D0I:10. 14111/j.cnki.zgfx.2006.04. 002刑事立法的发展方向张明楷内容提要我国今后刑事立法的发展方向应是：（1)分散性：集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，应当由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。（2）有效性：刑事立法应当注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化：合理利用刑罚减免制度，从各个环节上有效地预防和抑止犯罪：善于发挥轻形的作用，避免无效的重刑化。（3)类型性：刑法分则性条文对各种犯罪应当作类型性的描述，同时注重传统犯罪的类型化；对构成要件的描述应采用例示法，并符合法条的目的。（4)国际性：应当将所缔结的国际条约的内容及其精神转化为国内刑法的具体规定；采用国际社会通行的表述；借鉴发达国家的刑事立法经验。关键词刑事立法发展方向分散性有效性类型性国际性当今社会生活复杂多变，犯罪类型不断增加，但非正式的社会统制力却逐渐减弱，社会对刑法的依赖性越来越强；与此同时，传统犯罪不仅没有减少，而且愈加严重，国民对法律保护的需求，通过媒体等途径，直接、强烈、及时地反映到立法机关；犯罪的国际化，使得惩治犯罪也越来越需要国际协同，立法机关不断面对国际社会要求惩罚犯罪的压力。另一方面，司法工作人员的罪刑法定观念和国民的人权保障意识逐步增强。因此，在相当长的时间内，我国刑事立法会相当活跃。探讨刑事立法的发展方向便显得十分必要。本文试图结合我国的刑事立法现状，提出刑事立法的分散性、有效性、类型性与国际性的发展方向。一、分散性新中国成立后，于1979年颁布了第一部刑法典，此后，立法机关制定了若干单行刑法，行政法、经济法等法律中也有较多的附属刑法（行政刑法、经济刑法②）规范。当时的附属刑法规范，可以分为原则性规范、照应性规范、解释性规范、比照性规范、补充性规范、修改性规范、创制性规范等类型。大体而言，在1997年以前，刑法渊源已朝着分散性方向发展，定罪量刑的法律依据除了刑法典之外，还包括单行刑法与附属刑法。一方面，鉴于当时的附属刑法并非典型的罪刑规范，存在不少缺陷，不少学者主张在附属刑法中直接规定罪状与法定刑，使附属刑法直接成为定罪量刑的法律根据。另一方面，刑法渊源的分散性，又成为1997年重新修订刑法典的重要原因。当时修订刑法典的指导思想之一是：“要制定，清华大学法学院教授，博士生导师。本文获教育部"新世纪优秀人才支持计划资助。①本文所称"刑事立法“仅指广义刑法的立法，不包含刑事诉讼法的立法。本文的目的并非批判现行刑法，而是从立法论的角度探讨将来刑事立法的"发展方向"。如何解释现行有效的刑法则是解释论的问题。②本文所称经济刑法，是指规制现代型经济犯罪的刑法规范，不包括规制传统型犯罪（如伪造货币罪、金融诈骗罪等)的刑法规范。其实，伪造货币、金融诈骗之类的犯罪并非严格意义上的经济犯罪。③参见张明楷：《行政刑法辨析》，载（中国社会科学》1995年第3期。参见陈兴良主编：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第65页以下；张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社?1995年版，第337页以下。18?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事立法的发展方向 张 明楷 ` 内容提 要 我国今后刑事立 法 的发展方 向应是 : ( )l 分散 性 : 集 中性 、 统一 性的刑事立 法模式并不 现实 , 应 当由刑法典 、 单行刑法 、 附属刑法 、 轻犯罪法分别规定不 同性质 的犯罪 。 (2) 有效性 : 刑事立法应 当注 重犯罪化 的有效性 , 避免无 效的犯罪化; 合理 利用刑罚减免制度 , 从各个环 节 上有效地预 防和抑止犯罪 ; 善于发挥轻刑 的作用 , 避免无 效的重刑化 。 ( 3) 类型性 : 刑法分则性条文对各 种犯罪应 当作类型性 的描述 , 同时注 重传 统犯 罪 的类型化 ; 对构成要件 的描述应采用例 示法 , 并符合 法条 的 目的 。 ( 4) 国际 性 : 应 当将 所缔结 的国际条 约的 内容及 其精神转化为 国内刑法 的具体规定 ; 采用 国际社会通行 的表述 ; 借鉴发达 国家的刑事立 法经验 。 关键词 刑事立 法 发展方向 分散性 有效性 类型性 国际性 当今社会生活 复杂多变 , 犯罪类型不 断增加 , 但非正 式的社会统制力却逐渐减弱 , 社会对刑法 的依 赖性越 来越强 ; 与此同时 , 传统犯罪 不仅没有减少 , 而且 愈加严重 , 国民对法律保护 的需求 , 通 过媒体等 途径 , 直接 、 强 烈 、 及时地反 映到立法机关 ; 犯 罪 的国际化 , 使得惩治犯罪也越来越需要国际协同 , 立法机 关不断面对国际社会要 求惩罚犯罪的压力 。 另 一方面 , 司法工作人员的罪 刑法定观念和 国 民的人权保 障意识逐步增强 。 因此 , 在相当长 的时间内 , 我 国刑事立法会相当活跃 。 探讨刑事立法的发展方 向便显 得十分必要 。 本文试图结合我国的刑事立法 现状 , 提 出刑事立 法的分散性 、 有效性 、 类型性与国际性 的 发展方向 。 ① 一 、 分散性 新中国成立 后 , 于 19 79 年颁布了第一 部刑法典 , 此后 , 立法机关制定 了若干 单行刑法 , 行政法 、 经济 法 等法律中也有较多的附属刑法 (行政刑法 、 经济刑法② )规范 。 当时的附属刑法 规范 , 可 以分为原则性 规范 、 照应性规范 、 解释性规范 、 比照 性规 范 、 补充性 规范 、 修改性规范 、 创制性 规范等类型 。 ③ 大体而 言 , 在 19 7 年以前 , 刑法渊源 已朝着分散性方 向发展 , 定罪量 刑的法 律依据除了刑法典之外 , 还 包括单 行刑法 与附属刑法 。 一方面 , 鉴 于 当时的附属刑法并非典型 的罪刑规范 , 存在不 少缺陷 , 不 少学者主张 在附属刑法 中直接规定罪 状与法定刑 , 使附属刑法直接成为定罪 量刑的法 律根据 。 ④ 另一方面 , 刑法渊 源的分散性 , 又成为 19 7 年重新修订刑法典的重要 原因 。 当时修订刑法典的指导思想之一是 : “ 要制定 , 清华大学法学院教授 , 博士 生导师 。 本文获教育部 “ 新世纪优秀人才支持计划 ” 资助 。 ① 本文所称 “ 刑事立法 ” 仅指广义刑法的立法 , 不包含刑事诉讼 法的立法 。 本文的 目的并非批判现行刑法 , 而是从立法论的角度探讨将 来刑事立法 的 “ 发展方向 ” 。 如何解 释现行有效的刑法则是解释论 的问题 。 ② 本文所称经济刑法 , 是 指规制现代型经济犯罪的刑法规范 , 不包括规制传统型犯罪 (如伪造货币罪 、 金融诈骗罪等 ) 的刑法规范 。 其 实 , 伪造货币 、 金融诈骗之类的犯罪并非严格意义上 的经济犯罪 。 ③ 参见张明楷 : 《行政刑法辨析》 , 载《中国社会科学》 l卯 5 年第 3 期 。 ④ 参见 陈兴 良主编 : 《经济刑法学 (总论 ) 》 , 中国社会科学出版社 19叭) 年版 , 第 65 页以下 ; 张明楷 : 《刑 法的基 础观念》 , 中国检察出版社 l卯5 年版 , 第 3 37 页以下 。 l 8 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 2006. 04. 002
刑事立法的发展方向一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编人刑法；将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章；对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”③从此开始，我国刑事立法基本上朝着集中性、统一性方向发展，意在使一部刑法典囊括所有的犯罪。③具体表现在：凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典进行修改；基本上不再有附属刑法；除了一个单行刑法外②，没有（不)再制定单行刑法。此外，对于轻微犯罪作为一般行政违法行为由行政机关处理，没有按照法治原则采取适当措施。以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚，无疑具有以下优点：由于刑法典具有较大的威慢力，从消极的一般预防角度而言，有利于预防犯罪；由于刑法渊源集中、统一，从形式上看有利于司法机关适用。但是，刑事立法的集中性、统一性的立法方式是存在缺陷的。首先，广义的刑法以刑法典为主干或主要渊源。刑法典（固有刑法）是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，属于司法法；司法法的最重要指导原理是法的安定性。安定性原理，要求成文刑法典具有稳定性。对刑法典的频繁增删，虽然可以防止司法机关对国民生活的恣意干涉，却影响国民的基本生活，妨碍国民的行动自由。行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用了刑罚手段的法律，其技术的、合目的的要素较强，所以，行政刑法、经济刑法的指导原理主要是合目的性。由于行政规制、经济管理活动变动不居，因而需要频繁修改行政刑法、经济刑法。所以，将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳人刑法典中，要么因为频繁修改，导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。其次，将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性。因为行政犯罪、经济犯罪都以违反行政法、经济法为前提，行政法、经济法的修改，必然导致行政犯罪、经济犯罪的变化。一方面，相对于行政法、经济法而言，刑法典较为稳定。在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪，就必然出现以下不当局面：修改了行政法、经济法、但没有修改刑法典时，某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为，依然违反刑法典而构成犯罪。另一方面，由于没有直接在行政法、经济法中规定罪状与法定刑，导致行政法、经济法修改后，需要及时处罚的行政犯罪与经济犯罪得不到及时处罚。于是，任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改；反之，在修改刑法典时，也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重，稍有不慎，就会导致法律之间的矛盾与冲突。再次，将大量的行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，增加了空白罪状，影响了刑法的适用。虽然空白罪状并不违反罪刑法定原则，但是，由于空白罪状的表述方式是“违反…………·法规”、“违反管理规定”或者“违反国家规定”，没有、也不可能指明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容，常常导致处罚范围不明确。结果是要么不当扩大处罚范围，要么不当缩小处罚范围。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪以“违反国家规定”为前提，反过来，只要违反国家规定的经营行为情节严重，都可能构成非法经营罪。于是，非法经营罪被人们称为“口袋罪”。与之相反，对于一些明显违反国家规定构成犯罪的虚假广告行为，行政机关仅适用广告法处以罚款，而没有移送司法机关，使刑法典中的虚假广告罪形同③王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于(中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。③正如日本学者所言：“在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，面在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。"参见【日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》(7)，法律出版社2005年版，第123页。?全国人大常委会于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。③参见【日]大嫁仁：《刑法概说（总论)》，有斐阁1997年第3版，第2页。19?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.ne
