配地位的状况之下，近代学派现想要实施行为的犯意等主观要素的话，原则与古典学派的对立也不那么尖锐了，由此而迎上就会广泛地承认犯罪的成立（比如说，其在来了日本的战败。直至二战结束，才出现新实行的着手问题上采取主观说、就不能犯而言的变化。采取主观的危险说）。而且，在犯罪论上，牧野木村龟二（1897~1972）博士在昭和战前也不同于其德国老师李斯特，带有浓厚的个人期，在牧野英一的影响之下，由团体主义的立场特色一一李斯特虽然在刑罚论上坚持自的刑主出发，主张教育刑论与主观主义的犯罪论，并且义，但在犯罪论上却是不折不扣的客观主义者。也论及了刑事政策问题。同时，在二战后，木在这个意义上，或许也可以说牧野英一是个衔村还采取了目的行为论，这也是其学术上的一底的新派理论的宣扬者。在犯罪论以及刑罚论个主要特色。上的彻底新派主张反映了牧野并未明确地承认三、日本旧派理论的发展个人与国家、社会之间的紧张关系，体现出了新日本的现行刑法具有较为浓厚的新派刑法派理论所具有的浓厚的国家主义、权威主义的学的色彩，犯罪类型的区分粗枝大叶，法定刑的侧面，对于个人权利和自由来说，可谓是带着很幅度也很宽、肯定法官的广泛裁量权，也可能根强的危险。据行为人的性格而科处刑罚。因此，从一开始，3.近代学派中的异类：宫本博士的刑法理针对新派理论及其对新刑法的解释，就产生了论。在日本的新派刑法学者阵营中，除了作为较激烈的对立，展开了“对手新派理论的反旗手的牧野博士之外，还有宫本英修和木村鱼对”。作为旧派理论的代表，早期有大场茂马二两位主力战将。作为近代学派之论者的宫本英修（1882~1944）博士，从大正末期一直（以及泉二新熊）等，之后则以小野清一郎和泷参见【日]内藤谦《刑法讲义总论（上》，有斐阁1983年版，第79~80页。②参见【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第84页：【日】内藤谦《刑法理论的历史展开》，有斐阁2007年版，第568页；【日】山中敬一：《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第38页。②参见【日]木村龟二《刑法解释的诸问题·第一卷》，有斐阁1939年版，第1页以下。·30:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 不过，至今看来，虽然牧野的理论也有一定 的积极意义，但其却存在着根本的缺陷。其进 化论上的构想，并非是对国家与社会的现实状 况的充分分析，倒不如说是导致了对此种现状 的肯定。根据与这一点相关联的乐观主义的国 家观，牧野博士论述了从 19 世纪的法治国家思 想到 20 世纪的文化国家思想的进化和展开; 牧 野还认为自由法运动也应该纳入到刑法的解释 中，主张法解释的无限定性，并暗示了罪刑法定 主义的解消。由此，他认为确信犯人也可能教 育的教育刑论以及其社会防卫论等，也就导致 了对思想犯保护观察法( 昭和 11 年) 的积极支 持、对治安维持法中的预防拘禁( 昭和 16 年) 的无批判的接受等。再有，牧野博士在犯罪论 领域也贯彻了主观主义，在解释论上，要是能发 现想要实施行为的犯意等主观要素的话，原则 上就会广泛地承认犯罪的成立( 比如说，其在 实行的着手问题上采取主观说、就不能犯而言 采取主观的危险说) 。而且，在犯罪论上，牧野 也不同于其德国老师李斯特，带有浓厚的个人 特色———李斯特虽然在刑罚论上坚持目的刑主 义，但在犯罪论上却是不折不扣的客观主义者。 在这个意义上，或许也可以说牧野英一是个彻 底的新派理论的宣扬者。在犯罪论以及刑罚论 上的彻底新派主张反映了牧野并未明确地承认 个人与国家、社会之间的紧张关系，体现出了新 派理论所具有的浓厚的国家主义、权威主义的 侧面，对于个人权利和自由来说，可谓是带着很 强的危险。瑏瑩 3． 近代学派中的异类: 宫本博士的刑法理 论。在日本的新派刑法学者阵营中，除了作为 旗手的牧野博士之外，还有宫本英修和木村龟 二两位主力战将。作为近代学派之论者的宫 本英修( 1882 ～ 1944) 博士，从大正末期一直 到昭和时期，立足于立法论争的圈外，专门从 理论立场出发，构筑了基于主观违法论与规范 责任主义的规范的主观主义犯罪论，树立了自 己独特的理论体系。宫本既不主张威慑刑也 不主张作为犯罪斗争手段的社会防卫论，而是 从“爱的刑法观”出发主张教育刑论，认为犯 罪是具有反规范性的危险性格的征表。同时， 宫本强 调 作 为 刑 法 的 根 本 之 一 的“谦 抑 主 义”，明确区分规范的评价与可罚的评价( 如 会导致可罚的违法性论) ，尝试通过可罚的评 价来抑制主观主义所导致的犯罪成立的过度 扩张问题，展示了可能具有限制国家刑罚权意 义的理论 构 成。瑐瑠 尽管如此，在不久后进入到 昭和战中期后，在刑法学中的全体主义、国家主 义的倾向处在支配地位的状况之下，近代学派 与古典学派的对立也不那么尖锐了，由此而迎 来了日本的战败。直至二战结束，才出现了新 的变化。 木村龟二( 1897 ～ 1972) 博士在昭和战前 期，在牧野英一的影响之下，由团体主义的立场 出发，主张教育刑论与主观主义的犯罪论，并且 也论及了刑事政策问题。瑐瑡 同时，在二战后，木 村还采取了目的行为论，这也是其学术上的一 个主要特色。 三、日本旧派理论的发展 日本的现行刑法具有较为浓厚的新派刑法 学的色彩，犯罪类型的区分粗枝大叶，法定刑的 幅度也很宽、肯定法官的广泛裁量权，也可能根 据行为人的性格而科处刑罚。因此，从一开始， 针对新派理论及其对新刑法的解释，就产生了 较激烈 的 对 立，展 开 了“对于新派理论的反 对”。作为旧派理论的代表，早期有大场茂马 ( 以及泉二新熊) 等，之后则以小野清一郎和泷 · 03 · 瑏瑩瑐瑠瑐瑡 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 79 ～ 80 页。 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 84 页; ［日］内藤谦: 《刑法理论的历史展开》，有 斐阁 2007 年版，第 568 页; ［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 38 页。 参见［日］木村龟二: 《刑法解释的诸问题·第一卷》，有斐阁 1939 年版，第 1 页以下
