Tsinghua Law Review清华法学Vol3NO2（2009）从刑事责任理论到责任主义一一学术史的考察陈兴良*摘要刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及型法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。关键词刑事责任责任主义刑法学术史刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，（1】这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可*北京大学法学院教授【1】关于我国刑事责任理论的讨论，起始于1984年，是以敬大力1984年通过的《刑事责任一般理论研究一理论的批判与批判的理论》为标志；其告一段落的时间以王晨出版于1998年的《刑事责任的一般理论》为标志。?ig§4-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.ng
清华法学 TsinghuaLawReview Vol.3, No.2 (2009) 从刑事责任理论到责任主义 ———一个学术史的考察 陈兴良 ＊ 摘 要 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一, 它既关系到犯罪构成的体系性建构, 又涉及刑 法学的内在逻辑结构。 本文在收集大量资料的基础上, 采用描述性的方法, 对 20世纪 80 年代开始 的、 以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述, 并且对从 20世纪 90年代后期 开始的、 以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。 本文尤其揭示了从刑事责 任到责任主义的知识转型过程, 以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。 本文是作者关于我国刑法 知识的当代转型的系列研究的一部分, 对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。 关键词 刑事责任 责任主义 刑法 学术史 刑事责任问题 , 是从 20世纪 80年代中期到 90年代末期 (1984年到 1998年)在我国刑法 学界讨论的热点问题之一, 〔 1〕 这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系 。 关于因果关系笔者将另撰文考察 。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察, 重点探究苏俄 刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的 , 从而勾勒我国刑 法知识转型的一个线索 。 一 刑事责任 , 也可以简称为责任, 本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可 · 6· ＊ 〔 1〕 北京大学法学院教授。 关于我国刑事责任理论的讨论, 起始于 1984年, 是以敬大力 1984年通过的 《刑事责任一般理论研究 ———理论的批判与批判的理论》 为标志;其告一段落的时间以王晨出版于 1998年的 《刑事责任的一般理论》 为 标志
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭喧为《刑事责任论》法律出版社1996年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Iaffler)的《刑法中的责任形式》1907年出版了弗朗克（Frank）的《论责任概念的构成》、1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Bikmeyen)的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Be）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf的《刑法中的责任理论》1946年出版了阿·考夫曼（AKaufmann）的《责任问题》1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、1961年出版了阿。考夫曼（AKaufmann)的《责任原理》1975年出版了矛茨（Mauz)的《责任和赎罪的作用》1976年出版了雅科布斯（Jakobs的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubb的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Untin）的《刑事责任的基础》1920年出版了弗奥科纳特（Faucannet的《责任论》1961年出版了莱沃特（léau）主编的《刑事责任》等；在日本，：1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书1996年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究一理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期15年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论一一理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；【2】1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文：1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指主晨一一引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》主晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学【2】1981年这一时间记载有误敬大力是和笔者同一届的刑法专业硕士研究生。1982年2月入学，毕业时间是1984年。因此。论文时间应改为1984年。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/wwv.cnki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络 , 只能引用我国学者高铭暄为 《刑事责任论》 (法律出版社 1996年版)一书所作之序的注②以为替代 , 该注提供了按照时间顺 序德 、 法 、 日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单 : 在德国, 1895年出版了尼奥弗纳 (Löffler)的 《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗 朗克 (Frank)的 《论责任概念的构成》 、 1910年出版了贝林格 (Beling)的 《无责 、 有责 和责任程度》、 1914年出版了毕克迈尔 (Birkmeyer)的 《责任与危险性 》、 1927年出版了贝 尔格 (Berg)的 《刑法中责任理论的现今状况》 、 1928年出版了沃尔夫 (Wolf)的 《刑法 中的责任理论 》、 1946年出版了阿·考夫曼 (A.Kaufmann)的 《责任问题 》、 1948年出版了 矛拉哈 (Maurach)的 《刑法中的责任和负担 》、 1961年出版了阿·考夫曼 (A.Kaufmann) 的 《责任原理 》、 1975年出版了矛茨 (Mauz)的 《责任和赎罪的作用 》、 1976 年出版了雅 科布斯 (Jakobs)的 《责任和预防 》 等 ;在法国 , 1984年出版了布洛尔 (Brubl)的 《责任 理念 》、 1911年出版了沃尔汀 (Urtin)的 《刑事责任的基础 》、 1920年出版了弗奥科纳特 (Fauconnet)的 《责任论》、 1961年出版了莱沃特 (Léauté)主编的 《刑事责任》 等;在日 本, 1948年出版了泷川幸辰的 《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的 《刑事责 任论 》、 1968年出版了大谷实的 《刑事责任的基础》、 1972年出版了大谷实的 《人格责任论 的研究》、 1983年出版了大谷实的 《刑事责任论的展望》、 1983年出版了真锅毅的 《现代刑 事责任论序说 》 等 。 好长一张书单 。从时间跨度上来说, 从 1895年起 , 到冯军 《刑事责任论 》 一书 1996 年的 出版 , 正好一百年 。这张书单止于 1983年 , 而在 1984年以敬大力以 《刑事责任一般理论研究 ———理论的批判与批判的理论》 为题的硕士论文通过答辩 , 正好开始了我国刑法学界对刑事责 任问题为期 15年的学术探讨 。接下来, 笔者引用王晨在 《刑事责任的一般理论 》 (武汉大学出 版社 1998年版)一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单 , 可以勾 画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索: 1981年敬大力先生以 《刑事责任一般理论 ———理论的批判与批判的理论 》 作为硕士学位论 文;〔2〕 1986年吴宗宗先生以 《刑事责任基本问题研究》 作为硕士学位论文, 徐斌先生以 《刑 事责任研究》 作为硕士学位论文;1987年曲新久先生以 《刑事责任的一般原理 》 作为硕士学位 论文 ;1988年刘德法先生以 《刑事责任论 》 作为硕士学位论文, 李韧夫先生以 《英美刑法中的 刑事责任理论 》 作为硕士学位论文 , 1992年我 (指王晨———引者注)以 《刑事责任论 》 作为博 士学位论文;1994年冯军先生以 《刑事责任构造》 作为博士学位论文 。 1992年中国政法大学出 版社出版了张明楷的专著 《刑事责任论 》, 这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著 ;1995年 警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著 《刑事责任通论 》;1996年法律出版社出版了冯军博士 的专著 《刑事责任论》。 王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外 , 在 《法学研究 》 以及其他刊物在 这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题 。以 《法学研究 》 为例 , 从 1986年开 始, 发表的关于刑事责任的主要论文有以下 : 张令杰:《论刑事责任》 (《法学研究 》 1986年第 5期 ;张京婴 :《也论刑事责任》)(《法学 · 7· 〔 2〕 1981年这一时间记载有误, 敬大力是和笔者同一届的刑法专业硕士研究生, 1982年 2月入学, 毕业 时间是 1984年。 因此, 论文时间应改为 1984年
