第55卷第4期吉林大学社会科学学报Vol. 55No.42015年7月Jilin University Jourmal Social Sciences EditionJul.,2015口刑事司法研究明确性原则在刑事司法中的贯彻张明楷[摘要】罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。司法解释不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围：指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确：起诉书必须做到指控事实明确与适用法条明确：判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的明确性。[关键词］明确性：司法解释：指导案例：起诉书：判决书[收稿日期】2014-04-29[DOI] 10.15939/j. jujsse.2015.04.002[作者简介】张明稽，清华大学法学院教授。（北京100084)一、刑事司法应遵循明确性原则（一）明确性原则的产生法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定（期）刑，是罪刑法定原则的传统内容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容：是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容适正的原则。后者又包含两个方面的要求：禁止处罚不当罚的行为；禁止残酷的刑罚。[]1-27实质侧面反对“恶法亦法”，是实质法治的表现。实质法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。要求刑法的明确性，是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理；禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由：禁止残酷的刑罚，是为了防止立法者过度侵害犯罪人的自由。总之，实质侧面原本旨在限制立法权。美国联邦最高法院于1914年认定“因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。此后，有多个判决宣布不明确的法规无效。1948年的Winters案最为引人注目。纽约的旧刑法典规定，对于贩卖、持有“主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、浮欲或者犯罪行为的绘画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方提出的“该规定因不明确而无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正·25·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
第 55 卷 第 4 期 2015 年 7 月 吉林大学社会科学学报 Jilin University Journal Social Sciences Edition Vol． 55 No． 4 Jul. ，2015 □刑事司法研究 明确性原则在刑事司法中的贯彻 张 明 楷 ［摘 要］ 罪刑法定原则的内容随着时代的进步而发展，国民不是通过阅读法条而是经由刑事司法 了解刑法内容，明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则。司法解释不得导致司法人员对其内 容朝着相反的方向理解，不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义，不得导致司法人员无法 确定其用语的涵摄范围; 指导性案例的裁判要点与裁判理由必须一致并且明确; 起诉书必须做到指 控事实明确与适用法条明确; 判决书必须实现事实描述的明确性、适用法条的明确性与裁判说理的 明确性。 ［关键词］ 明确性; 司法解释; 指导案例; 起诉书; 判决书 ［收稿日期］ 2014 － 04 － 29 ［DOI］ 10. 15939 /j. jujsse. 2015. 04. 002 ［作者简介］ 张明楷，清华大学法学院教授。( 北京 100084) 一、刑事司法应遵循明确性原则 ( 一) 明确性原则的产生 法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定 ( 期) 刑，是罪刑法定原则的传统内 容，被称为形式侧面，主旨在于限制司法权。罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面的内容: 一 是刑罚法规的明确性原则; 二是刑罚法规内容适正的原则。后者又包含两个方面的要求: 禁止处 罚不当罚的行为; 禁止残酷的刑罚。［1］1 － 27实质侧面反对 “恶法亦法”，是实质法治的表现。实质 法治不仅强调所有人都在法律之下，而且主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的 实质合理性。罪刑法定原则的实质侧面，正是为了寻求刑法的实质合理性。要求刑法的明确性， 是因为含混的刑法要么导致司法机关扩大处罚范围，要么导致相同的案件不能得到相同的处理; 禁止处罚不当罚的行为，是为了防止立法者过度侵害国民的自由; 禁止残酷的刑罚，是为了防止 立法者过度侵害犯罪人的自由。总之，实质侧面原本旨在限制立法权。 美国联邦最高法院于 1914 年认定 “因不明确而无效的理论”是一个宪法问题。此后，有多 个判决宣布不明确的法规无效。1948 年的 Winters 案最为引人注目。纽约的旧刑法典规定，对于 贩卖、持有 “主要由犯罪的新闻、警察记录、犯罪行为的记事、流血、淫欲或者犯罪行为的绘 画或故事组成”的文书等的行为，应当予以刑罚处罚。针对上诉方提出的 “该规定因不明确而 无效”的主张，纽约州上诉法院将上述条文限制解释为仅处罚大量收集这类故事以致成为诱发 犯罪的媒介物的行为，进而宣布被告人有罪。但联邦最高法院仍以该规定不明确因而违反宪法为 由，撤销了有罪判决。判决要旨指出，某个处罚规定的内容的含混性、不明确性，导致根据其文 言及其解释，仍然可能处罚明显属于受法律保障的言论自由的行为时，该规定便违反了宪法修正 · 52 ·
吉林大学社会科学学报2015年第4期案第14条因而无效；该规定包含了禁止宪法修正案第1条所保护的表现自由，侵害了程序性的适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以下机能：一是事前适正地告知国民什么是犯罪；二是给法官适用法律提供指针；三是为诉讼当事人的诉讼活动提供指针。经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理论上也得以确立和完成。[2157-158不难看出，明确性原则的形成，是针对刑事立法而言。明确性原则形成以后，刑法理论一般认为，明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限制。例如，德国学者指出“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一个最起码的明确性（MindesmaβanBestimmtheit【=明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）J...·刑法条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的（wasverbotenist），以便让大家能够以此规束自已的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取”[3]20-2]。意大利学者指出：明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”[4824。日本学者指出“刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容（特别是作为犯罪的行为的内容）必须被具体而且明确规定的原则。”[3138我国学者指出“禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原则一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确法律效果的确定，主要是指法定刑的确定。”[655-56可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性；罪刑法定原则的明确性要求，对法治的明确性原则作出了突出贡献。因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。（二）明确性是解释原则刑法首先是裁判规范，旨在规范司法工作人员的裁判行为。“法律的专业语言，以操作的功能为主，在其后，传递消息的价值就退让出来。”[7119司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对应，所以总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度。但是，一方面，刑事立法的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到册需解释的程度只是一种幻想。成文刑法是一种文本，“文本包含着一种内在的多义性（plurivocity）”[8206-207。法律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”[9192。任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语，任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”[320。所以，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”10120解释刑法就是为了使刑法明确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是有害的”[16。“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。”[12]55所以，法律上的不明确性需要解释来消除。另一方面，刑法条文的含义不是立法者与起草者决定的，而是解释者决定的。“当一个历史事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有权。”13]6“我们已经逐渐明白，读者、观众或听众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共同创造者。没有接受者，作品也将不会存在。”[49“法律解释权属于法律制定者”（Ejus est in-·26·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