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期川幸辰为代表。意味着否定了改善、威慢、特别预防属于刑罚（一）日本旧派的形成：大场茂马的刑法的效用，但却主张这样的效用必须止步于与理论“确保刑法的威严信用”这一刑罚的目的不相在日本，早前都是学习法国、德国的学说，矛盾的范围之内。尚不存在有意识地并且是彻底地奉行旧派立场（二）旧派的展开之一：小野博士的刑法的学者。与牧野英一所代表的新派理论的对理论抗，首先是由大场茂马（1869~1920）展开的。从大场茂马开始，主要是在德国“学派之“作为本来意义上的旧派刑法学者，恐怕必须争”的影响之下，日本开始明确意识到相互间说大场博士是日本的先行者。”对决的“近代学派”（“新派”）与“古典学派”大场师从李斯特的论战对手德国人毕克（“旧派”）之间的论争。不久，在进入到昭和时迈耶，将毕克迈耶的立场在日本予以继承和展期之后，“古典学派”理论由小野清一郎、泷川开。他从日本现行刑法典成立之后的明治末幸辰博士等有力地展开，与以牧野博士为代表期开始，一直到大正前期，从后期古典学派论者的“近代学派”理论之间展开了激烈的对（同时也包括法律实证主义）的立场出发，强抗。并月，从大正时期到昭和初期“审判实务调罪刑法定主义，在犯罪论上主张客观主义，上是泉二新熊等的折衷主义起指导作用，而在在刑罚问题上强调报应刑，是这一时期日本旧学界，随着大场茂马的死去，牧野的新派，作为派的代表人物。大场认为，刑罚必须是与正义代表当时世界大趋势的理论，可谓是处在稍稍报应的观念一致的，必须要使之满足国民的道领先的地位。”改变这种论争态势的，则是牧野义要求。此外，大场采纳了客观的相当因果关英一门下的小野清一郎。系说，就未遂犯与不能犯的区别问题基本上采小野清一郎（1891～1986）从大正末期开纳了客观说（相对不能与绝对不能的区别始，对于东洋的佛教思想和德国的法哲学表示说），将行为的客观的、结果的侧面置于重点，了强烈的关心，以“文化主义的正义观”为基构成了其客观主义的犯罪论。其理论基础在础，形成了旧派（古典派）的刑法理论。小野刑于存在着这样的思考方法，即刑法必须是为了法理论的特征在于从法既是作为“人伦的事维持法律秩序、保护生活利益而将国民的道义理”的伦理、同时也是“道义”的立场出发，强调观念置于基础地位，并且对这种观念加以培养通过刑法对于国家道义秩序的形成与维持。在和推动。因此，大场博士认为近代学派否认刑罚论上，小野采取了道义责任论和道义的、国“镇压”、以预防为“目的”的使俩无非是“刑法家的报应刑论，展现出自已的特色。小野的报否定论”而已，近代学派也存在着“蔑视”“道应刑论主张，报应的观念是人类的浓厚的道义德观念”、“忽略”“刑法的威严信用”这样的倾要求，而所谓刑罚，则是因为属于反道义行为的向，这属于根本错误的刑事政策，其“保安处犯罪而对具有道义责任的行为人所科处的法律分的刑法”不仅容易遭致侵害“人的权利自制裁，其内容是通过国家对法益的剥夺、即害由”，而且也是最为拙劣的刑事政策，对近代学派进行了上述批判。大场认为，这虽然并不恶，系此等道义的、国家的报应刑论。所谓的一②【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第46页。参见【日】山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第38页。?【日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年，第266页。.31.?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 川幸辰为代表。 ( 一) 日本旧派的形成: 大场茂马的刑法 理论 在日本，早前都是学习法国、德国的学说， 尚不存在有意识地并且是彻底地奉行旧派立场 的学者。与牧野英一所代表的新派理论的对 抗，首先是由大场茂马( 1869 ～ 1920) 展开的。 “作为本来意义上的旧派刑法学者，恐怕必须 说大场博士是日本的先行者。”瑐瑢 大场师从李斯特的论战对手德国人毕克 迈耶，将毕克迈耶的立场在日本予以继承和展 开。他从日本现行刑法典成立之后的明治末 期开始，一 直 到 大 正 前 期，从后期古典学派 ( 同时也包括法律实证主义) 的立场出发，强 调罪刑法定主义，在犯罪论上主张客观主义， 在刑罚问题上强调报应刑，是这一时期日本旧 派的代表人物。大场认为，刑罚必须是与正义 报应的观念一致的，必须要使之满足国民的道 义要求。此外，大场采纳了客观的相当因果关 系说，就未遂犯与不能犯的区别问题基本上采 纳了客 观 说 ( 相对不能与绝对不能的区别 说) ，将行为的客观的、结果的侧面置于重点， 构成了其客观主义的犯罪论。其理论基础在 于存在着这样的思考方法，即刑法必须是为了 维持法律秩序、保护生活利益而将国民的道义 观念置于基础地位，并且对这种观念加以培养 和推动。