刑事立 法的发展方向 一部统一 的 、 比较完备的刑法典 ; 将刑法实施 17 年来由全国人大常委会作 出的有关刑法 的修改补充规 定和决定研究修改编人刑法 ; 将一些民事 、 经 济 、 行政法律中 ` 依照 ’ 、 ` 比照 ’ 刑法有关条文追究刑事责任 的规定改为刑法的具体条款 ; 将拟制定的反 贪污贿赂法和军委提请 常委会审议 的惩治军人违反 职责犯 罪条例编人刑法 , 在刑法 中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章 ;对于新出现 的需要追究刑事责任 的犯罪行为 , 经 过研究认为比较成熟 、 比较有把握 的 , 尽量增加规定 。 ” ⑤ 从此开始 , 我 国刑事立 法基本 上朝着集 中性 、 统一性方 向发展 , 意在使一部刑法典囊括所有的犯罪 。 ⑥ 具体表现在 : 凡是需要增加犯 罪类型与修改法定刑的 , 不管犯 罪的性质及其与其他法律的关系如何 , 一概以修正 案的方式对刑法典进 行修改 ; 基本上 不再有附属刑法 ; 除了一 个单行刑法外⑦ , 没有 (不 )再制定单行刑法 。 此外 , 对于轻微犯 罪作为一 般行政违法行为由行政机关处理 , 没 有按照法治原则采取适当措施 。 以一 部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚 , 无疑具有 以下优点 : 由于 刑法典具有较大的威慑力 , 从消 极 的一般预防角度而言 , 有利于 预防犯罪 ; 由于刑法 渊源集 中 、 统一 , 从形式上看有利于司法机关适 用 。 但是 , 刑事立法 的集中性 、 统一性的立法方式是 存在缺陷的 。 首先 , 广义 的刑法 以刑法典为主干或主要 渊源 。 刑法典 (固有刑法)是规范基本生活秩 序的法律 , 直 接关系到 国民基本生 活 的安定 , 属于 司法法 ; 司法法的最重要指导 原 理是 法 的安定性 。 ⑧ 安定性原理 , 要 求成文刑法典具有稳定性 。 对刑法典的频繁增删 , 虽 然可 以防止司法机关对 国民生 活 的悠 意干涉 , 却 影 响国民的基本生 活 , 妨碍 国 民的行动 自由 。 行政刑法 、 经济刑法是为了实现行政规制 、 经 济管理 目的 而借用 了刑罚手段 的法律 , 其技术的 、 合 目的 的要素较强 , 所 以 , 行政刑法 、 经 济刑法的指导 原理主要是 合 目的性 。 由于行政规制 、 经 济管理活动变动不居 , 因而需要频繁修改行政刑法 、 经济刑法 。 所以 , 将本 应 由行政刑法 、 经济刑法规定的行政犯罪 、 经济犯罪 纳入刑法典中 , 要么 因为频繁修改 , 导致刑法 典丧失 稳定性 , 要么 为了维 护刑法典的稳定性 , 而 不能及时规制行政犯罪 、 经济犯 罪 。 其次 , 将大量行政犯罪 、 经 济犯罪 规定在刑法典中 , 有损法律之间的协调统一 性 。 因为行政犯罪 、 经 济犯 罪都以违反行政法 、 经济法为前提 , 行政法 、 经济法 的修改 , 必然导致行政犯罪 、 经济犯 罪 的变化 。 一方面 , 相对于行政法 、 经济法 而言 , 刑法典较为稳定 。 在刑法典中规定行政犯罪 、 经济犯罪 , 就必然 出 现以下不 当局 面 : 修改了行政法 、 经济法 、 但没 有修改刑法 典时 , 某种并不违反 或者轻微违反行政法 、 经 济法 的行为 , 依然违反刑法典而 构成犯 罪 。 另一 方面 , 由于没有直接在行政法 、 经济法中规定罪 状与法 定刑 , 导致行政法 、 经济法修改后 , 需要及 时处罚的行政犯罪 与经济犯罪得不到及时处罚 。 于是 , 任何行 政法 、 经济法 的修改都会导致刑法 典的修改 ; 反之 , 在修改刑法 典时 , 也必须修改行政法 、 经 济法等法律 。 这 便导致立 法负担过重 , 稍 有不慎 , 就会导 致法律之间的矛盾与冲突 。 再次 , 将大量的行政犯罪 、 经济犯罪规定在刑法典中 , 增加了空 白罪 状 , 影 响了刑法 的适用 。 虽 然空 白罪状并不 违反罪刑法定原则 , 但是 , 由于 空 白罪 状的表述 方式是 “ 违反 . . 法规 ” 、 “ 违反 . . 管理规 定 ” 或者 “ 违反 国家规定 ” , 没 有 、 也 不可能指 明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容 , 常常导致处 罚范围不 明确 。 结果是要么不 当扩大处罚范围 , 要么不 当缩小处罚范围 。 例如 , 《刑法 》第 22 5 条规定的 非法 经营罪 以 “ 违反 国家规定 ” 为前提 , 反过来 , 只要 违反 国家规定 的经营行为情节严重 , 都可 能构成非 法经 营罪 。 于是 , 非法 经营罪被人们称为 “ 口 袋罪 ” 。 与之相反 , 对于一些 明显违 反 国家规定构成犯罪 的 虚假广告行为 ,行政机关仅适用 广告法 处 以罚款 , 而 没有移送司法机关 , 使刑法典 中的虚假广告罪 形同 ⑤ 王汉斌 1卯 7 年 3 月 6 日在第八届全 国人民代表大会第五次会议上《关于 (中华人民 共和 国刑法 (修订草案 )>的说明》 。 ⑥ 正如 日本学者所言 : “ 在中国 , 至少在现阶段 , 所有的刑罚法规都集中在刑法典之中 , 而在刑法典之外则几乎看不见 , 因此 , 在 中国不 存在 日本所谓 的行政刑法 。 ” 参见【日 ]西原春夫 : 《日本刑法与中国刑法 的本质差别》 , 黎宏译 , 载赵秉志主编 : 《刑法评论》 ( 7) , 法律 出 版社 2 X() 5 年版 , 第 123 页 。 ⑦ 全 国人大常委会于 l卯 8 年 12 月 29 日通过了 (关于惩治骗购外 汇 、 逃汇和非法买卖外汇犯罪 的决定》 。 ⑧ 参见 [ 日〕大壕仁 : 《刑法概说 (总论 )》 , 有斐阁 19 7 年第 3 版 , 第 2 页 。 l 9
中国法学2006年第4期虚设。最后，随着社会生活的复杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不可能囊括所有犯罪。其一，随着社会的发展，人们的道德水准、法律观念、物质生活水平进一步提高，在重大犯罪逐渐减少的同时，人们会越来越将目光转向现在看来比较轻微的违法犯罪。换言之，现在的一般违法行为，以后完全可能逐步被规定为犯罪。其二，随着科技的发展，一方面人们的生活越来越依赖脆弱的科技手段，另一方面，新的科技手段引发的犯罪必然不断增加，因而需要刑法的规制。其三，随着国民权利保护意识的增加，新的权利不断被确认，因而侵犯新的权利的行为会被规定为犯罪。③了解一下发达法治国家的刑法渊源也能说明这一点。例如，现行法国刑法典的内容相当丰富，与此同时，““特别刑法变得极为分散，分散在《刑法典》的分则”和各种专门法律、甚至各种专门法典等不同法律文件当中，例如，有关新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法典》、《选举法典》、《农村法典》、《海关法典》等专门法典。”①再如，德国刑法典虽然比较完备，但也存在着数量庞大的特别刑法，几乎所有法律都直接规定罪状与法定刑。①在意大利，“由于刑法典中规定的只是或者说只应该规定那些社会危害比较明显，即属于“传统刑法调整范围的那些犯罪（如杀人、抢劫、诈骗等），所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定。”日本的单行刑法与附属刑法也难计其数。3可以肯定，没有任何一个国家能够做到将所有犯罪及其刑罚规定在一部刑法典中，更何况我们这样的大国？！基于上述理由，本文重提刑事立法的分散性，试图再次挑起学界对刑事立法方式的讨论。本文所提倡的刑事立法的分散性，是指根据犯罪的性质、内容、危害程度以及与相关法律的关系，将不同的犯罪分别规定在不同法律文件中。（一）立法机关宜在行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑如上所述，行政刑法、经济刑法以实现行政规制、经济管理为目的。换言之，行政犯罪、经济犯罪都是因为违反了行政法、经济法的禁止规定而成立的。行政法、经济法明文规定了禁止的内容。在这种立法体例下，只要在相同法律的"法律责任”中明文规定，“违反本法××的规定，处××刑"即可。这种立法方式，除了可以克服前述缺陷外，还有诸多优点：一是有利于行政犯罪、经济犯罪的认定。由于行政法、经济法的禁止规定与行政犯罪、经济犯罪存在明确的对应关系，了解了行政法、经济法的禁止内容，便知道了相关犯罪的构成要件，因而容易认定犯罪。二是有利于预防犯罪。将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法，常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定，出现“以为只违反了行政法、经济法，实际上却构成了犯罪”的现象。在行政法、经济法中直接规定罪状与法定刑，就使得特定的从业人员在了解行政法、经济法规定的同时，也能知道行政刑法、经济刑法的内容，进而能够预测何种行为构成犯罪，从而避免犯罪。三是有利于及时修改法律，合理调整行政犯罪、经济犯罪的处罚范围，而且不必修改刑法典。例如，如果在《公司法》中直接规定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的罪状与法定刑，无论怎样修改《公司法》，也不必修改刑法典。四是避免法条重复及其造成的不合理现象。将行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，不可避免地导致法条的重复。例如，《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的罪状规定，与《反不正当竞争法》第10条的规定完全重复。这种重复规定往往造成以下不合理现象：对于相同的侵犯商业秘密的行为，有的仅适用?【法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第243页。①《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第249页。， Vgl. Claus Raxin, Strafrecht Aigemeiner Teid, Band I,3.Aufl.,C.H.Beck 1997,S.4【意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2页。参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学)2006年第1期。?20?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2X( 拓 年第 4 期 虚设 。 最后 , 随着社会生活 的复杂化 ,犯罪类型会越来越多 , 一 部刑法典事实上 不可 能囊括所有犯罪 。 其 一 , 随着社会 的发 展 , 人们的道德水准 、 法律观念 、 物质生 活水平进 一 步提高 , 在重 大犯罪逐渐减少 的同 时 ,人们会越来越将 目光转向现在看来比较轻微的违法犯罪 。 换言之 , 现在的一般违法行为 , 以后 完全 可 能逐步被规定为犯罪 。 其二 , 随着科技的发展 , 一 方面 人们的生 活越来越依赖脆弱 的科技手段 , 另一 方面 , 新的科技手段引发的犯罪必 然不断增加 , 因而需要刑法 的规制 。 