案第 14 条因而无效; 该规定包含了禁止宪法修正案第 1 条所保护的表现自由，侵害了程序性的 适正程序和被告人的言论、出版自由权利。而且，纽约州法院就该规定所提供的基准，只是表现 在具体案件中才具有意义，因而并不具有基准的意义。根据该判旨，明确性的理论具有以下机 能: 一是事前适正地告知国民什么是犯罪; 二是给法官适用法律提供指针; 三是为诉讼当事人的 诉讼活动提供指针。经过这一判决后，因不明确而无效的理论被联邦法院牢固地确认，而且在理 论上也得以确立和完成。［2］157 － 158不难看出，明确性原则的形成，是针对刑事立法而言。 明确性原则形成以后，刑法理论一般认为，明确性是对刑事立法的要求，是对立法权的限 制。例如，德国学者指出: “在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上，刑法条文必须具有一 个最起码的明确性( Mindesmaβ an Bestimmtheit) 〔= 明确性原则( Bestimmtheitsgrundsatz) 〕.刑法 条文必须是清楚地告诉人们，什么是禁止的 ( was verboten ist) ，以便让大家能够以此规束自己的 举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体，使得对它们的意思含义和意义含义 可以通过解释的方法来获取”［3］20 － 21。意大利学者指出: 明确性 “表示这样一种基本要求: 规定 犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪 行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”［4］824。日本学者指 出: “刑罚法规的明确性原则，是指刑罚法规的内容 ( 特别是作为犯罪的行为的内容) 必须被具 体而且明确规定的原则。”［5］38 我国学者指出: “禁止不确定的刑法，也称为刑法的明确性原 则.一是构成要件明确，二是刑罚效果确定。构成要件明确，主要是指罪状的明确.法律效 果的确定，主要是指法定刑的确定。”［6］55 － 56可以肯定的是，任何部门法理论都没有像刑法理论这 样强调法律的明确性; 罪刑法定原则的明确性要求，对法治的明确性原则作出了突出贡献。因为 刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确，进而限制司法机关的权力，有利于保障国民的自由，而 且可以使行为规范明确，从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止，有利于保护法益。 ( 二) 明确性是解释原则 刑法首先是裁判规范，旨在规范司法工作人员的裁判行为。“法律的专业语言，以操作的功 能为主，在其后，传递消息的价值就退让出来。”［7］119司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对 应，所以总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度。 但是，一方面，刑事立法的明确性只是一种相对的要求，要求刑法明确到毋需解释的程度只 是一种幻想。成文刑法是一种文本， “文本包含着一种内在的多义性 ( plurivocity) ”［8］206 － 207。法 律是针对一般人普遍适用的规范，“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又 不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的 概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法”［9］92。任何刑法都必须使用具有概括性、 抽象性的用语，任何立法机关都会 “在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概 念”［3］20。所以，任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。“法律家希望能够使用精确、简 洁、明晰且耐久的独特语言，当然他们失败了。失败在所难免。”［10］20解释刑法就是为了使刑法明 确，“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这种情况下，解释不仅无益，而且是 有害的”［11］69。 “有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定 性。”［12］55所以，法律上的不明确性需要解释来消除。 另一方面，刑法条文的含义不是立法者与起草者决定的，而是解释者决定的。“当一个历史 事件或一部作品被创造完成之后，创作者便同时失去了他对作品意蕴或历史事件的意义的占有 权。”［13］65 “我们已经逐渐明白，读者、观众或听众都是创作者，艺术品的接受者也是作品的共 同创造者。没有接受者，作品也将不会存在。”［14］93 “法律解释权属于法律制定者” ( Ejus est in- · 62 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻terpretari leges，cujus est condere）的格言，已不符合我们所处的时代。is]“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身！事实上，这正印证了尔斯布雷勋爵（LordHalsbury）在1902年所表达的观点：在对制定法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不会是负责该制定法的起草之人”。”16]1"在此意义上，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。毋庸置疑，理论界都是将刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了“普法”。正如平野龙一教授所言“被称为“法解释学的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。法律学被称为控制的控制”，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思。”[17]概言之，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为刑事司法起到重要作用。由上可见，明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则。（三）明确性是司法原则首先，司法解释与指导案例必须贯彻明确性原则。在国外，“法院所做的一切就叫判决；立法机关所做的就是立法”1814。但在我国，由于各种原因，法院所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自已的判决指导下级法院，而是往返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。19]9"7最高人民检察院也不例外。而且，这样的做法具有法律根据。换言之，我国最高司法机关一直以司法解释指导下级司法机关。司法解释事实上成为司法机关制定的法律。司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有法律效力。所以，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释必须具有明确性。近几年开始施行的案例指导制度，只不过是司法解释的翻版，其中的“裁判要点”以及被纳入指导案例内容的“裁判理由”，也是一种司法解释。根据最高人民法院2010年11月15日《关于案例指导工作的规定》，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”。显然，如果指导案例的裁判要旨不明确，也不可能发挥对下级司法机关的指导作用。从司法实践来看，司法解释的效力实际上高于刑法，即使司法解释与刑法相冲突，下级司法机关也会毫不犹豫地适用司法解释。②尽管这是一种极不正常的现象，但这一事实更加说明，司法解释必须具有合法性、合理性与明确性。指导案例事实上具有与司法解释同等的效力。所谓“应当参照”，实际上意味着遇到类似案件时，必须依照指导案例定罪量刑。如上所述，虽然学理解释对实现刑法的明确性起到了重要作用，但是，只要学理解释与司法解释、指导案例不一致，下级司法机关无一例外地遵循司法解释，参照指导案例。这意味着，除了合法性与合理性之外，司法解释与指导案例的明确性比学理解释的明确性更为重要。其次，起诉书、判决书必须贯彻明确性原则。①参见《人民法院组织法》第32条，1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第2条。②例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第（三）项规定，对盗窃数额较大财物的累犯适用“严重情节”的法定刑，对盗窃数额巨大财物的累犯适用“特别严重情节”的法定刑。该解释实际上对盗窃罪的累犯提高了法定刑，比加重处罚有过之而无不及。这一解释虽然明显违反刑法第65条规定关于对累犯从重处罚的规定，下级司法人员也认识到了这一点，但在该解释废止之前依然适用该解释。·27·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
