中止犯自动性的自的限缩彭文华摘要中止犯的自动性的文本含义宽泛，需要适当限缩才能成为认定标准。消极的文义限缩、积极的文义限缩、抽象的文义限缩以及折中说具有解释的随意性，缺乏令人信服的理由和根据。刑法设立中止犯的主要目的，在于对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现的良性转化给予衰扬与激励。刑罚的强度和时限是以犯罪人危险人格发生良性转化的程度来衡量的。与我国刑法有关中止犯的定性及其处罚规定相适应，犯罪人的人格由恶向善发生质的转化应当作为认定中止犯自动性的根本依据。基于人类的基本价值观念、利他的价值观念和个人良善的价值观念停止犯罪，应认定为犯罪中止。在判断犯罪人是否基于良善人格停止犯罪时，原则上应当以行为时一般人的经验为标准，特殊情形下应当以行为人的经验为标准。关键词中止犯自动性未遂犯文义限缩的限缩作者彭文华，法学博士，苏州大学王健法学院教授。一、问题的提出大陆法系国家的刑法通常将未遂犯划分为两种基本形态：中止未遂犯（简称中止犯）与障碍未遂犯。前者指行为人着手实施犯罪因意思自治停止犯罪而未达既遂，其中的“意思自治”即自动；后者指行为人着手实施犯罪因意思障碍停止犯罪而未达既遂，其中的“意思障碍”即被迫（非自动）。通常，意思自治与意思障碍总是相对的，行为人停止犯罪要么出自意思自治，要么出自意思障碍。在我国，理论上往往将预备犯、未遂犯的意思障碍与中止犯的意思自治分开论述，没有注意到两者之间的相对性。“我国刑法理论不仅在犯罪未遂论中讨论“意志以外的原因”，而且在犯罪中止论中讨论“自动性”，但未能联系地考虑二者之间的关系。”①既然意思障碍与意思自治是相对①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第340页。一92-?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 止犯 自 动 性的 目 的 限缩 彭 文 华 摘 要 中 止 犯 的 自 动 性 的 文 本含义 宽 泛 ， 需 要 适 当 限 缩 才 能 成 为 认定 标准 。 消 极 的 文 义 限 缩 、 积 极 的 文 义 限 缩 、 抽 象的 文 义限 缩 以 及折 中 说具有 解释 的 随 意 性 ， 缺乏令 人信 服 的 理 由 和 根据 。 刑 法 设立 中 止犯 的 主 要 目 的 ， 在 于 对犯 罪 人的 危 险人格在犯 罪 过程 中 实现 的 良 性 转 化 给予 褒 扬 与 激 励 。 刑 罚 的 强 度 和 时 限 是 以 犯 罪 人 危 险 人 格发生 良 性 转 化 的 程 度来衡量 的 。 与 我 国 刑 法 有 关 中 止 犯 的 定 性及 其处 罚 规定 相 适应 ， 犯 罪 人 的 人 格 由 恶 向 善 发生 质 的 转 化 应 当 作 为 认定 中 止 犯 自 动 性 的 根本依据 。 基 于 人 类 的 基本价 值观念 、 利 他 的 价 值观念 和 个 人 良 善 的 价值 观念停止 犯 罪 ， 应 认定为 犯 罪 中 止 。 在 判 断 犯 罪 人 是否 基 于 良 善人 格停 止 犯 罪 时 ， 原 则 上 应 当 以 行 为 时 一 般人 的 经 验为 标准 ， 特殊情 形下 应 当 以 行为 人 的 经 验为 标准 。 关键词 中 止 犯 自 动 性 未遂犯 文 义 限缩 目 的 限 缩 作 者彭 文 华 ， 法 学 博 士 ， 苏 州 大 学 王 健法 学 院 教 授。 一 、 问 题的 提出 大陆法系 国 家的刑法通常将未遂犯划分为 两种基本形态 ： 中 止未遂犯 （ 简 称中止犯 ） 与 障碍未 遂犯 。 前者指行为人着手实施犯罪因 意思 自 治停止犯罪而未达既遂 ， 其 中 的 “ 意思 自 治 ” 即 自 动 ； 后者指 行为人着手实施犯罪因 意思障碍停止犯罪 而未达既遂 ， 其 中 的 “ 意思 障碍” 即 被迫 （ 非 自 动） 。 通常 ， 意思 自 治与意思 障碍总是相对的 ， 行为 人停止犯罪要么 出 自 意思 自 治 ， 要么 出 自 意思 障碍 。 在我 国 ， 理论上往往将预备犯 、 未遂犯的意思 障碍与 中 止犯的 意思 自 治分开论述 ， 没有注意 到两者之间的相对性。 “ 我 国刑 法理论不仅在犯罪未遂论中讨论 ‘ 意志 以外的原 因 ’ ， 而且在犯罪中 止论 中讨论 ‘ 自 动性 ’ ， 但未 能联 系地考虑二者之间 的关 系 。 ” 既然意思障 碍与意思 自 治是相对 ① 张明 棺 ： 《 刑 法学》 ， 法律 出版社 年版 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩的，如果能认定中止犯的自动性，就能有效地界定预备犯、未遂犯的意思障碍，进而能够合理区分中止犯与预备犯、未遂犯。②以是否事出有因来看，犯罪停止可以分为两种不同的情形：一是无因停止，即行为人在没有外部因素的介人下停止犯罪；二是有因停止，即行为人在外部因素的介人下停止犯罪。有学者认为，第一种情形也有自动与否之别。“没有任何外部事实影响的情况下，可以根据福兰克公式考虑“自动性”，即行为人在“能达目的而不欲”，因而放弃犯罪的场合，就是中止犯；相反地，行为人在“欲达目的而不能，因而放弃犯罪的场合，就是未遂犯。”③笔者认为，这种观点值得商榷。没有外部因素的介人，表明对行为人而言不存在“意志以外的因素”，此时停止犯罪只能是基于意思。其次，在没有任何外部因素介人的情况下，行为人的“欲达目的”与否以及犯罪“能”与“不能”之判断，是以既有的“能实施犯罪并达到目的”为基础的，否则他就不会决意实施犯罪。也就是说，没有外部因素的影响，行为人的认识只能是“欲达目的且能”，不存在“欲达目的”之“能”与“不能”之判断。既然如此，停止犯罪只能是自动的。“在实行行为中途，并无任何外来原因而自己突然出现了悔悟的念头，停止了其实行行为的场合下，明显是“因自己的意思”所为，作为犯罪的中止是没有问题的。”只有在有因停止犯罪的场合，才需要判断停止犯罪是否是自动的。