其三 , 随着国 民权利保护意识的 增加 , 新的权利不 断被确认 , 因而侵犯 新的权利的行为会被规定为犯罪 。 ⑨ 了解一下 发达 法治国家的刑 法渊 源也能说明这一 点 。 例如 , 现行法 国刑法典 的内容相 当丰富 , 与此同时 , “ ` 特别刑法 ’ 变得极 为分 散 , 分散在《刑法典》的 ` 分则 ’ 和各种专门法律 、 甚至各种专门法典 等不 同法律文件当中 , 例如 , 有关新 闻 、 欺诈 、 环境保护等方面 的专门法律 以及《公路法典》 、 《劳动法典》 、 《城市化法典》 、 《公共卫生 法典》 、 《选举法典》 、 《农村法典》 、 《海关法典》等专 门法典 。 ” L 再如 , 德 国刑法 典虽 然 比较完备 , 但也存在着数 量庞 大的特别刑法 , 几 乎所有法律都直接规定罪状与法 定刑 。 ⑧ 在意大利 , “ 由于刑法典中规定的只 是或 者说只应该规定那些社会危害比较明显 , 即属 于 ` 传统 ’ 刑法调 整 范围的那些犯罪 (如杀人 、 抢劫 、 诈骗 等) , 所以 , 散布于其他法律中的刑法规范 , 在数量上 大大超过 了刑法典 中的规定 。 ” L 日本 的单行刑法 与附属 刑法也难计其数 。 。 可 以肯定 , 没有任何一个 国家能够做到将所有犯罪 及其刑罚规定在一部刑 法典中 , 更何况我们这 样的大国?I 基于上述理由 , 本文重提刑事立法的分散性 , 试图再次挑起学界对刑事立 法方式的讨论 。 本文 所提 倡的刑事立法的分散性 , 是指根据犯罪 的性质 、 内容 、 危害程度以及 与相关法律 的关系 , 将不 同的犯 罪分 别规定在不 同法律文件 中 。 (一 )立法 机关宜在行政 法 、 经济法等非刑 事法律中 , 对于严 重违反 行政法 、 经济法规 范的行 为 直接 规定罪 状与法 定刑 如上所述 , 行政刑法 、 经济刑法以实现行政规制 、 经济管理为 目的 。 换言之 , 行政犯罪 、 经济犯罪 都 是 因为违反 了行政法 、 经济法 的禁止规定而成立 的 。 行政法 、 经济法明文规定了禁止的 内容 。 在这种立 法体例下 , 只要 在相 同法律的 “ 法律责任 ” 中明文规定 , “ 违反本法 x x 的规定 , 处 x x 刑 ” 即可 。 这种立法方式 , 除了可 以克服前述缺陷外 , 还有诸多优点 : 一是有利于行政犯罪 、 经 济犯 罪 的认定 。 由于行政法 、 经 济法 的禁止规定与行政犯罪 、 经济犯罪存在明确的对应关系 , 了解了行政法 、 经济法的禁 止 内容 , 便知道 了相关犯罪 的构成要件 , 因而 容易认定犯罪 。 二是有利于 预 防犯罪 。 将行政法 、 经济法 的禁止 内容与刑法 内容相分离的做法 , 常常导致相关从业人员 只 了解行政法 、 经 济法 的禁止 内容 , 而不 知道 刑法的禁止规定 , 出现 “ 以为只违反了行政法 、 经济法 , 实际上却构成了犯罪 ” 的现象 。 在行政法 、 经 济法 中直接规定罪状与法定刑 , 就使得特定的从业人员在 了解行政法 、 经济法规定的 同时 , 也能知道行 政刑法 、 经济刑法 的内容 , 进而能够预 测何种行为构成犯罪 , 从而避免犯罪 。 三是有利于及 时修改法律 , 合理调整行政犯罪 、 经济犯罪 的处罚范围 , 而 且不必 修改刑法典 。 例如 , 如果 在《公司法 》中直接规定虚 报注册资本 、 虚假 出资 、 抽逃 出资等犯罪 的罪状与法定刑 , 无论怎样修改《公司法》 , 也不必修改刑法典 。 四 是避免法条重复及其造成的不 合理现象 。 将行政犯罪 、 经济犯罪规定在刑法 典中 , 不可避 免地导致法 条的重 复 。 例如 , 《刑法》第 2 19 条关于侵犯商业秘密罪 的罪 状规定 , 与《反 不正 当竞争法》第 10 条的规 定 完全重 复 。 这种重复规定往往造成 以下不 合理现象 : 对于相 同的侵犯 商业 秘 密的行为 , 有的仅适用 ⑨ 〔法 〕米海依尔 · 戴尔玛斯一马蒂 : 《刑事政策 的主要体 系》 , 卢建平译 , 法律出版社 2X( X) 年版 , 第 24 3 页 。 L 《法国 新刑法典》 , 罗结珍译 , 中国法制出版社 2印3 年版 , 第 2 49 页 。 ⑧ V gl . O au s R O x i n , tS 几州矛孜 六之 iA 盈群m ￡ I ner deT , B adn l , 3 . A un . , C . H . cBe k 1 97 , 5 . 4 . L 〔意 」杜里奥 · 帕多瓦 尼 : 《意大利刑法学原理》 , 陈忠林译 , 法律出版社 19 8 年版 , 第 2 页 。 O 参见张明楷 : 《 日本刑法的发展及其启示》 , 载《当代 法学》 2 X( 万 年第 1 期 。 2 0
刑事立法的发展方向《反不正当竞争法》，有的仅适用刑法典，有的同时适用《反不正当竞争法》与刑法典。如果在《反不正当竞争法》中直接规定“违反本法第10条的，处××刑”，则可以避免不必要的重复规定，而且可以防止处罚的不合理现象。我国立法机关长时期不在行政法、经济法中设置典型的罪刑规范，可能是因为“部门法”观念过于强烈，认为刑法与行政法、经济法调整不同的社会关系，属于不同的法律部门，不能在行政法、经济法等非刑事法律中规定刑法的内容。其实，刑法没有特定的调整对象。“一个法律规范是否是刑法规范，与该法律规范的调整对象无关。正因为如此，刑法规范调整的对象，涉及到了几乎所有其他法律（如商法、劳动法、民法、行政法等）调整的范围。”@反过来说，“最为常见的是（尤其是在刑法的现代发展中），刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给以更为有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可，尤其是当这些法律分支处于不成熟阶段，尚未形成充分、有效的制裁规则时，或当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时，刑法的制裁性质就更加突出地表现出来。"既然其他部门法都需要借助刑罚实现其目的，那么，其他部门法就都可以直接设置罪刑规范。（二）对于适合单行刑法规定的类罪，宜由单行刑法规定，不必纳入刑法典中当今任何国家都有单行刑法，而且为数不少。我国立法机关现在几乎不再采用单行刑法的立法方式。但如前所述，试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭。所以，需要研究的是，单行刑法适合规定何类犯罪？本文认为，符合以下几个条件的宜制定单行刑法：第一，这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法中。刑法理论通常将刑法分为形式刑法与实质刑法，前者是从外形或名称上一看便知是刑法的法律，如刑法典与单行刑法；实质刑法是指附属刑法。显然，形式刑法尤其是刑法典的威慢力较大，实质刑法的威慢力有限，由此产生的结论是：严重犯罪不宜规定在附属刑法中，而应规定于形式刑法中。第二，这类犯罪比较复杂，有若干具体犯罪类型，在刑法典中作穴长的规定会有损刑法典的简短价值。第三，这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策，因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。基于以上考虑，本文认为，类似有组织犯罪（恐怖活动犯罪）、毒品犯罪以及在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪，都适合由单行刑法规定。此外，军事刑法、少年刑法需要采取单行刑法的立法方式。（三)根据法治原则，针对轻微犯罪制定《轻犯罪法》，同时规定简易的审理程序只要留意就会发现，国民越来越依赖刑法，不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪。学者们习惯认为，试图用刑法解决一切社会问题并不妥当，进而对公民的立法呼吁持反对态度。本文并不主张过度的犯罪化，但应肯定的是，与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比，呼吁通过立法制裁危害行为，是国民法治观念增强的体现，是社会进步与社会成熟的表现。我国刑法的处罚范围小，在某种意义上说，非犯罪化远远走在世界各国的前列。但是，这并不意味着刑法的进步，更不等于法治的进步。其一，大量的轻微犯罪行为，常常严重扰乱社会秩序，成为构建和谐社会的严重障碍。如果不认真对待，习惯于“抓大放小”，必然导致“由小变大”，从而妨碍国民生活与社会稳定。同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民的体感治安很差。其中的重要原因之一是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。其二，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违①前引?，第2页。【法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。?日本学者指出：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会成熟"的佐证。"参见【日】井田良：《刑事立法の活性化七の<之》，载《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页。21?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事立法的发展方 向 《反不正 当竞争法》 , 有的仅适用刑法典 , 有的 同时适用《反 不正 当竞争法》与刑法典 。 如果在《反 不正 当 竞争法》中直接规定 “ 违反本法第 or 条的 , 处 x x 刑 ” , 则可 以避 免不必要 的重 复规定 , 而 且 可 以防止 处 罚的不合理现象 。 我国立法机关长时期不在行政法 、 经济法中设置典型的罪刑规范 , 可能是因为 “ 部门法 ” 观念过 于强 烈 , 认为刑法与行政法 、 经济法调整不 同的社会关系 , 属 于不同的法律部门 , 不 能在行政法 、 经 济法等非 刑事法律中规定刑法的 内容 。 其实 , 刑法没有特定 的调整对 象 。 “ 一 个法律规范是否 是刑法规范 , 与该 法律规范的调整对象无关 。 正 因为如此 , 刑法规范调整 的对象 , 涉及到了几乎所有其他法律 (如商法 、 劳 动法 、 民法 、 行政法等)调整 的范围 。 ” 。 反 过来说 , “ 最为常见的是 (尤其是在刑法 的 现代发展中 ) , 刑法 本身并不创立新的义务 , 而 只是对在其他法 律分支 中已 经确立 的规则给以更为有力的认可 或制裁 。 刑 法是一 种制裁性法律 , 其他法 律分支借助 于这 一制裁性法律 , 以求对各 自确立 的义务予 以充分认可 , 尤 其是 当这些法律分支处于不成熟阶段 , 尚未形成充分 、 有效 的制裁规则时 , 或当这些 法 律分支规定一 些 新规则很难让人接受时 , 刑法 的制裁性 质就更加突 出地表现 出来 。 ” ⑥ 既然 其他部门法都需要借助 刑罚 实现其 目的 ,那么 , 其他部门法就都可 以 直接设置罪刑规范 。 (二 )对 于适 合单行刑 法规 定的类罪 , 宜 由单行刑 法规定 , 不必 纳入刑 法典 中 当今任何国家都有单行刑法 , 而且为数不少 。 我国立法机关现在几乎不再采用 单行刑法 的立法 方 式 。 但如前所述 , 试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭 。 所以 , 需要研究的是 , 单行刑 法适合规定何类犯罪 ? 本文认为 , 符合以下几个条件的宜制定单行刑法 : 第一 , 这类犯罪 比较严重 , 不 适 合规定在附属刑法 中 。 刑法理论通 常将刑法分为形式刑法 与实质刑法 , 前者是从外形 或名称上一 看便 知是刑法 的法律 , 如刑法典与单行刑法 ; 实质刑法是指附属 刑法 。 显 然 , 形 式刑法尤其是刑法典的威慑 力较大 , 实质刑法 的威慑力有限 , 由此产生 的结论是 : 严重 犯罪不 宜规定在附属 刑法 中 , 而应规定于形 式 刑法 中 。 