2016年第4期·56法律科学（西北政法大学学报）文章编号：1674-5205(2016)04-0056（013)刑法规范的语言表达及其法治意义周少华（西安交通大学法学院，陕西西安710049）（摘要）从立法论上看，法律是一种语言产品，法律规范的语言表达决定着法律的品质，并进而直接影响法治。刑法由于坚持罪刑法定原则，在规范的表达上，存在固于该原则的诸多特殊要求，比如更强调自身的明确性，更注重由语言意义所界定的实体正当性，也更追求体现平等原则的规范的完整性。同时，从增强刑法规范体系的可操作性的角度，刑法规范的表达还应当保持一种平衡协调的关系，为法律适用提供便利。刑法规范表达的这些要求，不仅是构建良好的刑法功能的需要，而且也是对法治原则的一种体现。关键词】刑法规范：立法技术：语言：法治Abstract: From the view point of the theory of legislation, the law is a product of language,thewording of legal normdecides the quality of the law, and even affects the rule of law directly. Due to the insistence of the principle of legality, thecriminal law has many special requirements in thewording, for example, it more emphasizes its own definiteness, more paysattention to substantivelegitimacy from the meaning of the wording, and more pursues the integrality of the norm which em-bodies the principle of equality. On another hand, to strength the operability of criminal rules, thewording of criminal rulesshould also keep a balanced relationship and support some convenience for the application of law. These requirements of thewording of criminal rules are not only the need toconstruct a criminal law with good functions, but also a reflection of theprinciple of rule of law.Key Words: criminal rules:; legislative technique; language; rule of law中图分类号：DF61文献标识码：A无论是立法者还是司法者，他们的工作可以说都化。此外，语言技术还是立法者的一种传递手段，它是在进行一种语言的操作。法律就其实质来说，是一将法律价值判断的结果以可传递的形式（词语）表现种体系化的行为规则的集合：就其形式来说，则是一出来。作为传递手段，法律中词语的自的在于保障法种非常讲究结构和表达方式的语言产品。作为语言律价值的实现。为达到此目的，立法语句中的概念含产品，语言技术在其中当然发挥着重要作用。语言要义必须于分精确，这是衡量立法水平高低的一个最重要的依据。(1256-261如同其他法律一样，由语言所表达素不仅构成法律的外在形式，也同时塑造着法律的内在品格。与文学作品不同，法律作品虽然也追求真善的刑法规范体系既是一个价值系统，又是一个技术系美，但它的功能却不在审美，而是要实现规范社会成统，同时还是一个功能系统。作为价值系统，刑法具员行为、维护社会生活秩序的目的。因此，法律语言有目的性。可以说，在刑法的每一个建构性的要素始终需要服务于法律的规范目的，这不仅是人类理性中，都包含着它所欲实现的目的。而技术是服务于目的要求，也是对“法治”的一种表达。我们甚至可以的的，是价值的支持系统，因此，法律中的技术性要素同样不容忽视。（2)引"尤其是，刑法将“罪刑法定”作说。“通过法律的治理”正是借助于法律语言的桥梁才变得可能。为自身的最高原则，该原则对于刑法规范的语言表达在法律产品中，语言不过是立法者的一种思考手提出了更加严格的要求；换言之，在刑法中，语言技术段。在词语技术的作用下，法律体系之中形成了并然具有更加重要而特殊的意义。有鉴于此，本文将从语的秩序，从而使法律价值判断中的思考实现了合理言技术的角度，来探求刑法规范表达的基本要求及其法治意义。收稿日期：2015-10-16作者简介：周少华（1968一），男，宁夏灵武人，西安交通大学法学院教授、博士生导师，法学博士。?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
文章编号: 1674 － 5205( 2016) 04-0056-( 013) 收稿日期: 2015 － 10 － 16 作者简介: 周少华( 1968—) ，男，宁夏灵武人，西安交通大学法 学院教授、博士生导师，法学博士。 刑法规范的语言表达及其法治意义 周少华 ( 西安交通大学法学院，陕西 西安 710049) 〔摘 要〕 从立法论上看，法律是一种语言产品，法律规范的语言表达决定着法律的品质，并进而直接影响法 治。刑法由于坚持罪刑法定原则，在规范的表达上，存在囿于该原则的诸多特殊要求，比如更强调自身的明确性， 更注重由语言意义所界定的实体正当性，也更追求体现平等原则的规范的完整性。同时，从增强刑法规范体系的 可操作性的角度，刑法规范的表达还应当保持一种平衡协调的关系，为法律适用提供便利。刑法规范表达的这些 要求，不仅是构建良好的刑法功能的需要，而且也是对法治原则的一种体现。 〔关键词〕 刑法规范; 立法技术; 语言; 法治 Abstract: From the view point of the theory of legislation，the law is a product of language，thewording of legal norm decides the quality of the law，and even affects the rule of law directly． Due to the insistence of the principle of legality，the criminal law has many special requirements in thewording，for example，it more emphasizes its own definiteness，more pays attention to substantivelegitimacy from the meaning of the wording，and more pursues the integrality of the norm which embodies the principle of equality． On another hand，to strength the operability of criminal rules，thewording of criminal rules should also keep a balanced relationship and support some convenience for the application of law． These requirements of the wording of criminal rules are not only the need toconstruct a criminal law with good functions，but also a reflection of the principle of rule of law． Key Words: criminal rules; legislative technique; language; rule of law 中图分类号: DF61 文献标识码: A 无论是立法者还是司法者，他们的工作可以说都 是在进行一种语言的操作。法律就其实质来说，是一 种体系化的行为规则的集合; 就其形式来说，则是一 种非常讲究结构和表达方式的语言产品。作为语言 产品，语言技术在其中当然发挥着重要作用。语言要 素不仅构成法律的外在形式，也同时塑造着法律的内 在品格。与文学作品不同，法律作品虽然也追求真善 美，但它的功能却不在审美，而是要实现规范社会成 员行为、维护社会生活秩序的目的。因此，法律语言 始终需要服务于法律的规范目的，这不仅是人类理性 的要求，也是对“法治”的一种表达。我们甚至可以 说，“通过法律的治理”正是借助于法律语言的桥梁 才变得可能。 在法律产品中，语言不过是立法者的一种思考手 段。在词语技术的作用下，法律体系之中形成了井然 的秩序，从而使法律价值判断中的思考实现了合理 化。此外，语言技术还是立法者的一种传递手段，它 将法律价值判断的结果以可传递的形式( 词语) 表现 出来。作为传递手段，法律中词语的目的在于保障法 律价值的实现。为达到此目的，立法语句中的概念含 义必须十分精确，这是衡量立法水平高低的一个最重 要的依据。〔1〕256 － 261如同其他法律一样，由语言所表达 的刑法规范体系既是一个价值系统，又是一个技术系 统，同时还是一个功能系统。作为价值系统，刑法具 有目的性。可以说，在刑法的每一个建构性的要素 中，都包含着它所欲实现的目的。而技术是服务于目 的的，是价值的支持系统，因此，法律中的技术性要素 同样不容忽视。〔2〕引言11尤其是，刑法将“罪刑法定”作 为自身的最高原则，该原则对于刑法规范的语言表达 提出了更加严格的要求; 换言之，在刑法中，语言技术 具有更加重要而特殊的意义。有鉴于此，本文将从语 言技术的角度，来探求刑法规范表达的基本要求及其 法治意义。 · 65 · 法律科学( 西北政法大学学报) 2016 年第 4 期
刑法规范的语言表达及其法治意义·57·果立法者也存在同样的偏向，那么成文法律规范就难一、刑法基本原则的立法指导功能免偏离由法律基本原则所确立的基本价值目标。“原则是使人们能够详尽理解一门学科的各种法律本身的完善是法律得以有效实施的基础，而基本观念。”(3)2在制定法律之前，立法者必须首先确法律的基本原则可以为立法技术手段的运用提供一立一些根本的观念或日出发点，也就是要先确立一部个基本的坐标，所以，法律基本原则的立法准则功能法律的基本原则。“基本原则体现着法的本质和根应当被高度重视。当立法活动完全依照法律基本原本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成则的要求进行时，法律文本体现的意义便是指向它所法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”4)469追求的价值目标。尽管有人认为执法的正义性与非所以，确立法律的基本原则，实际上就是对法律的基正义问题有其独立的标准“正义的法律可能被不公本价值目标作出选择。在具体的法律文件中，与该法正地加以执行，而不正义的法律也可能得到公正的不偏不倚的执行”，（6)152但是当法律本身存在瑕疵时，其律的基本原则相冲突的因素，必然同时与该法律的基本价值目标相背离。立法程序的运作过程，同时也是自身的公正性价值已经受损，即使这种法律被“不偏立法主体在各种法律价值目标指引下，运用各种立法不倚”地执行，其执行结果的正义性也大可怀。技术手段对法律价值进行规范化的过程，也就是将法“不偏不倚地执行法律至多实现程序（形式）正义，律价值渗透到规范文本中。在理想化的情境中，经由而当实体（实质）正义大打折扣时，这种程序正义又法律的适用，这些价值就能够得到实现。而既然法律有何意义呢？何况，如果执法者所依据的程序法同样的基本原则体现着法律的本质和根本价值，我们就可不完善时，其所谓“不偏不倚”的执行恐怕更成问题。以说，对法律价值的规范化过程事实上又是法律的基只有当法律尽量消除自身的缺陷时，法的实现才能最本原则在法律文本中被全面推行的过程。正是在这大限度地契合于法律创制时的初裹。在此，我们是想一点上，本文认同这样一种看法，即：基本原则不但具表明，法律基本原则之立法准则的功能发挥得如何，有行为准则和司法准则的功能，还具有立法准则的功直接影响法律基本原则作为行为准则和司法准则功能。516以下所以在立法活动中，服务于法律价值目标能的实现。的全部立法技术手段，无论是制度设计、规范结构，还法律中的语言技术是一种手段，它的作用在于保是语言选择以及法律条文的系统化方面，都应当考虑证法律价值的实现。