在犯罪过程中，外部因素介人对行为人停止犯罪的影响有二：一是外部因素使行为人丧失犯罪能力，行为人因没有犯罪能力而停止犯罪；二是外部因素没有使行为人丧失犯罪能力，却影响了他继续犯罪的意愿，使其停止犯罪。因无犯罪能力而停止犯罪，与意愿无关，故第一种情形的停止犯罪缺乏自动性并无异议。第二种情形则相对复杂。由于行为人没有丧失犯罪能力，因而停止犯罪是自已决意的。这里的“自已决意”，既包括非真实意愿的受迫性决意，也包括真实意愿的自愿性决意。如果将“自己决意”视为“自动性”的表现，那么前者由于不是出自真实意愿，故所谓的“自动性”是形式的；后者由于出自真实意愿，故所谓的“自动性”是实质的。只有停止犯罪是基于实质的“自动性”，才能认定为犯罪中止。③通过分析不难发现，在行为人具有犯罪能力而停止犯罪的场合，由于具有形式上的“自动性”，加上中止犯的自动性所要求的真实意愿属于主观心理范畴，并不容易判断，凡此种种导致中止犯自动性的认定往往成为难题。“行为人的意志只能由外部原因发挥作用而得以确定（比如说，行为人听到声音，于是产生惧怕，或者行为人受到其攻击的人的大声斥责）时，在这种情况下，行为人的“放弃，到底是自愿，还是“非自愿呢？我们不可能对此作出绝对的回答。这是一个因具体情形不同而有不同结论的问题。”②考虑到预备行为的社会危害性相对轻微，且中止行为的社会危害性也相对较小，因而预备阶段的中止往往因危害不大不认为是犯罪。因此，所谓的中止犯通常是指犯罪实行阶段的中止犯。若无特别说明，下文的中止犯一般与未遂犯相对应。当然，本文关于中止犯自动性的理论同样适用于预备阶段的中止犯③黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第254页。③【日】野村：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第365页。③正因如此，德国有学者将中止划分为自愿中止和非自愿中止。其中的“非自愿中止”，是指形式上是行为人基于自已的决意中止犯罪，实质上并非出于自已的真实意愿，因而成立犯罪未遂。参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第452页以下。【法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总则精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第237页。一93-?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中 止犯 自 动性的 目 的限缩 的 ， 如果能认定中 止犯的 自 动性 ， 就能有效地界定预备犯 、 未遂 犯的 意思 障碍 ， 进而能 够合理区 分 中止犯与预备犯 、 未遂犯。 ② 以 是否事出 有 因来看 ， 犯罪停止可 以 分为两种不 同 的情形 ： 一 是无 因 停止 ， 即 行为人在没有外 部 因 素 的介人下停止犯罪 ； 二是有 因 停止 ， 即行 为人在外部因 素 的介入下停止犯罪 。 有学者认 为 ， 第一 种情形也有 自 动与否之别 。 “ 没有任何外部事实影响 的情况下 ， 可 以 根据 ‘ 福兰克公式 ’ 考虑 ‘ 自 动性 ’ ， 即 行为 人在 ‘ 能达 目 的而不欲 ’ ， 因 而放弃犯罪的 场合 ， 就是 中 止犯 ； 相反地 ， 行为 人 在 ‘ 欲达 目 的而不能 ’ ， 因 而放弃犯罪 的 场合 ， 就是未遂犯 。 ” ③ 笔者认为 ， 这种观点 值得商榷 。 没 有外部因 素 的介人 ， 表明 对行为人而言不存在 “ 意志 以 外的因 素 ” ， 此时停止犯罪只能是基于意思。 其次 ， 在没有任何外部因 素介人的情况下 ， 行为人的 “ 欲达 目 的 ” 与 否以 及犯罪 “ 能” 与 “ 不能 ” 之判断 ， 是 以既有的 “ 能实施犯罪并达到 目 的 ” 为基础 的 ， 否则他就不会决意实施犯罪。 也就是 说 ， 没有外部因 素的影响 ， 行为人 的认识 只能是 “ 欲达 目 的且能 ” ， 不存在 “ 欲达 目 的 ” 之 “ 能 ” 与 “ 不能 ” 之判断。 既然如此 ， 停止犯罪只能是 自 动 的。 “ 在实 行行为 中 途 ， 并无任何外来原因 而 自 己 突 然出 现了 悔悟的念头 ， 停止了 其实行行为 的场合下 ， 明 显是 ‘ 因 自 己 的意思 ’ 所为 ， 作为 犯 罪的 中 止是没有问 题的 。 ” ④ 只 有在有 因 停止犯罪 的场合 ， 才需要判断停止犯罪是否是 自 动 的 。 在犯罪过程中 ， 外部 因 素介 人对行为人停止犯罪的影响有二 ： 一是外部因 素使行为人丧失犯罪能力 ， 行为 人因 没有犯罪能力 而 停止犯罪 ； 二是外部因 素 没有使行为 人丧失犯罪能力 ， 却影 响 了 他继续犯罪 的 意愿 ， 使 其停 止犯 罪。 因 无犯罪能力 而停止犯罪 ， 与意愿无关 ， 故第 一 种情形的停止犯罪缺乏 自 动 性并无异议 。 第二 种情形则相对复杂。 由 于行为人没有丧失犯罪能力 ， 因 而停止犯罪是 自 己 决意的 。 这里 的 “ 自 己 决 意 ， 既包括非真实意愿的受迫性决意 ， 也包括真实意愿 的 自 愿性决意。 如 果将 “ 自 己 决意” 视为 “ 自 动性” 的表现 ， 那么前者由 于不是出 自 真实意愿 ， 故所谓 的 “ 自 动性” 是形式 的 ； 后 者 由 于出 自 真实意愿 ， 故所谓的 “ 自 动性” 是实质的 。 只有停止犯罪是基于实质 的 “ 自 动 性” ， 才能认 定为 犯罪 中止 。 ⑤ 通过分析不难发现 ， 在行为 人具有犯罪 能力 而停止犯罪 的场合 ， 由 于具有形式上 的 “ 自 动性” ， 加上中 止犯 的 自 动性所要求的真实意愿属 于主观心 理范畴 ， 并不容易 判断， 凡此种种导 致中 止犯 自 动性 的认定往往成为难题。 “ 行为人的 意志 只能 由 外部原因 发挥作用而得以 确 定 （ 比 如 说 ， 行为人听到声音 ， 于是产生惧怕 ， 或者行为人受 到其攻击 的人 的大声斥责 ） 时， 在这种情况 下 ， 行为人的 ‘ 放弃 ’ 到底是 自 愿 ， 还是 ‘ 非 自 愿 ’ 呢 ？ 