因此，大场博士认为近代学派否认 “镇压”、以预防为“目的”的伎俩无非是“刑法 否定论”而已，近代学派也存在着“蔑视”“道 德观念”、“忽略”“刑法的威严信用”这样的倾 向，这属于根本错误的刑事政策，其“保安处 分的 刑 法”不仅容易遭致侵害“人 的 权 利 自 由”，而且也是最为拙劣的刑事政策，对近代 学派进行了上述批判。大场认为，这虽然并不 意味着否定了改善、威慑、特别预防属于刑罚 的效用，但却主张这样的效用必须止步于与 “确保刑法的威严信用”这一刑罚的目的不相 矛盾的范围之内。瑐瑣 ( 二) 旧派的展开之一: 小野博士的刑法 理论 从大场茂马开始，主要是在德国“学派之 争”的影响之下，日本开始明确意识到相互间 对决的“近代学派”( “新派”) 与“古典学派” ( “旧派”) 之间的论争。不久，在进入到昭和时 期之后，“古典学派”理论由小野清一郎、泷川 幸辰博士等有力地展开，与以牧野博士为代表 论者的“近代学派”理论之间展开了激烈的对 抗。并且，从大正时期到昭和初期，“审判实务 上是泉二新熊等的折衷主义起指导作用，而在 学界，随着大场茂马的死去，牧野的新派，作为 代表当时世界大趋势的理论，可谓是处在稍稍 领先的地位。”瑐瑤 改变这种论争态势的，则是牧野 英一门下的小野清一郎。 小野清一郎( 1891 ～ 1986) 从大正末期开 始，对于东洋的佛教思想和德国的法哲学表示 了强烈的关心，以“文化主义的正义观”为基 础，形成了旧派( 古典派) 的刑法理论。小野刑 法理论的特征在于从法既是作为“人伦的事 理”的伦理、同时也是“道义”的立场出发，强调 通过刑法对于国家道义秩序的形成与维持。在 刑罚论上，小野采取了道义责任论和道义的、国 家的报应刑论，展现出自己的特色。小野的报 应刑论主张，报应的观念是人类的浓厚的道义 要求，而所谓刑罚，则是因为属于反道义行为的 犯罪而对具有道义责任的行为人所科处的法律 制裁，其内容是通过国家对法益的剥夺、即害 恶，系此等道义的、国家的报应刑论。所谓的一 · 13 · 瑐瑢瑐瑣瑐瑤 ［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 46 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 38 页。 ［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲 草 书 房 1967 年，第 266 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期般预防、特别预防也必须由道义的观念来支配，有着浓厚的国家主义、权威主义的侧面。其中一般预防是国民的道义意识的觉醒，而特（三）旧派的展开之二：泷川博士的刑法别预防则是受刑者人格中的道义观念的自觉、理论是对完成其道德性格的助力，分别都存在着和泷川幸辰（1891~1962）从大正中期开始道义之间的如此关联性。在犯罪论上，与牧野就对于近代市民社会成立时期的启蒙刑法思想英一将行为人的危险性作为犯罪论的出发点不即前期旧派（前期古典派）抱有很强的关心。同，小野向贝林、M·E·迈耶学寸通过构成要在昭和初期以后，展开了其受马克思主义影响件理论而尝试犯罪论的体系化，将行为“符合的自由主义刑法理论。从昭和初期直到战前法律上特殊构成的构成要件之全部”即“充分期，泷川博士提出了近代学派中的社会防卫论、满足构成要件”作为出发点，展示了将构成要主观主义所说的“社会”指的是什么样的社会件理解为违法有责行为类型的独自见解。从这这一问题，强调在现实的资本主义“社会”中不样的立场出发，小野认为，违法性的实质是违反得不采纳罪刑法定主义以及报应刑论和客观主国家的法秩序的精神与目的、是国家基于道义义犯罪论，从而对近代学派提出了批评。泷几立场的客观的价值批判，而责任则是针对作出批判说，牧野博士的教育刑论只有通过放弃罪了反道义行为之行为者的道义的非难。刑法定主义才能彻底实现，但只要是不承认要小野清一郎的刑法理论基本上是后期旧派从法治国倒退回警察国中去，就不可能放弃罪的理论，甚至可以说，较之德国的后期旧派更为刑法定主义。泷川认为，在存在着阶级对立的强调刑法的国家道义性。小野批判近代学派的资本主义社会，若不作为“铁则”严守罪刑法定刑法理论，认为那种理论侧重于单纯的、有形的主义的话，刑法就会沦为阶级镇压的手段。物质利益的保护与防卫，有理没刑罚的精神的泷川博士的报应刑论认为，刑罚的本质是理想的意义之虞，属于是丧失了伦理学的观念针对动的反动，是以实施了犯罪为条件而对犯的刑法学。小野还认为，牧野的主观主义犯罪人所科处的恶报，在与犯罪必须均衡的意义上论具有侵害个人自由，导致残酷的“警察政治”属于是“报应”，刑罚的目的虽是（通过一般预之虞，是国家绝对主义的立场。直到1935年防与特殊预防的）社会秩序维持，但是为了达左右，小野的刑法理论都是试图通过客观主义到这一目的，不允许超出刑罚作为“报应”的本和道义的责任论来对近代学派的社会防卫论和质。泷川博士是在“没有犯罪即没有刑罚”这主观主义所导致的处罚范围的扩张予以抑制，一意义上将报应刑论和罪刑法定主义联系起来在此意义上不能说其刑法理论中没有自由主义的。泷川的客观主义犯罪论，在将构成要件理的成分。但随着日本进入战时体制，小野于解为违法类型的同时，将违法性的实质理解为1942年出版了《日本法理的自觉展开》一书，主生活利益的侵害与危险化（所谓的“结果无价张“一君万民、君臣一体”是“日本的根本的法值论”），而责任则是行为者违反了法规范之期理”和“最高的道义”，其国家的道义之强调，带待、不是作出了适法行为而是作出了违法行为参见【日】小野清一郎《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第12页以下。