第二 , 这类犯罪 比较复杂 ,有若干具体犯罪类型 , 在刑法典 中作冗长 的规定会有损刑法典的 简 短价值 。 第三 , 这类犯罪不 一定以违 反行政法 、 经济法为前提 , 但是又不 能仅给予刑罚处罚 , 还 需要规定 保安措施 、 预防策略乃至其他特殊对策 , 因而在刑法典与附属刑法 中规定都不合适 。 基于 以上 考虑 , 本文认为 , 类似有组织犯 罪 (恐怖活动犯罪 ) 、 毒品犯 罪 以及在我 国生效 的国际 条约 所规定的比较复杂的犯罪 , 都适合由单行刑法规定 。 此外 , 军事刑法 、 少 年刑法需要采取单行刑法的立 法方式 。 (三 )根据 法治原则 , 针对轻微犯罪 制定 ( 轻犯罪 法) , 同时规定简易 的审理程序 只要 留意就会发现 , 国 民越来越依赖刑法 , 不断要求立法 机关将一些危害行为规定为犯罪 。 学者们 习惯认为 , 试图用刑法解决一切社会问题并不 妥当 , 进而对公民 的立 法呼 吁持反对态度 。 本文并不 主张 过度的犯罪化 , 但应肯定的是 , 与国 民直接要求政府法外处罚行为人 、 国 民以私刑处 罚行为人相 比 , 呼吁 通过立 法制裁危害行为 , 是 国民法 治观念增 强 的体现 , 是社会进 步与社会成熟 的表现 。 L 我国刑法 的处罚范围小 , 在某种意义 上说 , 非犯罪 化远 远走在世界各国 的前列 。 但是 , 这并不意味 着刑法的进步 , 更不等于法 治的进步 。 其一 , 大量的轻微犯罪行为 , 常常严重扰乱社会秩序 , 成为构建和 谐社 会的严重 障碍 。 如果不认真对待 , 习惯于 “ 抓大放小 ” , 必然 导致 “ 由小变 大 ” , 从 而妨碍国 民生 活 与 社会稳定 。 同西方国家相 比 , 我国的犯罪率似乎并不高 , 但 国民的体感治安很差 。 其中的重要 原因之 一 是许多轻微的犯罪行为没有得到依法 处理 。 其二 , 由行政机关直接处罚轻微犯罪 , 导致 “ 在实 际效果上 远甚 于刑罚的行政制裁相 当严重 , 将这种行政制裁不是交 由法院 , 而是交 由行政机关裁量 的话 , 就会违 前引L , 第 2 页 。 仁法」卡斯东 · 斯特法尼 等 : 《法 国刑法总论精义》 , 罗结珍译 , 中国政法大学 出版社 1男8 年版 , 第 34 页 。 日本学者指出: “ 刑事立法的活性化倾 向 , 是表明 日本社会转变为比 以往更加不 得不依赖刑罚的社会的一个标志 。 在某种程度上 , 这 是战后 日本社会 ` 成熟 ’ 的佐证 。 ” 参见 [ 日〕井 田 良 : 《刑事立法内活性化 己子内 吻 < 之》 , 载《法律时报》 2 X(j 3 年第 75 卷第 2 号 , 第 4 页 。 2 1 。⑥L
中国法学2006年第4期反保障程序公正的宪法精神。”换言之，我们一直习惯于注重打击严重犯罪，但没有考虑对所谓非严重犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。其三，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。所以，制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳人《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序，使各种犯罪行为得到法院的依法审理，是建设社会主义法治国家的必然要求。总之，对于形形色色的犯罪，要由不同的法律文件采用不同的形式分工规定。即刑法典规定相对稳定、变易性不大但危害严重的传统型犯罪；单行刑法规定具体类型较多，难以简短描述的类罪；附属刑法规定与相关行政法、经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪；《轻犯罪法》规定与其他法律没有密切关系的轻微犯罪。二、有效性刑法通过规定对犯罪行为科处一定的刑罚，以防止人们实施犯罪行为，从而保护法益免受犯罪行为的侵害或者威胁（法益保护机能）。另一方面，刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准，严格限制了司法机关的权力，从而有利于保障人权（人权保障机能）。法益保护机能，是通过刑法的犯罪化、刑罚化规定实现的，人权保障机能则由贯彻罪刑法定原则来实现。正因为如此，刑法理论一方面将法益保护作为刑法的机能、任务，同时又认为刑法的目的是保护法益。由于刑法对保护的法益是通过预防和抑止侵害法益的犯罪行为来实现的，所以，在某种意义上说，预防犯罪也是刑法的目的。事实上，现代刑法的重要特征是指向预防。以对犯罪人报应为基调的刑法，在进行责任判断时，将对行为人内心的非难或者非难可能性作为标记（特点），具有事后处理法的性质。与此相对，随着社会的复杂化以及各种危险的泛滥，现代刑法的强烈倾向是重视犯罪预防，从预防犯罪的观点进行责任判断。法益保护机能的发挥或者预防犯罪目的的实现，都不只是依赖于刑法的适用。换言之，预防犯罪的目的，并非仅仅反映在量刑与行刑阶段，而是在立法阶段就必须充分考虑。因为重视报应的刑法与重视预防的刑法对刑罚目的与刑罚制度的设置上就存在区别。另一方面，预防犯罪目的的实现，也不是只依赖于刑法的制定，也同时有赖于刑法的适用。然而，如果刑事立法不利于刑法的适用，也必然有碍预防犯罪目的的实现。所以，不管从哪个角度来说，提高刑事立法的有效性，即提高刑事立法对预防犯罪的有效性是刑事立法的发展方向。（一）实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化?前引@，第123页。③刑事立法的分散性的另一话题是，地方立法机关能否具有部分刑事立法权？联邦制国家的地方立法机关有权进行刑事立法，当然情形有所不同。众所周知，美国的各州都制定刑法典，相反没有联邦刑法典。而德国有适用于全国的刑法典，“只有当联邦未行使立法权时，各州才有权进行刑事立法（《基本法》第72条，第74条第1款）。但各州立法时，只要联邦法律没有明文允许有不同的规定，则必须受《刑法典》总则的约束（《刑法典施行法》第1条第2款)。而分则部分的内容由《刑法典》进行独断规定，极少数情况下才允许各州进行立法（《刑法典施行法》第4条第2至第5款。…总的说来，各州在刑事立法方面仅享有极小的空间。"参见【德]冈特·施待拉腾韦特：《刑法总论一犯罪论》，杨劳译，法律出版社2006年版，第51页。有的单一制国家，地方政权也享有有限的刑事立法权。如日本《地方自治法》第14条第3项规定："普通地方公共团体，除法律有特别规定之外，在其条例中，对违反条例的，可以设立科处二年以下惩役或者监禁、一百万元以下罚金、拘役或者没收之刑的规定。“《东京都关于青少年健全育成的条例》便设立了各种禁止规范，其第24条之三至第29条，对违反各禁止规范的行为分别规定了二年以下惩役，100万元以上的罚金。我国幅员辽阔，人口众多，各民族有自己的风俗习惯，经济发展极不平衡，城乡差别很大。事实上，各地对犯罪的认定也存在差异。因此，能否让省级权力机关享有有限的刑事立法权，以及如何防止省级权力机关滥用刑事立法权，是值得讨论的问题。?参见【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第3页、第93页。②【日】金尚均：《危险社会之刑法》，成文堂2001年版，第58页。22?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2 (X 巧 年第 4 期 反 保障程序公正 的宪法精神 。 ” 。 换言之 , 我们一直习惯于注重 打击严重 犯 罪 , 但没有考虑对所谓 “ 非严 重犯罪行为 ” 的处罚是否符合法治要求 。 其三 , 相当多的危害行为 , 也不 一定由行政机关依照行政法 处 理 , 而是采取 了其他一些非法律的途径 , 这便更加违反 了法治原则 。 所 以 , 制定《轻犯罪法》 , 将《治安管理处罚条例》 、 劳动教养法规所规定的各种危害行为纳人《轻犯罪 法》中 , 并规定非常简易的审理程序 ,使各种犯罪行为得到法院的依法审理 , 是建设社会主义 法治国家的 必然要求 。 总之 , 对于形形 色色的犯罪 , 要 由不 同的法律文件采用不 同的形 式分工规定 。 即刑法典规定相对稳 定 、 变易性不大但危害严重 的传统型犯 罪 ;单行刑法规定具体类型较多 , 难以简短描述的类罪 ; 附属刑法 规定与相关行政法 、 经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪 ; 《轻犯 罪法》规定与其他法律没 有密切关系 的轻微犯罪 。 L 二 、 有效性 刑法通过规定对犯罪行为科处一 定的刑罚 , 以 防止人们实施犯罪行为 , 从而保护 法益免受犯罪行为 的侵害或者威胁 (法益保护机能 ) 。 另 一方面 , 刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准 , 严格限制了司 法机关的权力 , 从而 有利于保障人权 (人权保障机能 ) 。 法益保护机能 , 是通过刑法的犯罪 化 、 刑罚化规定实现 的 , 人权保障机能则由贯彻罪 刑法定原则来 实现 。 正 因为如此 , 刑法理论一方面将法益保护作为刑法 的机 能 、 任务 , 同时又认为刑法的 目的是保护 法益 。 。 由于刑法对保护 的法益是通过预防和抑止 侵害法益的犯罪 行为来实现的 , 所以 , 在某种意义 上 说 , 预防犯罪 也是刑法的 目的 。 事实上 , 现代刑法的重要特征是指 向预防 。 以对犯罪人报应为基调 的刑 法 , 在进行责任判断时 , 将对行为人内心 的非难或者非难可 能性作为标记 (特点 ) , 具有事后处理法 的性 质 。 与此相对 , 随着社会的复杂化以及 各种危险的泛滥 , 现代刑法的强烈倾向是重视犯罪 预 防 , 从预防 犯罪 的观点进行责任判断 。 ④ 法 益保护机能的发挥或者预防犯罪 目的的实现 , 都不只是依赖于 刑法 的适 用 。 换言之 , 预防犯罪的 目的 ,并非仅仅反映 在量刑与行刑阶段 , 而是在立法阶段就必 须充分考虑 。 因为重视报应的刑法与重 视 预 防的刑法对刑罚 目的与刑罚制度的设置上就存在区别 。 另一 方面 , 预防犯罪 目的的实现 , 也不是只依 赖于刑法 的制定 , 也 同时有赖于刑法 的适用 。 然而 , 如果刑事立 法不 利于刑法 的适用 , 也 必然有碍预 防 犯罪 目的 的实现 。 所以 , 不管从哪个角度来说 , 提高刑事立 法的有效性 , 即提高刑事立 法 对预 防犯罪 的 有效性 是刑事立 法的发展方向 。 (一 )实行有效的犯罪化 , 避免无效的犯罪化 L 前引⑥ , 第 123 页 。 0 刑事立法的分散性的另一话题是 , 地方立法机关能否具有部分刑事立法权? 联邦制 国家的地方立法机关有权进行刑事立法 , 当然情 形有所不同 。 众所周知 , 美 国的各州都制定刑法典 , 相反没有联邦刑法典 。 而德 国有适用于全 国的刑法典 , “ 只有当联邦未行使立法 权 时 , 各州才有权进行刑事立法 (《基本法》第 72 条 、 第 74 条第 1 款 ) 。 但各州立法时 , 只要联邦法律没有明文允许有不同的规定 , 则 必须受 (刑法典》总则的约束 ( 《刑法典施 行法》第 1 条第 2 款 ) 。 而分则部分的 内容 由《刑 法典》进 行独断规定 , 极少数情况下才允许 各州进行立法 (《刑法典施行法》第 4 条第 2 至第 5 款 ) 。 . . 总的说来 , 各州在刑事立法方面仅享有极小的空间 。 ” 参见 〔德」冈特 · 施 特拉腾韦特 : 《刑法总论 1` 犯罪论》 , 杨萌译 , 法律 出版社 2仪万 年版 , 第 51 页 。 有的单一制 国家 , 地 方政权也享有 有限 的刑 事立法 权 。 如 日本《地方 自治法》第 14 条第 3 项规定 : “ 普通地方公共 团体 , 除法律有特别规定之外 , 在其条例 中 , 对违反条例 的 , 可以 设立 科处二年以 下惩役或者监禁 、 一百万元 以下罚金 、 拘役或者没收之刑的规定 。 ” 《东京都关于青少年健全育成的条例》便设立 了各种禁 止规范 , 其第 抖 条之三 至第 29 条 , 对违反各禁止规 范的行为分别规定了二年以 下惩役 、 10 万元 以 上的罚金 。 我 国幅员 辽 阔 , 人 口 众多 , 各民族有 自己 的风俗 习惯 , 经济发展极不平衡 , 城乡差别很大 。 事实上 , 各地对 犯罪的认定 也存在差异 。 因此 , 能否让省级权 力机关享有有限的刑事立法权 , 以 及如何防止省级权力机关滥用刑事立法权 , 是值得讨论的问题 。 O 参见〔日 2山口 厚 : 《刑法总论》 , 有斐阁 2 X() 1 年版 , 第 3 页 、 第 93 页 。 ④ 仁日〕金尚均 : 《危险社会 七刑法》 , 成文堂 2仪) l 年版 , 第 58 页 。 2 2