我们不可 能对此作 出 绝对 的 回 答。 这是 一 个因 具体情形不 同而有不 同结论的 问题。 ” ② 考 虑到预备行为 的社会危 害性相 对轻微 ， 且 中止行为 的社会危 害性也相对较小 ， 因 而预备 阶段的 中 止往往 因危 害不大不 认 为是犯罪。 因 此 ， 所谓 的 中止 犯通 常是指犯罪 实行 阶段 的 中止犯 。 若无特别说 明 ， 下文 的 中止犯一 般与未遂犯相对应。 当 然 ， 本文 关于 中 止犯 自 动性的理论 同样适用 于预备 阶段 的 中止犯 。 ③ 黎宏 《 刑法学》 ， 法律 出版社 年版 ， 第 页。 ④ 日 野村稔 ： 《 刑法总论》 ， 全理其、 何力 译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页。 ⑤ 正 因 如此， 德 国有学者将 中止划分为 自 愿 中止和非 自 愿 中止 。 其 中 的 “ 非 自 愿 中止 ” ， 是指形 式上是行 为人基于 自 己 的 决 意中 止犯罪 ， 实质上并 非出 于 自 己 的 真实意愿 ， 因 而成立犯罪未遂 。 参见 德 克劳斯 罗 克辛 ： 《 德国 刑法 学总论 （ 第 卷 》 ， 王世洲等译 ， 法律出 版社 年版 ， 第 页以 下。 ⑥ 法 卡斯东 斯特法尼 ： 《 法国 刑法总则精义》 ， 罗结珍译 ， 中 国政法大学 出版社 年版 ， 第 页 。 — —
法学家，2014年第5期其实，就“自动”的文本含义而言，乃指“主动；出于意愿”，?其内涵相对模糊、宽泛。对于中止犯的自动性，各国刑法规范基本上采用“自动”、“自愿”等表述，其间的含义在本质上并无差别。如德国刑法第23条、俄罗斯刑法第31条、我国刑法第24条均表述为“自动”，日本刑法第43条表述为“基于自已的意愿”，意大利刑法第56条表述为“自愿”。因此，如何限缩“自动”的文本含义，就成为认定中止犯自动性的关键。本文立足于中止犯的立法目的，拟对中止犯的自动性加以分析和探讨，期待能深化对中止犯自动性的研究。二、中止犯自动性的文义解释及其限缩理论界与实务界通常从文义上对中止犯的自动性进行解释，其共同特征是立足于刑法规定的文本含义，通过概念分析或者逻辑推演进行形式主义解释。不同的是，对于刑法规范的文本含义，有的加以单纯的字面意思宣示，有的给予不同程度的文义限缩。（一）中止犯自动性的文义解释对中止犯的自动性进行文义解释，是指立足于文本含义对其加以单纯的字面意思宣示。在我国，通说认为，“犯罪中止的自动性，是指行为人出于自已的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。”③俄罗斯学界一般认为，犯罪自动中止必须是行为人自愿停止将犯罪行为进行到底，是行为人在实施犯罪预备行为或开始实施犯罪行为之后，由于行为人自已的意志而终止犯罪。纯粹的文本宣示并没有为中止犯自动性的认定提供标准，因为“基于自己的意愿”本来就是自动的应有含义。无论是否基于真实意愿决意停止犯罪，只要行为人具有犯罪能力，在形式上均具有自动性，根据单纯的文义解释都属于自愿停止犯罪，据此显然不能揭示中止犯自动性的内在含义。“单以文义解释，尚难确定法文的真正意义，盖仅为文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲解法文的意义也。”①（二）中止犯自动性的文义限缩及其不足单纯的文本含义并没有揭示中止犯自动性的实质含义，难以作为界定中止犯与未遂犯的标准和依据，因而对自动的文本含义加以适当限缩在所必然。理论上，对中止犯自动性的文本含义通常是进行形式主义限缩。主要观点如下：1.消极的文义限缩。又称主观说，即以刑法规范的文本含义为基础，以存在外部障碍为例外，从反面限缩什么是“自动”。如有学者认为，“认识到存在外部障碍而中止犯罪时，并不构成“基①夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第2129页。③根据我国刑法规定，犯罪中止包括自动停止犯罪的犯罪中止与自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。两者在成立条件上有差异，其自动性的含义亦有不同。前者不要求防止犯罪结果的发生，后者要求防止犯罪结果的发生，这表明前者侧重中止的自动性，后者侧重停止犯罪所达到的客观效果。对前者而言，自动停止犯罪若没有防止犯罪结果的发生，成立既遂；对后者来说，若停止犯罪是被迫的，只要行为人主动防止了犯罪结果的发生，依然成立犯罪中止。本文的研究限于前者的自动性。高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第157页。参见【俄］伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法（总论）》，黄芳、刘阳、冯坤译，中国人民大学出版社2010年版，第120页。①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第134页。一94—?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 其实 ， 就 “ 自 动 ” 的文本含义而言 ， 乃指 “ 主动 ； 出 于意愿 ” ， ⑦ 其 内 涵相对模糊、 宽 泛。 对 于 中止犯的 自 动性 ， 各国 刑法规范基本上采用 “ 自 动 ” 、 “ 自 愿 ” 等表述， 其 间 的 含义在本 质上并 无差别 。 如德 国刑法第 条、 俄罗斯刑 法第 条、 我国刑法第 条均表述为 “ 自 动 ” ， 日 本刑法 第 条表述为 基于 自 己 的意愿” ， 意大利刑法第 条表述为 “ 自 愿” 。 因 此 ， 如何 限缩 “ 自 动 ” 的文本含义 ， 就成为认定 中止犯 自 动性 的关键。 