但是，基于规范目标的差异，各法律基本原则的要求。只有当立法活动充分地发挥种价值在不同的法律领域，呈现出不同的序列。由于了基本原则的立法准则功能，即真正体现了基本原则人的需要是多方面的，法律承载的价值就是多样的，而且，各种价值之间还可能产生冲突，因此，立法者需的精神时，基本原则的行为准则和司法准则的功能才能有效实现。而且，完全体现法律基本原则的立法，要通过语言技术的控制，来强调某一法律领域应予优在坚持法律基本原则的前提下进行法律解释时，得出先考虑的价值，这种表达在法律规范文本中的倾向性的解释结论便具有确定性。意见，对法律适用者的行为尤其是法律解释活动也具有指导作用。比如在刑法和民法中，语言技术就表现我国现行《刑法》第3条和第5条虽然分别确立了罪刑法定原则和罪刑相适应原则但是基本原则的出不同的特征。立法化不应该停留于在法律文本中规定该原则，而应对刑法来说，由于它是针对犯罪而动用刑罚的制当使该原则的基本精神彻底渗透到整部法典当中。度，在保护社会利益及人类共同生活秩序即追求效率换一种形象的说法，法律基本原则应该是法律之有机的同时，刑罚的严厉性、剥夺性对个人自由、财产乃至体的灵魂而非形体，是无所不在的神经与血液，而非生命也是一种潜在的危险，在权利观念日强的现代社某个可以切除的器官或外在的饰物。法律文本对基会，特别要求对刑罚权的行使加以严格限制，以防止本原则的贯彻不但要从制度手段上予以保证，更要从其滥用所带来的对个人权利的侵犯和对国家刑罚权技术手段上身体力行。技术手段着眼于具体的个别本身权威性、正当性的损害。因此，安全、人道等价值的情况，而“个别情况的细节、特征和特定环境，对于在刑法中便居于优先地位，这正是罪刑法定原则的基决定如何最好地满足运用于那一类情况的原则的要本价值诉求。相应地，刑法在规范表达上的特点就是求，具有显而易见的重要性。...…如果要满足原则的要具体、明确、无歧义。“法无明文规定不为罪，法无要求，就必须注意理解个别情况。”3）24长期以明文规定不处罚”当然有其丰富的内涵，但是，我们来，法律学者们的研究往往倾向于为制度手段扫清观完全可以将它首先理解为是对刑事法律在语言上的念上的障碍，而蔬于提供技术手段上的理论支持。如要求。本此要求，在罪刑规范中，犯罪构成要件就应?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
一、刑法基本原则的立法指导功能 “原则是使人们能够详尽理解一门学科的各种 基本观念。”〔3〕22在制定法律之前，立法者必须首先确 立一些根本的观念或曰出发点，也就是要先确立一部 法律的基本原则。“基本原则体现着法的本质和根 本价值，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成 法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”〔4〕469 所以，确立法律的基本原则，实际上就是对法律的基 本价值目标作出选择。在具体的法律文件中，与该法 律的基本原则相冲突的因素，必然同时与该法律的基 本价值目标相背离。立法程序的运作过程，同时也是 立法主体在各种法律价值目标指引下，运用各种立法 技术手段对法律价值进行规范化的过程，也就是将法 律价值渗透到规范文本中。在理想化的情境中，经由 法律的适用，这些价值就能够得到实现。而既然法律 的基本原则体现着法律的本质和根本价值，我们就可 以说，对法律价值的规范化过程事实上又是法律的基 本原则在法律文本中被全面推行的过程。正是在这 一点上，本文认同这样一种看法，即: 基本原则不但具 有行为准则和司法准则的功能，还具有立法准则的功 能。〔5〕16以下所以在立法活动中，服务于法律价值目标 的全部立法技术手段，无论是制度设计、规范结构，还 是语言选择以及法律条文的系统化方面，都应当考虑 法律基本原则的要求。只有当立法活动充分地发挥 了基本原则的立法准则功能，即真正体现了基本原则 的精神时，基本原则的行为准则和司法准则的功能才 能有效实现。而且，完全体现法律基本原则的立法， 在坚持法律基本原则的前提下进行法律解释时，得出 的解释结论便具有确定性。 我国现行《刑法》第 3 条和第 5 条虽然分别确立 了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，但是基本原则的 立法化不应该停留于在法律文本中规定该原则，而应 当使该原则的基本精神彻底渗透到整部法典当中。 换一种形象的说法，法律基本原则应该是法律之有机 体的灵魂而非形体，是无所不在的神经与血液，而非 某个可以切除的器官或外在的饰物。法律文本对基 本原则的贯彻不但要从制度手段上予以保证，更要从 技术手段上身体力行。技术手段着眼于具体的个别 的情况，而“个别情况的细节、特征和特定环境，对于 决定如何最好地满足运用于那一类情况的原则的要 求，具有显而易见的重要性。.如果要满足原则的 要求，就必须注意理解个别情况.。”〔3〕24 长期以 来，法律学者们的研究往往倾向于为制度手段扫清观 念上的障碍，而疏于提供技术手段上的理论支持。如 果立法者也存在同样的偏向，那么成文法律规范就难 免偏离由法律基本原则所确立的基本价值目标。 法律本身的完善是法律得以有效实施的基础，而 法律的基本原则可以为立法技术手段的运用提供一 个基本的坐标，所以，法律基本原则的立法准则功能 应当被高度重视。当立法活动完全依照法律基本原 则的要求进行时，法律文本体现的意义便是指向它所 追求的价值目标。尽管有人认为执法的正义性与非 正义问题有其独立的标准，“正义的法律可能被不公 正地加以执行，而不正义的法律也可能得到公正的不 偏不倚的执行”，〔6〕152但是当法律本身存在瑕疵时，其 自身的公正性价值已经受损，即使这种法律被“不偏 不倚”地 执 行，其执行结果的正义性也大可怀疑。 “不偏不倚”地执行法律至多实现程序( 形式) 正义， 而当实体( 实质) 正义大打折扣时，这种程序正义又 有何意义呢? 何况，如果执法者所依据的程序法同样 不完善时，其所谓“不偏不倚”的执行恐怕更成问题。 只有当法律尽量消除自身的缺陷时，法的实现才能最 大限度地契合于法律创制时的初衷。在此，我们是想 表明，法律基本原则之立法准则的功能发挥得如何， 直接影响法律基本原则作为行为准则和司法准则功 能的实现。 法律中的语言技术是一种手段，它的作用在于保 证法律价值的实现。但是，基于规范目标的差异，各 种价值在不同的法律领域，呈现出不同的序列。由于 人的需要是多方面的，法律承载的价值就是多样的， 而且，各种价值之间还可能产生冲突，因此，立法者需 要通过语言技术的控制，来强调某一法律领域应予优 先考虑的价值，这种表达在法律规范文本中的倾向性 意见，对法律适用者的行为尤其是法律解释活动也具 有指导作用。比如在刑法和民法中，语言技术就表现 出不同的特征。 对刑法来说，由于它是针对犯罪而动用刑罚的制 度，在保护社会利益及人类共同生活秩序即追求效率 的同时，刑罚的严厉性、剥夺性对个人自由、财产乃至 生命也是一种潜在的危险，在权利观念日强的现代社 会，特别要求对刑罚权的行使加以严格限制，以防止 其滥用所带来的对个人权利的侵犯和对国家刑罚权 本身权威性、正当性的损害。因此，安全、人道等价值 在刑法中便居于优先地位，这正是罪刑法定原则的基 本价值诉求。相应地，刑法在规范表达上的特点就是 要具体、明确、无歧义。“法无明文规定不为罪，法无 明文规定不处罚”当然有其丰富的内涵，但是，我们 完全可以将它首先理解为是对刑事法律在语言上的 要求。本此要求，在罪刑规范中，犯罪构成要件就应 刑法规范的语言表达及其法治意义 · 75 ·
·58·法律科学（西北政法大学学报）2016年第4期当得到清晰的表达，处罚措施也应十分明确。在司法这些要求潜含在由公开规则调节行为的概念中。因上，刑法的严格解释也被认为是“罪刑法定原则的为，比方说如果法规的命令和禁止的内容不明确的-个直接的必然结果”。(7>137另外，刑法还通过对类推的话，公民就不知道该怎样行动。从自由本身的性质来禁止，防止司法者在法律明文规定的范围之外实施处说，如果我们做某事是恰当的话，他人就有不去干涉罚。的义务。但是，如果法无明文规定不为罪的准则由于相反，民法不仅不会对司法者怀有如此强的戒模糊、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够心，反而需要更多地依靠司法者的能动性实现其功自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们行能。基于调整非正常社会关系的特性，刑法能做到或基本能做到法定主义。但是，“民法调整正常社会关使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的系的特性，使其面临着无限广阔的调整范围，做到法限制。因此，在理性人为自身所确立的最大的平等自定主义实不可能，因此民法更为强调灵活性”。20世由的协议中，法治原则具有坚实的基础。为了确实拥纪之后的现代民法典中，基本原则成了很重要的立法有并运用正当的自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。（10)228-230在许多国家，由于“法技术成分。基本原则以其自身的模糊形式负载了法律的灵活、简短价值，并因其使民法典具有了更强的无明文规定不为罪”是一项宪法性原则，因此，当刑适应性而不必经常修改，从而也以一种特别的方式实法规范的内容不明确且模糊、客观上没有办法加以把现了法律的安全价值。（5)336.354握的时候，该规定就会被认为违法了宪法而无效。透过“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处语言是思想的载体，“作为一个普遍的规律，必罚”的经典表述，我们不难推导出罪刑法定原则对于须认为任何规范一且得到清楚的理解，就总是能用语言表述”。（8)44所以，对于立法者而言，“立法意图”应法律明确性的要求。一般认为，罪刑法定原则包含当尽可能地表达在规范之中，因为语言手段对于立法“罪之法定”和“刑之法定”两项要求。也就是说，法律不仅应当明确规定可罚行为的类型，即犯罪，而且者而言是一种权力，它不但会涉及对公民个人权利及自由的制约，而且也涉及对司法权力的分配与限制，应当明确规定可罚性的程度，即刑罚的种类和幅度。不能不十分谨慎地使用。具体到刑法领域而言，可以但是，法律规范毕竞是由语言来表达的，而且，刑法并说，规范表达的合理性是刑事司法活动在不逾越刑法不只是由包含犯罪与刑罚的禁止性的行为规范（可基本原则的前提下实现刑法调控社会功能的制度性称之为“罪刑规范”）组成，刑法中还有一些关于如何保障。因此，在一定的价值判断之下，刑法规范的表适用罪刑规范的总则性规范（可称之为“罪刑关系规达应当符合一定的要求，以下几节，我们就来探讨刑范”），因此，“罪之法定”和“刑之法定”显然不是刑法规范表达的这些基本要求。法明确性的全部内容。行为类型和刑罚是构成刑法规范的结构性的要素，而语言则是构成刑法规范的基二、刑法规范表达的明确性础性的要素，因此，明确性的要求也必须在表达刑法明确性是法治原则对法律的基本要求。罪刑法规范的语言中加以体现。定原则作为法治原则在刑法上的具体体现，自然也产语言作为社会文化和人类情感的历史性积淀，其生了对刑法的明确性要求。刑法的明确性意味着：第意义具有相对的确定性，人们不仅能够对语言的意义一，关于犯罪与刑罚的规定，都必须以法律规范的形产生认知，而且可以通过语言实现交往和沟通。正是式，明定在法律文件当中，亦即必须采成文法主因为如此，用语言表达的法律才有了明确性的现实基义；(9168第二，刑法规范的语言必须清楚、明白、具体、础。“明确意味着，规则的意义是确定的，即具有正准确，不能含混、模棱两可；第三，刑法必须公开，以便常智识的人能够理解规则的意义，并依据规则选择自于人们理解刑法规范的内容；第四，刑法必须保持相已的行为，同时这种行为选择不会超出行为人对自已行为的结果预测而招致预想之外的后果。”(9178要做对的稳定性，不能朝令夕改。罗尔斯在他的《正义论》中指出：法无明文规定到这一点，必须对法律的表达提出一些基本的要求不为罪的准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而要尽量采用通俗易懂的日常语言来表述法律，以且它们的含义得到清楚的规定：法令在陈述和意向两便于人们理解法律的规范意义：如果必须采用法律特个方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确有的专业术语，应当对其意义范围作出清楚的界定。点名的个人的一种手段：至少对严重的违反行为应有表达法律的词语，应当在其通常的意义上使用，严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。也就是要尽量使用词语的核心含义，避免使用其较为?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