参见【日］小野清一郎《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第80页以下、第119页以下。参见【日]小野清一郎《新订刑法讲义总论》，有斐阁1948年版，第13页以下；【日］小野清一郎《关于刑罚的本质以及其他》，有斐阁1955年，第48页以下。参见[日】泷川幸辰《确信犯人与教育刑》，载【日】《法学论丛》25卷4号（1931)，第493页以下。②参见【日】泷川幸辰《刑法讲话》，日本评论社1951年版，第275页以下。·32·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 般预防、特别预防也必须由道义的观念来支配， 其中一般预防是国民的道义意识的觉醒，而特 别预防则是受刑者人格中的道义观念的自觉、 是对完成其道德性格的助力，分别都存在着和 道义之间的如此关联性。瑐瑥 在犯罪论上，与牧野 英一将行为人的危险性作为犯罪论的出发点不 同，小野向贝林、M·E·迈耶学习通过构成要 件理论而尝试犯罪论的体系化，将行为“符合 法律上特殊构成的构成要件之全部”即“充分 满足构成要件”作为出发点，展示了将构成要 件理解为违法有责行为类型的独自见解。从这 样的立场出发，小野认为，违法性的实质是违反 国家的法秩序的精神与目的、是国家基于道义 立场的客观的价值批判，而责任则是针对作出 了反道义行为之行为者的道义的非难。瑐瑦 小野清一郎的刑法理论基本上是后期旧派 的理论，甚至可以说，较之德国的后期旧派更为 强调刑法的国家道义性。小野批判近代学派的 刑法理论，认为那种理论侧重于单纯的、有形的 物质利益的保护与防卫，有埋没刑罚的精神的、 理想的意义之虞，属于是丧失了伦理学的观念 的刑法学。小野还认为，牧野的主观主义犯罪 论具有侵害个人自由，导致残酷的“警察政治” 之虞，是国家绝对主义的立场。瑐瑧 直到 1935 年 左右，小野的刑法理论都是试图通过客观主义 和道义的责任论来对近代学派的社会防卫论和 主观主义所导致的处罚范围的扩张予以抑制， 在此意义上不能说其刑法理论中没有自由主义 的成分。但随着日本进入战时体制，小 野 于 1942 年出版了《日本法理的自觉展开》一书，主 张“一君万民、君臣一体”是“日本的根本的法 理”和“最高的道义”，其国家的道义之强调，带 有着浓厚的国家主义、权威主义的侧面。 ( 三) 旧派的展开之二: 泷川博士的刑法 理论 泷川幸辰( 1891 ～ 1962) 从大正中期开始 就对于近代市民社会成立时期的启蒙刑法思想 即前期旧派( 前期古典派) 抱有很强的关心。 在昭和初期以后，展开了其受马克思主义影响 的自由主义刑法理论。从昭和初期直到战前 期，泷川博士提出了近代学派中的社会防卫论、 主观主义所说的“社会”指的是什么样的社会 这一问题，强调在现实的资本主义“社会”中不 得不采纳罪刑法定主义以及报应刑论和客观主 义犯罪论，从而对近代学派提出了批评。泷川 批判说，牧野博士的教育刑论只有通过放弃罪 刑法定主义才能彻底实现，但只要是不承认要 从法治国倒退回警察国中去，就不可能放弃罪 刑法定主义。泷川认为，在存在着阶级对立的 资本主义社会，若不作为“铁则”严守罪刑法定 主义的话，刑法就会沦为阶级镇压的手段。瑐瑨 泷川博士的报应刑论认为，刑罚的本质是 针对动的反动，是以实施了犯罪为条件而对犯 人所科处的恶报，在与犯罪必须均衡的意义上 属于是“报应”，刑罚的目的虽是( 通过一般预 防与特殊预防的) 社会秩序维持，但是为了达 到这一目的，不允许超出刑罚作为“报应”的本 质。瑐瑩 泷川博士是在“没有犯罪即没有刑罚”这 一意义上将报应刑论和罪刑法定主义联系起来 的。泷川的客观主义犯罪论，在将构成要件理 解为违法类型的同时，将违法性的实质理解为 生活利益的侵害与危险化( 所谓的“结果无价 值论”) ，而责任则是行为者违反了法规范之期 待、不是作出了适法行为而是作出了违法行为 · 23 · 瑐瑥瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩 参见［日］小野清一郎: 《新订刑法讲义总论》，有斐阁 1948 年版，第 12 页以下。 参见［日］小野清一郎: 《新订刑法讲义总论》，有斐阁 1948 年版，第 80 页以下、第 119 页以下。 参见［日］小野清一郎: 《新订刑法讲义总论》，有斐阁 1948 年版，第 13 页以下; ［日］小野清一郎: 《关于刑罚的 本质以及其他》，有斐阁 1955 年，第 48 页以下。 参见［日］泷川幸辰: 《确信犯人与教育刑》，载［日］《法学论丛》25 卷 4 号( 1931) ，第 493 页以下。 参见［日］泷川幸辰: 《刑法讲话》，日本评论社 1951 年版，第 275 页以下