terpretari leges，cujus est condere ) 的格言，已不符合我们所处的时代。［15］ “在理解法律的真正含 义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身! 事实上，这正印证了霍尔斯布雷勋爵 ( Lord Halsbury) 在 1902 年所表达的观点: ‘在对制定法的解释上，我认为，解释的最佳人选，永远不 会是负责该制定法的起草之人’。”［16］18在此意义上，刑法的明确性主要取决于解释的明确性。 不可否认，刑法理论通过学理解释，为不明确的刑法条文提供明确的解释结论，对弥补刑法 的不明确性起到了重要作用。毋庸置疑，理论界都是将刑法作为裁判规范进行解释的，都是为了 给法官、检察官提供刑法适用的理论依据，而不是为了 “普法”。正如平野龙一教授所言: “被 称为 ‘法解释学’的实践性工作，是意图控制法官的实践活动。法官意图通过适用法律来控制 社会生活，法解释学通过说服法官，进而对法官的活动进行控制。法律学被称为 ‘控制的控 制’，法解释学不是科学，而是技术，说的就是这个意思。”［17］概言之，刑事立法与刑法理论，共 同实现刑法的明确性，使刑法的裁判规范得以明确，从而为刑事司法起到重要作用。 由上可见，明确性既是刑事立法必须贯彻的原则，也是刑法解释学必须贯彻的原则。 ( 三) 明确性是司法原则 首先，司法解释与指导案例必须贯彻明确性原则。 在国外，“法院所做的一切就叫判决; 立法机关所做的就是立法”［18］4 。但在我国，由于各种 原因，法院所做的一切并非都是判决。最高人民法院并不是以自己的判决指导下级法院，而是往 返于立法与司法之间，既要直接适用刑法，又要对立法机关制定的刑法进行解释。［19］97最高人民 检察院也不例外。而且，这样的做法具有法律根据。① 换言之，我国最高司法机关一直以司法解 释指导下级司法机关。司法解释事实上成为司法机关制定的法律。 司法解释不同于判决，而是规范性文件，甚至采用了与刑法条文一样的表述方式，并且具有 法律效力。所以，如果司法解释不明确，必然会使下级刑事司法机关产生困惑。从行为规范的角 度来说，国民可能通过阅读司法解释了解相关行为性质，从而决定是否实施相关行为。所以，如 果司法解释不明确，也可能导致国民无所适从。既然如此，司法解释必须具有明确性。近几年开 始施行的案例指导制度，只不过是司法解释的翻版，其中的 “裁判要点”以及被纳入指导案例 内容的 “裁判理由”，也是一种司法解释。根据最高人民法院 2010 年 11 月 15 日 《关于案例指 导工作的规定》， “最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参 照”。显然，如果指导案例的裁判要旨不明确，也不可能发挥对下级司法机关的指导作用。 从司法实践来看，司法解释的效力实际上高于刑法，即使司法解释与刑法相冲突，下级司法 机关也会毫不犹豫地适用司法解释。② 尽管这是一种极不正常的现象，但这一事实更加说明，司 法解释必须具有合法性、合理性与明确性。指导案例事实上具有与司法解释同等的效力。所谓 “应当参照”，实际上意味着遇到类似案件时，必须依照指导案例定罪量刑。如上所述，虽然学 理解释对实现刑法的明确性起到了重要作用，但是，只要学理解释与司法解释、指导案例不一 致，下级司法机关无一例外地遵循司法解释，参照指导案例。这意味着，除了合法性与合理性之 外，司法解释与指导案例的明确性比学理解释的明确性更为重要。 其次，起诉书、判决书必须贯彻明确性原则。 · 72 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① ② 参见 《人民法院组织法》第 32 条，1981 年 6 月 10 日全国人大常委会 《关于加强法律解释工作的决议》第 2 条。 例如，最高人民法院 1997 年 11 月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条第 ( 三) 项规定， 对盗窃数额较大财物的累犯适用 “严重情节”的法定刑，对盗窃数额巨大财物的累犯适用 “特别严重情节”的法定刑。该解 释实际上对盗窃罪的累犯提高了法定刑，比加重处罚有过之而无不及。这一解释虽然明显违反刑法第 65 条规定关于对累犯从 重处罚的规定，下级司法人员也认识到了这一点，但在该解释废止之前依然适用该解释
吉林大学社会科学学报2015年第4期刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”[7119事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书（包括刑事裁定书）了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性，一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来。”[20]3这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出“法就是观念上已经固定的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。”17德国学者也认为“大部分的法律都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借裁判才成为现行法的一部分。”[21]2°起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用。越是有争议的案件越会引起一般人的关注，一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例如，手淫服务是否属于刑法所规定的“卖淫”？换偶行为是否构成聚众涯乱罪？普通国民不可能从刑法条文中读出结论，也不可能听信刑法学者的观点，而是看检察院是否起诉、以什么罪名起诉、法院如何判决。于是，起诉书与判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国联邦最高法院大法官安东尼：肯尼迪在谈到司法职能时所言“我们平时所写的，不就是在描述事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗··接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不过，我们必须经常要写的是“应该如何”，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”221591显然，起诉书与判决书要充分发挥法制教育与行为规范的作用，除了需要具有合法性、合理性之外，还必须具有明确性。总之，刑事司法必须贯彻明确性原则。罪刑法定原则是刑法的生命，其内容与要求会随着时代的进步而发展。在议会至上的时代，罪刑法定原则只是强调对司法权的限制。后来，人们意识到，立法机关可能不当限制国民的自由，立法权也必须受到限制。一方面，原本旨在限制司法权的原则，现在也成为限制立法权的原则（如禁止溯及既往）。另一方面，罪刑法定原则发展出实质的侧面，明确性原则与刑罚法规内容适正的原则，成为罪刑法定原则中限制立法权的重要内容。现在，我们进一步意识到，明确性并不只是限制立法权，同样限制司法权。因为如果不在刑事司法中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严重、范围更宽泛的侵害。正因为如此，德国联邦宪法法院禁止判决做出一个使构成要件界限变得模糊不清或者不明确的解释。[23176在刑事司法中贯彻明确性原则，意味着司法解释与指导案例、起诉书与判决书都必须具有明确性。二、司法解释、指导案例的明确性（一）司法解释的明确性从司法实践上说，型法不明确性的缺陷，主要由司法解释来弥补。由于我国刑法条文大量使用了“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“严重后果”以及其他诸多规范性、抽象性用语，而下级司法人员的法律适用能力相对低下，所以，司法解释不得不对这样的用语进行解释。例如，刑法分则所规定的“数额较大”标准，基本上都由司法解释具体规定。再如，在刑法分则将“情节严重、“情节恶劣”规定为构成要件要素时，司法解释便例示或者列举性地规定了其具体情形。又如，最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）针对自·28·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑法虽然具有行为规范的一面，但刑法不是针对一般人制定的。“在对真实没有偏见的观点 看来，我们不能说法律是对市民发布的，如果真要如此，那么就要完全不一样的去形塑法律，它 必须更具体，并且要具有民俗性的，它必须是用日常语言的说法来表达出来，它不应该是用非常 有限的表述方式来规定的。而且，它必须被说明被教授。”［7］119事实上，一般人并不直接阅读刑法 条文，而是通过起诉书、判决书 ( 包括刑事裁定书) 了解刑法内容。因为刑法表述具有专业性， 一般人不可能读懂。“法律不是靠明确的条文来表现，而是在一个个案件的判决中清晰地展示出 来。”［20］3 这虽然是普通法规则，但同样适用于成文法。日本学者指出: “法就是观念上已经固定 的存在，对其正确理解的判决是法的具体化。”［17］德国学者也认为: “大部分的法律都是经过不断 的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象，然后才能适用于个案，许多法条事实上是借 裁判才成为现行法的一部分。”［21］20起诉书、判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑 法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规范的作用。 越是有争议的案件越会引起一般人的关注，一般人就越是关心司法机关如何处理案件。例 如，手淫服务是否属于刑法所规定的 “卖淫”? 换偶行为是否构成聚众淫乱罪? 普通国民不可能 从刑法条文中读出结论，也不可能听信刑法学者的观点，而是看检察院是否起诉、以什么罪名起 诉、法院如何判决。于是，起诉书与判决书实际上在发挥法制教育与行为规范的作用。正如美国 联邦最高法院大法官安东尼·肯尼迪在谈到司法职能时所言: “我们平时所写的，不就是在描述 事情本来如何，如何发生，真相又是什么吗.接下来，我们会告诉大家现行法律如何规定。不 过，我们必须经常要写的是 ‘应该如何’，通过这种方式来进行法制教育，而且，如果最高法院 充分有效运行，它可以很好地实现教育功能。”［22］591显然，起诉书与判决书要充分发挥法制教育 与行为规范的作用，除了需要具有合法性、合理性之外，还必须具有明确性。 总之，刑事司法必须贯彻明确性原则。罪刑法定原则是刑法的生命，其内容与要求会随着时 代的进步而发展。在议会至上的时代，罪刑法定原则只是强调对司法权的限制。后来，人们意识 到，立法机关可能不当限制国民的自由，立法权也必须受到限制。一方面，原本旨在限制司法权 的原则，现在也成为限制立法权的原则 ( 如禁止溯及既往) 。另一方面，罪刑法定原则发展出实 质的侧面，明确性原则与刑罚法规内容适正的原则，成为罪刑法定原则中限制立法权的重要内 容。