当得到清晰的表达，处罚措施也应十分明确。在司法 上，刑法的严格解释也被认为是“罪刑法定原则的一 个直接的必然结果”。〔7〕137另外，刑法还通过对类推的 禁止，防止司法者在法律明文规定的范围之外实施处 罚。 相反，民法不仅不会对司法者怀有如此强的戒 心，反而需要更多地依靠司法者的能动性实现其功 能。基于调整非正常社会关系的特性，刑法能做到或 基本能做到法定主义。但是，“民法调整正常社会关 系的特性，使其面临着无限广阔的调整范围，做到法 定主义实不可能，因此民法更为强调灵活性”。20 世 纪之后的现代民法典中，基本原则成了很重要的立法 技术成分。基本原则以其自身的模糊形式负载了法 律的灵活、简短价值，并因其使民法典具有了更强的 适应性而不必经常修改，从而也以一种特别的方式实 现了法律的安全价值。〔5〕336、354 语言是思想的载体，“作为一个普遍的规律，必 须认为任何规范一旦得到清楚的理解，就总是能用语 言表述”。〔8〕44所以，对于立法者而言，“立法意图”应 当尽可能地表达在规范之中，因为语言手段对于立法 者而言是一种权力，它不但会涉及对公民个人权利及 自由的制约，而且也涉及对司法权力的分配与限制， 不能不十分谨慎地使用。具体到刑法领域而言，可以 说，规范表达的合理性是刑事司法活动在不逾越刑法 基本原则的前提下实现刑法调控社会功能的制度性 保障。因此，在一定的价值判断之下，刑法规范的表 达应当符合一定的要求，以下几节，我们就来探讨刑 法规范表达的这些基本要求。 二、刑法规范表达的明确性 明确性是法治原则对法律的基本要求。罪刑法 定原则作为法治原则在刑法上的具体体现，自然也产 生了对刑法的明确性要求。刑法的明确性意味着: 第 一，关于犯罪与刑罚的规定，都必须以法律规范的形 式，明定在法律文件当中，亦即必须采成文法主 义; 〔9〕68第二，刑法规范的语言必须清楚、明白、具体、 准确，不能含混、模棱两可; 第三，刑法必须公开，以便 于人们理解刑法规范的内容; 第四，刑法必须保持相 对的稳定性，不能朝令夕改。 罗尔斯在他的《正义论》中指出: 法无明文规定 不为罪的准则要求法律为人所知并被公开地宣传，而 且它们的含义得到清楚的规定; 法令在陈述和意向两 个方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确 点名的个人的一种手段; 至少对严重的违反行为应有 严格的解释; 在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。 这些要求潜含在由公开规则调节行为的概念中。因 为，比方说如果法规的命令和禁止的内容不明确的 话，公民就不知道该怎样行动。从自由本身的性质来 说，如果我们做某事是恰当的话，他人就有不去干涉 的义务。但是，如果法无明文规定不为罪的准则由于 模糊、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够 自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们 的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们行 使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的 限制。因此，在理性人为自身所确立的最大的平等自 由的协议中，法治原则具有坚实的基础。为了确实拥 有并运用正当的自由，一个组织良好的社会中的公民 一般都要求维持法治。〔10〕228 － 230在许多国家，由于“法 无明文规定不为罪”是一项宪法性原则，因此，当刑 法规范的内容不明确且模糊、客观上没有办法加以把 握的时候，该规定就会被认为违法了宪法而无效。 透过“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处 罚”的经典表述，我们不难推导出罪刑法定原则对于 法律明确性的要求。一般认为，罪刑法定原则包含 “罪之法定”和“刑之法定”两项要求。也就是说，法 律不仅应当明确规定可罚行为的类型，即犯罪，而且 应当明确规定可罚性的程度，即刑罚的种类和幅度。 但是，法律规范毕竟是由语言来表达的，而且，刑法并 不只是由包含犯罪与刑罚的禁止性的行为规范( 可 称之为“罪刑规范”) 组成，刑法中还有一些关于如何 适用罪刑规范的总则性规范( 可称之为“罪刑关系规 范”) ，因此，“罪之法定”和“刑之法定”显然不是刑 法明确性的全部内容。行为类型和刑罚是构成刑法 规范的结构性的要素，而语言则是构成刑法规范的基 础性的要素，因此，明确性的要求也必须在表达刑法 规范的语言中加以体现。 语言作为社会文化和人类情感的历史性积淀，其 意义具有相对的确定性，人们不仅能够对语言的意义 产生认知，而且可以通过语言实现交往和沟通。正是 因为如此，用语言表达的法律才有了明确性的现实基 础。“明确意味着，规则的意义是确定的，即具有正 常智识的人能够理解规则的意义，并依据规则选择自 己的行为，同时这种行为选择不会超出行为人对自己 行为的结果预测而招致预想之外的后果。”〔9〕78 要做 到这一点，必须对法律的表达提出一些基本的要求: 要尽量采用通俗易懂的日常语言来表述法律，以 便于人们理解法律的规范意义; 如果必须采用法律特 有的专业术语，应当对其意义范围作出清楚的界定。 表达法律的词语，应当在其通常的意义上使用， 也就是要尽量使用词语的核心含义，避免使用其较为 · 85 · 法律科学( 西北政法大学学报) 2016 年第 4 期
刑法规范的语言表达及其法治意义·59·边缘的含义；如果法律语言采用的是词语的边缘含以语言技术手段防范司法活动中的罪刑擅断，显得更义，那么规范语句所表达的立法意图就会超出大多数为重要。刑法的某些词语的含义可以是模糊的，但人的预测可能，这必然导致对人的行为自由的妨碍。是，刑法规范的整体意义必须是明确的。因此，尽管法律语言必须采用词语的客观含义，即在特定场立法者可能有意在法律中使用模糊性词语和概括性合下，法律语言的意义具有唯一性，不会产生歧义：通规定，但是对于法律的规范目的，他们总是想表达得过恰当的解释方法，人们可以对法律规范的含义获得尽可能清楚，至少，他们会力图使法律规范语言的意一致的结论。义导向他们所作的价值判断。然而，由于语言本身固当语言要素形成规范语句时，规范语句的含义也有的局限性，我们可能无法始终做到法律规范表达绝是清楚的、确定的。构成法律规范的词语含义明确并对的明确性。我们只能在语言自身的可能性和人类不等于该规范的整体含义也是明确的，因为规范语句理性能力所及的范围内，来追求法律的确定性。不只是单个词语的简单相加，词语搭配组合的方式富勒认为，不仅法律的“颁布”（即公开）是法律对规范语句的整体意义也具有重要的决定作用。合法性的形式要件，而且“法律的清晰性”要求也是从最终意义上说，法律的明确性所要求的主要是合法性的一项最基本的要素。因此，即使是立法者，规范意义的明确，而不是单个词语的明确。毕竞，规也有可能侵犯法制，如果立法者制定一个模糊不清、范效力是由语言所表述的规范产生的，而不是由构成支离破碎的法律的话。“十分明显的是，含糊和语无规范的词语产生的。伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标，法律解释功能的实现“是以被“解释”的词语具或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正有权威为前提的”，（1263而过于模糊的立法语言是没的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害有权威性可言的。明确性是使立法语言具有权威性了合法性。”（13)75-76在富勒看来，法律的合法性不仅的前提。但是，由于法律所调整的社会关系的复杂性要求法律具有清晰性，而且要求法律具有稳定性。如以及客观情况全面反映于法律中的不可能，模糊语言果立法者没能用清楚、明确的语言来表达法律，以至在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里于必须不断加以修正才能求得法律的正义，那么势必德曼所言，含糊不一定是毛病，法规中的含糊语言往破坏法律的稳定性，动摇法律合法性的基础。在这一往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。意义上，法律的明确性不只是规范语言上的要求，它模糊语言的使用不是意外的事或错误，而是出于政治也是法律结构形态上的要求。过于频紧的修改必然原因的一种策略。11308我们虽然并不认为模糊语言使法律的结构处于不稳定状态，从而丧失可预期性在立法中的使用只是出于政治上的原因，却同意模这同样不符合法律明确性的要求。当然，正如明确性糊语言在立法中是一种策略的说法。由于刑法在所并不绝对排压法律中的模糊性语言一样，稳定性也不有法律中具有最高的严厉性，一日动用，对适用对象能完全拒绝法律为了适应社会生活而产生的变化需的权利影响极大，所以刑法立法中，对法律语言的明要。确性要求也最高。即使是这样，模糊性语言或者弹性三、刑法规范表达的妥当性条款在刑法中仍然有着存在的合理性。当然，模糊语言在法律文本中的必要性并不意味着可以对立法语规范表达的要当性是指规范语言的使用必须是言的明确性要求有所降低，而是要“从具体和实际需合理的、足够的和恰到好处的，也就是规范语言以恰要出发，在尽可能多的使用确切语言的前提下，有条当的方式充分地传达了规范应有的价值和目的，按照件有限制地驾驭模糊语言，使“确切与“模糊各得通常的理解解释规范，就能够获得规范的意义。具体其所“，以便最大限度地保持立法语言的准确而言，应当满足这样一些要求：性。1219何况，在具体的法律适用中，往往还需要通（一）规范语言的准确性。即规范语言对行为模过法律解释手段使模糊语言的含义明确化、具体化式及其主客观要件的描述应当符合行为的性质和特即使承认模糊语言在法律中是一种必要手段的征，法律的规范意义能够指向预期的价值目标，依据人，也不得不承认明确性语言对维护法律权威的重要规范语言所做的合理判断符合规范自身的目的。有性。因为“语言特别明确时，法院很难歪曲它的意人将法律语言的明确性和准确性混为一谈。（12)191以下思”，所以，有时候某种程度的罗嗪同样并不是“意外的事或错误”，11310而是为了以语言技术手段保障法①事实上，模糊语言的使用毋宁是为了让步于立法技术上难以律的确定性，防止司法的任意性。尤其是在刑法中，克服的某些困难。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
边缘的含义; 如果法律语言采用的是词语的边缘含 义，那么规范语句所表达的立法意图就会超出大多数 人的预测可能，这必然导致对人的行为自由的妨碍。 法律语言必须采用词语的客观含义，即在特定场 合下，法律语言的意义具有唯一性，不会产生歧义; 通 过恰当的解释方法，人们可以对法律规范的含义获得 一致的结论。 当语言要素形成规范语句时，规范语句的含义也 是清楚的、确定的。构成法律规范的词语含义明确并 不等于该规范的整体含义也是明确的，因为规范语句 不只是单个词语的简单相加，词语搭配、组合的方式 对规范语句的整体意义也具有重要的决定作用。 从最终意义上说，法律的明确性所要求的主要是 规范意义的明确，而不是单个词语的明确。毕竟，规 范效力是由语言所表述的规范产生的，而不是由构成 规范的词语产生的。 法律解释功能的实现“是以被‘解释’的词语具 有权威为前提的”，〔1〕263而过于模糊的立法语言是没 有权威性可言的。明确性是使立法语言具有权威性 的前提。但是，由于法律所调整的社会关系的复杂性 以及客观情况全面反映于法律中的不可能，模糊语言 在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里 德曼所言，含糊不一定是毛病，法规中的含糊语言往 往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。 模糊语言的使用不是意外的事或错误，而是出于政治 原因的一种策略。〔11〕308 我们虽然并不认为模糊语言 在立法中的使用只是出于政治上的原因①，却同意模 糊语言在立法中是一种策略的说法。由于刑法在所 有法律中具有最高的严厉性，一旦动用，对适用对象 的权利影响极大，所以刑法立法中，对法律语言的明 确性要求也最高。即使是这样，模糊性语言或者弹性 条款在刑法中仍然有着存在的合理性。当然，模糊语 言在法律文本中的必要性并不意味着可以对立法语 言的明确性要求有所降低，而是要“从具体和实际需 要出发，在尽可能多的使用确切语言的前提下，有条 件有限制地驾驭模糊语言，使‘确切’与‘模糊’各得 其所”，以便最大限度地 保持立法语言的准确 性。