刑事立法的发展方向要实现刑法的法益保护机能，首先需要充分发挥刑法的一般预防作用。在任何国家，盗窃罪的法定刑都高于故意毁坏财物罪，并不是因为前者的违法性程度高，而是因为其一般预防的必要性大。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑正犯罪的预防效果为自的的，因此，毫无疑向，刑事立法是犯罪预防的重要手段。”但是，这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然，任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭，但是，犯罪化的结果，应当是将该犯罪的发生率抑止在大体可以容忍的限度内。因此，刑事立法在实行犯罪化时，必须考虑：将哪些法益侵害行为实行犯罪化，能够有效地预防犯罪和保护法益；处罚何种危害行为，有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。概言之，要特别注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化。联系我国的立法实践，以下两点特别值得注意：1.对于直接侵害法益、并诱发其他犯罪且容易发现的行为，应当实行犯罪化由于犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益，所以，直接侵害法益的行为，原则上应当实行犯罪化。在行为相互关联的一类犯罪中，要从实质上考虑何种行为诱发其他相关行为；禁止何种犯罪行为有利于预防其他相关犯罪行为。不能简单地以行为的时间先后顺序为标准，只处罚先发生的行为，不处罚后发生的行为。以《刑法》第280条的规定为例。该条规定了伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪与伪造、变造居民身份证罪（以下将国家机关公文、证件、印章以及居民身份证简称为文书），目的在于禁止人们使用伪造、变造文书，从而保护文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。可是，与伪造、变造文书的行为相比，使用伪造、变造的文书的行为，更为直接地侵害了文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。因为如果人们只是伪造、变造文书，而并不使用伪造、变造的文书，就不会侵害文书的公共信用以及证明过程的纯洁性。换言之，伪造、变造行为只是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性造成了抽象的危险。然而，使用伪造、变造的文书却是对文书的公共信用以及证明过程的纯洁性的直接侵害。既然对法益造成抽象危险的行为都成立犯罪，那么，造成法益侵害的行为更应成立犯罪。从刑事立法的有效性考虑，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，不仅有利于预防使用伪造、变造文书的行为，也特别有利于预防伪造、变造文书的行为。我国伪造、变造文书的行为之所以猎癫，是由于使用伪造、变造文书的行为不构成犯罪，因而极为普遍，这便反过来催生了伪造、变造文书的行为。然而，伪造、变造行为由于隐蔽性很强，即使“办证”的小广告铺天盖地，司法机关也难以查获，故越来越严重。如果将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，那么，由于使用行为容易被立即发现，人们便不敢、不会轻易地使用伪造、变造的文书。这不仅保护了法益，而且必然减少伪造、变造行为。所以，将使用伪造、变造文书的行为规定为犯罪，是有效的犯罪化。由此看来，不能硬地认为，伪造、变造行为的危害性大，使用行为的危害性小；也不能认为，伪造、变造行为是“源头”，制了“源头”就能制犯罪。事实上，在伪造、变造、使用这些关联行为中，“使用”行为可谓侵害法益和诱发伪造、变造行为的“源头”。基于同样的理由，对于其他具有关联性的一类危害行为，都需要将直接侵害法益、诱发其他犯罪且容易发现的行为犯罪化，从而提高刑事立法的有效性。反过来说，对于并非直接侵害法益、不容易发现因而难以公平处理的行为，没有必要实行犯罪化。例如，在男女性别比例成为重要问题之际，不少人呼吁将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪。其实男女性别比例失调有着复杂的社会原因与背景；鉴定胎儿性别的行为，并不直接导致堕胎等结果，因而不是导致男女性别比例失调的直接原因。另一方面，即使将构成要件限定为“违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，导致选择性别、人工终止妊娠后果”，也因为难以甚至不能查明鉴定行为与选择性别、人工终止妊娠之间的因果关系，而必然导致处罚的不公平。所以，将鉴定胎儿性别的行为①【日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第84页。?伪造、变造、使用私文书、印章的行为，也引诱了诸多犯罪，同样需要实行犯罪化。23?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑事立法的发展方向 要实现刑法 的法益保护机能 , 首先需要充分发挥刑法的一 般预 防作用 。 在任何 国家 , 盗窃罪 的法定 刑都高于 故意毁坏财物罪 , 并不 是因为前者的违 法性程度高 , 而是 因为其一般预 防的必要 性大 。 “ 通过 制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪 的预 防效果为 目的的 , 因此 , 毫无疑 问 , 刑事立 法是 犯罪预 防的重要手段 。 ” ⑧ 但是 , 这并不意味着任何形式的犯 罪化都能实现理想的预 防犯罪 的效果 。 诚 然 , 任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭 , 但是 , 犯罪化的结果 , 应 当是将该犯罪的发生率抑 止 在大体可 以容忍 的 限度 内 。 因此 , 刑事立法在实行犯罪化时 , 必须考虑 : 将哪 些法益侵害行为实行犯 罪 化 , 能够有效地预防犯罪 和保护 法益 ; 处罚何种危害行为 , 有利于 防止该危害行为以及其他相关危害 行为 。 概言之 , 要特别注 重犯罪化的有效性 , 避免无效 的犯罪化 。 联系 我国的 立法实践 , 以下两点特别 值得注意 : 1 . 对 于直接侵害法益 、 并诱发其 他犯 罪且容 易发现 的行为 , 应 当 实行犯 罪化 由于犯 罪 的本质是侵害法益 , 刑法 的目的是保护法益 , 所以 , 直接侵害法 益 的行为 , 原则上应当实行 犯 罪化 。 在行为相互 关联的一类犯罪 中 , 要 从实质上考虑何种行为诱发其他相关行为 ;禁止 何种犯罪行 为有利于 预防其他相 关犯 罪行为 。 不能简单地 以行为的时间先后顺序为标准 , 只处罚先发 生的行为 , 不 处罚后 发生 的行为 。 以 (刑法 》第 2 80 条的规定为例 。 该条规定了伪造 、 变造 国家机关公文 、 证件 、 印章罪与伪造 、 变造 居 民身份证罪 (以下将国家机关公文 、 证件 、 印章以及 居 民身份证简称为文 书 ) , 目的在于禁止人们使用伪 造 、 变造文 书 , 从而保护文 书的公共信用 以及证明过程 的纯 洁性 。 可是 , 与伪造 、 变造 文书的行为相 比 , 使用 伪造 、 变造的文 书的行为 , 更为直接地侵害了文 书的公共信用 以及证 明过程 的纯洁性 。 因为如果人 们只是伪造 、 变造文 书 , 而并不 使用伪造 、 变造的文 书 , 就不会侵害文书的公共信用 以及证明过 程的纯 洁 性 。 换言之 , 伪造 、 变造行为只是对文 书的公共信用 以及 证明过程 的纯洁性造成 了抽象的危险 。 然而 , 使用伪造 、 变造的文 书却是对文 书的公共信用 以及 证明过程的纯洁性 的直接侵害 。 既然对法益造成抽 象危险的行为都成立犯罪 , 那么 , 造成法益侵害的行为更应成立犯 罪 。 从刑事立法的有效性考虑 , 将使用 伪造 、 变造文书的行为规定为犯罪 , 不仅有利于预防使用伪造 、 变 造文书的行为 , 也特别有利于预 防伪造 、 变造文书的行为 。 我 国伪造 、 变造 文书的行为之所以猖撅 , 是由 于使用伪造 、 变造文书的行为不 构成犯罪 , 因而极为普遍 , 这便反过来催生 了伪造 、 变造文 书的行为 。 然 而 , 伪造 、 变造行为由于 隐蔽性很强 , 即使 “ 办证 ” 的小广告铺天盖地 , 司法机关也难 以查获 , 故越来越严 重 。 如果将使用伪造 、 变造文书的行为规定为犯罪 , 那么 , 由于使用行为容易被立 即发现 , 人们便不敢 、 不会轻易地使用伪造 、 变造的文 书 。 这 不仅保护了法益 , 而且 必然减少伪造 、 变造行为 。 所以 , 将使用伪 造 、 变造文 书的行为规定为犯罪 , 是有效的犯罪化 。 ④ 由此看来 , 不能僵硬地认为 , 伪造 、 变造行为的危害性大 , 使用行为的危害性小 ; 也不能认为 , 伪造 、 变造行为是 “ 源头 ” , 扼制了 “ 源头 ” 就能扼制犯 罪 。 事实上 , 在伪造 、 变造 、 使用这些关联 行为中 , “ 使用 ” 行为可谓侵害法益 和诱发伪造 、 变造 行为 的 “ 源头 ” 。 基 于同样的理由 ,对于其他具有关联性的一类危害 行为 , 都需要将直接侵害法益 、 诱发其他犯罪且容易发现 的行为犯罪化 , 从而提高刑事立法 的有效性 。 反过来说 , 对于并非直接侵害法益 、 不 容易发现 因而难 以公平处理的行为 , 没 有必要实行犯 罪化 。 例如 , 在男女性 别比例成为重要 问题之际 , 不少人呼 吁将非法鉴定胎儿性别的行为规定为犯罪 。 其实 , 男女性别比例失调有着复杂的社会原因 与背景 ; 鉴 定胎儿性别的行为 , 并不直接导致堕胎等结果 , 因而 不是导 致男女性别比例失调 的直接原因 。 另 一方面 , 即使将构成要件限定为 “ 违反 国家规定 , 为他人进 行非医学需要 的胎儿性别鉴定 , 导致选择性别 、 人工 终止妊娠后果 ” , 也因为难以甚至不 能查 明鉴定行为 与选择性别 、 人工终止妊 娠之间的 因果 关系 , 而必 然导致处罚 的不公平 。 所 以 , 将鉴定胎儿性别的行为 〔日〕大谷实 : 《刑事政策学》 , 黎宏译 , 法律 出版社 2仅刃 年版 , 第 84 页 。 伪造 、 变造 、 使用私文书 、 印章的行为 , 也引诱 了诸多犯罪 , 同样需要实行犯罪化 。 @0