清华法学2009年第2期研究》1987年第2期）余涂才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期）梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》法律出版社1992年版）何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第45期）。张文等：《刑事责任要义》北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。一如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：责任（广义上的责任cuPa）也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（Fehlethaftigkei.【3）在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此。贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗克：可以说，大陆法系型法学中责任理论的发展是以从心理贡任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（Innenseite)。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（I塔flen和科尔劳什（Kohlrausch）所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（Verantwortlichkein，这种观点为李斯特所主张。【4】值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：Verantwontlichkejt通常译为答责，Zurechnung通常译为归责，Schuld通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。（5）那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混滑了构成要件写法律后果。弗期克指出：如果李斯特的定义是止确的，那么，一种没有贡任的答责性（VerantwontlichkeitchneSchuld）就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担（Schuldhafung和结果负担（Erogshaftung这两个原则之间的区别就会消失。【6）在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（Schuld)就是可遣责性（SchudistVowerbarkeit”的命【3】【德】贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版。第95页。【4】参见【德】弗朗克：“论责任概念的构造”，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》中国人民大学出版社2007年版。第129页。【5】参见前注【3]【德】贝林书第96页，注①。【6】参见前注【4】【德】弗朗克文。?i984-2014 China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.ng
清华法学 2009年第 2期 研究 》 1987年第 2期);余淦才:《刑事责任理论试析 》 (《法学研究 》 1987年第 5期 );刘德 法:《论刑事责任的事实根据 》 (《法学研究 》 1988年第 4期)。 除了上述在 《法学研究》 发表的关于刑事责任理论的论文以外 , 还有在其他杂志发表的大 量论文。在此 , 笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著:高铭暄:《论刑事责任》 (《中国人 民大学学报》 1988年第 2期 ), 梁华仁 、 刘仁文 :《刑事责任新探》 (《刑法运用问题探讨 》, 法 律出版社 1992年版), 何秉松:《刑事责任论》 (《政法论坛》 1995年第 4、 5期 )。张文等 :《刑 事责任要义》, 北京大学出版社 1997年版 。此外, 武小凤编著的 《刑事责任专题整理 》 (中国人 民公安大学出版社 2007年版)一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文 本, 从而具有参考价值 。本文的考察, 建立在上述资料的基础之上 。 二 如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任 , 这是首先需要关切 的一个问题, 而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的 。 在大陆法系刑法学中, 责任无可争议地是一个主观的范畴 。在古典派犯罪论体系中 , 责任 的主观性正好对应于构成要件的客观性 , 例如贝林指出: 责任 (广义上的责任 culpa), 也是刑法上的犯罪要素 , 表明符合构成要件 、 违法的行 为在内在 (精神)方面具有可非难性, 是法律上的主观欠缺瑕疵性 (Fehlerhaftigkeit)。〔 3〕 在此 , 贝林虽然提到了 “可非难性 ” 的概念 , 但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵 , 并非 指基于规范的责难 。因此, 贝林对责任的理解属于心理责任论 。规范责任论的提出, 应当归功 于弗朗克 ;可以说 , 大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变 为标志的 。 2007年 , 冯军翻译了弗朗克的 《论责任概念的构造 》 一文, 在该文中 , 弗朗克讨论 了责任概念, 认为关于责任存在两种不同的理解 :第一种是从主观心理上界定责任, 把责任概 念限制在内心方面 (Innenseite)。这种观点为当时的德国学者勒夫勒 (Löffler)和科尔劳什 (Kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性 (Verantwortlichkeit), 这种观点为李斯特所主张 。〔 4〕 值得注意的是, 在德文中, 存在与责任相关的三个概念 : Verantwortlichkeit, 通常译为答责, Zurechnung, 通常译为归责, Schuld, 通常译为罪责, 但也有 人将上述三词统一翻译为责任。 〔 5〕 那么, 这里的答责是指什么意思呢? 答责是指对行为及其后 果承担责任, 因此这个意义上的责任是广义上的责任 , 即刑事责任 。由此可见, 最初李斯特是 把责任理解为一种刑事上的负担 。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评 , 认为这种见解是混 淆了构成要件与法律后果 。弗朗克指出 :如果李斯特的定义是正确的, 那么 , 一种没有责任的 答责性 (VerantwortlichkeitohneSchuld)就是完全不可想象的, 因此, 已经建立的责任负担 (Schuldhaftung)和结果负担 (Erfolgshaftung)这两个原则之间的区别就会消失 。〔 6〕 在辨析责任 概念的基础上 。弗朗克提出了 “责任 (Schuld)就是可谴责性 (SchuldistVorwerfbarkeit)” 的命 · 8· 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔德〕 贝林:《构成要件理论》 , 王安异译, 中国人民公安大学出版社 2006年版, 第 95页。 参见 〔德〕 弗朗克:“论责任概念的构造”, 冯军译, 载冯军主编:《比较刑法研究》, 中国人民大学 出版社 2007年版, 第 129页。 参见前注 〔3〕, 〔德〕 贝林书, 第 96页, 注①。 参见前注 〔4〕, 〔德〕 弗朗克文