〔12〕198何况，在具体的法律适用中，往往还需要通 过法律解释手段使模糊语言的含义明确化、具体化。 即使承认模糊语言在法律中是一种必要手段的 人，也不得不承认明确性语言对维护法律权威的重要 性。因为“语言特别明确时，法院很难歪曲它的意 思”，所以，有时候某种程度的罗嗦同样并不是“意外 的事或错误”，〔11〕310而是为了以语言技术手段保障法 律的确定性，防止司法的任意性。尤其是在刑法中， 以语言技术手段防范司法活动中的罪刑擅断，显得更 为重要。刑法的某些词语的含义可以是模糊的，但 是，刑法规范的整体意义必须是明确的。因此，尽管 立法者可能有意在法律中使用模糊性词语和概括性 规定，但是对于法律的规范目的，他们总是想表达得 尽可能清楚，至少，他们会力图使法律规范语言的意 义导向他们所作的价值判断。然而，由于语言本身固 有的局限性，我们可能无法始终做到法律规范表达绝 对的明确性。我们只能在语言自身的可能性和人类 理性能力所及的范围内，来追求法律的确定性。 富勒认为，不仅法律的“颁布”( 即公开) 是法律 合法性的形式要件，而且“法律的清晰性”要求也是 合法性的一项最基本的要素。因此，即使是立法者， 也有可能侵犯法制，如果立法者制定一个模糊不清、 支离破碎的法律的话。“十分明显的是，含糊和语无 伦次的法律会使合法成为任何人都无法企及的目标， 或者至少是任何人在不对法律进行未经授权的修正 的情况下都无法企及的目标，而这种修正本身便损害 了合法性。”〔13〕75 － 76 在富勒看来，法律的合法性不仅 要求法律具有清晰性，而且要求法律具有稳定性。如 果立法者没能用清楚、明确的语言来表达法律，以至 于必须不断加以修正才能求得法律的正义，那么势必 破坏法律的稳定性，动摇法律合法性的基础。在这一 意义上，法律的明确性不只是规范语言上的要求，它 也是法律结构形态上的要求。过于频繁的修改必然 使法律的结构处于不稳定状态，从而丧失可预期性， 这同样不符合法律明确性的要求。当然，正如明确性 并不绝对排斥法律中的模糊性语言一样，稳定性也不 能完全拒绝法律为了适应社会生活而产生的变化需 要。 三、刑法规范表达的妥当性 规范表达的妥当性是指规范语言的使用必须是 合理的、足够的和恰到好处的，也就是规范语言以恰 当的方式充分地传达了规范应有的价值和目的，按照 通常的理解解释规范，就能够获得规范的意义。具体 而言，应当满足这样一些要求: ( 一) 规范语言的准确性。即规范语言对行为模 式及其主客观要件的描述应当符合行为的性质和特 征，法律的规范意义能够指向预期的价值目标，依据 规范语言所做的合理判断符合规范自身的目的。有 人将法律语言的明确性和准确性混为一谈。〔12〕191以下 刑法规范的语言表达及其法治意义 · 95 · ① 事实上，模糊语言的使用毋宁是为了让步于立法技术上难以 克服的某些困难
·60·法律科学（西北政法大学学报）2016年第4期实际上，明确性和准确性对法律语言的要求是并不相司法者经常产生解释和补充法律的冲动，在刑事领同的。根据《现代汉语词典》的解释，“明确”的含义域，这容易导致超越法律“明文规定”实施处罚而侵是“清晰明白而确定不移”，“准确”的含义是“行动的犯人权的情况发生。但是，从技术的角度考虑，法律结果完全符合实际或预期”。由此我们可以认为，明并不是规定得越具体越好。因为法律不是以个别化确性是指法律语言的含义应该具有确定性，不能模楞的方式处理问题，而是以规范化的方式处理问题的，两可：而准确性则是指法律语言的使用应当恰好能够亦即通常所说的“法律之治是规则之治”。法律语言承担其应该承担的意义，“能最得当的表达本意，并的简洁性乃是规则之治的内在要求。因为，“为了使能与其它词语合理搭配”，“实事求是地反映客观事人类行为服从于规则的控制，首先必须要有规物的本来面目，不夸大，也不缩小”。（1492以下一个法律则”；(1359而法律规定必须达到一定程度的一般性，才用语很可能是明确的，但如果它并不能做到不多不少能形成规则。“一般性”意味着，法律规定必须能够地传达出立法者使用它时所想要表达的意思，就很难普遍适用于规范类型下的各种情形，因此，法律规则称得上是准确的法律用语。与明确性语言对应的是总是具有某种程度的概括性和抽象性。一方面，刑法模糊性语言，而与准确语言对应的则是错误用语或偏对犯罪构成要件的描述是一种类型描述，属于对某一差用语。如果立法者在创立某个规范的时候没能正类事件共同特征的概括，它只能在抽象性的基础上来确地使用立法语言，而这个规范的客观意义又是确定达到明确性的要求：另一方面，刑法在规定定罪情节无疑的，那么当该规范适用于具体案件时，就很可能和量刑情节时，只能将那些已经定型化了的、对定罪导致非正义的或者是立法者意料之外的结果。量刑具有普遍意义的情况加以规定，而对除此以外的在立法中，法律语言的准确性要求甚至比明确性其它情况作为的定情节交由司法者去考虑。太过具更加重要。因为，“标准化的语言会导致可靠的、可体的规定会造成某个具体的法律规定只能适用于狭预料的和标准的解释”，11312相反，不妥当的语言则窄的情形，使法律缺乏应有的灵活性，并降低法律的规范性程度。会使法律的解释变得不可靠。准确使用法律语言，使实际上，规则本身就是人类为了简单而有效地管语言的意义完全服务于、符合于规范的自的，才能保证法律价值在传达过程中不会“水土流失”，并使立理社会才产生的，因此，一切规则与生俱来便具有节法者眼中的法律和司法者眼中的法律在意义上保持俭的品性。简单的规则不失其庄重和威严，体系化的一致。当司法者采用适当的方法对法律进行解释时，规则更是一种精巧智慧的结晶。拖查和紧琐只能让就会得出与规范目的相一致的结论，保证司法活动的法律变成主权者意志的杂货铺，它或许能满足某些琐合法性。从一般意义上理解，准确的语言应该同时具细生活的个别需要，却终不是规则治理的捷径通途。有明确性。但是对于法律语言来说，我们不能认为其法律不是机器的操作手册，无需对它所欲调整的生活中的模糊性语言都是不准确的，否则法律中的模糊性事实做出事无巨细的说明。在明确性前提下，用更少语言将丧失其存在的合理性。既然模糊性语言也是的语言来表述法律，不但有助于法律的传播，而且会立法上必不可少的手段，那么如果它的使用是恰到好降低法律施行的成本。对于法律来说，简洁是一种美处的，它就称得上是准确的法律用语，尽管它并不具德。当然，作为一种规则体系，每一个法律都有复杂有明确性。可见，准确性并不追求个别词语的绝对明的结构。因此，法律简洁性的真实内涵应该是“繁简确，在总体效果上，准确性追求的册宁是，规范语言的得当”，或者套用一句流行的广告语，叫做“简约不简完整意思符合规范的目的。即，在没有歪曲语言本来单”。作为对立法者的技术要求，法律规范的表达就含义的前提下，只要满足了合自的性的要求，就可以是要在抽象与具体、粗蔬与细密之间寻求一种合理的尺度。认为规范的表达达到了准确性的要求。（二）规范语言的简洁性。即规范语言的使用既（三）规范语言的正当性。即规范语言所阐明的要能够满足型法规范表达的需要，同时又不能过剩。规范意义符合刑法的实体正当性要求。如果说准确从权力分配的角度说，法律规定得越具体、越细性和简洁性是对规范语言外在的、技术方面的要求，密，它对司法权力的限制也就越严格、越有力，同时公那么正当性就是对规范语言内在的、价值层面的要求。民个人行为自由的边界也就越清楚，越能彰显法律的安全价值。而罪刑法定原则的精神实质就在于限制罪刑法定观念确立之初，人们对于“法无明文规国家刑罚权，保障公民个人自由，因此，刑事立法一般定不为罪，法无明文规定不处罚”只是作形式化的理要求规定得尽可能具体、细密。过于粗蔬的立法会使解，认为只要有法律的明文规定，无论明文规定的内?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
实际上，明确性和准确性对法律语言的要求是并不相 同的。根据《现代汉语词典》的解释，“明确”的含义 是“清晰明白而确定不移”，“准确”的含义是“行动的 结果完全符合实际或预期”。由此我们可以认为，明 确性是指法律语言的含义应该具有确定性，不能模楞 两可; 而准确性则是指法律语言的使用应当恰好能够 承担其应该承担的意义，“能最得当的表达本意，并 能与其它词语合理搭配”，“实事求是地反映客观事 物的本来面目，不夸大，也不缩小”。〔14〕92以下 一个法律 用语很可能是明确的，但如果它并不能做到不多不少 地传达出立法者使用它时所想要表达的意思，就很难 称得上是准确的法律用语。与明确性语言对应的是 模糊性语言，而与准确语言对应的则是错误用语或偏 差用语。如果立法者在创立某个规范的时候没能正 确地使用立法语言，而这个规范的客观意义又是确定 无疑的，那么当该规范适用于具体案件时，就很可能 导致非正义的或者是立法者意料之外的结果。 在立法中，法律语言的准确性要求甚至比明确性 更加重要。因为，“标准化的语言会导致可靠的、可 预料的和标准的解释”，〔11〕312相反，不妥当的语言则 会使法律的解释变得不可靠。准确使用法律语言，使 语言的意义完全服务于、符合于规范的目的，才能保 证法律价值在传达过程中不会“水土流失”，并使立 法者眼中的法律和司法者眼中的法律在意义上保持 一致。当司法者采用适当的方法对法律进行解释时， 就会得出与规范目的相一致的结论，保证司法活动的 合法性。从一般意义上理解，准确的语言应该同时具 有明确性。但是对于法律语言来说，我们不能认为其 中的模糊性语言都是不准确的，否则法律中的模糊性 语言将丧失其存在的合理性。既然模糊性语言也是 立法上必不可少的手段，那么如果它的使用是恰到好 处的，它就称得上是准确的法律用语，尽管它并不具 有明确性。可见，准确性并不追求个别词语的绝对明 确，在总体效果上，准确性追求的毋宁是，规范语言的 完整意思符合规范的目的。即，在没有歪曲语言本来 含义的前提下，只要满足了合目的性的要求，就可以 认为规范的表达达到了准确性的要求。 ( 二) 规范语言的简洁性。即规范语言的使用既 要能够满足刑法规范表达的需要，同时又不能过剩。 从权力分配的角度说，法律规定得越具体、越细 密，它对司法权力的限制也就越严格、越有力，同时公 民个人行为自由的边界也就越清楚，越能彰显法律的 安全价值。而罪刑法定原则的精神实质就在于限制 国家刑罚权，保障公民个人自由，因此，刑事立法一般 要求规定得尽可能具体、细密。过于粗疏的立法会使 司法者经常产生解释和补充法律的冲动，在刑事领 域，这容易导致超越法律“明文规定”实施处罚而侵 犯人权的情况发生。但是，从技术的角度考虑，法律 并不是规定得越具体越好。因为法律不是以个别化 的方式处理问题，而是以规范化的方式处理问题的， 亦即通常所说的“法律之治是规则之治”。法律语言 的简洁性乃是规则之治的内在要求。因为，“为了使 人类行为服从于规则的控制，首先必须要有规 则”; 〔13〕59而法律规定必须达到一定程度的一般性，才 能形成规则。“一般性”意味着，法律规定必须能够 普遍适用于规范类型下的各种情形，因此，法律规则 总是具有某种程度的概括性和抽象性。一方面，刑法 对犯罪构成要件的描述是一种类型描述，属于对某一 类事件共同特征的概括，它只能在抽象性的基础上来 达到明确性的要求; 另一方面，刑法在规定定罪情节 和量刑情节时，只能将那些已经定型化了的、对定罪 量刑具有普遍意义的情况加以规定，而对除此以外的 其它情况作为酌定情节交由司法者去考虑。太过具 体的规定会造成某个具体的法律规定只能适用于狭 窄的情形，使法律缺乏应有的灵活性，并降低法律的 规范性程度。 实际上，规则本身就是人类为了简单而有效地管 理社会才产生的，因此，一切规则与生俱来便具有节 俭的品性。简单的规则不失其庄重和威严，体系化的 规则更是一种精巧智慧的结晶。拖沓和繁琐只能让 法律变成主权者意志的杂货铺，它或许能满足某些琐 细生活的个别需要，却终不是规则治理的捷径通途。 法律不是机器的操作手册，无需对它所欲调整的生活 事实做出事无巨细的说明。在明确性前提下，用更少 的语言来表述法律，不但有助于法律的传播，而且会 降低法律施行的成本。对于法律来说，简洁是一种美 德。当然，作为一种规则体系，每一个法律都有复杂 的结构。因此，法律简洁性的真实内涵应该是“繁简 得当”，或者套用一句流行的广告语，叫做“简约不简 单”。作为对立法者的技术要求，法律规范的表达就 是要在抽象与具体、粗疏与细密之间寻求一种合理的 尺度。 ( 三) 规范语言的正当性。即规范语言所阐明的 规范意义符合刑法的实体正当性要求。如果说准确 性和简洁性是对规范语言外在的、技术方面的要求， 那么正当性就是对规范语言内在的、价值层面的要 求。 罪刑法定观念确立之初，人们对于“法无明文规 定不为罪，法无明文规定不处罚”只是作形式化的理 解，认为只要有法律的明文规定，无论明文规定的内 · 06 · 法律科学( 西北政法大学学报) 2016 年第 4 期