中国法学2006年第4期规定为犯罪将是无效的犯罪化。基于同样的理由，在当今社会，将组织、引诱卖淫之类的行为规定为犯罪也是一种无效的犯罪化。因为这类行为属于“没有被害人的犯罪”，即使公安、司法机关花费再多的人力、物力，也绝对不可能减少、更不可能消失这类行为；事实上，将这类行为规定为犯罪，反而引发了一些真正的犯罪（如利用卖淫的非法性质实质诈骗、敲诈勒索、抢劫的案件频繁发生）。若对这类行为进行合理化管理，则有利于税收的增加、性病的防止、强奸犯罪的减少，也有利于公安、司法机关集中精力打击有被害人的犯罪。2.对于严重侵害、威胁重大法益的犯罪，实行刑罚处罚的早期化随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑厘子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。许多犯罪行为一旦得，便会造成不可估量的灾难性侵害结果；所以，不能等待造成侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护，由此产生了刑罚处罚的早期化要求。也因为如此，对法益的提前保护成为一种更有效率的保护。③世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为：增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展，增加企行犯的规定（将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚），处罚对预备、未遂的教唆、帮助，增加持有型犯罪，等等。我国现行刑法原则上处罚未遂犯、预备犯，从逻辑上说，所有故意犯罪的未遂、预备都是值得处罚的。但是，由于部分未遂、预备行为不具有可罚的危害性，结局导致未遂犯、预备犯的处罚范围实际上相当窄小。例如，几乎在任何国家，盗窃未遂、诈骗未遂都受到刑罚处罚，但在我国则并非如此。再如，在多数国家都处罚杀人、抢劫的预备行为，但我国处罚杀人、抢劫预备行为的情形很少见。于是，原则上处罚未遂犯与预备犯的规定反而丧失了有效性。所以，刑事立法需要考虑如何发挥未遂犯、预备犯处罚规定的有效性。近年来，许多学者主张增设过失的具体危险犯的规定。这种建议具有相当的合理性。但是，本文认为，刑事立法需要在增设故意的抽象危险犯与增设过失的具体危险犯之间进行权衡。事实上，在通常情况下，增设故意的抽象危险犯比增设过失的具体危险犯更有效。第一，一般来说，由于抽象危险发生在具体危险之前，规定故意的抽象危险犯更有利于提前保护法益。第二，与过失的具体危险犯相比，抽象危险犯更容易认定。第三，与过失的具体危险犯相比，故意的抽象危险犯具有更为严重的非难可能性。所以，今后的刑事立法，宜在交通、食品、医疗卫生、环境等领域增设酒后驾驶、超速驾驶、陈列不卫生食品、陈列不合格医疗用品、排放有害物质等犯罪。为了预防聚众斗殿等大规模的杀伤性犯罪，应增设持有犯罪工具、准备凶器集合等犯罪。当然，在刑事立法中，既要防止无效的处罚早期化，也要防止过度的处罚早期化，特别是对于轻微侵害、威胁法益的行为，没有必要实行刑罚处罚的早期化。（二）充分利用刑罚减免制度，从各个环节上有效地预防和抑止犯罪以往刑法理论认为，刑法对法益只是一种事后保护（待犯罪发生后，通过对犯罪的惩罚，预防人们将来实施犯罪行为）。其实，这种看法并不全面。刑罚制度的合理运用，有利于扩大刑法的事前预防与事中预防。?参见前引?。法益保护是否早期化，在某种意义上取决对于法益的理解。例如，如果认为环境犯罪是对人的生命、身体的犯罪，那么，以刑罚手段保护环境本身就是对人的生命、身体保护的早期化；如果认为环境本身就是值得刑法保护的法益，那么，以刑罚手段保护环境就不是法益保护的早期化。③参见储槐植、蒋建峰：《过失危险犯之存在性与可存在性思考》，载《政法论坛》2004年第1期；袁中毅：《过失危险行为犯罪化的立法研析》，载《法学评论》1997年第3期。24?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2X拓 年第 4 期 ( 规定为犯罪将是无效的犯 罪化 。 基于同样的理 由 , 在当今社会 , 将组织 、 引诱卖淫之类的行为 规定为犯罪也 是一种无效的犯罪 化 。 因为这类行为属 于 “ 没有被害人的犯罪 ” , 即使公安 、 司 法机关花费再多的人力 、 物力 , 也绝对不可 能减 少 、 更不 可能消失这类行为 ;事实上 , 将这类行为规定为犯罪 , 反 而引发了一些真正 的犯罪 (如利用 卖淫 的非法性质实质诈骗 、 敲诈勒索 、 抢劫的案件频繁发生 ) 。 倘若对这类行为进行合理化管理 , 则有利于税 收的增加 、 性病的防止 、 强 奸犯罪 的减少 , 也有利于公安 、 司法机关集中精力打击有被害人的犯罪 。 2 . 对 于严 重侵 害 、 威 胁重 大法益 的犯罪 , 实行刑罚 处罚的早 期化 随着社会生 活 的复杂化 、 科学化 、 高度技术化 , 对于个人而 言 , 社会就像一个巨大 的黑匣子 , 不可 能 进行主体性 的控制 。 人们 的生 活主要依赖脆弱 的技术手段 , 与此 同时 , 个人行为所具有的潜在危险也飞 跃性地增 大 , 人们不知瞬间会发 生何种灾难 。 。 许多犯罪行为一旦得逞 , 便会造成不可 估量 的灾难性侵 害结果 ; 所 以 , 不 能等待造成侵害结果后再处罚 , 而必须对法益进行提前保护 , 由此产生 了刑罚 处罚 的早 期化要求 。 也因为如此 ,对法益的提前保护成为一种更有效率的保护 。 。 世界各 国刑罚处罚 的早期化主要表现为 : 增加危险犯 的规定 , 未遂犯 、 预 备犯 的处罚 由例外向非例 外发展 , 增加企行犯的规定 (将预备行为 、 未遂行为作为既遂犯处 罚 ) , 处 罚对预 备 、 未遂 的教唆 、 帮助 , 增 加持有型犯 罪 , 等等 。 我国现行刑法原则上处罚未遂犯 、 预备犯 , 从逻辑上说 , 所有故意犯罪 的未 遂 、 预 备都是 值得处罚 的 。 但是 , 由于 部分未遂 、 预备行为不具有可罚的危害性 , 结局 导致未遂犯 、 预备犯的处罚范围实际上相 当窄小 。 例如 , 几乎在任何 国家 , 盗窃未 遂 、 诈骗未遂都受到刑罚处罚 , 但在我国则并非如此 。 再如 , 在 多数国家都处罚杀人 、 抢劫的预备行为 , 但我国处 罚杀人 、 抢劫预备行为的情形很少见 。 于是 , 原则上处 罚未遂犯与预备犯 的规定反而 丧失了有效性 。 所 以 , 刑事立法需要考虑如何发 挥未遂 犯 、 预 备犯处 罚规 定的有效性 。 近年来 , 许多学者主张增设过 失的具体危险犯的规定 。 ⑧ 这种建议具有相当的合理性 。 但是 , 本文 认为 , 刑事立法需要在增设故意的抽象危险犯 与增设过失 的具体危险犯之间进行权衡 。 事实上 , 在通常 情况下 , 增设故意的抽象危险犯 比增设过失的具体危险犯 更有效 。 第一 , 一般来说 , 由于 抽象危险发生 在具体危险之前 , 规定故意 的抽象危险犯更有利于 提前保护法益 。 第二 , 与过失 的具体危险犯相 比 , 抽 象危险犯更容易认定 。 第三 , 与过失的具体危险犯 相 比 , 故意的抽象危险犯具有更为严重 的非难 可能 性 。 所 以 , 今后 的刑事立法 , 宜在交通 、 食品 、 医疗卫生 、 环境等领域增设酒后驾驶 、 超速驾驶 、 陈列不卫 生食品 、 陈列不 合格医疗用 品 、 排放有害物质等犯 罪 。 为了预 防聚众斗殴等大规模的杀伤性犯罪 , 应增 设持有犯罪工具 、 准备凶器集合等犯罪 。 当然 , 在刑事立法 中 , 既要 防止无效的处罚早期化 , 也要 防止过度的处罚早期化 , 特别是对于轻微侵 害 、 威胁法益 的行为 , 没 有必要 实行刑罚 处罚的早期化 。 【二 )充分利用刑 罚减免制度 , 从各个环节上有效地预 防和 抑止犯罪 以往刑法理论认为 , 刑法对法益只是一种事后保护 (待犯罪发生后 , 通过对犯罪 的惩罚 , 预防人们将 来实施犯罪行为 ) 。 其实 , 这 种看法并不全面 。 刑罚制度的合理运用 , 有利于扩大刑法的事前预 防与事 中预防 。 。 参见前引L 。 。 法益保护是否早期化 , 在某种意义上取决对于 法益的理解 。 例如 , 如果认为环境犯罪是对人 的生 命 、 身体 的犯罪 , 那 么 , 以刑罚 手段 保护环境本身就是对人的生命 、 身体保护的早期化 ; 如果认为环境本身就是值得刑法保护的法益 , 那么 , 以刑罚手段保护环境就不是 法益保护的早期化 。 各 参见储槐植 、 蒋建峰 : 《过失危 险犯之存在性与可存在性思考》 , 载《政法论坛》 2 X( 只 年第 1 期 ; 袁中毅 : 《过失危险行 为犯罪化的立 法研 析》 , 载《法学评论》 19 7 年第 3 期 。 2 4
刑事立法的发展方向刑法上的从轻、减轻、免除处罚制度，不只是具有法律意义，而且具有刑事政策的意义。换言之，并不是只有当行为人具有违法减轻、责任减轻的事由时才能减免刑罚。虽然行为人不具有违法减轻、责任减轻的事由，但减免刑罚有利于抑止犯罪的实行、结果的发生或加重时，减免刑罚完全符合刑法保护法益的目的。1.充分利用刑罚减免制度，鼓励有组织犯罪的组织者、参加者退出犯罪组织并告发有组织犯罪，鼓励重大犯罪的共谋者退出并告发共谋犯罪恐怖活动组织、黑社会性质组织以及其他犯罪组织所实施的犯罪具有特别的危险性。这些犯罪组织常常因为组织严密、计划周密而难以被司法机关发现，其犯罪活动也易于得。所以，瓦解各种犯罪组织，是抑止有组织犯罪、保护法益的重要手段。如果对有组织犯罪的组织者、参加者的退出与告发行为实行特别的刑罚减免制度，无有利于鼓励他们退出并告发犯罪组织，进而有利于瓦解犯罪组织，有效地保护法益。一些国家与地区已经实行了这种制度。如德国刑法第129条规定了建立犯罪组织罪，第129条a规定了建立恐饰组织罪，两个条文同时规定，行为人“自愿地并认真地努力阻止该组织的继续存在或者与其目标相适应的犯罪行为的实施”，或者“自愿地将其所知道的情况及时地向有关机关公开，以致尚能阻止其知道的犯罪行为的”，减轻刑罚或者免除刑罚。俄罗斯刑法第31条第4款规定：“组织犯和教唆犯，如果及时向权力机关报告或者以其他方式阻止实行犯将犯罪进行到底的，不负刑事责任。”这些规定值得我国今后的刑事立法借鉴。许多重大犯罪常常不是由一人实施，而是由多人经过预谋乃至精心策划而实施。基于同样的理由，如果利用刑罚减免制度鼓励共谋的参与者退出并告发共谋的犯罪，就必然有利于防止犯罪的实行，从而有效地保护法益。正如法国学者所言：“对那些主动揭露其同意参加的犯罪的犯罪人免除刑罚（对告发人免除刑罚，对改过自新的人给予宽大处理），也可以产生预防犯罪的效果。这样做，可以使尚未实行的犯罪及早被发现，使其他罪犯由于害怕其参与者的背叛而放弃原有的犯罪计划。"②2.尽量利用刑罚减免制度，有效地避免或者减轻犯罪结果的发生尽管刑法具有一般预防的作用，但犯罪并不因为刑法的存在而消灭。在犯罪已经发生的情况下，为了更好地保护法益，必须合理运用妥当的具体刑事政策，尤其是运用刑罚减免制度，鼓励犯罪人在事中避免或者减轻犯罪结果的发生，从而更好地保护法益。例如，绑架罪是严重侵害人身自由与安全的犯罪。我国刑法对绑架罪规定了很高的法定刑（最低刑为10年有期徒刑；致人死亡或者杀害被绑架人的处死刑）。这样的规定，会导致犯罪人选择杀害被绑架人的道路。因为如果没有杀害被绑架人，被查获的可能性就大，因而被判处重刑的可能性便大；而杀害了被绑架人，则被查获的可能性小，受处罚的可能性说小。解决这一问题有两个途径：一是降低绑架罪的法定刑。可是，这样做未必有利于预防绑架罪。二是并不降低绑架罪的法定刑，同时设立相应的刑罚减免制度。即绑架罪以使被绑架人丧失自由为既遂标准，但是，一旦行为人主动释放被绑架人，则减轻甚至免除刑罚处罚。这一途径有以下好处：一是因为法定刑较重，有利于预防绑架犯罪；二是在已经发生绑架案件的情况下，有利于防止绑架杀人；三是减轻司法机关解救被绑架人的负担，减少解救人员的伤亡。③我国台湾地区的《组织犯罪防制条例》第3条规定了发起、主持、操纵、指挥犯罪组织罪及其法定刑，第6条规定了资助犯罪组织罪及其法定刑，其第8条第1款与第2款分别规定：“犯第三条之罪自首，并自动解散或脱离其所属之犯军组织者，减轻或免除其刑因其提供资料，而查获该犯罪组织者，亦同；查中自白者，减轻其刑。"“犯第六条之罪自首，并因其提供资料，而查获其所资助之犯罪组织者，减轻或免除其刑；侦查中自白者，减轻其刑。第18条第1款规定："本条例施行前已成立之犯罪组织，其成员于本条例施行后二个月内，未发觉犯罪前，脱离该组织，并向警察机关登记者，免除其刑。其发起、主持、操纵或者指挥者于本条例施行后二个月内，未发觉犯罪前，解散该组织，并向警察机关登记者，亦同。”?前引?，第27页。③从立法论角度而言，本文并不反对适当降低绑架罪的法定刑。但是，如果绑架罪的法定刑过低，也不利于预防绑架罪。25?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. AIl rights reserved.http://www.cnki.net