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义题。弗朗克指出：可遣责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可遣责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。【7】在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（SchuH。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（Tat）中认识的社会情感的欠缺（danausderTatekennbarenMangelSozialerGesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观。这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的提出罪责的增强能力（SteigerungsachBkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》（Aufbau1907）中将所谓*伴随情形”算作罪责因素。【8】规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，reinnomativerSchuHbegriff。..对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（Welze)。【9】正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。苏俄刑法学发勒手1919年月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上。违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则：建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础【7]同上注。【8】【德】李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本】徐久生译法律出版社2006年版。第259页。【9】参见【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论】徐久生译中国法制出版社2001年版。第505～506页。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/ww.cnki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 题。弗朗克指出: 可谴责性这概念的价值并不在于它本身 , 而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性 是用综合的方式获得的 。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西 , 是作为直接在法律中使 用的东西 , 那么, 就会用一种分析的方式来认识它的要素 。〔 7〕 在这些要素中 , 包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上 , 弗 朗克提出了期待可能性 , 以此作为责任的规范要素, 从而开始了从心理责任论到规范责任论转 变的历史进程 。正如弗朗克所言, 即使是李斯特 , 后期的观点也发生了转变 , 认为答责性仅仅 是一种 “形式意义上的 ” 责任 (Schuld)。如果人们接受 “实质意义上的 ” 责任概念的话 , 那 么, 它就是指可以从危害行为 (Tat)中认识的社会情感的欠缺 (denausderTaterkennbaren MangelSozialerGesinnung)。当然 , 社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的 , 但责任的含义 从形式转为实质、 从结果负担转为责任负担 、 从客观转为主观, 这是没有疑问的 。有意思的是 , 在施密特修订的李斯特 《德国刑法教科书 》 中提出了 “罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨 表” 的命题, 并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述 , 其中论及弗朗克的 贡献时指出: 最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词 “可责性 ” 是由弗朗克首先提出来的 。提 出罪责的增强能力 (Steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性 也是弗兰克, 他在其 《结构》 (Aufbau, 1907)中将所谓 “伴随情形” 算作罪责因素。〔 8〕 规范责任论并非对心理责任的完全否定 , 而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素 。 当然 , 关于心理要素是否属于责任要素, 在刑法理论上存在一种纯规范责任论, 这是威尔泽尔 的目的行为理论所主张的。对此 , 德国学者作了以下叙述 :规范责任理论是通过目的行为论而 得以进一步深化的 , 其做法是, 与故意一样 , 如同人们所相信的, 将行为的纯心理组成部分从 责任事实中剔除 (纯规范的责任观念, reinnormativerSchuldbegriff)。 . .对纯粹的规范责任观 自身奠定逻辑基础的, 是威尔泽尔 (Welzel)。〔 9〕 正是威尔泽尔 , 将故意与过失等心理要素转移 到构成要件, 实现了责任的纯规范要素化。 目前在大陆法系犯罪论体系中, 以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识, 但在责任 的构造上自然存在相当大的差异 。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素 , 就有 不同处理 。当然, 这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构 。 苏俄刑法学发轫于 1919年十月革命胜利以后 , 在苏俄刑法学的形成过程中, 责任理论发生 了重大错位, 从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述, 在德国刑法学中 , 尽 管李斯特曾经在形式意义上论及责任, 但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的 , 它 在构成要件该当性 、 违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上, 违法是客观的 , 责任 是主观的 。这里所谓违法是客观的, 也就是指构成要件是客观的, 因为构成要件是违法判断的 根据 。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系 , 被苏俄学者称为犯罪构成的客观结 构, 并对此进行了批判 。在这种批判的基础上 , 基于主客观相统一的原则 , 建立了所谓犯罪构 成理论。显然 , 苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础 · 9· 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 同上注。 〔德〕 李斯特:《德国刑法教科书》 (修订译本), 徐久生译, 法律出版社 2006年版, 第 259页。 参见 〔德〕 汉斯· 海因里希· 耶赛克、 托马斯· 魏根特: 《德国刑法教科书》 (总论 ), 徐久生译, 中国法制出版社 2001年版, 第 505 ～ 506页
清华法学2009年第2期之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱。在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林一一引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。【10]显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。【11]自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者AA皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。12】在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件一一罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斥考虑一一从刑事责任根据的总的方面来看一一某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素一一罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这源理具有特别重大的意义。【13]特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论【10】苏】AA特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》王作富等译中国人民大学出版社1958年版第15~16页。【11】【苏】AB.哈萨洛夫：“关于犯罪构成概念的问题”，王作富译载《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）中国人民大学出版社1955年版。第53页。【12】参见[苏】AA皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》曹子丹等译，法律出版社1984年版，第36页以下。【13】前注【10]【苏】AA特拉伊宁书，第192页。?ig3Q-2014China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnking
清华法学 2009年第 2期 之上形成的, 这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱, 在苏俄学者以下这段话中 体现得极为明显: “犯罪学说 ” 这一专著的作者别林格 (指贝林———引者注 )提出了下面的一般原则 : “凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人 , 在具备可罚性的条件下 , 就应当受到相应 的惩罚。” 别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈 , 使主体的抽象行为达于极限。〔10〕 显然 , 上述引文中的犯罪构成 , 实际上是指构成要件 , 只不过是客观的构成要件 。苏俄学 者在批判客观构成要件的基础上 , 形成主客观统一的犯罪构成概念, 这里的犯罪构成是犯罪成 立条件的总和 。在这种情况下, 违法性判断被社会危害性所取代 , 不再是犯罪成立的独立要件 , 有责性的要件也随之消失。为此, 大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。 苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后, 提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的 命题 , 由此而另外创立了刑事责任理论 。例如苏俄学者指出: 犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行 为是具体的犯罪行为, 并作为其刑事责任基础的特征的总和。〔11〕 自此 , 在犯罪构成之外 , 对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题 , 而 这个问题的重心是刑事责任的根据 。例如在苏俄学者 A.A.皮昂特科夫斯基等人所著的 《苏联刑 法科学史 》 一书中 , 对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒 。〔12〕 在这一 问题的讨论中 , 令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在 1925年, 特拉伊宁在 《苏俄 刑法教科书》 (分则 )中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究 。 但在 1946年 《犯罪构成的一般学说 》 第 1版中, 特拉伊宁把犯罪构成的两个要件 ———罪过与因 果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至 1951年 《犯罪构成的一般学说 》 再版时, 又提 出:“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现 :作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据 。” 应 当指出, 特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果 关系是刑事责任根据的 , 特拉伊宁指出 : 正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的 , 犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构 成的存在 , 是以具备该构成的一切因素 (毫无例外)为前提的 。这个原理, 是不可能引起 什么怀疑的, 但是它并不排斥考虑 ———从刑事责任根据的总的方面来看 ———某些构成因素 的特殊意义;正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的 特殊意义一样 。这个原理具体表现在 :犯罪构成的两个相互密切联系着的因素 ———罪过和 因果关系 , 具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义 。在社会主义的审判制度中 , 只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任 ;这个原理具有特别重大的意义。〔13〕 特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的 。对此, 我国学者作了以下评论: · 10· 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔苏〕 A.A.特拉伊宁: 《犯罪构成的一般学说 》, 王作富等译, 中国人民大学出版社 1958 年版, 第 15 ～ 16页。 〔苏〕 A.Б.哈萨洛夫:“关于犯罪构成概念的问题” , 王作富译, 载 《苏维埃刑法论文选译》 (第 1 辑), 中国人民大学出版社 1955年版, 第 53页。 参见 〔苏 〕 A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》, 曹子丹等译, 法律出版社 1984 年版, 第 36页以下。 前注 〔10〕, 〔苏〕 A.A.特拉伊宁书, 第 192页
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同，或许因为客观地分析他的理论观点，发现他犯了一个严重的错误，那就是他以哲学上的形式化的因果关系来替代法律问题上的实际责任条件，没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点，充分暴露了苏联思维模式的教条主义，最终是行不通的。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构成之外，基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义的,(14)然而，在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解，这是值得研究的。我们需要进一步追问的是：特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的同时，又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据？如果不加以深究，对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同，乃至于批判，都是缺乏分量的。也许，我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时，同时也不否认罪过是犯罪构成要素。那么，作为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗？对此，特拉伊宁所作的论证是：作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定；而作为刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于“只有行为关于犯罪的故意或过失的人，才应负刑事责任”的规定。【15】但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗？如何能够得出抽象的罪过是刑事责任的根据，而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢？显然，这在逻辑上是难以成立的。对此，笔者尝试的解读是：作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意与过失，而作为刑事责任根据的罪过，是指规范评价意义上的故意与过失。因此，这两种意义上的故意与过失相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意义上的故意与过失。如果我的解读尚能成立的话，我们就能够进一步理解20世纪50年代关于罪过的那场讨论。事实上，罪过的理解，尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密相连的。对此，我国学者作过以下中肯的评论：特拉伊宁的犯罪构成论是“二元”的，他的著作前半部分（第一、三、四章）论述的是犯罪（四）要件（或方面）论，：他的著作的后半部分（第五章以降）论述的是构成因素论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发，依据法律规定的犯罪实质定义，建立了一个实质的、综合的犯罪构成观念（规格）他的构成因素论却完全沿袭流行的西方“三要件”论的构成要件观念，以分则规范注释为中心，建立了一个法律的、注释学的、形式的构成因素（总和）观念。在当时苏联的法制和理论背景下，他的理论的特点在于构成因素论部分。也就是说，他的犯罪要件论属于应时应景之作，与当时苏联的通说是一致的。他的构成因素论，相对当时苏联的有关理论，最为倾向、最为接近西方的构成要件论。但是，由于受到当时苏联法制和理论背景的制约，他的理论往往在“东西方”之间摇摆，显现出“双重”的品格：一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、广义的、综合的、一般的犯罪构成；另一方面论述作为分则法律规范注释的、形式的、狭义的、具体的、法定的构成因素。一方面批判西方构成要件论是形式的、主客观分立、形式与实质分立的：另一方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、形式的、分立的思路上。这种二元的理论结【14】参见赵微：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版第74页。【15】参见前注【10]【苏】AA特拉伊宁书，第192~193页。?1994-2014 China Academie JournalElectronicPublishing House.Allrightsreserved.http:/wWw.enki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 特拉伊宁有关因果关系作为刑事责任根据的因素没有被学者们认同 , 或许因为客观地 分析他的理论观点 , 发现他犯了一个严重的错误 , 那就是他以哲学上的形式化的因果关系 来替代法律问题上的实际责任条件, 没有揭示犯罪的阶级属性及行为的实际特点, 充分暴 露了苏联思维模式的教条主义, 最终是行不通的 。