刑法规范的语言表达及其法治意义61.容是任么，也无论其是否正当，都不违反罪刑法定原四、刑法规范表达的完整性则。20世纪60年代以来，日本学者团藤重光、平野龙一等人在提倡明确性原则的同时，又提出了“实体对于刑法规范表达的完整性，我们可以在三个层次上来理解。的正当原则”作为罪刑法定新的派生原则，并逐渐被日本刑法学界所接受。所谓刑法的实体正当原则，也（一）宏观上，规范表达的完整性是指，刑法规范被称为刑罚法规内容要当的原则，它是指“刑罚法规应当是一个健全的体系，而不是单个、零散的规范的中所规定的犯罪和刑罚，在将该行为规定为犯罪上，无序存在。在形式意义上，“健全”意味着，刑法作为刑法规范的总和，它必须具有体系上的完整性，其最具有合理根据，并且，该行为和犯罪之间是均衡适当的原则”。就此，日本刑法学者大谷实指出，罪刑法高表现形式就是刑法规范的法典化。在实质意义上，定原则本来是奠基于尊重人权的原则而提出来的，所“健全”则意味着，对于一个社会中所有值得由刑法以，要求对人权进行实质上的保障。根据实体正当原加以保护的利益，在刑法中都应该能够找到相应的规则，犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但在其内范来提供这种保护：或者从反面说，对于一个社会中容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权一切在刑法上具有可罚性的行为，都应该由刑法加以明文规定。的滥用，实质上是对国民的人权侵害。他还认为，刑罚法规要当的原则，应当在同刑法机能特别是法益保虽然人们普遍承认刑法具有分散性、片断性和不护机能的关系上加以理解。换句话说，以应当保护的完整性，但这只是说，由于人的认识能力的有限性、语法益的存在为前提，以该法益是否具有用刑罚法规加言本身固有的局限性、立法者可能的失误以及刑法在以保护的必要，罪刑均衡是否得以维持作为判断的基调整社会方式上的克制性，刑法事实上不可能做到形准。15)46-47如此，刑法的实体正当性应该包含以下三式和内容上的完整。然而，这并不意味着在人的认识项内容：1.犯罪规定的正当。即立法者将哪些行为能力和语言技术能够达到的情况下，立法者可以有意放弃对刑法完整性的追求。我们无法想象，当立法者规定为犯罪，必须有正当的根据。对此，应当以行为的可罚性为标准，这重的“可罚性”既包括处罚的必已经意识到某种利益是正当的，而且这种利益值得由要性，也包括处罚的可能性。2.刑罚规定的正当。刑法加以保护并且能够由刑法加以保护的时候，他还法律规定的刑罚种类必须具有与社会发展相适应的会对此无动于裹；况且，无视正当的利益保护需求对合理性，不能采用残忍、非人道、非必要的刑罚方法。于立法者来说，无疑也是一种失职。承认刑法的片断3.罪刑关系的合理。即刑罚的种类和轻重应当与犯性、不完整性是一种“正常现象”，自的仅在于提示司罪的性质和严重程度相适应，做到轻罪轻刑、重罪重法者注意：面对刑法的规范欠缺，司法者必须克制自刑，罪刑均衡、罚当其罪。已补充立法的冲动。立法者的蔬失不能通过司法者的越权行为去弥补，否则，罪刑法定原则势必遭到破本来，实体正当原则是对刑法规范实质内容的总体性要求，但是，因为刑法规范是由语言建构的，而就坏。为了维护法律的权威和稳定性，防止罪刑擅断，其功能而言，语言不仅可以成为法律规范的技术性要司法者有义务忍受刑法不完善带来的不便。但是，罪刑法定原则并不拒绝立法者对刑法的修改和补充，只素，而且还因其能够表规范意志的内容而成为法律价值的载体，所以，正当性的要求只能通过语言来达要不溯及既往，并顾及到启动立法权的实体、程序方到。“刑罚规定”的正当性主要取决于刑法所确立的面的正当性和社会必要性，立法者就完全有权对刑法刑罚体系，“罪刑关系的均衡”主要通过刑罚种类和的错误进行修改，对其缺漏加以补充。所以，尽管我们应当充许刑法有缺陷，但是在力所能及的范围内，刑罚幅度的合理配置得以实现，如果说这两个方面的内容尚不能有力地说明语言在其中所发挥的功能的刑法规范体系的完整性不仅在刑法典制定之初应当话，那么“犯罪规定”的正当性则可以充分地说明这成为立法者的追求，而且在刑法典施行的历史过程中一点。也就是说，犯罪规定的正当性可以直接通过形也可以成为立法者的追求。法规范的语言表达得到基本的判断，如果规范语言所刑法规范体系的健全具有重要的法制意义。1提供的价值判断是合理的，那么它应当达到这样的程对一切值得由刑法加以保护的利益提供全面的保护，这是满足社会正当的利益保护需求、实现刑法社会保度：刑法规范对犯罪类型的描述必须能够反映此类行护功能的前提和基础。“利益具有驱动功能，它一方为的犯罪性质，即，它能够准确揭示行为的社会危害性及其程度：凭借规范语言所作的描述，可以唤起人面驱动个人为了利益而活动，另一方面驱动国家制定们对可罚性的认同。和实施法律以协调和保护利益。·利益具有尺度?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
容是什么，也无论其是否正当，都不违反罪刑法定原 则。20 世纪 60 年代以来，日本学者团藤重光、平野 龙一等人在提倡明确性原则的同时，又提出了“实体 的正当原则”作为罪刑法定新的派生原则，并逐渐被 日本刑法学界所接受。所谓刑法的实体正当原则，也 被称为刑罚法规内容妥当的原则，它是指“刑罚法规 中所规定的犯罪和刑罚，在将该行为规定为犯罪上， 具有合理根据，并且，该行为和犯罪之间是均衡适当 的原则”。就此，日本刑法学者大谷实指出，罪刑法 定原则本来是奠基于尊重人权的原则而提出来的，所 以，要求对人权进行实质上的保障。根据实体正当原 则，犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但在其内 容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权 的滥用，实质上是对国民的人权侵害。他还认为，刑 罚法规妥当的原则，应当在同刑法机能特别是法益保 护机能的关系上加以理解。换句话说，以应当保护的 法益的存在为前提，以该法益是否具有用刑罚法规加 以保护的必要，罪刑均衡是否得以维持作为判断的基 准。〔15〕46 － 47如此，刑法的实体正当性应该包含以下三 项内容: 1. 犯罪规定的正当。即立法者将哪些行为 规定为犯罪，必须有正当的根据。对此，应当以行为 的可罚性为标准，这里的“可罚性”既包括处罚的必 要性，也包括处罚的可能性。2. 刑罚规定的正当。 法律规定的刑罚种类必须具有与社会发展相适应的 合理性，不能采用残忍、非人道、非必要的刑罚方法。 3. 罪刑关系的合理。即刑罚的种类和轻重应当与犯 罪的性质和严重程度相适应，做到轻罪轻刑、重罪重 刑，罪刑均衡、罚当其罪。 本来，实体正当原则是对刑法规范实质内容的总 体性要求，但是，因为刑法规范是由语言建构的，而就 其功能而言，语言不仅可以成为法律规范的技术性要 素，而且还因其能够表达规范意志的内容而成为法律 价值的载体，所以，正当性的要求只能通过语言来达 到。“刑罚规定”的正当性主要取决于刑法所确立的 刑罚体系，“罪刑关系的均衡”主要通过刑罚种类和 刑罚幅度的合理配置得以实现，如果说这两个方面的 内容尚不能有力地说明语言在其中所发挥的功能的 话，那么“犯罪规定”的正当性则可以充分地说明这 一点。也就是说，犯罪规定的正当性可以直接通过刑 法规范的语言表达得到基本的判断，如果规范语言所 提供的价值判断是合理的，那么它应当达到这样的程 度: 刑法规范对犯罪类型的描述必须能够反映此类行 为的犯罪性质，即，它能够准确揭示行为的社会危害 性及其程度; 凭借规范语言所作的描述，可以唤起人 们对可罚性的认同。 四、刑法规范表达的完整性 对于刑法规范表达的完整性，我们可以在三个层 次上来理解。 ( 一) 宏观上，规范表达的完整性是指，刑法规范 应当是一个健全的体系，而不是单个、零散的规范的 无序存在。在形式意义上，“健全”意味着，刑法作为 刑法规范的总和，它必须具有体系上的完整性，其最 高表现形式就是刑法规范的法典化。在实质意义上， “健全”则意味着，对于一个社会中所有值得由刑法 加以保护的利益，在刑法中都应该能够找到相应的规 范来提供这种保护; 或者从反面说，对于一个社会中 一切在刑法上具有可罚性的行为，都应该由刑法加以 明文规定。 虽然人们普遍承认刑法具有分散性、片断性和不 完整性，但这只是说，由于人的认识能力的有限性、语 言本身固有的局限性、立法者可能的失误以及刑法在 调整社会方式上的克制性，刑法事实上不可能做到形 式和内容上的完整。然而，这并不意味着在人的认识 能力和语言技术能够达到的情况下，立法者可以有意 放弃对刑法完整性的追求。我们无法想象，当立法者 已经意识到某种利益是正当的，而且这种利益值得由 刑法加以保护并且能够由刑法加以保护的时候，他还 会对此无动于衷; 况且，无视正当的利益保护需求对 于立法者来说，无疑也是一种失职。承认刑法的片断 性、不完整性是一种“正常现象”，目的仅在于提示司 法者注意: 面对刑法的规范欠缺，司法者必须克制自 己补充立法的冲动。立法者的疏失不能通过司法者 的越权行为去弥补，否则，罪刑法定原则势必遭到破 坏。为了维护法律的权威和稳定性，防止罪刑擅断， 司法者有义务忍受刑法不完善带来的不便。但是，罪 刑法定原则并不拒绝立法者对刑法的修改和补充，只 要不溯及既往，并顾及到启动立法权的实体、程序方 面的正当性和社会必要性，立法者就完全有权对刑法 的错误进行修改，对其缺漏加以补充。所以，尽管我 们应当允许刑法有缺陷，但是在力所能及的范围内， 刑法规范体系的完整性不仅在刑法典制定之初应当 成为立法者的追求，而且在刑法典施行的历史过程中 也可以成为立法者的追求。 刑法规范体系的健全具有重要的法制意义。1. 对一切值得由刑法加以保护的利益提供全面的保护， 这是满足社会正当的利益保护需求、实现刑法社会保 护功能的前提和基础。“利益具有驱动功能，它一方 面驱动个人为了利益而活动，另一方面驱动国家制定 和实施法律以协调和保护利益。.利益具有尺度 刑法规范的语言表达及其法治意义 · 16 ·
·62法律科学（西北政法大学学报）2016年第4期的功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律定为犯罪，这一方面会导致对该类法益保护的不彻的正当性，只有为了协调和保护社会成员的利益制定底，降低刑法的社会保护功能，另一方面也会造成对的法律，才是正当的法律。”161174如果法律不能为利相似行为在法律评价上的失衡，有失法律的公平性。益提供有效的协调和保护，那么制定和实施法律比如，我国《刑法》第239条第3款对“以勒索财尤其是刑法这样一种惩罚性的法律的必要性就大可物为目的偷盗婴幼儿的”行为，规定为绑架罪的一种置疑了。2.对于刑法上具有可罚性的行为全部由刑情形：第240条将“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”行法加以明文规定，当然也包含着追求刑法社会保护功为，规定为拐卖儿童罪的一种严重情形。但是，对于能的要求在内；但是，从另一方面考虑，对可罚性行为不具有勒索财物或者出卖自的而偷盗婴幼儿的行为，全部由刑法加以明文规定，这也有利于刑法人权保障却没有被规定为犯罪；对于具有勒索财物或者出卖目功能的实现。因为在罪刑法定原则下，可罚性行为完的而抢夺婴幼儿的行为，也缺乏明确的规定①。这两全由刑法加以规定，一方面意味着公民行为自由的范个条文所要保护的是个人的人身权利，对于被偷盗的围得到了清楚的界定，人们可以依据法律的明文规定婴幼儿来说，无论行为人是否具有勒索财物或者出卖判断和选择自已行为的方向：另一方面也意味着国家的目的，婴幼儿的人身权利和身心健康都会受到同样刑罚权行使的范围受到了限制，排除了司法机关在法的伤害和侵犯，并不会因为行为人的犯罪目的不同而律的规定之外寻求处罚根据的可能性。如此，刑法的改变。也就是说，没有特定目的偷盗婴幼儿的行为与安全价值得到了维护，刑法的社会保护功能与人权保有特定自的偷盗婴幼儿的行为具有质的类同性，其在社会危害性上也很难说有什么明显的差别，刑法上的障功能得到了平衡。3.刑法规范体系的完善，也是法律平等原则的基本要求。法律的平等原则要求区别对待显然会导致相关规范的保护功能不健全，不“相似情况相似对待”，对于同样具有正当性并且有能对特定法益提供全面的保护。尤其是，“以出卖为必要由刑法提供保护的利益，如果由于刑法规范体系自的，偷盗婴幼儿的”行为可以构成犯罪，而似乎是的不完善而导致有的利益得到了保护，有的利益却没更为严重的以出卖为自的抢夺婴幼儿的行为却是有得到保护，那么势必造成社会资源在不同主体之间“法无明文规定”。对于侵犯同一法益、同样具有可的分配不均，不能有效实现刑法的社会保护功能，甚罚性的类似行为，刑法却未能做出周全的规定，这不至可能引发新的利益冲突和社会矛盾。对于同样具能不说是立法不完备的一个表现。