现在，我们进一步意识到，明确性并不只是限制立法权，同样限制司法权。因为如果不在刑 事司法中贯彻明确性原则，同样会侵害国民的自由，甚至在适用刑法的名义下造成后果更严重、 范围更宽泛的侵害。正因为如此，德国联邦宪法法院禁止判决做出一个使构成要件界限变得模糊 不清或者不明确的解释。［23］176 在刑事司法中贯彻明确性原则，意味着司法解释与指导案例、起诉书与判决书都必须具有明 确性。 二、司法解释、指导案例的明确性 ( 一) 司法解释的明确性 从司法实践上说，刑法不明确性的缺陷，主要由司法解释来弥补。由于我国刑法条文大量使 用了 “数额较大”、“数额巨大”、 “情节严重”、 “情节恶劣”、 “严重后果”以及其他诸多规范 性、抽象性用语，而下级司法人员的法律适用能力相对低下，所以，司法解释不得不对这样的用 语进行解释。例如，刑法分则所规定的 “数额较大”标准，基本上都由司法解释具体规定。再 如，在刑法分则将 “情节严重”、“情节恶劣”规定为构成要件要素时，司法解释便例示或者列 举性地规定了其具体情形。又如，最高人民法院与最高人民检察院 ( 以下简称 “两高”) 针对自 · 82 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻首与立功颁布了不少司法解释①，旨在使刑法第67条、第68条中的“自动”、““投案”、“如实”、“罪行较轻”、“重大立功表现”的含义更为明确。我国刑法理论一直将明确性作为司法解释的要求或者原则。例如，有学者指出“刑法司法解释的目的在于通过解释使刑法规定得以明确。因此，明白和确切就成为司法解释的基本要求，如果解释仍含糊不清、模棱两可，则不能达到解释之目的”[2492。还有学者指出“所有的刑法司法解释，都必须达到内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚的程度，以使刑法规范的立法原意得以真正充分的显示·.·比如不能再像刑法典那样使用“数额较大”、“情节严重，之类的语言。”[251518-519但是，以往的理论并没有说明司法解释的明确性是罪刑法定原则的内容，导致人们认为司法解释的明确性只是一种理论要求，而不是法律要求。当下，刑法理论应当强调，司法解释的明确性是罪刑法定原则的要求，具有成文法的根据。因此，违反明确性要求的司法解释，应当属于无效的司法解释。此外，要求司法解释本身具有明确性，属理所当然，但刑法理论需要进一步研究司法解释的明确性标准，而不能空喊明确性的口号。对此，笔者只能从消极角度展开讨论。首先，司法解释的明确性，并不意味着“两高”必须对刑法条文中的原则性、抽象性规定均做出具体解释。有学者提出“刑法司法解释明确性原则具体要求对刑法的原则性、抽象性规定予以具体化、明确化，以便具体运用于司法实践。”[26]208-209在笔者看来，这样的要求值得商椎。司法解释存在诸多弊端[27]1-6，只有在不得已时才可以做出司法解释，而不能要求“两高”对刑法中的原则性、抽象性的规定均做出司法解释。更为重要的是，刑法是正义的文字表述，但正义是活生生的，而不是机械的。为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使用抽象性、一般性的概念。过于具体、僵化的规定，只能实现机械化的“正义。同样，如果司法解释将刑法中的原则性、抽象性的规定全部具体化、明确化，必然导致刑法不能实现活生生的正义。例如，倘若司法解释将窃取价值300元的财物作为“入户盗窃”与“携带凶器盗窃”的定罪标准，那么，为了给亲人治病而盗窃300元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃299元的就不成立犯罪。这种结论似乎很“公平”，却不符合一般人的正义感，其所体现的是机械化的“正义”，而不是刑法的正义。再如，刑法没有具有描述“凶器”，如果要求司法解释具体定义或者列举“凶器”，必然导致凶器的范围过窄，无法适应不断变化的社会生活事实。总之，司法解释的规定越具体，就意味着外延越窄；反之，司法解释的规定越抽象，则外延越宽。为了权衡刑法的法益保护与人权保障的机能，司法解释固然不能完全使用高度抽象的概念，但也不能走向另外一个极端，导致司法人员完全没有解释与裁量的余地。所以，希望“两高”将刑法中的原则性、抽象性的规定均予以具体化，是一种不当的要求，其次，司法解释的明确性，并不意味着司法解释不得使用抽象性、模糊性的表述。有学者指出，司法解释在对刑法条文中的“情节严重”、“情节恶劣”等规定进行解释时，在列举了若干情节严重、情节严重的具体表现后，使用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，或者在一些解释中使用“模糊性”的表述（如“一般”、“明显”、“罪行较重”等），违①例如，最高人民法院1998年4月17日颁布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，2004年3月26日颁布了《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，2010年12月22日颁布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日联合颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。·29·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
首与立功颁布了不少司法解释①，旨在使刑法第 67 条、第 68 条中的 “自动”、 “投案”、 “如 实”、“罪行较轻”、“重大立功表现”的含义更为明确。 我国刑法理论一直将明确性作为司法解释的要求或者原则。例如，有学者指出: “刑法司法 解释的目的在于通过解释使刑法规定得以明确。因此，明白和确切就成为司法解释的基本要求， 如果解释仍含糊不清、模棱两可，则不能达到解释之目的”［24］492。还有学者指出: “所有的刑法 司法解释，都必须达到内容详尽明了，界限清晰可辨，概念准确清楚的程度，以使刑法规范的立 法原意得以真正充分的显示.比如不能再像刑法典那样使用 ‘数额较大’、 ‘情节严重’之类 的语言。”［25］518 － 519但是，以往的理论并没有说明司法解释的明确性是罪刑法定原则的内容，导致 人们认为司法解释的明确性只是一种理论要求，而不是法律要求。当下，刑法理论应当强调，司 法解释的明确性是罪刑法定原则的要求，具有成文法的根据。因此，违反明确性要求的司法解 释，应当属于无效的司法解释。此外，要求司法解释本身具有明确性，虽属理所当然，但刑法理 论需要进一步研究司法解释的明确性标准，而不能空喊明确性的口号。对此，笔者 只能从消极 角度展开讨论。 首先，司法解释的明确性，并不意味着 “两高”必须对刑法条文中的原则性、抽象性规定 均做出具体解释。 有学者提出: “刑法司法解释明确性原则具体要求对刑法的原则性、抽象性规定予以具体 化、明确化，以便具体运用于司法实践。”［26］208 － 209在笔者看来，这样的要求值得商榷。 司法解释存在诸多弊端［27］1 － 6，只有在不得已时才可以做出司法解释，而不能要求 “两高” 对刑法中的原则性、抽象性的规定均做出司法解释。更为重要的是，刑法是正义的文字表述，但 正义是活生生的，而不是机械的。为了对纷繁复杂的具体案件做出符合正义的结论，法律必须使 用抽象性、一般性的概念。过于具体、僵化的规定，只能实现机械化的 “正义”。同样，如果司 法解释将刑法中的原则性、抽象性的规定全部具体化、明确化，必然导致刑法不能实现活生生的 正义。例如，倘若司法解释将窃取价值 300 元的财物作为 “入户盗窃”与 “携带凶器盗窃”的 定罪标准，那么，为了给亲人治病而盗窃 300 元的就成立犯罪，而为了赌博盗窃 299 元的就不成 立犯罪。这种结论似乎很 “公平”，却不符合一般人的正义感，其所体现的是机械化的 “正义”， 而不是刑法的正义。再如，刑法没有具有描述 “凶器”，如果要求司法解释具体定义或者列举 “凶器”，必然导致凶器的范围过窄，无法适应不断变化的社会生活事实。 总之，司法解释的规定越具体，就意味着外延越窄; 反之，司法解释的规定越抽象，则外延 越宽。为了权衡刑法的法益保护与人权保障的机能，司法解释固然不能完全使用高度抽象的概 念，但也不能走向另外一个极端，导致司法人员完全没有解释与裁量的余地。所以，希望 “两 高”将刑法中的原则性、抽象性的规定均予以具体化，是一种不当的要求。 其次，司法解释的明确性，并不意味着司法解释不得使用抽象性、模糊性的表述。 有学者指出，司法解释在对刑法条文中的 “情节严重”、 “情节恶劣”等规定进行解释时， 在列举了若干情节严重、情节严重的具体表现后，使用 “其他情节严重”、 “其他情节恶劣”的 表述，或者在一些解释中使用 “模糊性”的表述 ( 如 “一般”、“明显”、“罪行较重”等) ，违 · 92 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① 例如，最高人民法院 1998 年 4 月 17 日颁布了 《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，2004 年 3 月 26 日颁布了 《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，2010 年 12 月 22 日颁布了 《关于处理自首和立功若 干具体问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院于 2009 年 3 月 20 日联合颁布了 《关于办理职务犯罪案件认定自首、立 功等量刑情节若干问题的意见》