本文立足于 中止犯 的立法 目 的 ， 拟对 中 止犯 的 自 动 性⑧加 以 分析和探讨， 期待能深化对 中 止犯 自 动性的研究 。 二 、 中 止犯 自 动 性 的文义解释及其限 缩 理论界与实务界通常从文义上对中 止犯 的 自 动性进行解释 ， 其共 同特征是立足于刑法规定 的 文 本含义 ， 通过概念分析或者逻辑推演进行形式主义解释。 不 同 的是 ， 对 于刑法规范 的文本含义 ， 有 的加 以单纯的字面意思宣示 ， 有的给予不同程度 的文义限缩 。 一 ） 中止犯 自 动 性的文 义解释 对 中止犯的 自 动性进行文义解 释 ， 是指立足于文本含义对其加 以 单纯 的字 面意 思宣示 。 在我 国 ， 通说认为 ， “ 犯罪中 止的 自 动性 ， 是指行为人 出 于 自 己 的意 志而放弃 了 自 认为 当时本可继续实 施 和完成 的 犯罪 。 ” 俄罗斯学界一 般认为 ， 犯罪 自 动 中 止必须是行为人 自 愿停止将犯罪行为进行到 底 ， 是行为人在实施犯罪预备行为或开始实施犯罪行为之后 ， 由 于行为人 自 己 的意志而终止犯罪。 ⑩ 纯粹 的文本宣示并没有为 中 止犯 自 动性的认定提供标准， 因 为 “ 基于 自 己 的 意愿” 本来就是 自 动 的 应有含义 。 无论是否 基于真实意愿决意停止犯罪 ， 只要行为人具有犯罪能力 在形式上均具有 自 动 性 ， 根据单纯的文义解释都属 于 自 愿停止犯罪 ， 据此显然 不能揭示 中 止犯 自 动性 的 内 在含义。 “ 单 以 文义解释 ， 尚难确 定法文的真正意义 ， 盖仅为文义解释易拘泥于法文字句 ， 而误解或 曲解法文的 意义也。 ” 二 ） 中 止犯自 动性的文 义 限縮及其不足 单纯的文本含义并没有揭示中 止犯 自 动性的 实质含义， 难以 作为界定 中止犯与 未遂犯的标准和 依据 ， 因 而对 自 动 的文本含义加以适 当 限缩在所必然。 理论上， 对中 止犯 自 动性 的文本含义通常是 进行形式主义限缩 。 主要观点 如下 ： 消极的文义限缩 。 又称主观说 ， 即以 刑法规范 的文本含 义为基础 ， 以 存在外部障碍为例外 ， 从反面限缩什么是 “ 自 动 ” 。 如 有学者认为 ， “ 认识到 存在外部障 碍而中 止犯罪 时， 并不构成 ‘ 基 ⑦ 夏征农主编 ： 《 辞海》 ， 上海辞书 出 版社 年版 ， 第 页 。 ⑧ 根据我国 刑法规定 ， 犯罪 中止包括 自 动停止犯罪 的犯罪 中止与 自 动有效 防止 犯罪结果 发生的 犯 罪中 止 。 两者在 成立条件 上 有差异 ， 其 自 动性的 含义亦有不 同 。 前者不要求防止犯罪结果 的发生 ， 后者要求 防止犯罪结果的发生 ， 这表明前者侧 重中 止的 自 动 性， 后 者侧重停止犯罪所达到 的 客观效果。 对前者而言 ， 自 动停 止犯罪若没有 防止犯 罪结果 的发生 ， 成立既遂 ； 对后者来说， 若停 止犯罪是被迫 的 ， 只要行为人主动 防止 了犯罪结果 的发生 ， 依然成立犯罪 中止 。 本文 的研究 限于前者 的 自 动性 。 ⑨ 高铭暄 、 马 克 昌 主编 ： 《 刑法学》 ， 北京大学 出 版社 、 高 等教育出 版社 年 版 ， 第 页 。 ⑩ 参见 俄 伊诺加莫娃 海格 主 编 ： 《 俄 罗 斯联邦刑 法 （ 总 论 》 ， 黄芳、 刘 阳 、 冯坤译， 中 国 人民大 学出 版社 年版， 第 页 。 杨仁寿 ： 《 法学方法论》 ， 中 国 政法大学出 版社 年版 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩于自已的意思。反之，虽然在客观上存在外部障碍，但行为人在主观上没有认识到，相信不存在外部障碍但中止了犯罪时，可以构成“基于自已的意思。”有学者指出，所谓基于自已意思的中止，“并非受外部障碍的影响而产生的结果，而是完全基于自发的意思中止了犯罪。”③在具体判断时，消极的限缩解释的经典模式为弗兰克公式。““能而不欲”时肯定任意性，“欲而不能”时否定任意性，即根据弗兰克公式加以判断。”2.积极的文义限缩。亦称限制主观说，主张对刑法规范的文本含义加以直接限制来判断中止犯的自动性。如有学者认为，“基于广义上的后悔而中止犯罪时构成“基于自己意思的中止，广义上的后包括：悔悟、衡愧、考愿到受害人将遭受不幸、同情、犯罪的重大危害结果引发的愁惧感等。”该观点将“出于自己的意愿”限制在所谓的广义上的后悔的心理动机上。3.抽象的文义限缩。即通过中止动机、态度变化、对合法性的回归或者行为人的主观价值生活（利益）等抽象地判断是否存在中止的自动性。其代表性观点是德国学者罗克辛提出的犯罪人理性说。罗克辛将“出于自已的意愿”归结为犯罪人的非理性使然。在他看来，所谓犯罪人理性，是“一种不知悔改的、冷静地权衡具体构成行为计划所具有的风险与机会的违法者的理性。一个人发现自已被察觉了，并且这时中止的，就是在这种“理性的”意义上行为，在这里，虽然是从个别的构成行为计划中出发的，但是，这种应当用来安置中止的标准，还是应当一般地在其基础上加以确定。”@根据犯罪人理性说，如果犯罪人非理性地决意停止犯罪，表明他无须权衡继续犯罪所具有的风险与机会，因而是“出于自已的意愿”停止犯罪；如果犯罪人理性地决意停止犯罪，表明他充分权衡了继续犯罪所具有的风险与机会，因而其意志受到抑制而非自动停止犯罪。抽象的文义限缩不像积极的文义限缩那样通过某种标准直接限缩“自动”的文本含义，而是综合诸多因素予以整体权衡提炼出诸如“犯罪人理性”等抽象标准，来限缩“自动”的文本含义。消极的文义解释容易理解且操作起来简明。然而，在笔者看来，弗兰克公式至少存在以下不足：首先，所谓的“能”与“不能”，既包含主观认识上的，也包括客观事实上的，究竞指哪种不得而知；其次，所谓“能”或“不能”，容易让人理解成与犯罪能力相攸关，进而导致将行为人有无犯罪能力与是否具备中止的自动性混为一谈，这是不可取的。再次，在某些情形下，当行为人来不及或者尚未进行能与不能的判断时，弗兰克公式难以发挥作用。“在行为人没有针对是否可能作出判断就中断行为的情况中，也很难依据此公式判断是否具有自动性。”