而且，通过对照有社会危害性并应当加以处罚的行为，如果由于刑法《刑法》第241、242条的规定，这一问题进一步凸现规范体系的不完善而导致有的行为被明文规定为犯出来。根据第241条的规定，收买被拐卖的儿童的行罪，有的行为却没有被规定为犯罪，那么势必造成相为，将构成犯罪；但是，收买被抢夺的儿童是否构成犯似行为在法律上的不同对待，违反法律面前人人平等罪以及如何处罚，在法律上却并不明确。既然抢夺婴的法治原则，并削弱公众对于刑法规范的认同。总幼儿的行为没有被规定为第240条中的犯罪行为，那之，刑法规范体系是刑法功能的实体基础，只有完善么收买被抢夺的儿童也就很难按照第241条的规定的刑法规范体系，才能产生健全的刑法功能；也只有加以处罚②。同样的理由，以暴力、威胁方法阻碍国家完善的刑法规范体系，才能成为实现刑事法治的根本机关工作人员解救被偷盗的婴幼儿的行为，似乎也很保证。难根据第242条的规定追究刑事责任。（二）中观上，规范表达的完整性是指，对于侵犯（三）微观上，规范表达的完整性是指，每一个单同类法益的某一类行为，如果它们具有可罚性，则应个的刑法规范，其在规范结构上应具有完备性。每一当共同成为受刑法禁止的对象。刑法规范只有在这个法律规范，都是以一定的价值判断为基础、以一定一层次上具有完整性，整个刑法规范体系才可能健的利益保护为目的而形成的。而规范是否具有预期全。的功能、规范的目的能否实现，很大程度上取决于规通常，可能有许多种行为都会侵犯到刑法意图保护的某一类法益，而这些行为之间的差异极大，无法①对于不具有勒索财物或者出卖目的而抢夺婴幼儿的行为，似乎可以理解为是“以其他方法非法剥夺他人人身自由的”行为，按照通过一个规范加以禁止。因此，需要制定多个相互衔《刑法》第238条的规定进行处罚。接的具体规范，以便对该类法益提供切实、充分的保②当然，对于具有勒索财物或者出卖目的而抢夺婴幼儿的行为，如果可以解释成《刑法》第239条或者第240条第5项中的“绑护。对于侵犯某一类法益的多种可罚性行为，立法者架”，就可以分别按照绑架罪或者拐卖儿童罪的规定进行处罚，收买被如果缺乏全面的认知，致使立法上将一种行为规定为抢夺的婴幼儿也就相应地可以按照第241条的规定加以处罚。但是，犯罪，而对具有相同危险程度的另一种行为却没有规这样的解释是否符合刑法严格解释原则，则存在疑问。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的功能，它衡量人类活动的有效性，当然也衡量法律 的正当性，只有为了协调和保护社会成员的利益制定 的法律，才是正当的法律。”〔16〕174 如果法律不能为利 益提供有效的协调和保护，那么制定和实施法律——— 尤其是刑法这样一种惩罚性的法律的必要性就大可 置疑了。2. 对于刑法上具有可罚性的行为全部由刑 法加以明文规定，当然也包含着追求刑法社会保护功 能的要求在内; 但是，从另一方面考虑，对可罚性行为 全部由刑法加以明文规定，这也有利于刑法人权保障 功能的实现。因为在罪刑法定原则下，可罚性行为完 全由刑法加以规定，一方面意味着公民行为自由的范 围得到了清楚的界定，人们可以依据法律的明文规定 判断和选择自己行为的方向; 另一方面也意味着国家 刑罚权行使的范围受到了限制，排除了司法机关在法 律的规定之外寻求处罚根据的可能性。如此，刑法的 安全价值得到了维护，刑法的社会保护功能与人权保 障功能得到了平衡。3. 刑法规范体系的完善，也是 法律平等原则的基本要求。法律的平等原则要求 “相似情况相似对待”，对于同样具有正当性并且有 必要由刑法提供保护的利益，如果由于刑法规范体系 的不完善而导致有的利益得到了保护，有的利益却没 有得到保护，那么势必造成社会资源在不同主体之间 的分配不均，不能有效实现刑法的社会保护功能，甚 至可能引发新的利益冲突和社会矛盾。对于同样具 有社会危害性并应当加以处罚的行为，如果由于刑法 规范体系的不完善而导致有的行为被明文规定为犯 罪，有的行为却没有被规定为犯罪，那么势必造成相 似行为在法律上的不同对待，违反法律面前人人平等 的法治原则，并削弱公众对于刑法规范的认同。总 之，刑法规范体系是刑法功能的实体基础，只有完善 的刑法规范体系，才能产生健全的刑法功能; 也只有 完善的刑法规范体系，才能成为实现刑事法治的根本 保证。 ( 二) 中观上，规范表达的完整性是指，对于侵犯 同类法益的某一类行为，如果它们具有可罚性，则应 当共同成为受刑法禁止的对象。刑法规范只有在这 一层次上具有完整性，整个刑法规范体系才可能健 全。 通常，可能有许多种行为都会侵犯到刑法意图保 护的某一类法益，而这些行为之间的差异极大，无法 通过一个规范加以禁止。因此，需要制定多个相互衔 接的具体规范，以便对该类法益提供切实、充分的保 护。对于侵犯某一类法益的多种可罚性行为，立法者 如果缺乏全面的认知，致使立法上将一种行为规定为 犯罪，而对具有相同危险程度的另一种行为却没有规 定为犯罪，这一方面会导致对该类法益保护的不彻 底，降低刑法的社会保护功能，另一方面也会造成对 相似行为在法律评价上的失衡，有失法律的公平性。 比如，我国《刑法》第 239 条第 3 款对“以勒索财 物为目的偷盗婴幼儿的”行为，规定为绑架罪的一种 情形; 第 240 条将“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”行 为，规定为拐卖儿童罪的一种严重情形。但是，对于 不具有勒索财物或者出卖目的而偷盗婴幼儿的行为， 却没有被规定为犯罪; 对于具有勒索财物或者出卖目 的而抢夺婴幼儿的行为，也缺乏明确的规定①。这两 个条文所要保护的是个人的人身权利，对于被偷盗的 婴幼儿来说，无论行为人是否具有勒索财物或者出卖 的目的，婴幼儿的人身权利和身心健康都会受到同样 的伤害和侵犯，并不会因为行为人的犯罪目的不同而 改变。也就是说，没有特定目的偷盗婴幼儿的行为与 有特定目的偷盗婴幼儿的行为具有质的类同性，其在 社会危害性上也很难说有什么明显的差别，刑法上的 区别对待显然会导致相关规范的保护功能不健全，不 能对特定法益提供全面的保护。尤其是，“以出卖为 目的，偷盗婴幼儿的”行为可以构成犯罪，而似乎是 更为严重的以出卖为目的抢夺婴幼儿的行为却是 “法无明文规定”。对于侵犯同一法益、同样具有可 罚性的类似行为，刑法却未能做出周全的规定，这不 能不说是立法不完备的一个表现。而且，通过对照 《刑法》第 241、242 条的规定，这一问题进一步凸现 出来。根据第 241 条的规定，收买被拐卖的儿童的行 为，将构成犯罪; 但是，收买被抢夺的儿童是否构成犯 罪以及如何处罚，在法律上却并不明确。既然抢夺婴 幼儿的行为没有被规定为第 240 条中的犯罪行为，那 么收买被抢夺的儿童也就很难按照第 241 条的规定 加以处罚②。同样的理由，以暴力、威胁方法阻碍国家 机关工作人员解救被偷盗的婴幼儿的行为，似乎也很 难根据第 242 条的规定追究刑事责任。 ( 三) 微观上，规范表达的完整性是指，每一个单 个的刑法规范，其在规范结构上应具有完备性。每一 个法律规范，都是以一定的价值判断为基础、以一定 的利益保护为目的而形成的。而规范是否具有预期 的功能、规范的目的能否实现，很大程度上取决于规 · 26 · 法律科学( 西北政法大学学报) 2016 年第 4 期 ① ② 对于不具有勒索财物或者出卖目的而抢夺婴幼儿的行为，似 乎可以理解为是“以其他方法非法剥夺他人人身自由的”行为，按照 《刑法》第 238 条的规定进行处罚。 当然，对于具有勒索财物或者出卖目的而抢夺婴幼儿的行 为，如果可以解释成《刑法》第 239 条或者第 240 条第 5 项中的“绑 架”，就可以分别按照绑架罪或者拐卖儿童罪的规定进行处罚，收买被 抢夺的婴幼儿也就相应地可以按照第 241 条的规定加以处罚。但是， 这样的解释是否符合刑法严格解释原则，则存在疑问
刑法规范的语言表达及其法治意义·63·范结构的完备性。如果一个表达式不具备一定的结并不限于耕地，所以，《刑法修正案（二）》将上述罪状构，可能就根本无法形成规范；如果一个规范的结构表述改为“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地存在缺陷，它也必然无法满足保护法益、规范公民个等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕人行为、为司法者提供裁判依据的现实需要。地、林地等农用地大量毁坏的。”这一修改使得该条按照罪刑法定原则的要求，犯罪和刑罚必须由法款具有了更强的涵括性，更有利于实现这一规范本身律加以明文规定，这一要求需要通过刑法的罪刑规范的目的。再比如，伪证罪立法最直接、最根本的目的得到具体的反映。刑法分则条文对罪刑规范的基本在于维护国家司法秩序和国家审判权的安全。而国表述方式是（实施）……（行为）的，处…（刑）。”家司法权的内容除了刑事审判权外，还包括民事审判其中，“的，”这部分所表述的内容为“假定条权、行政审判权，它们都是国家审判权的有机组成部件”，也就是罪状“处.”部分所表述的是法律后分。毫无疑问，各种诉讼活动中的伪证行为都会构成果，也就是法定刑。罪刑规范的完整性首先表现在这对国家司法秩序的侵犯，都具有同样的性质。那么理两个要素的齐备，自不待言。但是，规范基本要素的所当然，为了维护国家司法秩序和审判权的神圣性，法律应当将各种诉讼活动中的伪证行为都纳入伪证齐备，并不等于规范本身的完整。只有规范的每一构成要素自身都达到完整，规范才可能是完整的。罪条款的规制范围。但是，《刑法》第305规定只将在具体的规范表达中，对法律后果部分做出完整构成伪证罪的行为局限于刑事诉讼中，对刑事审判权规定容易做到；而要对假定条件部分做出完整概括，给予特别的保护，这反映了立法者在价值判断上的一就不是很容易了。作为规范符号的法律最终是为了个偏差。因为无论是哪一种审判权，其作为国家司法实现对社会生活的调整，“然而，规范符号作为事实权力的一部分，都具有同样神圣不可侵犯的性质。如的具有主观性的应对，与事实之间总是一种矛盾、冲果说刑事审判权关系到对一个人的惩罚问题，因而发突，甚至对立的关系，如果规范和事实的背离严生于刑事诉讼中的伪证行为具有更为严重的社会危重到无法调适的地步，那么，其结果不但无法发挥法害性，那也只是“量”的差异，而不应作“质”的不同判律作为规范对主体行为的调节功能，反而会使主体范断。也就是说，发生于不同诉讼中的伪证行为只有可然不知所措”。(17103因此，作为对行为类型基本特征罚性程度的差异，没有可罚性有无的差异，它们应当的概括和描述，“假定条件”必须建立在对类型行为共同成为伪证罪条款的规制对象。我认为，《刑法》进行全面考察和深刻认知的基础之上，并具有足够的第305条现有的规范表达未能反映伪证罪的性质，从涵括性。否则，就可能造成该规范调整范围不适当的而没有为国家司法权提供全面的保护。扩大或缩小，其结果要么是将原本应该由该规范调整当然，我们说某一个规范的表达不够完整，不能的行为排除在外，要么是将不应该由它调整的行为纳只根据该规范本身的语句形式作出判断，而是要将它置于刑法规范体系之中加以观察始能得出恰当的结入其统摄之下，于刑法规法而言，甚至可能将实质上的非罪（不当罚的）行为纳入该规范。论。毕竞，法律是一种体系化的存在，既然刑法是全在罪刑规范中，罪状所描述的是行为类型，而不体刑法规范的总和，并且这种“总和”文不是单个规是特定的某一个行为。类型化的调整方式是法律的范的简单相加，我们就必须用系统的、整体的观点来规范性要求决定的。这种调整方式意味着，为了达到看待某一单个刑法规范表达上的完整性问题。实际一定的规范性程度，法律文本在表达规范的时候，只上，由于刑法的每一个规范都存在于刑法规范体系当能在较为抽象和概括的意义上来描墓行为的特征，也中，并在规范体系中获得其规范意义，因此，单个规范就是必须舍弃符合类型的某些具体行为的个别特征。的内容只有在体系（刑法典整体）中才能把握。说到但是，如果规范类型对行为的个别特征舍弃过多从而这里，我们必须对规范与法律条文的关系作出说明。过于抽象，就会丧失应有的明确性，使得自身的调整在前文，我们所说的“规范表达”，其确切的含意范围难以把握。相反，如果规范表达得太过具体，行应该是“法律条文的表述”，言下之意，条文并不等于为类型缺乏足够的概括性，规范就有可能表现出不完规范。刑法分则条文表达罪刑规范，是罪刑规范的整性，使得某些情况无法涵摄于该类型，以致于规范载体，因此罪刑规范是刑法分则条文的内容与实质。本身的目的不能充分实现。比如，《刑法》第342条但规范与条文并非等同。由于规范的内容是禁止做原来的罪状表述是“违反主地管理法规，非法占用什么、充许做什么、应当做什么，故刑法分则中的少数耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的”。解释性条文，并不属于罪刑规范：一个条文可能表达而该条规定实际上想要保护的是“农用地”，农用地几个规范，几个条文可能表达一个规范；刑法分则条?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