刑事立法的发 展方 向 刑法上 的从轻 、 减轻 、 免除处 罚制度 , 不只是具有法 律意义 , 而且具有刑事政策的 意义 。 换言之 , 并 不 是只有当行为人具有违法减轻 、 责任减轻的事由时才能减免刑罚 。 虽 然行为人不具有违法减轻 、 责任 减轻的事由 , 但减免刑罚有利于抑止 犯罪 的实行 、 结果的发生或加重 时 , 减免刑罚完全符合刑法保护法 益 的 目的 。 1 . 充分 利用 刑 罚减免制 度 , 鼓励 有组 织 犯 罪的组织 者 、 参加 者退 出犯 罪组织 并告发有组织 犯 罪 , 鼓 励 重大犯 罪的共谋者退 出并告发共谋犯罪 恐怖活动组织 、 黑社会性质组织 以 及其他犯罪组 织 所实施 的犯罪 具有特别的危险性 。 这些 犯 罪组 织 常常因为组织严密 、 计划周密而难 以被司法机关发现 , 其犯罪 活动也 易于 得逞 。 所 以 , 瓦解各种犯罪 组织 , 是抑止 有组织犯 罪 、 保护法益 的重要手段 。 如果对有组 织犯罪 的组织者 、 参加者的退 出与告发行 为实行特别的刑罚减免制度 , 无疑有利于鼓励他们退 出并告发 犯罪 组 织 , 进而 有利于 瓦解犯罪组织 , 有 效地保护法益 。 一些 国家与地区 已经实行了这种制度 。 如德国刑法第 129 条规定 了建立 犯罪组织罪 , 第 129 条 a 规定 了建立 恐怖组织罪 , 两个条文 同时规定 , 行为人 “ 自愿地并认真地努力阻止 该组 织 的继 续存在或者与其 目标相适应的犯罪行为的实施 ” , 或者 “ 自愿地将其所知道 的情况及时地 向有关机关公 开 , 以致 尚能阻止其知道 的犯罪 行为的 ” , 减轻刑罚或者免除刑罚 。 俄罗斯刑法第 31 条第 4 款规定 : “ 组 织犯和教唆犯 , 如果及时 向权力机关报告或者以其他方式阻 止实行犯将犯罪进行到底 的 , 不 负刑事责 任 。 ” ⑧这些规定值得 我国今后的刑事立法借鉴 。 许多重大犯罪 常常不是由一 人实施 , 而是由多人经过预谋乃至精心策划而实施 。 基于同样的理 由 , 如果利用 刑罚减免制度鼓励共谋的参与者退 出并告发共谋的犯罪 , 就必然有利于 防止 犯罪 的实行 , 从而 有效地保护 法益 。 正如法国学者所言 : “ 对那些 主动揭露其同意参加的犯罪 的犯罪人免除刑罚 (对告发 人免除刑罚 , 对改过 自新的人给予 宽大处理 ) , 也 可 以产生预防犯罪 的效果 。 这样做 , 可 以使尚未实行的 犯 罪及早被发现 , 使其他罪犯 由于害怕其参与者的背叛而放弃原有的犯罪计划 。 ” 。 2 . 尽量利 用刑 罚减免 制度 , 有效地避免 或者减轻犯 罪结果 的发 生 尽管刑法具有一 般预防的作用 ,但犯罪 并不 因为刑法的存在而消灭 。 在犯罪 已经 发生 的情况下 , 为 了更好地保护法益 , 必须合理运 用妥当的具体刑事政策 , 尤其是运用刑罚减免制度 , 鼓励犯 罪 人在事中 避 免或者减轻犯罪结果 的发 生 , 从而更好地保护法 益 。 例如 , 绑架罪是严重侵害人身 自由与安 全的犯 罪 。 我国刑法对绑架罪 规定了很高的法定刑 (最低刑 为 10 年有期徒刑 ;致人死亡 或者杀 害被绑架人的处 死刑 ) 。 这样的规定 , 会导致犯罪 人选择杀 害被绑架 人的道路 。 因为如果 没有杀 害被绑架人 , 被查获的可能性就大 , 因而被判处重 刑的可 能性便大 ; 而 杀害 了被绑架人 , 则被查获的可能性小 , 受处 罚 的可能性 说小 。 解决这一 问题有两 个途径 : 一是降低绑架罪 的法定刑 。 可是 , 这样做未必有利于预防绑架罪 。 。 二是并不 降低绑架罪 的法定刑 , 同时设立 相应的刑 罚减免制度 。 即绑架罪 以使被绑架人丧失 自由为既遂 标准 , 但是 , 一旦 行为人主动释放被绑架人 , 则减 轻甚至免除刑罚处 罚 。 这 一途径 有以下好处 : 一 是因为法定刑较重 , 有 利于 预 防绑架犯 罪 ; 二是在已 经 发生绑架案件的情况下 , 有利于 防止绑架杀人 ; 三是减轻司法机关解救被绑架人 的负担 , 减少解救人员 的伤亡 。 ① 我国台湾地区 的《组织犯罪防制条例》第 3 条规定了 发起 、 主持 、 操纵 、 指挥犯罪组织罪及其法定刑 , 第 6 条规定 了资助犯罪组织罪及 其法定刑 , 其第 8 条第 1 款与第 2 款分别规定 : “ 犯第 三条之罪 自首 , 并 自动解散或脱离其所属之犯罪组织者 , 减轻或免除其刑 ; 因 其 提供资料 , 而查获该犯罪组织者 , 亦 同; 侦查 中 自白者 , 减轻其刑 。 ” “ 犯第六条之罪 自首 , 并 因其 提供 资料 , 而查获其所资助之犯罪组 织者 , 减轻或免除其刑 ; 侦查中 自白者 , 减轻其刑 。 ” 第 18 条第 1 款规定 : “ 本条例施行前 已成立之犯罪组织 , 其成员 于本条例施行后 二个月 内 , 未发觉犯罪前 , 脱离该组织 , 并向警察机关登记者 , 免除其刑 。 其发起 、 主持 、 操纵或者指挥者于本条例施行后二个月内 , 未发觉犯罪前 , 解散该组织 , 并 向警察机关登记者 , 亦同 。 ” 。 前引⑥ , 第 27 页 。 ④ 从立法论角度而言 , 本文并不反对适当降低绑架罪的法定刑 。 但是 , 如果绑架罪的法定刑过低 , 也不利于预 防绑架罪 。 2 5
中国法学2006年第4期事实上，除了绑架罪之外，对于其他侵犯人身身体自由的持续犯、隔隙犯，都可以设立类似的刑罚减免规定，从而避免或者减轻犯罪结果，有效地保护法益。3.善于运用刑罚减免制度，使司法机关容易发现犯罪犯罪的原因异常复杂，但可以肯定的是，心存侥幸心理，以为犯罪后不会被发现，是多数故意犯罪的心理原因。盗窃罪的发案率高于其他财产犯罪就能说明这一点。因此，犯罪被发现、受追诉的比例越高，越有利于预防犯罪；如果大量犯罪没有被发现，则越不利于预防犯罪，而且导致刑罚处罚的不公平。采用有效措施提高破案率，不失为预防犯罪的有效方法。但是，就没有具体被害人的犯罪而言，由于没有“被害”痕迹，也没有人告发，导致犯罪难以被发现。在对向犯的场合，双方的行为都是犯罪，任何一方都不会轻易告发。在这种情况下，利用刑罚减免制度，使犯罪容易被发现，也具有预防犯罪的意义。例如，受贿罪与行贿罪是世界各国刑法都规定的犯罪。但是，由于贿赂行为总是发生于没有第三者在场的空间，贿赂双方都不是被害人，没有任何一方告发，所以，贿赂的暗数令人吃惊。更为重要的是，由于贿赂双方的行为都构成犯罪，故任何一方都不希望东窗事发，导致行贿人与受贿人之间自然而然地形成了一种不告发对方的相互“信任”关系。只要犯罪人之间形成了相互信任关系，案件就往往石沉大海而不会露出水面。这种局面，不仅导致贿赂案件难以侦破，而且导致受贿者肆无忌惮，贿赂犯罪愈演愈烈。如果采取某种立法措施，使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，至少有一方主动检举、交待贿赂犯罪事实，那么，就可能收到较好的预防效果。而要使行贿人与受贿人不存在信任关系，就得将行贿人与受贿人置于囚徒困境。博奔论最著名的囚徒困境模型告诉人们：两个罪犯正是由于相互不信任并且不敢相互信任，而都不愿意管险选择抵赖罪行；如果一方坦白，另一方抵赖，则坦白方被释放，而抵赖方会被判处重刑，结果几乎都选择坦白而被从轻处罚。所谓置贿赂者于囚徒困境，就是采取立法与司法措施，使行贿者、贿赂介绍者选择主动交待贿赂事实，使受贿者选择拒绝贿赂，从而减少贿赂犯罪。不难想象，如果刑法规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的“不负刑事责任”，那么，受贿人与行贿人之间的信任关系当不复存在，行贿人随时可能在被追诉前主动交待贿赂事实。于是，受贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实而不敢受贿；行贿人担心受贿人不接受贿略而使自已成为犯罪人因而不敢行贿；行贿人在行贿后也会担心受贿人依法处理贿赂而使自己承担刑事责任而主动交待行贿事实。双方为了自己的利益而形成了相互不信任的局面。因为不存在信任关系，一方面，受贿人不敢受贿，行贿人不敢行贿，可以在很大程度上遏制贿赂犯罪；另一方面，已经发生的贿略案件，因为行贿人勇于主动交待，使得贿赂暗数大大降低。贿赂暗数降低，意味着贿赂受刑事追究的概率提高；这一概率的提高，又利于实现对贿赂犯罪的一般预防。在其他没有被害人的对向犯（如贩卖假币与购买假币）以及类似场合（如盗窃犯与赃物犯等），也存在相互信任关系，犯罪暗数同样很高。如果针对危害性质较轻的一方作出案发前主动交待便减免刑罚的规定，也能收到相应的预防犯罪的效果。4.合理运用刑罚减免制度，使被害人得到教济在犯罪已经侵害了法益、造成了犯罪结果的场合，单纯处罚犯罪人，可能使被害人得到心理的满足，但被害人业已遭受的法益侵害却不可能挽回。在国家还没有充分财力对被害人实行补偿的情况下，将②当然，这里有两个前提：第一，必须明确行贿罪的成立条件：当行贿人为了谋取不正当利益，给国家工作人员以财物时，其行贿罪不仅成立，而且既遂。第二，受贿人索取、收受贿略后退还给行贿人的，不影响受购罪的成立。在贿赂罪中，行人并不是受害人，行贿人将财物交付给国家工作人员之后，便丧失了对该财物的追求权。该财物是行贿罪的重要且关键的证据，国家工作人员不愿意收受贿赂却将收受的财物退还给行贿人，意味着毁灭犯罪证据。如果上述两个前提得以成立，那么，国家工作人员要么不敢索取、收受贿赂，要么在不得已收受的情况下依法作出处理，而不会将贿赂退还给行贿人。于是，行贿人在行贿前志不安：国家工作人员是否因为不信任我，以为我会主动告发，而不接受贿赂，反而检举我的行贿行为？有了这种心理负担后，行贿人也就不敢轻易行贿了。基于同样的理由，行贿人在行贿后也会接食不安：国家工作人员是否担心我主动交待，而将贿赂依法处理？有了这种心理忍惧后，行贿人为了不受刑事追究，便会主动交待行贿事实。这反过来又使受贿者多了一份担心。26?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2 ( 万 年第 4 期 X 事实上 , 除了绑架罪之外 ,对于其他侵犯人身身体 自由的持续犯 、 隔隙犯 , 都可 以设立类似的刑罚减 免规定 , 从而避免或者减轻犯罪结果 , 有效地保护法益 。 3 . 善于运 用 刑 罚减免制度 ,使 司法机关容 易发现犯罪 犯 罪 的原 因异常复杂 , 但可 以肯定的是 , 心存侥幸心 理 , 以为犯罪后 不会被发现 , 是多数故意犯罪的 心理原因 。 盗 窃罪的发案率高于其他财产犯罪 就能说 明这一 点 。 因此 , 犯 罪被发现 、 受追诉的 比例越 高 , 越有利于预防犯罪 ; 如果大量犯罪没有被发现 , 则越 不利于 预防犯罪 , 而且导 致刑罚 处罚的不 公平 。 采用有效措施提高破案率 , 不失为预防犯罪 的有效方法 。 但是 , 就没 有具体被害人的犯 罪而 言 , 由 于没有 “ 被害 ” 痕迹 , 也没有人告发 , 导致犯 罪难以被发现 。 在对向犯 的场合 , 双方的行为都是犯罪 , 任何 一方都不会轻易告发 。 在这种情况下 ,利用刑罚减免制度 , 使犯 罪容易被发现 , 也具有预防犯 罪的意义 。 例如 , 受贿罪与行贿罪是世界 各国刑法都规定的犯 罪 。 但是 , 由于贿赂行为总是发生于没有第三 者 在场的空间 , 贿赂双方都不是被害人 , 没 有任何一方告发 , 所以 , 贿赂 的暗数令人吃 惊 。 更为 重要 的是 , 由于贿赂双方的行为都构成犯罪 , 故任何一方都不希望东窗事发 , 导致行贿人与受贿人之间 自然 而然地 形成了一种不 告发对方的相互 “ 信任 ” 关系 。 只要 犯罪人之间形成了相互信任关系 , 案件就往往石沉大 海而不会露出水面 。 这种局面 , 不 仅导致贿赂案件难以侦破 , 而 且导致受贿者肆无忌惮 , 贿赂犯罪 愈演 愈烈 。 如果采取某种立法措施 ,使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在 , 至 少有一方主 动检举 、 交 待贿赂犯 罪事实 , 那么 , 就可能收到较好的预 防效果 。 而要使行贿人与受贿人不存在信任关系 , 就得将行贿人与受贿人置 于 囚徒困境 。 博弈论最著名的 囚徒困境模型告诉人们 : 两个罪犯 正是由于相互不信任并且不敢相互信任 , 而都不愿 意 冒险选择抵赖罪 行 ; 如果一方坦 白 , 另 一方抵赖 ,则坦白方被释放 , 而抵赖方会被判处重刑 , 结果几 乎都选择坦 白而被从 轻处罚 。 