积极的文义限缩在一定程度上限制了纯粹的文本释义，但其缺陷也是显然的：首先，所谓的“广义上的后悔”是个极具抽象性与模糊性的评估性用语，难以胜任中止的自动性的判断依据。其次，“广义上的后悔”的内容并不明确。论者只是通过扩展后悔的含义将断愧、同情、遭受不幸等包容在内，这本来就是不合理的；而且，“广义上的后悔”究竞包含哪些内容，人们无从知晓。可见，“广义上的后悔”在内容上具有随意性，并不明确。再次，将因恐惧停止犯罪等认定为“广义?【日】小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐2001年版，第186页。?【日】藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第262-263页。【日】平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第334页。【日】佐伯千仞：《四订刑法讲义（总论）》，有斐阁1981年版，第322页。@同注5，第451页。①【韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论（第十一版）》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第517页。一95一?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中止犯 自 动性 的 目 的 限缩 于 自 己 的意思 ’ 。 反之 ， 虽然在客观上存在外部 障碍 ， 但行为 人在 主观 上没有认识到 ， 相信不存在 外部障碍但中 止了 犯罪时 ， 可以 构成 ‘ 基于 自 己 的意思 ’ 。 ” 有学者指 出 ， 所谓基于 自 己 意思的 中 止 ， “ 并非受外部障碍的影响而产生的 结果 ， 而是完全基于 自 发的 意思 中止了 犯罪。 ” 在具体判断 时 ， 消极的 限缩解释的经典模式为弗兰克公式。 “ ‘ 能而不欲 ’ 时肯定任意性 ， ‘ 欲而不能 ’ 时否定 任意性 ， 即 根据弗兰克公式加 以判 断。 ” ⑩ 积极的文义 限缩。 亦称限制 主观说 ， 主张对刑法规范的文本含义加 以直接限制来判断中 止犯 的 自 动性。 如有学者认为 ， “ 基于广义上的后悔而中 止犯罪时构成 ‘ 基于 自 己 意思 的 中 止 ’ ， 广义上 的后悔包括 ： 悔悟 、 惭愧 、 考虑到受害 人将遭受不幸 、 同 情 、 犯罪 的重大危 害结果 引 发 的 恐惧感 等。 ” 该观点将 “ 出 于 自 己 的 意愿” 限制 在所谓的广义上的后悔的心 理动 机上 。 抽象的文义限缩。 即 通过中 止动机 、 态度变化 、 对合法性的 回归 或者行为人的主观价值生活 利 益） 等抽象地判断是否存在 中止的 自 动性。 其代表性观点 是德 国学者罗 克辛提 出 的犯罪人理性 说。 罗 克辛将 “ 出 于 自 己 的 意愿 ” 归 结为 犯罪人 的非理性使然 。 在他看来 ， 所谓犯罪人 理性 ， 是 “ 一 种不知悔改的 、 冷静地权衡具体构成行 为计划所具有 的 风险与 机会的 违法者的 理性。 一 个人发 现 自 己 被察觉了 并且这时 中 止的 ， 就是在这种 ‘ 理性 的 ’ 意义上行为 ， 在这里 ， 虽然是从个别 的 构成行为计划 中 出发的 ， 但是 ， 这种应当 用来安置中 止的标准 ， 还是应 当 一般地在其基础上加 以 确 定。 ” 根据犯罪人理性说 ， 如果犯罪人非理性地决意停止犯罪 ， 表明 他无须权衡继续犯罪所具有的 风险与机会 ， 因 而是 “ 出 于 自 己 的意愿” 停止犯罪 ； 如果犯罪人理性地决意停止犯罪， 表明 他充分 权衡 了 继续犯罪所具有 的 风险与机会 ， 因 而其意志受到抑制 而非 自 动停 止犯罪。 抽象的文义限缩不 像积极 的文义限缩那样通过某种标准直接限缩 “ 自 动 ” 的文本含义 ， 而是综合诸多因素 予 以整体权 衡提炼 出诸如 “ 犯罪人理性” 等抽象标准 ， 来 限缩 “ 自 动 ” 的文本含义。 消 极的文义解释容易 理解 且操作起来简 明 。 然而 ， 在笔者 看来 ， 弗兰 克公式至少存 在以 下不 足 ： 首先 ， 所谓的 “ 能 ” 与 “ 不能 ” ， 既包含主观认识上 的 ， 也包括客观事实上 的 ， 究竟指哪 种不 得而知 ； 其次 ， 所谓 “ 能 ” 或 “ 不能 ” ， 容易让人理解成与犯罪能力相攸关 ， 进 而导致将行为 人有 无犯罪能力 与是否具备 中 止的 自 动性混为 一 谈 ， 这是不可取的 。 再次 ， 在某些情形下 ， 当行为 人来 不及或者尚 未进行能与不能的判断时 ， 弗 兰克公式难 以 发挥作用 。 “ 在行为 人没有针对是 否可能作 出判断就中 断行为 的情况 中 ’ 也很难依据此公式判断是否具有 自 动性。 ” 积极的文义 限缩在一定程度上 限制 了 纯粹 的文本释义 ， 但其缺 陷也是显然 的 ： 首先 ， 所谓的 “ 广 义上 的后悔” 是个极具抽象性与 模糊性的 评估性用语 ， 难 以 胜任 中止 的 自 动性的判 断依据 。 其 次 ， “ 广义上的后悔” 的内 容并不明 确 。 论者只 是通过扩展后悔的 含义将惭愧 、 同情 、 遭受不幸等 包容在 内 ， 这本来就是不合理的 ； 而且 ， “ 广义上 的后悔” 究竟包含哪 些 内容 ， 人们无从 知晓 。 可 见 ， “ 广 义上 的后 悔” 在内 容上具有随意性 ， 并不明 确。 再次 ， 将 因恐惧停止犯罪等认定为 “ 广义 日 小野清 一 郎 ： 《 新订刑法讲义总论》 ， 有斐阁 年版 ， 第 页 。 日 藤 木英雄 ： 《 刑 法讲义总论》 ， 弘文堂 年版 ， 第 页。 日 平 野龙 一 ： 《 刑法总论 》 ， 有斐阁 年版 ， 第 页。 日 佐 伯 千初 ： 《 四订刑法讲义 （ 总论） 》 ， 有斐 阁 年 版， 第 力 页。 ⑩ 同 注⑤ ， 第 页 。 韩 金 日 秀、 徐辅鹤 ： 《 韩 国刑法总 论 （ 第十一 版 》 ， 郑军男 译 ， 武汉大学出 版社 年版 ， 第 口 页 。 — —