范结构的完备性。如果一个表达式不具备一定的结 构，可能就根本无法形成规范; 如果一个规范的结构 存在缺陷，它也必然无法满足保护法益、规范公民个 人行为、为司法者提供裁判依据的现实需要。 按照罪刑法定原则的要求，犯罪和刑罚必须由法 律加以明文规定，这一要求需要通过刑法的罪刑规范 得到具体的反映。刑法分则条文对罪刑规范的基本 表述方式是: “( 实施) .( 行为) 的，处.( 刑) 。” 其中，“.的，”这部分所表述的内容为“假 定 条 件”，也就是罪状; “处.”部分所表述的是法律后 果，也就是法定刑。罪刑规范的完整性首先表现在这 两个要素的齐备，自不待言。但是，规范基本要素的 齐备，并不等于规范本身的完整。只有规范的每一构 成要素自身都达到完整，规范才可能是完整的。 在具体的规范表达中，对法律后果部分做出完整 规定容易做到; 而要对假定条件部分做出完整概括， 就不是很容易了。作为规范符号的法律最终是为了 实现对社会生活的调整，“然而，规范符号作为事实 的具有主观性的应对，与事实之间总是一种矛盾、冲 突，甚至对立的关系，.如果规范和事实的背离严 重到无法调适的地步，那么，其结果不但无法发挥法 律作为规范对主体行为的调节功能，反而会使主体茫 然不知所措”。〔17〕103因此，作为对行为类型基本特征 的概括和描述，“假定条件”必须建立在对类型行为 进行全面考察和深刻认知的基础之上，并具有足够的 涵括性。否则，就可能造成该规范调整范围不适当的 扩大或缩小，其结果要么是将原本应该由该规范调整 的行为排除在外，要么是将不应该由它调整的行为纳 入其统摄之下，于刑法规法而言，甚至可能将实质上 的非罪( 不当罚的) 行为纳入该规范。 在罪刑规范中，罪状所描述的是行为类型，而不 是特定的某一个行为。类型化的调整方式是法律的 规范性要求决定的。这种调整方式意味着，为了达到 一定的规范性程度，法律文本在表达规范的时候，只 能在较为抽象和概括的意义上来描摹行为的特征，也 就是必须舍弃符合类型的某些具体行为的个别特征。 但是，如果规范类型对行为的个别特征舍弃过多从而 过于抽象，就会丧失应有的明确性，使得自身的调整 范围难以把握。相反，如果规范表达得太过具体，行 为类型缺乏足够的概括性，规范就有可能表现出不完 整性，使得某些情况无法涵摄于该类型，以致于规范 本身的目的不能充分实现。比如，《刑法》第 342 条 原来的罪状表述是: “违反土地管理法规，非法占用 耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的”。 而该条规定实际上想要保护的是“农用地”，农用地 并不限于耕地，所以，《刑法修正案( 二) 》将上述罪状 表述改为: “违反土地管理法规，非法占用耕地、林地 等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕 地、林地等农用地大量毁坏的。”这一修改使得该条 款具有了更强的涵括性，更有利于实现这一规范本身 的目的。再比如，伪证罪立法最直接、最根本的目的 在于维护国家司法秩序和国家审判权的安全。而国 家司法权的内容除了刑事审判权外，还包括民事审判 权、行政审判权，它们都是国家审判权的有机组成部 分。毫无疑问，各种诉讼活动中的伪证行为都会构成 对国家司法秩序的侵犯，都具有同样的性质。那么理 所当然，为了维护国家司法秩序和审判权的神圣性， 法律应当将各种诉讼活动中的伪证行为都纳入伪证 罪条款的规制范围。但是，《刑法》第 305 规定只将 构成伪证罪的行为局限于刑事诉讼中，对刑事审判权 给予特别的保护，这反映了立法者在价值判断上的一 个偏差。因为无论是哪一种审判权，其作为国家司法 权力的一部分，都具有同样神圣不可侵犯的性质。如 果说刑事审判权关系到对一个人的惩罚问题，因而发 生于刑事诉讼中的伪证行为具有更为严重的社会危 害性，那也只是“量”的差异，而不应作“质”的不同判 断。也就是说，发生于不同诉讼中的伪证行为只有可 罚性程度的差异，没有可罚性有无的差异，它们应当 共同成为伪证罪条款的规制对象。我认为，《刑法》 第 305 条现有的规范表达未能反映伪证罪的性质，从 而没有为国家司法权提供全面的保护。 当然，我们说某一个规范的表达不够完整，不能 只根据该规范本身的语句形式作出判断，而是要将它 置于刑法规范体系之中加以观察始能得出恰当的结 论。毕竟，法律是一种体系化的存在，既然刑法是全 体刑法规范的总和，并且这种“总和”又不是单个规 范的简单相加，我们就必须用系统的、整体的观点来 看待某一单个刑法规范表达上的完整性问题。实际 上，由于刑法的每一个规范都存在于刑法规范体系当 中，并在规范体系中获得其规范意义，因此，单个规范 的内容只有在体系( 刑法典整体) 中才能把握。说到 这里，我们必须对规范与法律条文的关系作出说明。 在前文，我们所说的“规范表达”，其确切的含意 应该是“法律条文的表述”，言下之意，条文并不等于 规范。“刑法分则条文表达罪刑规范，是罪刑规范的 载体，因此罪刑规范是刑法分则条文的内容与实质。 但规范与条文并非等同。由于规范的内容是禁止做 什么、允许做什么、应当做什么，故刑法分则中的少数 解释性条文，并不属于罪刑规范; 一个条文可能表达 几个规范，几个条文可能表达一个规范; 刑法分则条 刑法规范的语言表达及其法治意义 · 36 ·
· 64·法律科学（西北政法大学学报）2016年第4期文是直观的，而罪刑规范则不是直观的。”（18)61人类理所谓“质的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关性和法律实践发展的历史，已经让现代成文法具有了系时，应当考虑犯罪行为与刑罚种类在性质上的相适很强的技术性。由于有这种技术作为支撑，人们在设应，做到罪刑同质。因为从规范技术的角度看，刑是计用以表达规范内容的法律条文时，并不需要每一个对罪的一种评价手段，而刑对罪的评价包括质的评价法律条文都单独完整地表达一个规范。实际上，出于和量的评价两个方面，就质的评价而言，只有通过与规范体系化和法律简洁性的要求，单个法律条文常常行为性质相适应的刑罚方法，才能做到。因此，刑质有意作出不完整的表述；然而，法律条文的不完整表应当能够体现罪质，刑罚给行为人带来的“害”应相述并不意味着规范的不完整。通常，我们总是可以通似于犯罪给社会带来的“害”，刑罚给行为人带来的过其他相关的条文，合理地推导出规范的全部内容，“恶”应相似于行为人给社会带来“害”时所具有的这正是法律理性的表现之一。比如“刑法分则条文“恶”。这是出于人类追求公正和功利价值的必然要本身对罪刑规范的表述并不完整，这主要表现在，对求，更是罪刑均衡系统功能实现的前提条件。（20）作为罪状的规定只是包含成立具体犯罪所必需具备的特刑法罪刑规范的两个基本要素，罪和刑只有做到性质有构成要件要素，而共性（或共通）的构成要件要素上的相适应，罪刑规范的内部结构才可能是协调的。规定在刑法总则中，因此，只有以总则规定为指导，才当然，所谓“罪刑同质”具有相对性，因为犯罪的性质能确定具体犯罪的全部构成要件要素”。18162如果从千差万别、种类繁多，而刑法所选择的惩罚方式却只刑法的全部规定看，一个规范的空缺部分并没有通过有寒寒数种，二者在性质上的对应关系不具有唯一的其他条款得到填补，才构成真正意义上的表达不完确定性。因此，罪刑关系“质的均衡”只要求法定刑整。在表达存在空缺的情况下，某些原本应该受到刑的配置不会明显违背罪的自然属性，并不需要达到法规制的生活事实就会游离于规范之外，造成刑法规“一一对应”的程度，只要做到“类的对应”即可。比范功能的不全。如，人们一般认为侵财型犯罪不应当以生命刑来评价，但是却从来没有人主张它不应当以自由刑评价：五、刑法规范表达的协调性虽然从质的类同性来说，与侵财型犯罪最相适应的应由于刑法是刑法规范的集合，是由多数刑法规范该是财产刑，但是如果仅以财产刑评价侵财性犯罪，有机组合所构成的规范体系。既然是体系，就意味着就会在量的评价上丧失罪刑之间的均衡性，因此，不每一个规范都不再是抓立的，型法也不是一个个抓立能认为以自由刑评价侵财性犯罪有违罪刑均衡原则刑法规范的简单相加。可以说，正是由于不同的规范之“罪刑同质”的要求。之间存在着某种相互联系，规范体系才得以形成。这所谓“量的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关就要求立法者在创立该规范体系时，必须考虑规范之系时，应当考虑刑罚轻重与犯罪的严重性程度之间的间的协调性，也就是恰当地处理不同规范之间的相互相适应，做到刑量与罪量相当，有多重的罪，就配以多关系。规范表达的协调性可以用来描述两个方面的重的刑，避免法定刑配置上的畸轻畸重。由于刑罚本事实：一是单一规范内部各要素之间相互联系、有机身具有可分性，可以形成一个轻重有序的型罚阶梯，统一的和谐关系；二是规范与规范之间相互衔接、相因此刑量的配置相对容易把握。但是，对犯罪来说，互支持、互不矛盾、有机统一的和谐关系。刑法作为除了一部分犯罪行为（比如故意杀人）因其自然属性一种规范体系，只有实现了这两个层次上的规范协调特征突出因而比较容易判断危害的严重性程度之外，性，才能形成型法功能的良性机制大部分犯罪的绝对罪量并不容易衡量。这样，要做到（一）单一规范内部各要素之间的协调性。就罪罪刑关系“量的均衡”，立法者对犯罪行为的价值判刑规范而言，单一规范内部的协调性主要表现为罪状断就会发挥重要作用。也就是说，某种犯罪的严重性与法定刑之间的均衡关系。在《罪刑均衡实证研究》程度，并不绝对地取决于行为的自然属性和客观状一书中，白建军教授从属性均衡、等级均衡、定基均况。在不同国家，对同样的行为可能会作出罪与非罪衡、价值均衡、科学均衡、事实均衡、规范均衡、量刑均截然不同的评价：在同一国家不同的历史时期，同样衡等多种角度，对我国刑法中的罪刑均衡关系进行了分析，191261以下为我们认识罪刑均衡关系提供了一个①我认为，白建军教授所说的属性均衡、价值均衡、科学均衡基详尽的导航图。但是，从规范表达的角度，我认为罪本上可以归结为罪与刑的“质的均衡”，等级均衡、定基均衡基本上可以归结为罪与刑的“量的均衡”：事实均衡、量刑均衡是司法阶段涉及与刑的均衡关系基本上可以从“质的均衡”和“量的的问题，不属于本文所要讨论的范围：规范均衡在立法意义上，基本属均衡两个方面反映出来W。于笔者下文将要讨论的规范与规范之间的协调性问题。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
文是直观的，而罪刑规范则不是直观的。”〔18〕61人类理 性和法律实践发展的历史，已经让现代成文法具有了 很强的技术性。由于有这种技术作为支撑，人们在设 计用以表达规范内容的法律条文时，并不需要每一个 法律条文都单独完整地表达一个规范。实际上，出于 规范体系化和法律简洁性的要求，单个法律条文常常 有意作出不完整的表述; 然而，法律条文的不完整表 述并不意味着规范的不完整。通常，我们总是可以通 过其他相关的条文，合理地推导出规范的全部内容， 这正是法律理性的表现之一。比如，“刑法分则条文 本身对罪刑规范的表述并不完整，这主要表现在，对 罪状的规定只是包含成立具体犯罪所必需具备的特 有构成要件要素，而共性( 或共通) 的构成要件要素 规定在刑法总则中，因此，只有以总则规定为指导，才 能确定具体犯罪的全部构成要件要素”。〔18〕62如果从 刑法的全部规定看，一个规范的空缺部分并没有通过 其他条款得到填补，才构成真正意义上的表达不完 整。在表达存在空缺的情况下，某些原本应该受到刑 法规制的生活事实就会游离于规范之外，造成刑法规 范功能的不全。 五、刑法规范表达的协调性 由于刑法是刑法规范的集合，是由多数刑法规范 有机组合所构成的规范体系。既然是体系，就意味着 每一个规范都不再是孤立的，刑法也不是一个个孤立 刑法规范的简单相加。可以说，正是由于不同的规范 之间存在着某种相互联系，规范体系才得以形成。这 就要求立法者在创立该规范体系时，必须考虑规范之 间的协调性，也就是恰当地处理不同规范之间的相互 关系。规范表达的协调性可以用来描述两个方面的 事实: 一是单一规范内部各要素之间相互联系、有机 统一的和谐关系; 二是规范与规范之间相互衔接、相 互支持、互不矛盾、有机统一的和谐关系。刑法作为 一种规范体系，只有实现了这两个层次上的规范协调 性，才能形成刑法功能的良性机制。 ( 一) 单一规范内部各要素之间的协调性。就罪 刑规范而言，单一规范内部的协调性主要表现为罪状 与法定刑之间的均衡关系。在《罪刑均衡实证研究》 一书中，白建军教授从属性均衡、等级均衡、定基均 衡、价值均衡、科学均衡、事实均衡、规范均衡、量刑均 衡等多种角度，对我国刑法中的罪刑均衡关系进行了 分析，〔19〕261以下为我们认识罪刑均衡关系提供了一个 详尽的导航图。但是，从规范表达的角度，我认为罪 与刑的均衡关系基本上可以从“质的均衡”和“量的 均衡”两个方面反映出来①。 