但是他把罪过和因果关系独立于犯罪构 成之外, 基于主客观相结合原则超越犯罪构成而寻求刑事责任的根据是具有进步意义 的。 〔14〕 然而 , 在特拉伊宁的观点中所谓教条主义与进步意义之间的紧张关系如何消解, 这是值得 研究的。我们需要进一步追问的是:特拉伊宁为什么在承认犯罪构成是刑事责任的唯一根据的 同时 , 又将作为犯罪构成要素的罪过与因果关系单独列为刑事责任的根据? 如果不加以深究 , 对于这一立论确实是难以理解的。建立在不理解之上的不认同, 乃至于批判, 都是缺乏分量的 。 也许 , 我们可以从特拉伊宁关于罪过具有两种品格的命题中发现端倪。 当特拉伊宁提出罪过是刑事责任的根据时, 同时也不否认罪过是犯罪构成要素 。那么 , 作 为刑事责任根据的罪过与作为犯罪构成要素的罪过是同一事物吗 ? 对此 , 特拉伊宁所作的论证 是:作为犯罪构成要素的罪过是指刑法典分则对具体犯罪构成要素的故意和过失规定;而作为 刑事责任根据的罪过是刑法典总则关于 “只有行为关于犯罪的故意或过失的人, 才应负刑事责 任” 的规定。 〔15〕 但刑法总则与刑法分则的规定难道不是抽象与具体的关系吗 ? 如何能够得出抽 象的罪过是刑事责任的根据 , 而具体的罪过则是犯罪构成要素的结论呢? 显然, 这在逻辑上是 难以成立的。对此 , 笔者尝试的解读是 :作为犯罪构成要素的罪过是指心理事实意义上的故意 与过失, 而作为刑事责任根据的罪过 , 是指规范评价意义上的故意与过失。因此, 这两种意义 上的故意与过失, 相当于某些大陆法系刑法学者所说的构成要件意义上的故意与过失和责任意 义上的故意与过失 。如果我的解读尚能成立的话 , 我们就能够进一步理解 20世纪 50年代关于罪 过的那场讨论 。事实上 , 罪过的理解 , 尤其是双重意义的罪过概念与刑事责任根据问题是紧密 相连的。对此 , 我国学者作过以下中肯的评论: 特拉伊宁的犯罪构成论是 “二元” 的, 他的著作前半部分 (第一、 三 、 四章 )论述的 是犯罪 (四)要件 (或方面)论, 他的著作的后半部分 (第五章以降)论述的是构成因素 论。他的犯罪要件论从存在的犯罪行为结构出发, 依据法律规定的犯罪实质定义, 建立了 一个实质的、 综合的犯罪构成观念 (规格)。他的构成因素论却完全沿袭流行的西方 “三要 件” 论的构成要件观念, 以分则规范注释为中心 , 建立了一个法律的、 注释学的、 形式的 构成因素 (总和)观念。在当时苏联的法制和理论背景下 , 他的理论的特点在于构成因素 论部分。也就是说 , 他的犯罪要件论属于应时应景之作 , 与当时苏联的通说是一致的 。他 的构成因素论 , 相对当时苏联的有关理论, 最为倾向 、 最为接近西方的构成要件论 。但是 , 由于受到当时苏联法制和理论背景的制约, 他的理论往往在 “东西方” 之间摇摆, 显现出 “双重 ” 的品格 :一方面论述作为刑事责任根据的危害行为实质的、 广义的 、 综合的、 一般 的犯罪构成;另一方面论述作为分则法律规范注释的、 形式的、 狭义的、 具体的、 法定的 构成因素 。一方面批判西方构成要件论是形式的 、 主客观分立 、 形式与实质分立的 ;另一 方面他自己的构成因素论又回到先前批判的、 形式的、 分立的思路上 。这种二元的理论结 · 11· 〔14〕 〔15〕 参见赵微:《俄罗斯联邦刑法》 , 法律出版社 2003年版, 第 74页。 参见前注 〔10〕, 〔苏〕 A.A.特拉伊宁书, 第 192 ～ 193页
清华法学2009年第2期构和双重的品格，是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律、社会实践相结合的产物，也是他的理论令人感到困惑的关键。【16】只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格，我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识，我们才能真正读懂特拉伊宁。当然，深刻了解苏联当时的政治背景，对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变化的立场，也是不可或缺的。如前所述，以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成为犯罪构成概念以后，在犯罪成立条件中责任要件就不复存在。而被纳入犯罪构成的罪过，是心理要素。因此，就出现了美国学者乔治。弗莱彻所概括的“无归责的罪过。”弗莱彻对20世纪50年代发生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述，其标题正是“无归责的罪过”1950年至1955年间，苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响，特别是规范归责论的影响，这种理论在20世纪40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是乌特夫斯基出版的《苏联刑法中的罪过》一书，与其他一些20世纪50年代出版的著作一起，促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。关于罪过的规范论，与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突。1958年，随着类推的废除，苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于，归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致，而这些规则是排除个人的和司法的自由载量的。基本的恐惧是，罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评价决定，而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。17]从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知，苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，责任的规范要素是在有责性中加以讨论的，它虽然在构成要件之外，但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中，罪过的规范要素难以归入犯罪构成，用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以确认。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判。但批判的理由却十分有意思认为罪过评价论会破坏法治，贬低犯罪构成的意义。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出：唯心主义的罪过“评价”理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种“理论”法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为的遣责；被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的“存在”和“当为”的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的“理论”，当法院认为某人的行为应受遣责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。【18]上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外，在逻辑上也是难以成立的，主要还是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引入规范要素，即评价要素，但它【16】阮齐林：“评特拉伊宁的犯罪构成论一—兼论建构犯罪构成论体系的思路”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第13卷）中国政法大学出版社2003年版。第2～3页。【17】[美】乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版。第364～365页【18】【苏】AA皮昂特科夫斯基：“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”孔钊译载《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）中国人民大学出版社1955年版第77页。4China AcademieJournalElectronicPublishing HouseAllrightsreservedttp:/www.cnk