所谓置贿赂者于 囚徒困境 , 就是 采取立法与司法措施 , 使行贿者 、 贿赂介绍者选择 主动交待贿 赂事实 , 使受贿者选择拒绝贿赂 , 从而减少贿赂犯罪 。 不难想象 , 如果刑法规定 , 行贿人在被追诉前主动 交待行贿行为 的 “ 不负刑事责任 ” , 那么 ,受贿人与行贿人之间 的信任关系 当不 复存在 , 行贿人随时可 能 在被追诉前主 动交待贿赂事实 。 于是 , 受 贿人担心行贿人在案发前主动如实交待行贿事实而 不敢受贿 ; 行贿人担心受贿人不接受贿赂而 使 自己成为犯 罪人 因而不 敢行贿 ; 行贿人在行贿后也会担心 受贿人依 法处理贿赂而使 自己 承担刑事责任而 主动交待行贿事实 。 双方为了 自己 的利益而形 成了相互不信任的 局面 。 因为不存在信任关系 , 一方面 , 受贿人不敢受贿 , 行贿人不敢行贿 , 可 以在很大程度上遏制贿赂犯 罪 ; 另一方面 , 已 经发 生的贿赂案件 , 因为行贿人勇于 主动交待 , 使得贿赂暗数大大降低 。 贿赂暗数降 低 , 意味着贿赂受刑事追究的概率提高 ;这一概率的提高 , 又利于实现对贿赂犯罪的一 般预 防 。 ④ 在其他没有 被害人的对向犯 (如贩卖假币与购买假 币) 以及 类似场合 (如盗 窃犯 与赃物犯 等 ) , 也存 在相互信任关系 , 犯罪 暗数同样很高 。 如果针对危害性 质较 轻的一方作出案发前主 动交待便减免刑罚 的规定 , 也能收到相应 的预 防犯 罪 的效果 。 4 . 合理运 用 刑罚减 免制度 ,使被害人得到救济 在犯罪 已 经侵害了法益 、 造成了犯罪结果 的场合 , 单纯处罚 犯罪人 , 可能使被害人得到心 理的满足 , 但被害人业 已遭受的法益侵害却不可能挽 回 。 在国家还没 有充分财力对被害人实行补偿 的情况下 , 将 。 当然 , 这里有两个前提 : 第一 , 必须明确行贿罪的成立条件 : 当行 贿人为 了谋取不正 当利益 , 给国家工作人员 以财物时 , 其行贿罪不仅 成立 , 而 且既遂 。 第二 , 受贿人索取 、 收受贿赂后退还给行贿人的 , 不影响受贿罪的成立 。 在贿赂罪中 , 行贿人并不是受害人 , 行贿人 将财物交付给国家工作人员之后 , 便 丧失 了对该财物 的追求权 。 该财物是行贿罪的重要且关键 的证据 , 国家工作人员不愿意收受贿 赂却将收受的财物退还给行贿人 , 意味着毁灭犯罪证据 。 如果上述两个 前提得以 成立 , 那 么 , 国家工作人员要 么 不敢索取 、 收受贿 赂 , 要么 在不得 己收受的情况下依法作出处理 , 而不会将贿赂退还给行贿人 。 于是 , 行贿人在行贿前忐忑不安 : 国家工作人员是否 因 为不 信任我 , 以为我会主动告发 , 而不接受贿赂 , 反而检举我的行贿行为? 有 了这种心理负担后 , 行贿人也就不敢轻易行贿 了 。 基于 同样的 理 由 , 行贿人在行贿后也会寝食不安 : 国家工作人员是否担心 我主动交待 , 而将贿赂依法处理? 有了 这种心 理恐惧后 , 行贿人 为了不受刑事追究 , 便会 主动交待行贿事实 。 这反过来又使受贿者多 了一份担心 。 2 6
刑事立法的发展方向主动赔偿被害人损失、主动退赔等行为规定为法定的从轻、减轻与免除处罚的情节，必然有利于鼓励既遂的犯罪人主动赔偿、补偿被害人的损失，使被害人的法益得到一定程度的补救。这在某种意义上也是实现刑法的法益保护目的的一种方式。（三）善于发挥轻刑的作用，避免无效的重刑化第二次世界大战后，西方国家普遍重视“有效的刑罚方法”和"刑罚执行的有效性”，并创造了许多新的、较轻的刑种，且收到了可观的实效。我国将来的刑事立法也应当参考这种改革思路，充分发挥轻刑在预防犯罪中的作用，避免无效的重刑化。1.改变刑罚体系中以“以自由刑为中心”的模式，创设较轻的刑种自由刑无疑具有优点，故在过去的几个世纪里一直处于刑罚体系的中心。但是，随着时间的推移，我们也能发现自由刑的缺陷。例如，自由刑将犯罪人关押在与正常社会生活隔离的环境中进行教育矫正。受刑人不可避免地受到来自各方面的歧视与压抑而处于一种不正常的心态之下生活和工作，其结果往往导致人格扭曲和自尊心丧失，以致在服刑之后难以恢复作为一般公民应有的社会责任感与正常的生活信心。加之出狱后永远带上一个“刑满释放犯”的耻厚印记，就业、就学困难倍增，进而重新走上犯罪道路，使特殊预防设想落空。因此，新的思潮早已在世界流行：同犯罪作斗争是全社会的任务，而不只是法院与监狱的职责；要通过法律强制与社会监督相结合的办法，改造犯罪人，而不只是由法院和监狱使用封闭式的剥夺自由的方式对他们实施改造。正因为如此，以为自由刑绝对优越的传统观念逐渐受到怀疑而发生动摇。早已将这种思想付诸立法和司法实践的既有西方国家，也有社会主义国家和曾经是社会主义性质的国家。例如，前《苏俄刑法典》规定的11种刑罚中，只有一种属于完全剥夺自由的刑罚，两种属于部分剥夺自由或限制自由的刑罚；其分则所规定的自由刑，也只占52.1%。至于西方发达国家的刑法，其自由刑的数量则更少。我国刑法所规定的主刑，除了死刑外，都是自由刑，分则任何条文规定的法定刑都有自由刑。将来的刑事立法，应当突破现行的刑罚体系，摒弃“以自由刑为中心的传统模式，创造新的刑罚方法，提高刑罚的有效性。例如，对于危害程度较大的犯罪，规定不剥夺自由的劳动改造、从事被指定的公益劳动的改造；对于妨害社会管理秩序的罪犯，规定限制居住地与从业地的制裁措施；对于利用职务或者业务便利实施犯罪的人，规定禁止或者限制犯罪人担任一定的公职或禁止从事某项职业的刑罚方法。2.转变罚金刑的设置观念，对并不严重的犯罪普遍设置罚金刑罚金是适应市场经济社会价值观念、有利于减少自由刑的一个刑种，需要扩大适用范围。与旧刑法相比，我国新刑法明显扩大了罚金刑的适应范围。但是，现行刑事立法只是对财产犯罪、经济犯罪设置了罚金刑，而且对严重财产犯罪、经济犯罪设立罚金刑，以为罚金刑只是对出于贪财动机的犯罪具有抑止作用。事实上，刑罚是一种剥夺性的痛苦，金钱是任何人都需要的财物，让犯罪人向国家缴纳金钱，对任何犯罪人都是一种痛苦。所以，罚金刑并非只能适用于贪利性动机的犯罪，如同自由刑并非仅适用于非法拘禁罪一样。另一方面，对于极为严重的犯罪，令犯罪人缴纳罚金并不现实；此外，对于犯财产罪的青少年犯适用罚金刑也不合适。所以，将来的刑事立法应当改变罚金刑的设置观念，对并不严重的犯罪，不管其性质如何，不管行为人是否出于贪利动机，都可以规定单处罚金。反之，对于严重的财产犯罪、经济犯罪，则没有必要规定罚金刑。罚金刑最大的弊端在于其对“富人”不起作用，对“穷人”难以执行，进而造成了罚金刑实际的不平等，而且罚金刑造成痛苦的时间短，缺乏刑罚效果。其实，只要刑法规定有效的执行方式，这种缺陷也是可以克服的。最有效的办法是，对于任何被判处罚金的人，都要求本人直接向（代理）执行机构分期缴纳罚金，而且分期缴纳的时间很长。当法院判决令犯罪人在三至五年内每月亲自向国家缴纳一定数额的金钱时，即使是“富人”，也会长时期感到痛苦；对于“穷人”而言，则可以使其通过劳动所得缴纳罚金，从而避免罚金刑执行难的问题。3.对于少年犯，应采取特殊的刑罚手段27?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.ne
刑事立法的发展方 向 主动赔偿被害人损失 、 主动退赔等行为规定为法定 的从轻 、 减轻与免除处罚 的情节 , 必然有利于 鼓励既 遂 的犯罪人主动赔偿 、 补偿被害人的损失 , 使被害人的法 益得到一定程度的补救 。 这 在某种意义上也是 实现刑法 的法益保护 目的的一种方式 。 (三 )善于发挥轻刑的作用 , 避免无效的重刑化 第二次世界大战后 , 西 方国家普遍重视 “ 有效的刑罚方法 ” 和 “ 刑罚执行的有效性 ” , 并创造了许多新 的 、 较轻的刑种 , 且收到了可观的实效 。 我国将来的刑事立法也应 当参考这种改革思 路 , 充分发挥轻刑 在预防犯罪 中的作用 , 避免无效的重 刑化 。 1 . 改 变刑 罚体 系中以 “ 以 自由刑 为 中心 ” 的模式 , 创设较轻 的刑种 自由刑无 疑具有优点 , 故在过去 的几个世纪里 一直处 于刑罚体系的 中心 。 但是 , 随着时间 的推移 , 我们也能发现 自由刑的缺陷 。 例如 , 自由刑将犯罪人关押在与正 常社会生 活 隔离的环 境中进行教育矫 正 。 受刑人不 可避免地受到来 自各方面 的歧视与压抑而 处于一种不 正常的心 态之下 生活 和 工作 , 其结 果往往 导致人格扭曲和 自尊心 丧失 , 以致在服刑之后 难以恢复作为一 般公 民应有的社会责任感 与正 常 的生活信心 。 加之出狱后 永远带上一个 “ 刑满释放犯 ” 的耻辱印记 , 就业 、 就学困难倍增 , 进 而 重新走上 犯罪道路 , 使特殊预 防设想落空 。 因此 , 新的思潮早已 在世界流行 : 同犯罪 作斗争是全社会的任务 , 而不 只是法院与监狱的职责 ; 要通过 法律强 制与社会监督相结合的办法 , 改造犯罪人 , 而不 只是 由法 院和监 狱使用封闭式的剥夺 自由的方式对他们实施改 造 。 正 因 为如此 , 以为 自由刑绝 对优越的传统观念 逐渐 受到怀疑 而发生动摇 。 早 已将这 种思想付诸立 法和 司法实践的既 有西 方国家 , 也有社会 主义 国家和 曾 经 是社会主义性质的 国家 。 例如 , 前《苏俄刑法典》规定的 n 种 刑罚中 , 只 有一 种属 于 完全 剥夺 自由的 刑罚 , 两种属 于部分剥夺 自由或限制 自由的刑罚 ; 其分则所规定的 自由刑 , 也 只 占 52 . 1% 。 至于 西方发 达 国家的刑法 , 其 自由刑的数量则更少 。 我 国刑法所规定 的主刑 , 除了死刑外 , 都是 自由刑 , 分则任何条 文 规定的法定刑都有 自由刑 。 将来 的刑事立法 , 应 当突破现行的刑罚 体系 ,摒弃 “ 以 自由刑为 中心 ” 的传 统模式 , 创造新 的刑罚方法 , 提高刑罚的有效性 。 例如 , 对于危害程度较大的犯罪 , 规定不剥夺 自由的劳 动改造 、 从事被指定的公益劳动的改造 ;对于妨害社会管理秩序的罪 犯 , 规定限 制居 住地与从业 地的制 裁措施 ; 对于 利用职 务或者业务便利实施犯 罪的人 , 规定禁止或者限制犯罪人担任一 定的公职或禁止从 事某项职业的刑罚方法 。 2 . 转 变罚金刑 的设置观念 , 对并不 严 重的犯罪普遍设置罚金刑 罚 金是适应市场经济社会价值观念 、 有利于减少 自由刑的一 个刑种 , 需要 扩大适用范围 。 与旧刑法 相 比 , 我国新刑法明显 扩大了罚 金刑的适应范围 。 但是 , 现行刑事立 法只是对财产犯 罪 、 经济犯 罪设置 了罚金刑 , 而且对严重财产犯罪 、 经济犯罪设立 罚金 刑 , 以为罚金刑 只是对出于贪财动机的犯 罪具有抑 止作用 。 事实上 , 刑罚是一种剥夺性 的痛苦 , 金钱是任何人都需要 的财物 , 让犯罪人向国家缴纳金钱 , 对 任何犯罪 人都是一种痛苦 。 所以 , 罚金刑并非只能适用于 贪利性动机的犯 罪 , 如同 自由刑并非仅适用 于 非 法拘禁罪一样 。 另一方面 , 对 于极 为严重 的犯罪 , 令犯罪人缴纳罚金并不现实 ;此外 , 对于犯财产罪 的 青少年犯适用罚金刑也不合适 。 所以 , 将来的刑事立法应 当改变罚金刑的设置 观念 , 对并不严重 的犯 罪 , 不管其性质如何 , 不管行为人是 否 出于 贪利动机 , 都可 以规定单处罚金 。 反之 , 对于 严重 的财产犯 罪 、 经济犯罪 , 则没有 必要规定罚金刑 。 罚金刑最大的弊端在于其对 “ 富人 ” 不 起作用 , 对 “ 穷 人 ” 难 以执行 , 进 而造成了罚 金 刑实际 的不 平 等 , 而且罚金 刑造成痛苦的时间短 , 缺乏刑罚效果 。 其实 , 只要 刑法规定有效的执行方式 , 这 种缺陷也是 可 以克服 的 。 最有效的办法 是 , 对于任何被判处罚 金 的人 , 都要 求本人直接向(代理 )执行机构分期缴纳 罚金 , 而且分期缴纳的时间很长 。 当法 院判决令犯 罪人在三 至 五年内每月亲 自向国家缴纳一 定数额的 金钱时 , 即使是 “ 富人 ” , 也会长时期感到痛苦 ; 对 于 “ 穷人 ” 而言 , 则可 以使其通过 劳动所得缴纳罚 金 , 从 而避 免罚金刑执行难的问题 。 3 . 对 于少年犯 , 应 采取特殊的刑 罚手段