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期时所能够加诸的法的非难（规范的责任论）。名单虽有所重合，还是总体上描述了日本近代这样，泷川不是强调刑法的国家的道义性，而是刑法学派之争的群像。依循着从前期旧派延续到后期旧派的刑法理论至此，笔者所概述的近代日本的刑法学派谱系上的自由主义侧面予以展开和发展。泷川之争，可归纳为以下主要特征：对贝卡利亚、费尔巴哈的启蒙刑法思想和前期（一）新派先行且对立法产生重大影响旧派的理论表示了强烈的关心，同时也部分地日本的学派之争，主要是在德国的学派之展示了对马克思主义的一定倾斜，以刑法的人争的影响之下自觉地展开的。在这一过程中，权保障机能、国家刑罚权制约机能为出发点，形与欧洲（比如德国）正好相反，在日本是新派理成并展开了自已的理论。可以说，泷川的刑法论先行于旧派理论而展开的。谈到其原因，大理论并非是马克思主义的刑法理论，而是受马嫁仁认为，在日本，从一开始就不像欧洲那样，克思主义影响的自由主义的刑法理论。概括存在立足于坚定的社会基础和思想背景之上的起来说，提倡自由主义刑法、强调旨在人权保障刑法理论，而是在明治初年以来，从学习西洋各的罪刑法定主义，在犯罪论中展开了将犯罪的国的观念和理论开始的。但在当初，可以看出本质理解为生活利益侵害的客观主义理论，在偏重于摄取在当时处在新立场地位的新派理论刑罚论上强调保障罪刑均衡意义上的“报应刑的倾向，对其稍加消化，而渐至促使作为其对立论”，这些都是泷川刑法思想的特色所在。?但面的旧派理论反自省。在这个意义上，初期也正是因其刑法理论，以1932年的《刑法读日本的刑法学派之争并非是在对本国的社会基本》中的观点为口实，泷川被剥夺了京都帝国础、思想背景充分判明的基础上展开的，而仅是大学教授的职位（所谓京大事件）。在对欧洲的论争原封不动再现的基础上停留在四、日本的“学派之争”的若干特色观念上的讨论。日本的刑法理论研究与当时的除了上述的代表性人物之外，评论者认为，社会情势相脱离，这一实情也就是受新派理论在日本，“旧派立场”的还有草野豹一郎、久礼显著影响的日本现行刑法得以成立的原因所田益喜，“新派的见地”的还有正木亮、江家义在。不过，有一点需要说明。大壕仁一方面将男、市川秀雄、八木胖等，“大体上接近于旧派古贺廉造和胜本勘三郎列举为日本最初所展现的折衷立场”的有岛田武夫、吉田常次郎、平井的新派见解，另一方面又认为这两位的主张在彦三郎、佐濑昌三、小泉英一、齐藤金作、佐伯千解释论上以坚实的旧派立场为基调，这和他所仞、植田重正、宫崎澄夫等，“试图对新旧两派描述的在日本学派之争中“先有新派后有旧的对立予以扬弃者”除了不破武夫、齐藤金作、派”的现象似乎有所矛盾。正因如此，评论者佐伯于仞之外，较为积极者，还有安平政吉、团藤重光、植松正、平场安治、井上正治等。上述认为，所谓的“新派先行”，（大壕实际上）说的③据此，在昭和战前期，泷川就对尊属杀人罪的严罚主义予以了批判并要求改正，提倡通奸罪的废止、对于自己堕胎罪、单纯赌博罪等都表示了非犯罪化的倾向。③参见[日]】内藤谦《刑法理论的历史展开》，有斐阁2007年版，第571~572页：【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第83~84页。?参见【日】山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第39页。参见【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第51~52页。③以下内容，除特别列明外，主要参见[日]内藤谦《刑法理论的历史展开》，有斐阁2007年版，第572~575页：以及【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第84~87页。参见【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第59~60页。·33·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 时所能够加诸的法的非难( 规范的责任论) 。瑑瑠 这样，泷川不是强调刑法的国家的道义性，而是 依循着从前期旧派延续到后期旧派的刑法理论 谱系上的自由主义侧面予以展开和发展。泷川 对贝卡利亚、费尔巴哈的启蒙刑法思想和前期 旧派的理论表示了强烈的关心，同时也部分地 展示了对马克思主义的一定倾斜，以刑法的人 权保障机能、国家刑罚权制约机能为出发点，形 成并展开了自己的理论。可以说，泷川的刑法 理论并非是马克思主义的刑法理论，而是受马 克思主义影响的自由主义的刑法理论。瑑瑡 概括 起来说，提倡自由主义刑法、强调旨在人权保障 的罪刑法定主义，在犯罪论中展开了将犯罪的 本质理解为生活利益侵害的客观主义理论，在 刑罚论上强调保障罪刑均衡意义上的“报应刑 论”，这些都是泷川刑法思想的特色所在。瑑瑢 但 也正是因其刑法理论，以 1932 年的《刑法读 本》中的观点为口实，泷川被剥夺了京都帝国 大学教授的职位( 所谓京大事件) 。 四、日本的“学派之争”的若干特色 除了上述的代表性人物之外，评论者认为， 在日本，“旧派立场”的还有草野豹一郎、久礼 田益喜，“新派的见地”的还有正木亮、江家义 男、市川秀雄、八木胖等，“大体上接近于旧派 的折衷立场”的有岛田武夫、吉田常次郎、平井 彦三郎、佐濑昌三、小泉英一、齐藤金作、佐伯千 仞、植田重正、宫崎澄夫等，“试图对新旧两派 的对立予以扬弃者”除了不破武夫、齐藤金作、 佐伯千仞之外，较为积极者，还有安平政吉、团 藤重光、植松正、平场安治、井上正治等。瑑瑣 上述 名单虽有所重合，还是总体上描述了日本近代 刑法学派之争的群像。 至此，笔者所概述的近代日本的刑法学派 之争，可归纳为以下主要特征: 瑑瑤 ( 一) 新派先行且对立法产生重大影响 日本的学派之争，主要是在德国的学派之 争的影响之下自觉地展开的。在这一过程中， 与欧洲( 比如德国) 正好相反，在日本是新派理 论先行于旧派理论而展开的。谈到其原因，大 塚仁认为，在日本，从一开始就不像欧洲那样， 存在立足于坚定的社会基础和思想背景之上的 刑法理论，而是在明治初年以来，从学习西洋各 国的观念和理论开始的。但在当初，可以看出 偏重于摄取在当时处在新立场地位的新派理论 的倾向，对其稍加消化，而渐至促使作为其对立 面的旧派理论反躬自省。