清华法学 2009年第 2期 构和双重的品格, 是他借鉴西方构成要件论与苏联当时的法律 、 社会实践相结合的产物 , 也是他的理论令人感到困惑的关键 。〔16〕 只有揭示了特拉伊宁犯罪构成理论的双重品格, 我们才能真正理解特拉伊宁在刑事责任根 据问题上摇摆不定的态度。只有具有大陆法系犯罪论体系的专门知识 , 我们才能真正读懂特拉 伊宁 。当然, 深刻了解苏联当时的政治背景, 对于理解特拉伊宁在刑事责任根据问题上前后变 化的立场 , 也是不可或缺的 。 如前所述 , 以特拉伊宁为代表的苏俄学者将大陆法系犯罪论体系中的构成要件概念改造成 为犯罪构成概念以后, 在犯罪成立条件中责任要件就不复存在 。而被纳入犯罪构成的罪过 , 是 心理要素 。因此, 就出现了美国学者乔治 ·弗莱彻所概括的 “无归责的罪过。” 弗莱彻对 20 世 纪 50年代发生在苏联刑法学界的那场讨论进行了精辟叙述 , 其标题正是 “无归责的罪过”: 1950年至 1955年间 , 苏联曾经就罪过和罪责的概念进行过一场大讨论。这场大讨论的 背景中包含着两种重要的文化力量。首先是德国刑法理论的知识影响 , 特别是规范归责论 的影响, 这种理论在 20世纪 40年代晚期的德国学术界得到深刻阐明。这场大讨论的诱因是 乌特夫斯基出版的 《苏联刑法中的罪过 》 一书, 与其他一些 20 世纪 50年代出版的著作一 起, 促使苏联理论采纳了关于罪责和归责的规范论。 关于罪过的规范论, 与苏联当时逐渐加强的有关刑事过程的法制发生了正面冲突 。 1958年, 随着类推的废除, 苏联法律理论的主攻方向是加强苏联社会的法治。问题在于 , 归责的规范论是否与由精确定义之规则所统辖的法律过程相一致 , 而这些规则是排除个人 的和司法的自由载量的 。基本的恐惧是, 罪过的规范论要求庭审法官在自由裁量后进行评 价决定, 而这种自由裁量的成分恰破坏了刑事过程中整齐划一的目标。〔17〕 从弗莱彻的上述叙述中我们可以获知 , 苏俄学者乌特夫斯基关于罪过的理论实际上是受规 范责任论的影响。在大陆法系三阶层的犯罪论体系中 , 责任的规范要素是在有责性中加以讨论 的, 它虽然在构成要件之外 , 但却在犯罪论体系之内。但在苏联四要件的犯罪构成体系中 , 罪 过的规范要素难以归入犯罪构成 , 用而只能是犯罪构成体系之外以刑事责任的根据的名义加以 确认 。乌特夫斯基的这种理论被称为罪过评价论而横遭批判 。但批判的理由却十分有意思 , 认 为罪过评价论会破坏法治, 贬低犯罪构成的意义 。例如苏俄学者在批判罪过评价论时指出: 唯心主义的罪过 “评价” 理论 , 也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种 “理论 ”, 法院 对被告人行为的否定评价, 和对被告人行为的谴责;被认为是罪过 。罪过的评价概念是以 新康德主义的 “存在 ” 和 “当为” 的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是 实际现实世界的确定的事实。按照他们的 “理论 ”, 当法院认为某人的行为应受谴责时 , 法 院就可以以自己否定的评断 , 创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价 理论 , 使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。〔18〕 上述批判除存在政治化与意识形态化的明显倾向以外, 在逻辑上也是难以成立的, 主要还 是因为作者对规范责任论的无知。规范责任论是在责任论中引入规范要素, 即评价要素 , 但它 · 12· 〔16〕 〔17〕 〔18〕 阮齐林:“评特拉伊宁的犯罪构成论———兼论建构犯罪构成论体系的思路”, 载陈兴良主编:《刑事法 评论》 (第 13卷), 中国政法大学出版社 2003年版, 第 2 ～ 3页。 〔美〕 乔治· 弗莱彻:《反思刑法》 , 邓子滨译, 华夏出版社 2008年版, 第 364 ～ 365页。 〔苏〕 A.A.皮昂特科夫斯基:“社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题”, 孔钊译, 载 《苏 维埃刑法论文选译》 (第 1辑), 中国人民大学出版社 1955年版, 第 77页
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义并非以此取代或者否定心理要素。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的责可能性。在这种情况下，规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件，难道不是有利于被告人吗？根据心理责任论，行为人只要具有故意或者过失就可归责。而根据规范责任论，行为人具有故意或者过失仍然不能归责，还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素，仍然不可归责。至于规范责任论对犯罪构成的破环，则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含归责要素，因而在犯罪构成之外讨论归责问题，造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法系三阶层的犯罪论体系中，无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中，规范要素都必然成为有责性要素，因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析，可以得出结论：在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后，德国刑法理论进一步发展而出现的规范责任论，已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论，但因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说。20世纪50年代围绕着罪过评价论而展开的这场争论，实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射。最终因为犯罪构成的差异，心理责任论得到维持，规范责任论受到批判，犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产。通过学术批判特拉伊宁又改变了自已以前的观点，在《犯罪构成的一般学说》第3版指出：人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。（19】因此刑事责任的根据仍然是犯罪构成。由此，苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变。在这转变过程中，犯罪构成理论得以诞生。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能。刑事责任是什么这个根基性的问题反而被遮蔽了。在20世纪60年代以后，苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究，并将该理论引入刑法教科书，确立其官方地位。例如在《苏维埃刑法总论》一书中，设专章讨论刑事责任及其根据，该书为刑事责任所作的定义是：刑事责任是指代表国家的权威性法院，根据刑事法律的规定，对具体的犯罪行为所做出评价和对犯罪人所进行的遣责（判罪（20)在该刑法教科书中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式三20世纪50年代初，我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系，我国引入的主要是苏俄40年代的刑法学知识。关于刑事责任及其根据问题，在1955年中国人民大学出版的《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。1958年中国人民大学出版社出版的特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》是该书的第3版，已经确立了犯罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从1957年反右斗争以后，我国陷入法律虚无主义，从1966年到1976年又处于“文化大革命”之中，刑法学研究遂告中断，对苏俄刑法学中关于刑事责任的理论尚未能及时消化【19】参见前注［12]【苏】AA皮昂特科夫斯基等书，第46页【20】【苏】HA别利亚耶夫、MH.科瓦廖夫：《苏维埃刑法总论》，马红秀、张广贤译，群众出版社1987年版。第23页。?1994-2014 China Academic Journal Electronie Publishing House.All rights reserved.http:/w13w.cnking
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 并非以此取代或者否定心理要素 。而是以心理要素为前提进一步提出规范上的谴责可能性 。在 这种情况下, 规范责任论对归责提出了更为苛刻的条件, 难道不是有利于被告人吗? 根据心理 责任论, 行为人只要具有故意或者过失就可归责 。而根据规范责任论 , 行为人具有故意或者过 失仍然不能归责, 还要看是否存在期待可能性等规范的归责要素。如果不存在规范归责要素 , 仍然不可归责 。至于规范责任论对犯罪构成的破坏, 则是因为苏俄的犯罪构成体系本身不包含 归责要素 , 因而在犯罪构成之外讨论归责问题 , 造成犯罪构成与归责之间的脱节。而在大陆法 系三阶层的犯罪论体系中, 无论心理要素是放在构成要件中还是放在有责性中, 规范要素都必 然成为有责性要素 , 因而是在犯罪成立条件之中解决归责问题。基于以上分析 , 可以得出结论 : 在苏俄刑法学将构成要件概念改造为犯罪构成概念以后 , 德国刑法理论进一步发展而出现的规 范责任论 , 已经在苏俄的犯罪构成体系中难以容纳 。乌特夫斯基虽然试图引入规范责任论 , 但 因为它与苏俄犯罪构成理论的矛盾而遭到批判。在这个意义上说, 20世纪 50年代围绕着罪过评 价论而展开的这场争论, 实际上是心理责任论与规范责任论之争在苏俄刑法学界的理论折射 。 最终因为犯罪构成的差异, 心理责任论得到维持 , 规范责任论受到批判 , 犯罪构成是刑事责任 的唯一根据这一命题成为这场争论的唯一遗产 。通过学术批判, 特拉伊宁又改变了自己以前的 观点 , 在 《犯罪构成的一般学说 》 第 3 版指出:人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据 , 如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任 。〔19〕 因此, 刑事责任的根据仍然是犯罪构成。 由此 , 苏俄刑法学完成了从责任主义到刑事责任理论的转变 。在这转变过程中, 犯罪构成 理论得以诞生 。以刑事责任根据为主要内容的刑事责任理论实际上是犯罪构成理论的附属物 , 只是具有对犯罪构成的政治意义与法律意义的维护功能 。刑事责任是什么这个根基性的问题反 而被遮蔽了。在 20世纪 60年代以后 , 苏俄学者进一步对刑事责任及其根据问题进行研究 , 并将 该理论引入刑法教科书 , 确立其官方地位。例如在 《苏维埃刑法总论 》 一书中 , 设专章讨论刑 事责任及其根据, 该书为刑事责任所作的定义是 : 刑事责任是指代表国家的权威性法院 , 根据刑事法律的规定 , 对具体的犯罪行为所做 出评价和对犯罪人所进行的谴责 (判罪 )。 〔20〕 在该刑法教科书中 , 犯罪构成是刑事责任的唯一根据被认为苏维埃刑法理论界公认的公式。 三 20世纪 50年代初 , 我国基于政治上的原因引入苏俄刑法学。因时差的关系, 我国引入的主 要是苏俄 40年代的刑法学知识 。关于刑事责任及其根据问题 , 在 1955年中国人民大学出版的 《苏维埃刑法论文选译》 (第 1辑)刊载的论文如实地反映了当时苏联刑法学界的争论。 1958年 中国人民大学出版社出版的特拉伊宁 《犯罪构成的一般学说 》 是该书的第 3版 , 已经确立了犯 罪构成是刑事责任唯一根据的公式。但由于从 1957年反右斗争以后 , 我国陷入法律虚无主义 , 从 1966年到 1976年又处于 “文化大革命 ” 之中 , 刑法学研究遂告中断 , 对苏俄刑法学中关于 刑事责任的理论尚未能及时消化。 · 13· 〔19〕 〔20〕 参见前注 〔12〕, 〔苏〕 A.A.皮昂特科夫斯基等书, 第 46页。 〔苏〕 H.A.别利亚耶夫、 M.И.科瓦廖夫: 《苏维埃刑法总论》 , 马红秀、 张广贤译, 群众出版社 1987年版, 第 23页