吉林大学社会科学学报2015年第4期反了明确性原则。[26]352在笔者看来，这样的批评存在疑问。我国的司法解释虽然不是刑法渊源，但具有法律效力。刑事判决除了引用刑法条文外，也引用司法解释。如果司法解释将“情节严重、“情节恶劣”限定为几种具体情形，下级司法机关就会将司法解释没有规定的情形排除在刑法规定的“情节严重”、“情节恶劣”之外。①可是，“人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合”[28]124。立法者不可能采取具体列举方式，不得不采用“情节严重”、“情节恶劣”这种抽象性的表述。同样，司法解释者也不可能预知未来可能发生的所有可能情况的组合。所以，司法解释只能列举通常被认定为情节严重、情节恶劣的情形，然后采用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，以免形成不必要的漏洞。换言之，在刑事立法采取了抽象性表述时，司法解释不是通过列举法，而是通过例示法来实现刑法的明确性。德国学者考夫曼指出“类型无法被“定义”，只能被描述”。因此，对立法者而言有两种极端情况：或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国形法第一百八十五条所看到的，该条仅简单规定悔屏，将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。一一或者试着尽可能精细地（列举地）描述类型。一例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果一一耗费大而收获小（事倍功半）。前面曾提过的“例示法”一一这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪（德国刑法第二百四十三条）一一则取二者之间而走中之道：立法者只例示性地描述类型，因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”[29]117概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合，它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的义务；既能对应社会生活事实，也能限制法官权力。而且，即使是德国刑法所采取的例示法，其例示内容也不具有绝对性，法条只是表述为“下列情形通常属于××”。于是，即便属于刑法条文所例示的情形，也可能被法官排除在外。这样的规定，既能向司法人员提示相关事项，又使法官具有自由裁量的余地。基于同样的理由，在我国，当刑法使用了“情节严重”“情节特别严重”的表述时，如果司法解释只是采取具体列举法，而不使用“其他情节严重”、“其他情节特别严重”之类的“兜底”规定，必然导致不当限制刑法的适用范围，不利于实现刑法的正义性。刑法不可避免使用模糊用语，司法解释也是如此。模糊不等于不明确，相反，对于模糊的事物只能使用模糊的概念。“关于语词的意义和正确适用之间的联系，最为准确的说法可能是，一个模糊语词通常可以正确地适用于在相关方面与其典型应用相似的物体。为此，我们可以这样认为：知道一个模糊语词的意义即等于知道它的一些典型用法，而且知道怎样适用它们。[30142不仅如此，模糊用语的灵活性，有利于实现活生生的正义。例如，盗窃罪中的“数额较大”的规定，不仅可以解决因地区差异而产生的对数额较大的不同要求，还有利于司法人员妥当处理各种不同类型的盗窃案件，实现刑法的正义性。[27]*同样，司法解释中的模糊用语，有利于处罚范围的合理性，从而实现刑法的正义性。例如，最高人民法院、最高人民检察院2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪：追究刑事责任的，应当酌情从宽”。其中的“一般可以”①不仅如此，即使司法解释对“情节严重”有例示性的规定，下级司法机关也只是对例示的情形适用刑法规定。例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第2项规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这一规定明明只是例示了两种情节严重的情形亦即，情节严重并不限于其所列举的情形，但是，下级司法机关却仅将司法解释例示的两种情形认定为盗窃未遂。·30·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
反了明确性原则。［26］352在笔者看来，这样的批评存在疑问。 我国的司法解释虽然不是刑法渊源，但具有法律效力。刑事判决除了引用刑法条文外，也引 用司法解释。如果司法解释将 “情节严重”、“情节恶劣”限定为几种具体情形，下级司法机关 就会将司法解释没有规定的情形排除在刑法规定的 “情节严重”、 “情节恶劣”之外。① 可是， “人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合”［28］124。立法者不可能采取具体列 举方式，不得不采用 “情节严重”、“情节恶劣”这种抽象性的表述。同样，司法解释者也不可能预 知未来可能发生的所有可能情况的组合。所以，司法解释只能列举通常被认定为情节严重、情节恶 劣的情形，然后采用“其他情节严重”、“其他情节恶劣”的表述，以免形成不必要的漏洞。 换言之，在刑事立法采取了抽象性表述时，司法解释不是通过列举法，而是通过例示法来实 现刑法的明确性。德国学者考夫曼指出: “类型无法被 ‘定义’，只能被 ‘描述’。因此，对立法 者而言有两种极端情况: 或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑 法第一百八十五条所看到的，该条仅简单规定: ‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适 用上获得较大的弹性，但相对地也换来法律的不安定性。———或者试着尽可能精细地 ( ‘列举 地’) 描述类型。———例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安 定性之优点，但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果———耗费大而收获小 ( 事倍功半) 。 前面曾提过的 ‘例示法’———这在新的刑法典中经常被运用，例如在加重窃盗罪 ( 德国刑法第 二百四十三条) ———则取二者之间而走中庸之道; 立法者只例示性地描述类型，因而明白地指 示法官可使用类推的法律发现。”［29］117概言之，例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合， 它既能保障刑法的安定性，也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的义务; 既能对应社会 生活事实，也能限制法官权力。而且，即使是德国刑法所采取的例示法，其例示内容也不具有绝 对性，法条只是表述为 “下列情形通常属于 × × ”。于是，即便属于刑法条文所例示的情形，也 可能被法官排除在外。这样的规定，既能向司法人员提示相关事项，又使法官具有自由裁量的余 地。基于同样的理由，在我国，当刑法使用了 “情节严重”、 “情节特别严重”的表述时，如果 司法解释只是采取具体列举法，而不使用 “其他情节严重”、“其他情节特别严重”之类的 “兜 底”规定，必然导致不当限制刑法的适用范围，不利于实现刑法的正义性。 刑法不可避免使用模糊用语，司法解释也是如此。模糊不等于不明确，相反，对于模糊的事 物只能使用模糊的概念。“关于语词的意义和正确适用之间的联系，最为准确的说法可能是，一 个模糊语词通常可以正确地适用于在相关方面与其典型应用相似的物体。为此，我们可以这样认 为: 知道一个模糊语词的意义即等于知道它的一些典型用法，而且知道怎样适用它们。”［30］42不仅 如此，模糊用语的灵活性，有利于实现活生生的正义。例如，盗窃罪中的 “数额较大”的规定， 不仅可以解决因地区差异而产生的对数额较大的不同要求，还有利于司法人员妥当处理各种不同 类型的盗窃案件，实现刑法的正义性。［27］8 同样，司法解释中的模糊用语，有利于处罚范围的合 理性，从而实现刑法的正义性。例如，最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 4 月 2 日 《关于 办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第 8 条规定: “偷拿家庭成员或者近亲属的财物， 获得谅解的，一般可以不认为是犯罪; 追究刑事责任的，应当酌情从宽”。其中的 “一般可以” · 03 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期 ① 不仅如此，即使司法解释对 “情节严重”有例示性的规定，下级司法机关也只是对例示的情形适用刑法规定。例如， 最高人民法院 1997 年 11 月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第 14 条第 2 项规定: “盗窃未遂，情节严 重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”这一规定明明只是例示了两种情节严重的情形， 亦即，情节严重并不限于其所列举的情形，但是，下级司法机关却仅将司法解释例示的两种情形认定为盗窃未遂
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻的模糊用语，最能体现刑法的真实含义。①如果对上述情形一概不认定为是犯罪，明显不利于保护法益：如果一概以犯罪论处，则会得出违反一般人法感情的结论。但是，要司法解释详细列举出认定犯罪与不认定犯罪的具体情形，则根本不可能。所以，只能由下级司法机关根据刑法的精神理解“一般可以”的规定。再如，最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”，以受贿论处。其中，“明显”一词是明显的模糊用语，但是，司法解释也只能使用该用语。一方面，如果不是明显低于市场价格，就不足以说明行为的贿赂性质。另一方面，司法解释不可能采用“折扣低于××%”、““价格低于××”之类的精确表述。以购买房屋为例，房屋的面积、单价、对一般人的折扣等，都会影响贿赂性质的判断。例如，倘若房屋的面积为500平方米、价格为每平方8万元，总价4000万元，降低1个百分点，就减少了40万元。反之，倘若房屋面积为50平方米，价格为每平方4000元，总价20万元，降低1个百分点，则只减少2000元。倘若司法解释以具体折扣作为判断标准，必然导致贿赂的认定丧失合理性。相反，“明显”低于市场价格的规定，能够使下级司法机关在认定受贿罪时，合理判断国家工作人员低于市场价格购买房屋、车辆的行为是否属于受贿行为。显而易见，要求司法解释中排除模糊用语，根本不可能。最后，司法解释的明确性，并不意味着司法解释必须明确到不需要再解释的程度。有学者指出“刑法司法解释必须尽可能地以清晰的语言明确、具体地说明刑法规范中的原则性规定，以避免刑法司法解释之解释的形成与出现。”[26]28-209在笔者看来，这样的要求并不现实。任何文字、语言都有被解释的可能性。“语言的生命力太旺盛，没完没了地产卵，繁衍，无法一次只说一件事。人只能在语言中获得明晰性，然而语言本身却是对明晰性的威胁。”[14195只要有语言，就可能不明确；只要有文字，就需要解释。艾柯指出“一件艺术作品，其形式是完成了的，在它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的，尽管这样，它同时又是开放的，是可能以干百种不同的方式来看待和解释的，不可能是只有一种解读，不可能没有替代变换。