在这个意义上，初期 日本的刑法学派之争并非是在对本国的社会基 础、思想背景充分判明的基础上展开的，而仅是 在对欧洲的论争原封不动再现的基础上停留在 观念上的讨论。日本的刑法理论研究与当时的 社会情势相脱离，这一实情也就是受新派理论 显著影响的日本现行刑法得以成立的原因所 在。瑑瑥 不过，有一点需要说明。大塚仁一方面将 古贺廉造和胜本勘三郎列举为日本最初所展现 的新派见解，另一方面又认为这两位的主张在 解释论上以坚实的旧派立场为基调，这和他所 描述的在日本学派之争中“先有新派后有旧 派”的现象似乎有所矛盾。正因如此，评论者 认为，所谓的“新派先行”，“( 大塚实际上) 说的 · 33 · 瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣瑑瑤瑑瑥 据此，在昭和战前期，泷川就对尊属杀人罪的严罚主义予以了批判并要求改正，提倡通奸罪的废止、对于自己堕 胎罪、单纯赌博罪等都表示了非犯罪化的倾向。 参见［日］内藤谦: 《刑法理论的历史展开》，有斐阁 2007 年版，第 571 ～ 572 页; ［日］内藤谦: 《刑法讲义总论 ( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 83 ～ 84 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 39 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 51 ～ 52 页。 以下内容，除特别列明外，主要参见［日］内藤谦: 《刑法理论的历史展开》，有斐阁 2007 年版，第 572 ～ 575 页; 以 及［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 84 ～ 87 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 59 ～ 60 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期也有更为彻底的一面。从明治末年以来一直是，先出现牧野新派，之后出现大场旧派这一点"。到1950年代甚至1960年代，在五六十年的超日本的新派不但总体上先手旧派产生，而长时间里，牧野英一作为新派的代表学者始终且还对立法产生了重要影响。如前所述，日本融入论战，更是引人注目。甚至可以说，日本的现行刑法可以说是深受新派理论影响而制定刑法学派之争，实际上就是以的牧野博士为中的。而且，由于在现行刑法刚开始施行之时并心而展开的。不存在与新派理论相对抗的旧派理论，牧野英（三）两派理论主流中的国家主义属性一即基手新派理论而展开了对现行刑法的解释在日本的新派理论中，在富井政章、古贺廉和其自身理论的体系化。造等人将这一理论导入到日本的时期，就已经（二）新派的彻底性显示出了国家主义、权威主义的侧面：即便是在谈到日本刑法学的学派之争，还必须指出牧野将新派理论在日本予以展开的时期，也仍的一个特点就是，比较而言，日本新派的势力不然浓厚地遗留着这样的侧面。对此，近代天皇但显然比德国更为有力，而且其理论也更为彻制国家和明治宪法是新派理论不可忽视的时代底。虽然和德国一样，日本的旧派势力在整体背景。上是占据优势的，这一点不容置疑，但与德国的同时，在日本，并非是市民阶级通过自已的新派比起来，日本的新派仍可以说是优势明显。双手形成了近代市民国家，而是由自上而下的这既是因为日本的旧派理论并没有较长时间的变革形成的近代天皇制国家，因此，并没有自生历史传统，同时也因为，成为新派中心的牧野英地、体系地形成作为近代市民社会之刑法理论一博士在刑法学界占据了极为重要的地位，其的前期旧派理论。诚然，在日本的旧刑法施行所经营的阵地也十分稳固。牧野博士所展开的当时，占据通说地位的折衷主义刑法理论仍是日本的新派刑法理论比欧洲各国的理论更为残留着前提旧派理论影响的、具有自由主义特彻底。征的刑法理论，但该理论占据通说地位的期间比如，在德国，新派的代表论者李斯特原则并不长，在明治二十年代之后受到了将重点置上遵循启蒙思想所具有的传统，强调罪刑法定于国家主义、权威主义侧面的新派理论的猛烈主义原则和刑法的大宪章机能，并没有离开客批判，并最终导致了日本现行刑法的成立。在观主义的犯罪论构成。可以说，以李斯特为代这样的状况之下，与新派理论相对抗而形成、展表的欧洲新派学者，在体系论、解释论上还有不开的旧派理论，相对于后期旧派的自由主义侧少地方停留在传统旧派的立场上，或者说没有面来说，其国家主义、权威主义的侧面就更浓厚超出旧派的传统框架。而与此相对，牧野暗示地显示出来。就此，可以从存在于大场茂马的了罪刑法定主义的取消，在犯罪论上，也认可了刑法理论根基的、并成为小野清二一郎的刑法理刑法的过早介入，使得主观主义的立场得以贯论之核心的强调刑法对手国家道义秩序的形成彻。可以说，牧野博士在解释论的各个领域中与维护这一点得以印证。都渗透了新派主张，这一点在世界范围内其他可以说，在日本的刑法学派之争中，无论是的新派学者中也是少有的。因此，围绕着牧野博士的主张，日本的学派之争与西欧诸国相比，新派还是旧派，其主流都带有着浓厚的国家主【日]木田纯一：《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第22页。?参见[日］大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第60~61页。参见【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第4344页。