所谓“质的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关 系时，应当考虑犯罪行为与刑罚种类在性质上的相适 应，做到罪刑同质。因为从规范技术的角度看，刑是 对罪的一种评价手段，而刑对罪的评价包括质的评价 和量的评价两个方面，就质的评价而言，只有通过与 行为性质相适应的刑罚方法，才能做到。因此，刑质 应当能够体现罪质，刑罚给行为人带来的“害”应相 似于犯罪给社会带来的“害”，刑罚给行为人带来的 “恶”应相似于行为人给社会带来“害”时所具有的 “恶”。这是出于人类追求公正和功利价值的必然要 求，更是罪刑均衡系统功能实现的前提条件。〔20〕 作为 刑法罪刑规范的两个基本要素，罪和刑只有做到性质 上的相适应，罪刑规范的内部结构才可能是协调的。 当然，所谓“罪刑同质”具有相对性，因为犯罪的性质 千差万别、种类繁多，而刑法所选择的惩罚方式却只 有寥寥数种，二者在性质上的对应关系不具有唯一的 确定性。因此，罪刑关系“质的均衡”只要求法定刑 的配置不会明显违背罪的自然属性，并不需要达到 “一一对应”的程度，只要做到“类的对应”即可。比 如，人们一般认为侵财型犯罪不应当以生命刑来评 价，但是却从来没有人主张它不应当以自由刑评价; 虽然从质的类同性来说，与侵财型犯罪最相适应的应 该是财产刑，但是如果仅以财产刑评价侵财性犯罪， 就会在量的评价上丧失罪刑之间的均衡性，因此，不 能认为以自由刑评价侵财性犯罪有违罪刑均衡原则 之“罪刑同质”的要求。 所谓“量的均衡”，是指刑法规范在处理罪刑关 系时，应当考虑刑罚轻重与犯罪的严重性程度之间的 相适应，做到刑量与罪量相当，有多重的罪，就配以多 重的刑，避免法定刑配置上的畸轻畸重。由于刑罚本 身具有可分性，可以形成一个轻重有序的刑罚阶梯， 因此刑量的配置相对容易把握。但是，对犯罪来说， 除了一部分犯罪行为( 比如故意杀人) 因其自然属性 特征突出因而比较容易判断危害的严重性程度之外， 大部分犯罪的绝对罪量并不容易衡量。这样，要做到 罪刑关系“量的均衡”，立法者对犯罪行为的价值判 断就会发挥重要作用。也就是说，某种犯罪的严重性 程度，并不绝对地取决于行为的自然属性和客观状 况。在不同国家，对同样的行为可能会作出罪与非罪 截然不同的评价; 在同一国家不同的历史时期，同样 · 46 · 法律科学( 西北政法大学学报) 2016 年第 4 期 ① 我认为，白建军教授所说的属性均衡、价值均衡、科学均衡基 本上可以归结为罪与刑的“质的均衡”，等级均衡、定基均衡基本上可 以归结为罪与刑的“量的均衡”; 事实均衡、量刑均衡是司法阶段涉及 的问题，不属于本文所要讨论的范围; 规范均衡在立法意义上，基本属 于笔者下文将要讨论的规范与规范之间的协调性问题
刑法规范的语言表达及其法治意义·65·的行为可能也会有刑法上的不同判断。因为犯罪本为刑法典的一个理性化特征，分则的特别规定或例外规定具有重要的技术意义，它往往只是为了对刑法规身是一种社会现象，很多行为是否被评价为犯罪，或者某种被认为是犯罪的行为究竞有多大的社会危害范体系进行细部的、微观的修正与调适，以优化刑法性和可责性，常常受一定社会的文化意识、价值观念、的结构、增强刑法的功能。所以，刑法规范之间的协政治经济等因素的影响。这就要求立法者在规定犯调性，很大程度上是建立在统一的价值层面上的，而罪时，必须基于正义理念，以社会通行的价值观和一不是形式逻辑上的。这一观点同样适用于分则规范般社会成员的平均道德水平作为判断的尺度，以保证与分则规范之间的关系。刑法实体内容的正当性。如果以某种偏狭的价值观分则规范与分则规范之间的和谐关系，首先表现作为判断标准，就会导致罪质评价上的偏差，很难达为罪刑规范在总体上的罪刑均衡。罪刑均衡不仅是致罪刑关系在量上的均衡状态。指某一单个规范中犯罪与刑罚配置上的相适应，它也只有同时实现了罪刑关系上“质的均衡”和“量必须包括不同罪刑规范之间的一种平衡性在内。因的均衡，罪刑规范内部的和谐状态才能建立起来。此，罪刑均衡原则所要求的“有罪有罚、无罪不罚，轻因为，罪刑关系质的不对称，是无法通过量的配置得罪轻罚、重罪重罚”也必须在不同罪刑规范之间得到到平衡的。比如，对于具有严重人身侵犯性的犯罪，反映。如前文所述，某种犯罪的严重性程度并不绝对如果只规定财产刑作为其法律后果，则无论该刑种的地取决于行为的自然属性，它也受立法者价值判断的量如何分配，都不能实现罪刑均衡。影响。因此，对行为的罪量评估也常常需要通过不同（二）刑法规范系统的协调性。我们所研究的型行为之间的相互比较加以判断。刑法对不同犯罪行法是一个规范系统，单个的刑法规范是其基本要素，为的立法评价，可以反映不同罪刑规范之间的对比关规范与规范之间的关系形成该规范系统的结构，而系系。比如：对于客观上同一性质的犯罪，通过比较其统的结构对系统的功能具有决定性的影响。因此，在主观方面，可以区分出行为在罪量上的差异，如故意刑法规范系统中，规范与规范之间的关系是否协调，犯罪与过失犯罪之间的区别：对于不同性质的犯罪，直接影响刑法功能的发挥。规范与规范之间的协调通过比较其所侵犯的法益的重要性或者行为本身的性，以刑法典来说，就包括总则规范与分则规范之间、社会危害性，也可以区分出行为在罪量上的差异，如总则规范与总则规范之间以及分则规范与分则规范《刑法》第151条至第153条，就是根据所走私的物之间的协调。品的不同（它们能够反映行为的社会危害性程度）所现代国家的刑法典，基本都采用总则、分则的两作的区分：另外，通过伦理上的评价比较不同行为之间的可谴责性，也是判断不同行为之间罪量差异的标分法来建构刑法规范体系。总则是适用于整部刑法典或者普遍适用于所有犯罪的原则及规定，是一般准之一。通过诸多类似的对比手段，我们就可以根据性、原理性的内容；分则是对具体的犯罪及其法定刑不同行为一般的罪量状况形成一个罪的序列，然后配的规定。刑法典的两分法源于16世纪末的欧洲，它以相应的法定刑，就可以实现不同罪刑规范之间的罪刑均衡。如果不同罪刑规范的法定刑配置没能反映形成了对刑法进行科学解释的传统。这个传统体现行为罪量的位阶关系（轻罪轻罚、重罪重罚），就表明了人类通过理性控制刑法实务的不断努力。对材料的有系统的渗透以及对各种犯罪行为的异同点做更罪刑关系在不同的规范之间未能达致均衡，也表明这加深刻的领会，都有助于对同样的情况进行相同处些规范之间的协调性不够。理，对不同的情况进行区别处理，从而有助于实现公其次，作为刑法规范体系化的表现，刑法典分则正。21由于总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分中存在大量相互关联的条文，在具体适用法律时，必则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定，因须考虑它们之间的关系。因此，这些相互关联的条文此，在总则与分则的关系上，总则一方面指导分则，另之间是否协调，直接影响到刑法的规范功能，至为重一方面也补充分则：同时，分则又完全可以在总则之要。比如：刑法典中有大量条文规定，在某种情况下，外，另设某些特别或例外规定。当分则的规定不同于“依照本法第××条定罪处罚”，这种援引条款通常总则的一般规定时，应当认为是分则的特别或例外规是因为本条所规定的行为在性质上更符合“第××定，而不能简单地怀疑和否定分则的规定。（18)38以下要条”所规定的犯罪构成，因而没有必要另行规定法定求总则规范与分则规范之间的协调，并不是说分则的刑，以实现法律简洁性的要求。但是在立法的时候，规定必须完全“符合”总则的规定，而是说，总则与分就必须考虑此种情况下的行为与“第××条”所规定则之间不能存在体系性、结构性的矛盾。我认为，作的行为在犯罪性质上的相当性。如果本条所规定的?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的行为可能也会有刑法上的不同判断。因为犯罪本 身是一种社会现象，很多行为是否被评价为犯罪，或 者某种被认为是犯罪的行为究竟有多大的社会危害 性和可责性，常常受一定社会的文化意识、价值观念、 政治经济等因素的影响。这就要求立法者在规定犯 罪时，必须基于正义理念，以社会通行的价值观和一 般社会成员的平均道德水平作为判断的尺度，以保证 刑法实体内容的正当性。如果以某种偏狭的价值观 作为判断标准，就会导致罪质评价上的偏差，很难达 致罪刑关系在量上的均衡状态。 只有同时实现了罪刑关系上“质的均衡”和“量 的均衡”，罪刑规范内部的和谐状态才能建立起来。 因为，罪刑关系质的不对称，是无法通过量的配置得 到平衡的。比如，对于具有严重人身侵犯性的犯罪， 如果只规定财产刑作为其法律后果，则无论该刑种的 量如何分配，都不能实现罪刑均衡。 ( 二) 刑法规范系统的协调性。我们所研究的刑 法是一个规范系统，单个的刑法规范是其基本要素， 规范与规范之间的关系形成该规范系统的结构，而系 统的结构对系统的功能具有决定性的影响。因此，在 刑法规范系统中，规范与规范之间的关系是否协调， 直接影响刑法功能的发挥。规范与规范之间的协调 性，以刑法典来说，就包括总则规范与分则规范之间、 总则规范与总则规范之间以及分则规范与分则规范 之间的协调。 现代国家的刑法典，基本都采用总则、分则的两 分法来建构刑法规范体系。总则是适用于整部刑法 典或者普遍适用于所有犯罪的原则及规定，是一般 性、原理性的内容; 分则是对具体的犯罪及其法定刑 的规定。刑法典的两分法源于 16 世纪末的欧洲，它 形成了对刑法进行科学解释的传统。这个传统体现 了人类通过理性控制刑法实务的不断努力。对材料 的有系统的渗透以及对各种犯罪行为的异同点做更 加深刻的领会，都有助于对同样的情况进行相同处 理，对不同的情况进行区别处理，从而有助于实现公 正。〔21〕1 由于总则是关于犯罪与刑罚的共通规定，分 则原则上是关于犯罪与刑罚的具体或特别规定，因 此，在总则与分则的关系上，总则一方面指导分则，另 一方面也补充分则; 同时，分则又完全可以在总则之 外，另设某些特别或例外规定。当分则的规定不同于 总则的一般规定时，应当认为是分则的特别或例外规 定，而不能简单地怀疑和否定分则的规定。〔18〕38以下 要 求总则规范与分则规范之间的协调，并不是说分则的 规定必须完全“符合”总则的规定，而是说，总则与分 则之间不能存在体系性、结构性的矛盾。我认为，作 为刑法典的一个理性化特征，分则的特别规定或例外 规定具有重要的技术意义，它往往只是为了对刑法规 范体系进行细部的、微观的修正与调适，以优化刑法 的结构、增强刑法的功能。所以，刑法规范之间的协 调性，很大程度上是建立在统一的价值层面上的，而 不是形式逻辑上的。这一观点同样适用于分则规范 与分则规范之间的关系。 分则规范与分则规范之间的和谐关系，首先表现 为罪刑规范在总体上的罪刑均衡。罪刑均衡不仅是 指某一单个规范中犯罪与刑罚配置上的相适应，它也 必须包括不同罪刑规范之间的一种平衡性在内。因 此，罪刑均衡原则所要求的“有罪有罚、无罪不罚，轻 罪轻罚、重罪重罚”也必须在不同罪刑规范之间得到 反映。如前文所述，某种犯罪的严重性程度并不绝对 地取决于行为的自然属性，它也受立法者价值判断的 影响。因此，对行为的罪量评估也常常需要通过不同 行为之间的相互比较加以判断。刑法对不同犯罪行 为的立法评价，可以反映不同罪刑规范之间的对比关 系。比如: 对于客观上同一性质的犯罪，通过比较其 主观方面，可以区分出行为在罪量上的差异，如故意 犯罪与过失犯罪之间的区别; 对于不同性质的犯罪， 通过比较其所侵犯的法益的重要性或者行为本身的 社会危害性，也可以区分出行为在罪量上的差异，如 《刑法》第 151 条至第 153 条，就是根据所走私的物 品的不同( 它们能够反映行为的社会危害性程度) 所 作的区分; 另外，通过伦理上的评价比较不同行为之 间的可谴责性，也是判断不同行为之间罪量差异的标 准之一。通过诸多类似的对比手段，我们就可以根据 不同行为一般的罪量状况形成一个罪的序列，然后配 以相应的法定刑，就可以实现不同罪刑规范之间的罪 刑均衡。如果不同罪刑规范的法定刑配置没能反映 行为罪量的位阶关系( 轻罪轻罚、重罪重罚) ，就表明 罪刑关系在不同的规范之间未能达致均衡，也表明这 些规范之间的协调性不够。 其次，作为刑法规范体系化的表现，刑法典分则 中存在大量相互关联的条文，在具体适用法律时，必 须考虑它们之间的关系。因此，这些相互关联的条文 之间是否协调，直接影响到刑法的规范功能，至为重 要。比如: 刑法典中有大量条文规定，在某种情况下， “依照本法第 × × 条定罪处罚”，这种援引条款通常 是因为本条所规定的行为在性质上更符合“第 × × 条”所规定的犯罪构成，因而没有必要另行规定法定 刑，以实现法律简洁性的要求。但是在立法的时候， 就必须考虑此种情况下的行为与“第 × × 条”所规定 的行为在犯罪性质上的相当性。如果本条所规定的 刑法规范的语言表达及其法治意义 · 56 ·