清华法学2009年第2期20世纪80年初，随着1979年刑法的颁行，我国刑法学研究逐渐恢复重建。但在20世纪80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题。甚至没有刑事责任的概念。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为，为什么在具有故意或过失时要负刑事责任，作者从人的意识和意志的角度对此作了解答。21）如前所述，我国最早讨论刑事责任理论的是敬大力1984年通过答辩的硕士论文《刑事责任一般理论研究一一理论的批判和批判的理论》，该文具有相当理论深度，文中涉及的刑事责任概念、罪、责、刑的逻辑结构以及刑事责任根据等三个重要问题，几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的基本方向。在当时学术资料匮之的情况下，该论文犹如横空出世。可惜长达8.3万字的原文当时并未发表，我们只能从赵秉志等编写的《全国刑法硕士论文荟萃（1981届一1988届）》（中国人民公安大学出版社1989年版）中可以见到4千字的梗概。笔者因与敬大力是同一届的硕士研究生，当时获赠该论文而得以拜读。许多描述我国20世纪80年代刑事责任的讨论，都提到苏俄学者JI.B巴格里一沙赫马托夫的《刑事责任与刑罚》（韦政强、关文学、王爱儒译，法律出版社1984年版）一书。该书的出版，对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用。应该说，关于刑事责任问题，该书并不是一本具有理论深度的专著，该书甚至没有论及刑事责任的根据问题。但该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响：一是提出了刑法关系是刑事责任的实质的命题。从刑事法律关系的角度把握刑事责任，这也成为我国刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题，从刑事责任起始时刻、持续时间长短和结束时刻上作出界定，使刑事责任与刑事追诉相关联，变成一个动态的过程。三是提出了刑事责任的实现问题，尤其是较为深入地论述了刑事责任与刑罚的关系，提出实现刑事责任的四种形式，即刑事强制方法（刑罚、医疗性和教育性的强制方法）、刑事诉讼上的强制方法、刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方法。【2】此后，《法学研究》在1986年至1988年间连续刊登关于刑事责任的论文，掀起了一个讨论的高潮。20世纪80年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论，可以说是20世纪50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔30年后的重演与接续。时空交错，令人感概。比较这两场发生在不同国度、不同时间对刑事责任这同一问题的讨论，应当是一个不错的视角。在这两场讨论中，苏俄刑法学界在20世纪50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗莱彻所说：这场大讨论弥漫着政治的基调。（23】这一点，从当时发表的论文中可以感觉得到：政治批判上纲上线，是在所难免的。但我国20世纪80年代的讨论则要平和得多，尽管存在较大的分歧意见，但政治批判已经不复存在，学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板，这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据。正如我国学者所说，早期我国关于刑事责任根据的研究，几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究。24】但从我国刑事责任讨论的起步来看，我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的。当[21】参见高铭喧主编：《刑法学》（修订本）法律出版社1984年版第145页。[22】参见【苏JI.B巴格里一沙赫马托夫：《刑事责任与刑罚》韦政强等译法律出版社1984年版，第102页以下。[23】参见前注【17]【美】乔治·弗莱彻书第364页。【24】参见徐立：《刑事责任根据论》，中国法制出版社2006年版，第141页。2i94-2014China Academie JounalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp://www.cnki
清华法学 2009年第 2期 20 世纪 80 年初 , 随着 1979年刑法的颁行 , 我国刑法学研究逐渐恢复重建 。但在 20世 纪 80年代初期的刑法学教科书中都没有涉及刑事责任根据问题 。甚至没有刑事责任的概 念 。只是在犯罪主观方面论及一个人实施危害社会行为 , 为什么在具有故意或过失时要负 刑事责任 , 作者从人的意识和意志的角度对此作了解答 。〔21〕 如前所述 , 我国最早讨论刑事 责任理论的是敬大力 1984年通过答辩的硕士论文 《刑事责任一般理论研究 ———理论的批判 和批判的理论 》 , 该文具有相当理论深度 , 文中涉及的刑事责任概念 、 罪 、 责 、 刑的逻辑结 构以及刑事责任根据等三个重要问题 , 几乎确定了此后我国刑法学界关于刑事责任讨论的 基本方向 。在当时学术资料匮乏的情况下 , 该论文犹如横空出世 。可惜长达 8.3 万字的原 文当时并未发表 , 我们只能从赵秉志等编写的 《全国刑法硕士论文荟萃 (1981 届 — 1988 届 )》 (中国人民公安大学出版社 1989 年版 )中可以见到 4 千字的梗概 。笔者因与敬大力 是同一届的硕士研究生 , 当时获赠该论文而得以拜读 。 许多描述我国 20 世纪 80年代刑事责任的讨论 , 都提到苏俄学者 Л.B.巴格里 -沙赫马 托夫的 《刑事责任与刑罚 》 (韦政强 、 关文学 、 王爱儒译 , 法律出版社 1984 年版 )一书 。 该书的出版 , 对于我国刑事责任理论的讨论具有明显的推动作用 。应该说 , 关于刑事责任 问题 , 该书并不是一本具有理论深度的专著 , 该书甚至没有论及刑事责任的根据问题 。但 该书在以下三个问题上还是对此后我国刑事责任问题的讨论产生了重大影响 :一是提出了 刑法关系是刑事责任的实质的命题 。 从刑事法律关系的角度把握刑事责任 , 这也成为我国 刑事责任讨论中一种具有影响力的理论取向 。二是提出了刑事责任的范围和阶段问题 , 从 刑事责任起始时刻 、 持续时间长短和结束时刻上作出界定 , 使刑事责任与刑事追诉相关联 , 变成一个动态的过程 。三是提出了刑事责任的实现问题 , 尤其是较为深入地论述了刑事责 任与刑罚的关系 , 提出实现刑事责任的四种形式 , 即刑事强制方法 (刑罚 、 医疗性和教育 性的强制方法 )、 刑事诉讼上的强制方法 、 刑事执行上的强制方法和行政法上的强制方 法 。〔22〕 此后 , 《法学研究 》 在 1986年至 1988 年间连续刊登关于刑事责任的论文 , 掀起了 一个讨论的高潮 。 20 世纪 80 年代中期发生在我国刑法学界这场围绕着刑事责任的讨论 , 可以说是 20 世纪 50年代中期发生在苏联刑法学界那场关于刑事责任讨论在间隔 30年后的 重演与接续 。时空交错 , 令人感慨 。比较这两场发生在不同国度 、 不同时间对刑事责任这 同一问题的讨论 , 应当是一个不错的视角 。 在这两场讨论中, 苏俄刑法学界在 20世纪 50年代的讨论存在较为浓重的政治色彩。正如弗 莱彻所说 :这场大讨论弥漫着政治的基调。〔23〕 这一点 , 从当时发表的论文中可以感觉得到 :政 治批判, 上纲上线 , 是在所难免的。但我国 20世纪 80年代的讨论则要平和得多 , 尽管存在较大 的分歧意见, 但政治批判已经不复存在 , 学术讨论为我国此后刑法学术讨论提供了一个样板 。 这两场讨论的一个相同主题是刑事责任的根据 。正如我国学者所说 , 早期我国关于刑事责 任根据的研究 , 几乎每一个脚步都印记着苏联关于刑事责任根据的研究 。〔24〕 但从我国刑事责任 讨论的起步来看, 我国学者恰恰是从质疑犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题开始的 。当 · 14· 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 参见高铭暄主编:《刑法学》 (修订本 ), 法律出版社 1984年版, 第 145页 。 参见 〔苏 〕 Л.B.巴格里 -沙赫马托夫:《刑事责任与刑罚 》, 韦政强等译, 法律出版社 1984 年 版, 第 102页以下 。 参见前注 〔17〕, 〔美〕 乔治· 弗莱彻书, 第 364页。 参见徐立:《刑事责任根据论》 , 中国法制出版社 2006年版, 第 141页