·34:?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 是，先出现牧野新派，之后出现了大场旧派这一 点”。瑑瑦 日本的新派不但总体上先于旧派产生，而 且还对立法产生了重要影响。如前所述，日本 现行刑法可以说是深受新派理论影响而制定 的。而且，由于在现行刑法刚开始施行之时并 不存在与新派理论相对抗的旧派理论，牧野英 一即基于新派理论而展开了对现行刑法的解释 和其自身理论的体系化。 ( 二) 新派的彻底性 谈到日本刑法学的学派之争，还必须指出 的一个特点就是，比较而言，日本新派的势力不 但显然比德国更为有力，而且其理论也更为彻 底。虽然和德国一样，日本的旧派势力在整体 上是占据优势的，这一点不容置疑，但与德国的 新派比起来，日本的新派仍可以说是优势明显。 这既是因为日本的旧派理论并没有较长时间的 历史传统，同时也因为，成为新派中心的牧野英 一博士在刑法学界占据了极为重要的地位，其 所经营的阵地也十分稳固。牧野博士所展开的 日本的新派刑法理论比欧洲各国的理论更为 彻底。 比如，在德国，新派的代表论者李斯特原则 上遵循启蒙思想所具有的传统，强调罪刑法定 主义原则和刑法的大宪章机能，并没有离开客 观主义的犯罪论构成。可以说，以李斯特为代 表的欧洲新派学者，在体系论、解释论上还有不 少地方停留在传统旧派的立场上，或者说没有 超出旧派的传统框架。而与此相对，牧野暗示 了罪刑法定主义的取消，在犯罪论上，也认可了 刑法的过早介入，使得主观主义的立场得以贯 彻。可以说，牧野博士在解释论的各个领域中 都渗透了新派主张，这一点在世界范围内其他 的新派学者中也是少有的。因此，围绕着牧野 博士的主张，日本的学派之争与西欧诸国相比， 也有更为彻底的一面。瑑瑧 从明治末年以来一直 到 1950 年代甚至 1960 年代，在五六十年的超 长时间里，牧野英一作为新派的代表学者始终 融入论战，更是引人注目。甚至可以说，日本的 刑法学派之争，实际上就是以的牧野博士为中 心而展开的。瑑瑨 ( 三) 两派理论主流中的国家主义属性 在日本的新派理论中，在富井政章、古贺廉 造等人将这一理论导入到日本的时期，就已经 显示出了国家主义、权威主义的侧面; 即便是在 牧野将新派理论在日本予以展开的时期，也仍 然浓厚地遗留着这样的侧面。对此，近代天皇 制国家和明治宪法是新派理论不可忽视的时代 背景。 同时，在日本，并非是市民阶级通过自己的 双手形成了近代市民国家，而是由自上而下的 变革形成的近代天皇制国家，因此，并没有自生 地、体系地形成作为近代市民社会之刑法理论 的前期旧派理论。诚然，在日本的旧刑法施行 当时，占据通说地位的折衷主义刑法理论仍是 残留着前提旧派理论影响的、具有自由主义特 征的刑法理论，但该理论占据通说地位的期间 并不长，在明治二十年代之后受到了将重点置 于国家主义、权威主义侧面的新派理论的猛烈 批判，并最终导致了日本现行刑法的成立。在 这样的状况之下，与新派理论相对抗而形成、展 开的旧派理论，相对于后期旧派的自由主义侧 面来说，其国家主义、权威主义的侧面就更浓厚 地显示出来。就此，可以从存在于大场茂马的 刑法理论根基的、并成为小野清一郎的刑法理 论之核心的强调刑法对于国家道义秩序的形成 与维护这一点得以印证。 可以说，在日本的刑法学派之争中，无论是 新派还是旧派，其主流都带有着浓厚的国家主 · 43 · 瑑瑦瑑瑧瑑瑨 ［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 22 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 60 ～ 61 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 43 ～ 44 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期泷川有别。义、权威主义的侧面，两学派都具有近代天皇制国家和明治宪法之下的刑法理论的共通品格。不过，尽管在日本的旧派理论之中也存在（四）旧派理论内部的分歧着像泷川幸辰的理论那样，对前期旧派的个人虽同属旧派，但主要战将小野清一郎和泷主义、自由主义的刑法理论表示强烈关心、在从川幸辰之间存在着显著不同。泷川的刑法理前期旧派向后期旧派延续时也试图发展的自由论，在采纳了报应刑论和客观主义犯罪论的基主义侧面，但是泷川的这一理论却命运不济，受本立场，以及学习贝林与M·E·迈耶、依构成到了禁止著书出售的处分。这样看来，即便是要件论而尝试犯罪论的体系化等方面，与小野日本的旧派理论，也是作为近代天皇制国家和清一郎的刑法理论是具有共通性的。不过，泷明治宪法之下的刑法理论而存在的，受其制约，川理论的基础和内容却和小野存在着性质不同并以此为特征。的要素。泷川的刑法理论在日本的“古典学（五）立足于实务的折衷主义派”中的特色在于，其是基于“人权思想”、以罪在德国，原本的学派之争，与围绕着新刑法刑法定主义为中核的理论构成，并且，对于理典的立法运动相关，特别是与刑罚论和刑事政论、制度与政策是在与“社会的根基”之关联上策论相关而展开了激烈争论。而在日本，则是加以考察。正如评论者指出，从报应刑论和客在现行刑法刚刚成立之后，论争得以自觉地展观主义的立场出发，与主观主义相抗争的，虽有开。围绕着对于现行刑法的解释，在犯罪论领东京大学的小野清一郎、京都大学的泷川幸辰域存在着主观主义犯罪论和客观主义犯罪论的以及东北大学的久礼由益喜等人，但这些反教炽热的争论。在此期间，作为实务家的泉二新育刑的阵营，不久就发生了分裂：小野和久礼田熊（曾任检察总长、大审院长，1876~1947）在在要领上是趋于淳风美俗的保守立场，而泷川解释论中试图在“新派”的自的刑论、主观主义则是找寻反抗权力的方向。