法学家，2014年第5期上的后悔”，可肯定其具备中止的自动性，也值得商。有时，恐惧心理会对行为人的犯罪意愿产生抑制力，从而迫使其停止犯罪，但这并非基于意思自治停止犯罪。犯罪人理性说对判断某些案例有一定道理。但是，该观点并非没有问题。有学者就指出，犯罪者的理性这一概念缺乏严密性，其中心理念具有恣意性，且这一标准对于实行终了的未遂的中止不起作用。笔者认为，犯罪人理性说的主要缺陷在于：首先，“理性”属于评估性用语，具有模糊性、概括性，难以担当判断中止犯自动性的判断标准；其次，是否“理性”对于不同的犯罪人而言并不相同，因为不同的人具有不同的知识、阅历以及经验等，因而在犯罪过程中自然体现不同的“理性”。这使得犯罪人“理性”具有随意性与可变性，难以操作；最后，在某些情形下，行为人若来不及或者尚未进行冷静地权衡就停止犯罪，所谓的“犯罪人理性”就无从判断。除了上述观点外，还存在所谓的折中说，即综合不同观点理解中止犯的自动性。如有学者认为，在具体探讨外部刺激对于行为人动机的影响时，认为该外部刺激是足以强制其中止的物理障碍，或者由外部刺激产生的生理障碍导致了中止时，属于障碍未遂；否则，行为人在规范意识可以发挥作用的心理状态驱动下实施了中止行为，则可以对违法减少做主观性归责，认定为中止未遂。但折中说在吸收不同学说优点的同时，也不可避免地存留其所具有的缺陷，故而并非完美无缺。正如有学者指出，“折中说具有作为判断基准的“社会一般人的经验”、“一般社会通念”等概念不明确，且可能根据判断者的主观意识判断不同的问题点。”②由于各有利弊，上述观点均有学者赞同，但任何一种观点均未获得压倒性支持。例如，日本学者主张客观说的相对多些，但其他观点如主观说亦不乏支持者。在韩国，理论界多数说为折中说，但其他观点亦有学者主张。在我国，虽然通说是纯粹的文义解释，但也有学者赞同消极的文义限缩或折中说。与理论界一样，实务界对于采取何种标准认定中止的自动性也颇具争议。“关于任意性的判例也表现出极不一致的现象，有的判例采取主观说、有的采取客观说、有的采取折中说，虽然没有判例明确采取限定主观说，但审判实践上比较重视中止动机的伦理性，特别是就认定成立中止犯的判例而言，大多将中止动机的伦理性作为其根据，故说某些判例采取了限定主观说，或许也不过分。”③在韩国，实务界的观点也不一致，只是主张折中说的相对处于多数。中止犯自动性认定标准的多元化，“虽然在某种程度上体现了司法对形式合理性的追求，但它最终还是不能对疑难案件的判决提供方法论指导”，这无形中会损害刑法适用的统一与威严，削弱诸观点的说服力。因此，对中止犯的自动性寻求更为合理的解释，为司法实践界定未遂犯与中止犯提供相对明确、一致的标准，无疑具有重要的现实意义。参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第475-476页。参见【日】井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第290页。?同注@，第516页。②参见【日】大嫁仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第220页。②参见【韩］李在样：《韩国刑法总论》，【韩】韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第333页。②张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第376-377页。②参见注③，第333页。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第5页。一96?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 上的后悔 ” ， 可肯定其具备 中止的 自 动性 ， 也值得商榷 。 有 时 ， 恐惧心理会对行 为人 的 犯罪意愿产 生抑制力 ， 从而迫使其停止犯罪 ’ 但这并非基于意思 自 治停止犯罪。 犯罪人理性说对判 断某些案例有一 定道理 。 但是 ， 该观点 并非没有问 题。 有 学者就指 出 ， 犯 罪者 的理性这 一概念缺乏严密性 ， 其 中 心理念具有恣意性 ， 且这一 标准对于 实行终了 的未遂 的 中 止不起作 用。 笔者认为 ， 犯罪人理性说的 主要缺陷 在于 ： 首先 ， “ 理性 ” 属 于评估性 用语 ， 具 有模糊性、 概 括性 ， 难 以 担 当判断 中 止 犯 自 动性 的判 断标 准 ； 其 次 ， 是否 “ 理性 ” 对于不 同 的 犯罪人 而言并 不相 同 ， 因 为不 同 的 人具有不 同 的知 识 、 阅 历 以 及经验等 ， 因 而在犯 罪过程 中 自 然 体现不同 的 “ 理性 ” 。 这使得犯罪人 “ 理性 ” 具有 随意性与 可变性 ， 难以 操作 ； 最后 ， 在某些情 形下 ， 行 为人若来不及 或者 尚 未进 行 冷静地 权衡 就 停止 犯 罪 ， 所 谓 的 “ 犯 罪 人理 性 ” 就无从 判 断。 除了 上述观点外 ， 还存在所谓 的 折 中 说 ， 即 综合 不 同观点 理解 中 止犯 的 自 动性 。 如 有学者认 为 ， 在具体探讨外部刺激对 于行 为人动机的 影响 时 ， 认 为该外部刺激是 足以 强 制其 中 止的 物理障 碍 ， 或者 由外部刺激产生的生理障碍导致 了 中 止时 ， 属 于 障碍未遂 ； 否则 ， 行为人在规范意识可 以 发挥作用 的心理状态驱动下实施 了 中 止行为 ， 则 可 以对违法减少做主观性归 责 ， 认定为 中 止未遂。 ⑩ 但折中说在吸收不同 学说优点 的 同时 ， 也不可避免地存留 其所具有 的 缺陷 ， 故而并非完 美无 缺。 正 如有学者指出 ， “ 折 中说具有作为判 断基准的 ‘ 社会一般人的 经验 ’ 、 ‘ 一 般社会通念 ’ 等概念不明 确 ， 且可能根据判断者的 主观意识判断不同 的问 题点。 ” 由于各有利弊 ， 上述观点 均有学者赞同 ， 但任何一种观点 均 未获得压倒性支持。 例如 ， 日 本学 者主张客观说的相对多些 ， 但其他观点 如 主观说亦不乏支持者。 在韩 国 ， 理论界多数说为 折中 说， 但其他观点亦有学者主张。 在我国 ， 虽然通说是纯粹的文义解释 ， 但也有学者赞 同消 极的 文义限 缩或折 中说 。 与理论界一 样 ， 实务界对于采取何种标 准认定 中 止的 自 动 性也颇具争议 。 “ 关于任意 性 的判例也表现出 极不一 致的 现象 ， 有 的判例采取主观说 、 有的 采取客观说、 有 的采取折中 说 ， 虽 然没有判例 明 确采取限定主观说 ， 但审 判实践上 比较重视 中止动 机的 伦理性 ， 特别是就认定成立 中 止犯的判例而言 ， 大多将中 止动机的 伦理性作为 其根据 ， 故说某些判 例采取了 限定主观说 ， 或许也 不过分。 ” 在韩 国 ， 实务界的 观点也不一 致 ， 只是主张折 中说 的相对处 于多 数。 中 止犯 自 动性认 定标准的多元化 ， “ 虽然在某种程度上体现了 司 法对 形式合理性的追求 ， 但它最终还是不能对疑难 案件的判决提供方法论指导” 这无形 中会损害刑法适用的统一 与威严 ， 削 弱诸观点的说服力 。 因 此 ， 对中 止犯的 自 动性寻求更为合理的解释 ， 为 司 法实践界定未遂犯与 中 止犯提供相对 明 确 、 一 致 的标准 ， 无疑具有重要的现实意义。 参见陈家林： 《 外 国刑法通 论》 ， 中 国 人民公 安大学 出 版社 年版 ， 第 页 。 参见 日 井 田 良 ： 《 刑法 总论 的理论构造》 ， 成文堂 年版， 第 页 。 同 注 ， 第 页。 参见 日 大塚仁 ： 《刑法概说 （ 总论 》 ， 冯军译 ， 中 国人 民 大学 出版社 年版 ， 第 页。 参见 韩 李在祥 ： 《 韩 国刑法总论》 ， 韩 韩相敦译 ， 中 国人 民 大学 出 版社 年版 ， 第 页。 张 明 楷 ： 《 未遂犯论》 ， 中 国 法律出 版社 、 日 本国成文 堂 年版 ， 第 页 。 参见注 ， 第 页。 桑本谦： 《法律解释的 困境 》 ， 《 法学研究》 年第 期 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩三、中正犯自动性之自的限缩及其方法论（一）对中止犯自动性进行目的限缩的理论依据在成文法国家，罪刑法定以及刑法的安定性，一般要求立足于文本含义进行解释。当规范的文本含义过于宽泛时，固守文本含义就可能使法规范脱离现实需要，这是不可取的。对于法规范来说，保持安定性固然重要，但适应现实生活的需要也不可或缺。“阐释时不仅应尊重法律之安定性，亦应注意其现在性，俾法律能适应社会生活，发挥规范之作用。”③此时，为了使法规范适应现实需要，就必须限缩规范的文本含义。那么，根据什么标准限缩规范的文本含义呢？笔者认为，规范目的不失为合理、有效的限缩标准。“运用目的性限缩的一个有力理由是，某段法律文本因编辑疏忽而过于宽泛。”②就中止犯的自动性而言，所谓目的限缩就是指立足于刑法规制中止犯的立法目的来限缩自动性的含义。对中止犯自动性进行目的限缩的理论依据在于：1.目的限缩能充分体现对中止犯自动性的价值判断中止犯的外在表现形式是停止犯罪，自动性则是其内在表现形式。作为内在心理态度，中止的自动性不像外在事实那样容易判断，因而需要借助价值判断才能确定。与事实判断不同的是，价值判断是根据主体的认识和需要作出的。““价值判断”是说，我以某种具体的方式对具有它自已具体特点的对象“取一种态度”，·我决定这种态度的“价值观点”的主观源泉…….”。?但是，价值判断是以事实判断为前提和基础的。一定的事实本身有时能直接揭示某种价值，但价值判断不能完全取决于事实判断，需要借助主体的智识来评价。“从事实到价值，这中间还需要有关于人和人的需要的事实，某一客观事物的陈述是否导致价值，将导致什么样的价值，一个主要方面是由人和人的需要决定的。”通常，如果价值判断的主体是单一的，那么该主体的认识和需要就代表他的价值判断。如果价值判断的主体涉及多人或者多方时，就需要考虑众人或者多方的认识和需要。因为，“相对于不同的主体需要，具有不同的价值。”由于犯罪是刑法规定的危害社会的行为，因而在对中止的自动性进行价值判断时，不能仅仅站在行为人的角度去理解，还必须站在立法者的角度去诠释。“凡是作为法律理论而存在的，完全都是在与法律系统的自我描述相联系中产生的。这些理论研究尽管随时准备进行批判，但是它们首先是尊重法律的，并且愿意受相应规范的约束。”根据刑法规范的目的对中止犯自动性的文本含义加以限缩，既考虑了行为人的认识和需要，也顾及了立法③同注①，第133页。②【德】伯阳：《德国公法导论》，北京大学出版社2008年版，第28页。③目的限缩与文义限缩有所不同。目的限缩是指对法律文义所涵盖之某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将该一类型排除在该法律适用范围外的解释（参见注①，第149页）。目的限缩作为反形式主义解释，具有漏洞补充功能。文义限缩是指法律规范使用的字词句等宣示的文本含义过于宽广，因而在保留核心意蕴的基础上限缩其文本含义。文义限缩虽然亦有目的上之考虑，却是立足于文本含义从形式上去实现的，因而立法者立法时通过法规范确定的文本含义是解释的关键，法律条文的字词句等宣示的含义是其出发点和归宿。文义限缩属于形式主义解释，难以有效修补法律的漏洞。③【德】韦伯：《社会科学方法论》，中央编译出版社1998年版，第98页。③袁贵仁：《价值学引论》，北京师范大学出版社1991年版，第38页。李连科：《价值哲学引论》，商务印书馆1999年版，第149页。?【德］卢曼：《社会的法律》，郑伊倩译，人民出版社2009年版，第5页。一97-?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中止犯 自 动性 的 目 的 限缩 三 、 中 止犯 自 动性之 目 的 限缩及其方法论 对 中止犯 自 动性进行 目 的 限缩的理论依据 在成文法国 家 ， 罪刑法定以及刑法的安定性 ， 一 般要求立足于文本含义进行解释 。 