这样一来，对作品的每次欣赏都是一种解释，都是一种演绎，因为每次欣赏它时，它都以一种特殊的前影响再生了。”[314对成文刑法以及对司法解释的阅读、解读也是如此。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[32]5S期待司法解释不需要再解释，不仅不符合语言文字自身的本质特征，而且必然过早春刑法与司法解释的生命。同法解释一经制定就是一种客观存在，但又必须应对不断变化的社会生活事实。司法解释所要解决的是案件事实与刑法规范的对应关系，司法解释在制定当时或许很明确，但时过境迁之后，也可能显得不明确。反之亦然。适用司法解释的法官，完全可能通过解释发现司法解释的新含义。换言之，司法解释的起草者可能只是想到某个表述仅具有一个含义，但适用司法解释的法官完全可能想到该表述还有另一个含义，而且该含义没有超出用语的含义并符合刑法的规定。司法解释阐述的是规则，是法官必须适用的规则。适用规则本身就是一项创新性的活动，而不是遵守交通信号。14197法官既要使案件处理得出妥当结论，又要使结论与司法解释相符合，其间就不可避免要对司法解释进行新的解释。所以，对司法解释进行再解释是一种很正常的现象。同法解释的明确性源于罪刑法定原则的明确性。“在形式上，司法解释具有立法的形式特征。除个别批复等解释涉及内容相对单一因而不需要条款设定以外，一般均有条款的设置，在形①有学者认为，司法解释的这一规定不符合明确性要求。参见利子平《刑法司法解释瑕疵研究》，法律出版社，2014年，第357页。·31·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的模糊用语，最能体现刑法的真实含义。① 如果对上述情形一概不认定为是犯罪，明显不利于保 护法益; 如果一概以犯罪论处，则会得出违反一般人法感情的结论。但是，要司法解释详细列举 出认定犯罪与不认定犯罪的具体情形，则根本不可能。所以，只能由下级司法机关根据刑法的精 神理解 “一般可以”的规定。再如，最高人民法院、最高人民检察院 2007 年 7 月 8 日 《关于办 理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第 1 条规定: 国家工作人员利用职务上的便利为请 托人谋取利益，“以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的”，以受贿论处。其 中，“明显”一词是明显的模糊用语，但是，司法解释也只能使用该用语。一方面，如果不是明 显低于市场价格，就不足以说明行为的贿赂性质。另一方面，司法解释不可能采用 “折扣低 于 × × %”、“价格低于 × × ”之类的精确表述。以购买房屋为例，房屋的面积、单价、对一般 人的折扣等，都会影响贿赂性质的判断。例如，倘若房屋的面积为 500 平方米、价格为每平方 8 万元，总价4 000 万元，降低1 个百分点，就减少了40 万元。反之，倘若房屋面积为50 平方米， 价格为每平方 4 000 元，总价 20 万元，降低 1 个百分点，则只减少 2 000 元。倘若司法解释以具 体折扣作为判断标准，必然导致贿赂的认定丧失合理性。相反， “明显”低于市场价格的规定， 能够使下级司法机关在认定受贿罪时，合理判断国家工作人员低于市场价格购买房屋、车辆的行 为是否属于受贿行为。显而易见，要求司法解释中排除模糊用语，根本不可能。 最后，司法解释的明确性，并不意味着司法解释必须明确到不需要再解释的程度。有学者指 出: “刑法司法解释必须尽可能地以清晰的语言明确、具体地说明刑法规范中的原则性规定，以 避免刑法司法解释之解释的形成与出现。”［26］208 － 209在笔者看来，这样的要求并不现实。任何文 字、语言都有被解释的可能性。“语言的生命力太旺盛，没完没了地产卵，繁衍，无法一次只说 一件事。人只能在语言中获得明晰性，然而语言本身却是对明晰性的威胁。”［14］195 只要有语言， 就可能不明确; 只要有文字，就需要解释。艾柯指出: “一件艺术作品，其形式是完成了的，在 它的完整的、经过周密考虑的组织形式上是封闭的，尽管这样，它同时又是开放的，是可能以千 百种不同的方式来看待和解释的，不可能是只有一种解读，不可能没有替代变换。这样一来，对 作品的每次欣赏都是一种解释，都是一种演绎，因为每次欣赏它时，它都以一种特殊的前影响再 生了。”［31］4 对成文刑法以及对司法解释的阅读、解读也是如此。 “任何一种解释如果试图用最终 的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”［32］555期待司法解释不 需要再解释，不仅不符合语言文字自身的本质特征，而且必然过早吞噬刑法与司法解释的生命。 司法解释一经制定就是一种客观存在，但又必须应对不断变化的社会生活事实。司法解释所 要解决的是案件事实与刑法规范的对应关系，司法解释在制定当时或许很明确，但时过境迁之 后，也可能显得不明确。反之亦然。适用司法解释的法官，完全可能通过解释发现司法解释的新 含义。换言之，司法解释的起草者可能只是想到某个表述仅具有一个含义，但适用司法解释的法 官完全可能想到该表述还有另一个含义，而且该含义没有超出用语的含义并符合刑法的规定。司 法解释阐述的是规则，是法官必须适用的规则。适用规则本身就是一项创新性的活动，而不是遵 守交通信号。［14］197法官既要使案件处理得出妥当结论，又要使结论与司法解释相符合，其间就不 可避免要对司法解释进行新的解释。所以，对司法解释进行再解释是一种很正常的现象。 司法解释的明确性源于罪刑法定原则的明确性。 “在形式上，司法解释具有立法的形式特 征。除个别批复等解释涉及内容相对单一因而不需要条款设定以外，一般均有条款的设置，在形 · 13 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① 有学者认为，司法解释的这一规定不符合明确性要求。参见利子平: 《刑法司法解释瑕疵研究》，法律出版社，2014 年，第 357 页
吉林大学社会科学学报2015年第4期式上同立法规范毫无二致，使用了相同的立法技术。同时，在型事司法解释中，大量使用完整的罪刑规范，通过对犯罪构成要件的再明确，确立与法定刑的对应关系。"343事实上，具有法律效力的司法解释与刑法典共同构成我国的刑法规则体系。既然如此，当然有理由要求司法解释具有明确性。在笔者看来，司法解释的明确性具有以下三个方面的要求：要求一：司法解释的表述不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解。如果一个表述能够使他人朝着一个方向理解，那么，就不会出现明显的分歧。一个表述使他人可以朝着相反方向理解时，这个表述就是不明确的，而且是最不明确的。所以，如果司法解释导致司法人员可以朝着完全相反的方向理解，就属于不明确的司法解释，应当避免。同样，如果对同一性质的多种情形均应作相同处理，但司法解释却只规定对其中一种情形的处理，下级司法人员对其他情形的处理，也会得出相反的结论。例如，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若于问题的解释》规定“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。这一规定的前段，大抵是指每次盗窃数额都没有达到较大的要求，但因多次盗窃而构成犯罪的情形；后段则是指二次以上盗窃但最后一次盗窃数额较大的情形。于是，出现了以下问题：被告人甲第一次盗窃达到数额较大，但第二、三次的盗窃均没有达到数额较大的，是否需要累计其盗窃数额？笔者从司法人员那里听到了完全相反的回答。或许有人认为，这一解释并没有否认甲的盗窃应当累计数额。但是，既然如此，司法解释就不应当只规定其中一种情形。值得一提的是，在不同的司法解释中出现矛盾、对立的规定，同样属于解释不明确。此外，由于最高人民检察院与最高人民法院均享有司法解释权，检察工作中的问题必然也会成为审判工作中的问题，最高人民检察院的司法解释也不只是对检察机关具有法律效力，最高人民法院的司法解释也不只是对审判机关具有法律效力，所以，如果“两高”对相同的问题做出相反的解释，就必然导致下级司法机关朝着相反的方向理解，这也是一种典型的不明确。例如，最高人民检察院研究室2003年4月18日《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六于三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任”。但最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第10条第1款规定“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”这种相互矛盾的司法解释必然使下级司法机关（尤其是检察机关）左右为难。这种现象表明，“两高”应尽可能联合做出司法解释：即使只适合单独做出司法解释的情形，也要征求另一方的意见。在一方公布司法解释后，另一方若不赞成该司法解释的，不得另行单独公布与之相反的司法解释，只能报请全国人大常委会解释或者决定。要求二：司法解释不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义。司法解释的一个重要目的，是使下级司法人员明确法条的基本含义。如果司法解释的基本含义不清楚，要么导致司法解释丧失意义，要么导致下级司法机关意适用司法解释。这样的司法解释不符合明确性的要求。例如，最高人民法院、最高人民检察院2010年11月26日《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第6条第2款规定“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。其中的““国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股·32·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