基本立场上的不犯罪论和“旧派”的报应刑论、客观主义犯罪论同也决定了在具体问题上的分道扬镀。泷川从之间寻求折更。他在刑罚论中采纳以预防犯罪前期旧派的立场出发，重视构成要件的犯罪限为目的的报应刑论，从而主张相对主义的刑罚定机能：而与此相对，小野的犯罪构成理论中论；在犯罪论上立足于客观主义的前提下展开构成要件并不具有违法和责任的质上的不同，了实务上的折衷主义。由此可见，除了典型的通过对行为的全体考察即能肯定构成要件该当新派与旧派之外，对两派的理论予以折衷的思性，从而构成要件就没有犯罪限定机能。在违考方法，特别是在考虑司法实务的接受程度或法性的本质问题上，泷川幸辰采取法益侵害说，者是对司法实务之影响的意义上，折裹主义得与采取规范违反说的小野不同。在责任论中，以有力展开。除了泉二新熊等人之外，这一时小野从后期旧派立场出发，主张犯罪的本质是作为报应的道义责任，这也与主张规范责任的期主张折衷说的，还有富田山寿、山冈之助、参见[日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第270页。参见【日】小野清一郎《犯罪构成要件的理论》，有斐阁1953年版，第412页。①新派中也存在着像宫本英修那样，尝试对于国家刑罚权加以限制意义上的理论构成的学者。但是，无论是泷川还是宫本，两者都非各自学派的主流，对于以改正刑法假案（1940年）的立项等现行刑法全面改正事业为首的立法事业：这两位学者也全然没有参与其中。参见[日]内田文昭《泉二新熊的刑法理论（I）》，载[日]】吉川经夫等编《刑法理论史的综合研究》，日本评论社1994年版，第373页以下。.35.?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 义、权威主义的侧面，两学派都具有近代天皇制 国家和明治宪法之下的刑法理论的共通品格。 ( 四) 旧派理论内部的分歧 虽同属旧派，但主要战将小野清一郎和泷 川幸辰之间存在着显著不同。泷川的刑法理 论，在采纳了报应刑论和客观主义犯罪论的基 本立场，以及学习贝林与 M·E·迈耶、依构成 要件论而尝试犯罪论的体系化等方面，与小野 清一郎的刑法理论是具有共通性的。不过，泷 川理论的基础和内容却和小野存在着性质不同 的要素。泷川的刑法理论在日本的“古典学 派”中的特色在于，其是基于“人权思想”、以罪 刑法定主义为中核的理论构成，并且，对于理 论、制度与政策是在与“社会的根基”之关联上 加以考察。正如评论者指出，从报应刑论和客 观主义的立场出发，与主观主义相抗争的，虽有 东京大学的小野清一郎、京都大学的泷川幸辰 以及东北大学的久礼田益喜等人，但这些反教 育刑的阵营，不久就发生了分裂: 小野和久礼田 在要领上是趋于淳风美俗的保守立场，而泷川 则是找寻反抗权力的方向。瑑瑩 基本立场上的不 同也决定了在具体问题上的分道扬镳。泷川从 前期旧派的立场出发，重视构成要件的犯罪限 定机能; 而与此相对，小野的犯罪构成理论中， 构成要件并不具有违法和责任的质上的不同， 通过对行为的全体考察即能肯定构成要件该当 性，瑒瑠 从而构成要件就没有犯罪限定机能。在违 法性的本质问题上，泷川幸辰采取法益侵害说， 与采取规范违反说的小野不同。在责任论中， 小野从后期旧派立场出发，主张犯罪的本质是 作为报应的道义责任，这也与主张规范责任的 泷川有别。 不过，尽管在日本的旧派理论之中也存在 着像泷川幸辰的理论那样，对前期旧派的个人 主义、自由主义的刑法理论表示强烈关心、在从 前期旧派向后期旧派延续时也试图发展的自由 主义侧面，但是泷川的这一理论却命运不济，受 到了禁止著书出售的处分。这样看来，即便是 日本的旧派理论，也是作为近代天皇制国家和 明治宪法之下的刑法理论而存在的，受其制约， 并以此为特征。瑒瑡 ( 五) 立足于实务的折衷主义 在德国，原本的学派之争，与围绕着新刑法 典的立法运动相关，特别是与刑罚论和刑事政 策论相关而展开了激烈争论。而在日本，则是 在现行刑法刚刚成立之后，论争得以自觉地展 开。围绕着对于现行刑法的解释，在犯罪论领 域存在着主观主义犯罪论和客观主义犯罪论的 炽热的争论。在此期间，作为实务家的泉二新 熊( 曾任检察总长、大审院长，1876 ～ 1947) 在 解释论中试图在“新派”的目的刑论、主观主义 犯罪论和“旧派”的报应刑论、客观主义犯罪论 之间寻求折衷。他在刑罚论中采纳以预防犯罪 为目的的报应刑论，从而主张相对主义的刑罚 论; 在犯罪论上立足于客观主义的前提下展开 了实务上的折衷主义。瑒瑢 由此可见，除了典型的 新派与旧派之外，对两派的理论予以折衷的思 考方法，特别是在考虑司法实务的接受程度或 者是对司法实务之影响的意义上，折衷主义得 以有力展开。除了泉二新熊等人之外，这一时 期主张折衷说的，还有富田山寿、山冈万之助、 · 53 · 瑑瑩瑒瑠瑒瑡瑒瑢 参见［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 270 页。 参见［日］小野清一郎: 《犯罪构成要件的理论》，有斐阁 1953 年版，第 412 页。 新派中也存在着像宫本英修那样，尝试对于国家刑罚权加以限制意义上的理论构成的学者。但是，无论是泷川 还是宫本，两者都非各自学派的主流，对于以改正刑法假案( 1940 年) 的立项等现行刑法全面改正事业为首的立法事业， 这两位学者也全然没有参与其中。 参见［日］内田文昭: 《泉二新熊的刑法理论( Ⅰ) 》，载［日］吉川经夫等编: 《刑法理论史的综合研究》，日本评论 社 1994 年版，第 373 页以下