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义然，这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责任的事实标准，因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互替代之特性的法律事实。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程度的根据。在此基础上，作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑。25】这里所请质疑，是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据，只解决了刑事责任有无问题，也就是犯罪是否成立的问题。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题，因而是该命题所难以容纳的。其实，苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题，主要强调定罪中的法治原则，因而更多地是从犯罪论角度讨论的。但把刑事责任程度问题扯进来，则涉及量刑问题，因而超越了苏俄刑法学界在20世纪50年代关于型事责任根据的讨论范围。关于刑事责任在刑法学体系中的定位。笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根据而言，使刑事责任的概念大为扩张与膨胀，几乎成为与刑法相等同的概念，由此带来的弊端后而亦将论及。在我国此后关于刑事责任的讨论中，在刑事责任根据问题上形成了以下四种观点：26）①犯罪构成说。这是传统观点。②犯罪行为说这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为作为刑事责任根据。因为犯罪构成是法律规范，是产生刑事责任的前提，但只有符合犯罪构成的犯罪行为才具有实体性，才能成为刑事责任根据。③综合根据说，即刑事责任根据包含犯罪根据与刑罚根据，是一种综合性的法律事实。④社会危害性说。这是犯罪构成说与综合根据说的一种实质化表述，由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念，因而这种观点与综合根据说基本上是相同的。上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论，并无太大的实质意义，尤其是社会危害性之类的实质主义倾向，使刑事责任根据的讨论超越规范，变得更加虚无。值得注意的是，高铭暄在《论刑事责任》一文中，把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据，在法律事实根据上，作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础，并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的质，而且在很大程度上也决定刑事责任的量（大小）在刑事责任哲学理论根据上，论及行为人在主观上是否具有可责性，指出：一个人只有在主观上有可以归责的地方，才能对他追究刑事责任，这样的追究活动才会有合理性。（27】因此，刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可归责性，已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近。当然区别也是极为明显的：规范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的，而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性的。现在，对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在高铭暄、马克昌主编的《刑法学》一书中，把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根据，在法学根据中主要讨论犯罪构成。【28】意志自由，这里主要是指相对意志自由是罪过心理的基础，而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此，建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪构成的题中之义，而现在却置手犯罪构成之外，难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗？这种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果，是构造一个不可归责的犯罪构成。正如弗莱彻所称“无归责的罪过”【25】参见赵秉志等：《全国刑法硕士论文荟萃（1981届－1988届）》中国人民公安大学出版社1989年版第21~22页，【26】参见高铭喧主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民大学出版社1993年版，第79~80页。[27】参见高铭喧：“论刑事责任”，《中国人民大学学报》1988年第2期。【28】参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。第216页以下。?1994-2014ChinaAcademieJounalElectronicPublishing House.Allightsreservedhttp:/5cnkin
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 然, 这一问题取决于如何界定刑事责任的根据。例如敬大力认为刑事责任的根据是确定刑事责 任的事实标准 , 因而将刑事责任的根据界定为是一种具有与犯罪的根据和刑罚的根据不可相互 替代之特性的法律事实 。刑事责任的根据包含确定刑事责任有无的根据与确定刑事责任具体程 度的根据 。在此基础上 , 作者对犯罪构成是刑事责任的唯一根据的观点提出了质疑 。〔25〕 这里所 谓质疑, 是指苏俄刑法学所谓犯罪构成是刑事责任的唯一根据, 只解决了刑事责任有无问题 , 也就是犯罪是否成立的问题 。但刑事责任不仅存在有无问题而且存在大小问题, 因而是该命题 所难以容纳的 。其实, 苏俄刑法学中的犯罪构成是刑事责任唯一根据这一命题, 主要强调定罪 中的法治原则 , 因而更多地是从犯罪论角度讨论的 。但把刑事责任程度问题扯进来, 则涉及量 刑问题, 因而超越了苏俄刑法学界在 20世纪 50年代关于刑事责任根据的讨论范围。关于刑事责 任在刑法学体系中的定位, 笔者将在下文论及。仅就把定罪根据与量刑根据都纳入刑事责任根 据而言, 使刑事责任的概念大为扩张与膨胀 , 几乎成为与刑法相等同的概念 , 由此带来的弊端 后而亦将论及 。在我国此后关于刑事责任的讨论中, 在刑事责任根据问题上形成了以下四种观 点:〔26〕 ①犯罪构成说, 这是传统观点 。 ②犯罪行为说, 这种观点从犯罪构成中提炼出犯罪行为 作为刑事责任根据 。因为犯罪构成是法律规范 , 是产生刑事责任的前提 , 但只有符合犯罪构成 的犯罪行为才具有实体性, 才能成为刑事责任根据。 ③综合根据说, 即刑事责任根据包含犯罪 根据与刑罚根据, 是一种综合性的法律事实 。 ④社会危害性说, 这是犯罪构成说与综合根据说 的一种实质化表述 , 由于社会危害性是一个包含有无与程度的概念, 因而这种观点与综合根据 说基本上是相同的 。 上述我国刑法学界关于刑事责任根据的讨论 , 并无太大的实质意义 , 尤其是社会危害性之 类的实质主义倾向 , 使刑事责任根据的讨论超越规范 , 变得更加虚无。值得注意的是, 高铭暄 在 《论刑事责任》 一文中 , 把刑事责任根据分为法律事实根据与哲学理论根据 , 在法律事实根 据上 , 作者坚持行为具有犯罪构成是刑事责任的基础 , 并且认为犯罪构成不仅决定刑事责任的 质, 而且在很大程度上也决定刑事责任的量 (大小), 在刑事责任哲学理论根据上, 论及行为人 在主观上是否具有可责性, 指出 :一个人只有在主观上有可以归责的地方 , 才能对他追究刑事 责任 , 这样的追究活动才会有合理性。〔27〕 因此 , 刑事责任的哲学理论根据中论及的主观上的可 归责性, 已经与大陆法系犯罪论体系中的规范责任论相当接近 。当然区别也是极为明显的 :规 范责任论是在犯罪论体系中讨论可归责性的, 而我国学者是在犯罪构成体系之外讨论可归责性 的。现在 , 对刑事责任根据的这种二元区分已经成为我国权威刑法教科书的正式内容。例如在 高铭暄、 马克昌主编的 《刑法学 》 一书中, 把刑事责任根据径直称为刑事责任的哲学和法学根 据, 在法学根据中主要讨论犯罪构成。〔28〕 意志自由 , 这里主要是指相对意志自由是罪过心理的 基础 , 而罪过心理是一个犯罪构成的问题。因此, 建立在意志自由之上的可归责性应当是犯罪 构成的题中之义, 而现在却置于犯罪构成之外 , 难道存在不可归责的符合犯罪构成行为吗 ? 这 种把可归责性从犯罪构成中剥离出来的必然结果 , 是构造一个不可归责的犯罪构成, 正如弗莱 彻所称 “无归责的罪过 ”。 · 15· 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 参见赵秉志等:《全国刑法硕士论文荟萃 (1981届 -1988届)》, 中国人民公安大学出版社 1989年 版, 第 21 ～ 22页。 参见高铭暄主编:《新中国刑法科学简史》 , 中国人民大学出版社 1993年版, 第 79 ～ 80页。 参见高铭暄:“论刑事责任” , 《中国人民大学学报》 1988年第 2期。 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》 , 北京大学出版社、 高等教育出版社 2000年版, 第 216页以下