式上同立法规范毫无二致，使用了相同的立法技术。同时，在刑事司法解释中，大量使用完整的 罪刑规范，通过对犯罪构成要件的再明确，确立与法定刑的对应关系。”［33］443事实上，具有法律 效力的司法解释与刑法典共同构成我国的刑法规则体系。既然如此，当然有理由要求司法解释具 有明确性。在笔者看来，司法解释的明确性具有以下三个方面的要求: 要求一: 司法解释的表述不得导致司法人员对其内容朝着相反的方向理解。 如果一个表述能够使他人朝着一个方向理解，那么，就不会出现明显的分歧。一个表述使他 人可以朝着相反方向理解时，这个表述就是不明确的，而且是最不明确的。所以，如果司法解释 导致司法人员可以朝着完全相反的方向理解，就属于不明确的司法解释，应当避免。 同样，如果对同一性质的多种情形均应作相同处理，但司法解释却只规定对其中一种情形的 处理，下级司法人员对其他情形的处理，也会得出相反的结论。例如，最高人民法院 1997 年 11 月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定: “多次盗窃构成犯罪，依法应 当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。 这一规定的前段，大抵是指每次盗窃数额都没有达到较大的要求，但因多次盗窃而构成犯罪的情 形; 后段则是指二次以上盗窃但最后一次盗窃数额较大的情形。于是，出现了以下问题: 被告人 甲第一次盗窃达到数额较大，但第二、三次的盗窃均没有达到数额较大的，是否需要累计其盗窃 数额? 笔者从司法人员那里听到了完全相反的回答。或许有人认为，这一解释并没有否认甲的盗 窃应当累计数额。但是，既然如此，司法解释就不应当只规定其中一种情形。 值得一提的是，在不同的司法解释中出现矛盾、对立的规定，同样属于解释不明确。此外， 由于最高人民检察院与最高人民法院均享有司法解释权，检察工作中的问题必然也会成为审判工 作中的问题，最高人民检察院的司法解释也不只是对检察机关具有法律效力，最高人民法院的司 法解释也不只是对审判机关具有法律效力，所以，如果 “两高”对相同的问题做出相反的解释， 就必然导致下级司法机关朝着相反的方向理解，这也是一种典型的不明确。 例如，最高人民检察院研究室 2003 年 4 月 18 日 《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任 范围有关问题的答复》指出: “相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为 的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任”。但最高人民法院 2006 年 1 月 11 日 《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条第 1 款规定: “已 满 14 周岁不满 16 周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证， 当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意 杀人罪定罪处罚。”这种相互矛盾的司法解释必然使下级司法机关 ( 尤其是检察机关) 左右为 难。这种现象表明，“两高”应尽可能联合做出司法解释; 即使只适合单独做出司法解释的情 形，也要征求另一方的意见。在一方公布司法解释后，另一方若不赞成该司法解释的，不得另行 单独公布与之相反的司法解释，只能报请全国人大常委会解释或者决定。 要求二: 司法解释不得导致司法人员难以或者不能确定其基本含义。 司法解释的一个重要目的，是使下级司法人员明确法条的基本含义。如果司法解释的基本含 义不清楚，要么导致司法解释丧失意义，要么导致下级司法机关恣意适用司法解释。这样的司法 解释不符合明确性的要求。例如，最高人民法院、最高人民检察院 2010 年 11 月 26 日 《关于办 理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第 6 条第 2 款规定: “经国家出 资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司 及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。 其中的“‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股 · 23 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期
张明楷明确性原则在刑事司法中的贯彻公司、国有资本参股公司”。问题是，这一规定适用于国有资本控股公司、国有资本参股公司时，如何认定国家工作人员？第一，国有资本控股、参股公司中的什么组织是负有管理、监督国有资产职责的组织？一种回答是，国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位以及上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。[34137-13可是，1）国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位，不可能是“出资企业中”（国有资本控股、参股公司中）的组织；上级国有出资企业内部的党委、党政联席会，也不可能是出资企业中的组织。2）国有资本控股、参股公司内部的党委，不可能负有管理、监督国有资产的职责。国有资本控股、参股公司属于非公有制经济组织。《中国共产党章程》第32条第3款规定“非公有制经济组织中党的基层组织，贯彻党的方针政策，引导和监督企业遵守国家的法律法规，领导工会、共青团等群众组织，团结凝聚职工群众，维护各方的合法权益，促进企业健康发展。”《公司法》第19条规定“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”显然，国有资本控股、参股公司中的党委并不负有管理、监督国有资产的职责。3）党政联席会不是“组织”，只是党的组织与行政组织联合举行的会议。第二，国家或者国有企业等国有单位出资后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财产，只是持有公司股份。既然如此，公司中怎么会存在“负有管理、监督国有资产职责的组织”？倘若其中的资产就是股份，在股份已经登记在其名下后，出资者只能作为股东享有权利，不存在管理、监督国有资产的问题。第三，在国有控股、参股公司及其分支机构中，不可能存在代表国有单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员。例如，倘若国家持有某股份制银行60%的股份，此时，该银行对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、管理者中，没有人可以代表国有投资单位从事组织、领导、监督、经营、管理工作。上述意见的不明确性导致下级司法机关将国有资本控股、参股公司及其分支机构中的领导者、管理者均认定为国家工作人员，明显不当扩大了国家工作人员的范围。要求三：司法解释不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围。如果司法解释使用的概念虽然核心含义比较明确，但下级司法人员只能明确其基本含义，不可能确定其涵摄范围，或者无法判断案件事实是否符合司法解释所使用的概念，那么，这样的司法解释，也不符合明确性的要求。例如，不少司法解释将行为造成的恶劣“社会影响”，作为刑法条文表述的、作为构成要件要素的“后果严重”的内容①，或者作为“情节严重”、“情节恶劣”的内容②，或者作为量刑时从重处罚的情节③。司法人员一般能理解恶劣社会影响的基本含①如最高人民法院、最高人民检察院2011年8月1日《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条规定，破坏计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响的，应当认定为刑法第286条第1款和第2款规定的“后果严重”②如1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：向他人传播淫移的书刊、影片、音像、图片等出版物达300至600人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于“情节严重”，依照刑法第364条第1款的规定，以传播淫移物品罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院2013年7月15日《关于办理寻鲜滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，随意毁打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的，应当认定为刑法第293条第1款第1项规定的“情节恶劣。③如最高人民法院2010年12月22日《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第8条规定“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。·33·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
公司、国有资本参股公司”。问题是，这一规定适用于国有资本控股公司、国有资本参股公司 时，如何认定国家工作人员? 第一，国有资本控股、参股公司中的什么组织是负有管理、监督国有资产职责的组织? 一种 回答是，国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位以及上级或者本级国有出资企业内 部的党委、党政联席会。［34］137 － 138可是，1) 国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单 位，不可能是 “出资企业中”( 国有资本控股、参股公司中) 的组织; 上级国有出资企业内部的 党委、党政联席会，也不可能是出资企业中的组织。2) 国有资本控股、参股公司内部的党委， 不可能负有管理、监督国有资产的职责。国有资本控股、参股公司属于非公有制经济组织。《中 国共产党章程》第 32 条第 3 款规定: “非公有制经济组织中党的基层组织，贯彻党的方针政策， 引导和监督企业遵守国家的法律法规，领导工会、共青团等群众组织，团结凝聚职工群众，维护 各方的合法权益，促进企业健康发展。”《公司法》第 19 条规定: “在公司中，根据中国共产党 章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条 件。”显然，国有资本控股、参股公司中的党委并不负有管理、监督国有资产的职责。3) 党政 联席会不是 “组织”，只是党的组织与行政组织联合举行的会议。 第二，国家或者国有企业等国有单位出资后，资产属于公司所有，国有单位不再享有公司财 产，只是持有公司股份。既然如此，公司中怎么会存在 “负有管理、监督国有资产职责的组 织”? 倘若其中的资产就是股份，在股份已经登记在其名下后，出资者只能作为股东享有权利， 不存在管理、监督国有资产的问题。 第三，在国有控股、参股公司及其分支机构中，不可能存在代表国有单位从事组织、领导、 监督、经营、管理工作的人员。例如，倘若国家持有某股份制银行 60% 的股份，此时，该银行 对其全部资产享有所有权，该银行的各级领导者、管理者中，没有人可以代表国有投资单位从事 组织、领导、监督、经营、管理工作。 上述意见的不明确性导致下级司法机关将国有资本控股、参股公司及其分支机构中的领导 者、管理者均认定为国家工作人员，明显不当扩大了国家工作人员的范围。 要求三: 司法解释不得导致司法人员无法确定其用语的涵摄范围。 如果司法解释使用的概念虽然核心含义比较明确，但下级司法人员只能明确其基本含义，不 可能确定其涵摄范围，或者无法判断案件事实是否符合司法解释所使用的概念，那么，这样的司 法解释，也不符合明确性的要求。例如，不少司法解释将行为造成的恶劣 “社会影响”，作为刑 法条文表述的、作为构成要件要素的 “后果严重”的内容①，或者作为 “情节严重”、 “情节恶 劣”的内容②，或者作为量刑时从重处罚的情节③。司法人员一般能理解恶劣社会影响的基本含 · 33 · 张明楷 明确性原则在刑事司法中的贯彻 ① ② ③ 如最高人民法院、最高人民检察院 2011 年 8 月 1 日 《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的 解释》第 4 条规定，破坏计算机信息系统的功能、数据或者应用程序，致使生产、生活受到严重影响或者造成恶劣社会影响 的，应当认定为刑法第 286 条第 1 款和第 2 款规定的 “后果严重”。 如 1998 年 12 月 17 日最高人民法院 《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 10 条规定: 向 他人传播淫秽的书刊、影片、音像、图片等出版物达 300 至 600 人次以上或者造成恶劣社会影响的，属于 “情节严重”，依照 刑法第 364 条第 1 款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院 2013 年 7 月 15 日 《关于办理寻衅 滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2 条规定，随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年 人，造成恶劣社会影响的，应当认定为刑法第 293 条第 1 款第 1 项规定的 “情节恶劣”。 如最高人民法院 2010 年 12 月 22 日 《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第 8 条规定: “对具有自首、立功情 节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主 观恶性和人身危险性等
吉林大学社会科学学报2015年第4期义。问题是，如何判断某个行为是否“造成”了恶劣社会影响。社会影响的大小与媒体报道的影响力具有直接关系，因而具有偶然性与不确定性。3]同样的犯罪，经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则可能不会产生社会影响。而且，媒体的报道也可能不真实，夸大现象相当普遍。在此意义上说，社会影响不是犯罪行为造成的，而是媒体广泛报道形成的。如果将社会影响作为定罪量刑的情节，不仅不符合构成要件的基本原理，导致定罪量刑不公平，而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面。现在，有的地方采取这样的做法：如果案件事实被省级以上媒体报道，就认定为造成了恶劣社会影响。然而，媒体是否报道以及何种媒体报道、何时报道，都具有相当大的随意性。例如，有的媒体不尊重司法，在审判之前乃至起诉之前就报道；有的媒体尊重司法，在判决之后才报道。根据这种标准认定为恶劣社会影响，不仅导致定罪量刑的恣意性，而且行为是否构成犯罪或者是否从重处罚，完全取决于媒体的态度。即使是媒体的正常报道，社会影响的形成与否也取决于公众舆论或者民意、但公众舆论常常是情绪化、非理性化的发泄，而不一定是冷静的、理性的表达。将社会影响作为定罪量刑的情节，必然使定罪量刑丧失理性。[36]正是因为司法解释本身存在诸多不明确之处，所以，每项司法解释颁布后，都有起草者负责对司法解释含义的公开说明。可是，作为一种客观存在的司法解释，其真实含义并不是由起草者决定的。由起草者说明司法解释真实含义的做法，多多少少反映出人治的观念。依法治国，要求立法者也受其所制定的成文法的统治。“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”37]239-240具有法律效力的司法解释也是如此。一旦由起草者决定司法解释的含义，就意味着司法解释的概念、用语不能左右其作者（起草者），而是作者（起草者）左右着概念、用语。这不符合基本的解释原理。所以，我们应当要求司法解释明确，而不能期待起草者对司法解释再作明确的解释。如何使司法解释明确化，不是一个简单的问题。司法解释的起草者需要具备三个方面的能力：一是具备准确理解刑法条文的能力；二是具有全面预见社会生活事实变化的能力：三是具有优秀的文字表述能力，善于避免用语的歧义性。就后者而言，司法解释既不要用普通用语表达特别含义，也不要用特别用语表达普通含义：限制词或者修饰词一定要放在准确的位置：不要用概括性的用语解释概括性的规定：不要以含混的用语解释刑法条文：不要用刑法条文的语词或者更难理解的语词解释刑法条文：如此等等。从程序上说，在充分调查研究的基础上，经过相关人员的反复讨论，才有利于实现司法解释的明确性。事实表明，没有经过充分讨论的司法解释，总是存在更多的缺陷。（二）指导案例的明确性我国已经开始实行案例指导制度。最高人民法院从下级法院的判决中挑选、统一确定和发布指导性案例，指导下级法院审理相同的案件。最高人民检察院也挑选出部分决定起诉或决定不起诉的指导性案例，指导下级检察院如何做出起诉或者不起诉的决定。在笔者看来，我国的案例指导制度，只不过是当前盛行的司法解释的另一种表述。“虽然案例主要是从下级司法机关办理的案件中遵选的，但将某一案件确定为指导性案例的权力在最高司法机关手中。从这种意义上讲，无论是把指导性案例纳入司法解释体制还是独立于司法解释体制其性质都是相同的，只不过是使我国法律规则体系又增加了一种规则载体而已。”[38]司法解释所具有的缺陷，同样可能存在于所谓的案例指导制度中。司法解释的明确性问题，同样存在于指导案例中。众所周知，在狭义的司法解释之外另建立案例指导制度，一个重要的原因就是司法解释的文字表述还不能完全实现明确性，只有辅之以案例才能使下级司法机关明确对某类案件应当如何处·34·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
义。问题是，如何判断某个行为是否 “造成”了恶劣社会影响。 社会影响的大小与媒体报道的影响力具有直接关系，因而具有偶然性与不确定性。［35］同样的 犯罪，经过媒体大量报道后会产生重大社会影响，但没有经过媒体报道的则可能不会产生社会影 响。而且，媒体的报道也可能不真实，夸大现象相当普遍。在此意义上说，社会影响不是犯罪行 为造成的，而是媒体广泛报道形成的。如果将社会影响作为定罪量刑的情节，不仅不符合构成要 件的基本原理，导致定罪量刑不公平，而且容易形成媒体左右定罪量刑的局面。现在，有的地方 采取这样的做法: 如果案件事实被省级以上媒体报道，就认定为造成了恶劣社会影响。然而，媒 体是否报道以及何种媒体报道、何时报道，都具有相当大的随意性。例如，有的媒体不尊重司 法，在审判之前乃至起诉之前就报道; 有的媒体尊重司法，在判决之后才报道。根据这种标准认 定为恶劣社会影响，不仅导致定罪量刑的恣意性，而且行为是否构成犯罪或者是否从重处罚，完 全取决于媒体的态度。即使是媒体的正常报道，社会影响的形成与否也取决于公众舆论或者民 意，但公众舆论常常是情绪化、非理性化的发泄，而不一定是冷静的、理性的表达。将社会影响 作为定罪量刑的情节，必然使定罪量刑丧失理性。［36］ 正是因为司法解释本身存在诸多不明确之处，所以，每项司法解释颁布后，都有起草者负责 对司法解释含义的公开说明。可是，作为一种客观存在的司法解释，其真实含义并不是由起草者 决定的。由起草者说明司法解释真实含义的做法，多多少少反映出人治的观念。依法治国，要求 立法者也受其所制定的成文法的统治。“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生 命，使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们。”［37］239 － 240具有法律效力的司法解释也是如 此。一旦由起草者决定司法解释的含义，就意味着司法解释的概念、用语不能左右其作者 ( 起 草者) ，而是作者 ( 起草者) 左右着概念、用语。这不符合基本的解释原理。所以，我们应当要 求司法解释明确，而不能期待起草者对司法解释再作明确的解释。 如何使司法解释明确化，不是一个简单的问题。司法解释的起草者需要具备三个方面的能 力: 一是具备准确理解刑法条文的能力; 二是具有全面预见社会生活事实变化的能力; 三是具有 优秀的文字表述能力，善于避免用语的歧义性。就后者而言，司法解释既不要用普通用语表达特 别含义，也不要用特别用语表达普通含义; 限制词或者修饰词一定要放在准确的位置; 不要用概 括性的用语解释概括性的规定; 不要以含混的用语解释刑法条文; 不要用刑法条文的语词或者更 难理解的语词解释刑法条文; 如此等等。从程序上说，在充分调查研究的基础上，经过相关人员 的反复讨论，才有利于实现司法解释的明确性。事实表明，没有经过充分讨论的司法解释，总是 存在更多的缺陷。 ( 二) 指导案例的明确性 我国已经开始实行案例指导制度。最高人民法院从下级法院的判决中挑选、统一确定和发布 指导性案例，指导下级法院审理相同的案件。最高人民检察院也挑选出部分决定起诉或决定不起 诉的指导性案例，指导下级检察院如何做出起诉或者不起诉的决定。在笔者看来，我国的案例指 导制度，只不过是当前盛行的司法解释的另一种表述。“虽然案例主要是从下级司法机关办理的 案件中遴选的，但将某一案件确定为指导性案例的权力在最高司法机关手中。从这种意义上讲， 无论是把指导性案例纳入司法解释体制还是独立于司法解释体制其性质都是相同的，只不过是使 我国法律规则体系又增加了一种规则载体而已。”［38］司法解释所具有的缺陷，同样可能存在于所 谓的案例指导制度中。司法解释的明确性问题，同样存在于指导案例中。 众所周知，在狭义的司法解释之外另建立案例指导制度，一个重要的原因就是司法解释的文 字表述还不能完全实现明确性，只有辅之以案例才能使下级司法机关明确对某类案件应当如何处 · 43 · 吉林大学社会科学学报 2015 年 第 4 期