当 规范的 文 本含义过于宽泛时 ， 固 守文本 含义就可能使法规 范脱离 现实需要 ， 这是不可取 的 。 对于法规范来 说 ， 保持安定性 固然重要 ， 但适应现实生活的需要也不可或缺。 “ 阐 释时不仅应尊重法律之安定性 ， 亦应注意其现在性 ， 俾法律能适应社会生活 ， 发挥规范之作用 。 ” 此时 ， 为 了 使法规范适应现实需 要 ， 就必须限缩规范的文本含义。 那么 ， 根据什么标准限 缩规范的文本含义呢？ 笔者认为 ， 规范 目 的不失为合理、 有效 的限缩标准 。 “ 运用 目 的性 限缩 的一个有力 理 由 是 ， 某段法律文本 因 编辑疏 忽 而过于宽泛。 ” 就 中止犯的 自 动性而言 ， 所谓 目 的限缩就是指立足于刑法规制 中 止犯的立法 目 的来 限缩 自 动性的含义。 对中 止犯 自 动性进行 目 的限缩的理论依据在于 ： 目 的限缩能充分体现对中 止犯 自 动性的价值判断 中止犯的外在表现形式是停止犯罪 ， 自 动性则是其内 在表现形式。 作为 内 在心 理态度 ， 中 止 的 自 动性不像外在事实那样容易判断， 因 而需要借助价值判断才能确定 。 与事实判 断不 同 的是 ， 价值 判断是根据主体的认识和 需要作出 的。 “ ‘ 价值判断 ’ 是说 ， 我 以某种具体的方式对具有它 自 己具体 特点 的对象 ‘ 取一种态度 ’ ， . .我决定这种态度 的 ‘ 价值观点 ’ 的 主观源泉 . . ” 。 但是 ， 价值 判断是 以 事实判断为前提和基础的 。 一定的事实本身有时能直接揭示某种价值 ， 但价值判断不能完 全取决于事实判 断 ， 需要借助主体 的智 识来评价。 “ 从事实到 价值 ， 这 中 间 还需要有关于人和 人 的 需要的事实 ， 某一客观事物 的陈述是否导致价值 ， 将导致什么样 的价值 ， 一个主要方面是 由 人和 人 的需要决定的 。 ” 通常 ， 如 果价值判 断 的 主体是单一 的 ， 那么 该主体的认识和需要就代表他的价值 判断。 如果价值判断的主体涉及多人或者多 方时， 就需要考虑众人或者多 方的认 识和需要 。 因 为 ， “ 相对于不 同 的 主体需要 ， 具有不同 的 价值。 ” 由 于犯罪是刑法规定的危害社会 的行为 ， 因 而在对 中 止的 自 动性进行价值判断时 ， 不能仅仅站在行为人的角 度去理解 ， 还必 须站在立法者的 角度去诠 释 。 “ 凡是作为 法律理论而存在的 ， 完全都是在与法律 系统的 自 我描述相联系 中 产生的 。 这些理论 研究尽管随时准备进行批判 ， 但是它们首先是尊重法律的 ， 并且愿意受相应规范的约束。 ” 根据刑 法规范的 目 的对 中 止犯 自 动性的文本含义加以 限缩 ， 既考虑了 行为人 的认识和 需要 ， 也顾及 了立 法 笾 同注 ， 第 页 。 德 伯阳 ： 《 德国 公法导论》 ， 北京大学 出 版社 年版 ， 第 页。 目 的 限缩与文义 限缩有所不 同 。 目 的 限缩是指对法律文义 所涵盖之某一 类型 ， 由 于立法者 之疏忽 ， 未将 之排除在外 ， 为贯 彻规范意 旨 ， 乃将该一 类型排除在该法律适用范 围外 的解释 （ 参见注 ， 第 页） 。 目的 限缩作 为反形式 主义解释 ， 具有漏 洞 补 充功能 。 文义 限缩是指法律规范使用 的字词句等宣示的文本含义过于宽广 ， 因而在保 留核心意蕴的 基础上 限缩其文本含义。 文义限 縮虽然亦有 目 的 上之考虑 ， 却是立足于文本含义从形式上去实现 的 ， 因而立法者立法 时通过法规范确定的 文本含 义是解释 的 关键 ， 法律条文 的字词句等宣示 的含义是其 出发点 和归宿 。 文义 限缩属 于形式主义解释 ， 难 以有效修补法律 的漏洞 。 德 韦伯 ： 《 社会科 学方法论》 ， 中 央编译 出 版社 年版 ， 第 页。 袁贵仁 ： 《 价值学引 论》 北京师范大学出 版社 年版 ， 第 页 。 李连科： 《 价值哲学引 论》 ， 商务印 书馆 年 版 ， 第 页 。 德 卢曼 ： 《 社会的 法律》 ， 郑伊倩译 ， 人 民 出 版社 年版 ， 第 页 。 — —
法学家2014年第5期者的认识和需要，因而能充分体现对中止犯自动性进行的价值判断。前述诸种观点在对中止犯的自动性进行价值评价时，均立足于行为人的立场，并没有考虑立法者的立场，难以充分体现对中止犯自动性的价值判断，留下遗憾在所难免。2.目的限缩能够为认定中止犯自动性提供相对确定的标准和依据在理解中止的自动性时，无论是对文本含义的宜示还是其限缩，遭致诉病的主要原因均在于解释的形式化与随意化，造成认定标准的多元化。对中止犯的自动性进行目的限缩，则能够避免形式主义限缩的上述不足，使刑法解释更具合理性。“目的的基本贡献是提高了法律推理的合理性。…·法律的富于经验性促使神秘的语言、虚构的分类和各种歪曲的类比逐渐被清除。法律探究摆脱形式主义和程式的影响，就能更有系统性，更具经验性。这种发展提供了一种更有效的法的前提。”目的限缩本来就是基于正义思想要求对同种事物必须给予相同的处理，它不允许对同种事物给予不相同的处理或者对不同种事物必须给予相同的处理。如果对评价上相同的构成事实作相异的评价，就构成了评价上的矛盾，与被解为“同等标准”的正义理念是不相容的。只有立足于规范目的进行解释才能消除规范适用之间的矛盾，使刑法规范适用的标准相对确定。另外，由于规范目的往往源自规范本身，因而目的限缩是符合刑法规范的立法本意的，这无疑为认定中止犯的自动性提供了法律依据。从这一点来看，在认定中止犯的自动性时，较之形式主义的文义限缩，目的限缩无疑更具有说服力。3.对中止犯的自动性进行目的限缩有利于维护刑法的安定性表面上看，目的解释会适当修正刑法规范的文本含义，似乎有损刑法的安定性，实则不然。首先，目的解释具有定向功能，能充分体现价值判断，因而会增强刑法的可预测性和安定性。“价值判断表达了符合愿望的（‘好”）或者应当抛弃的（“坏”）。当存在行为方式可选择时，它发出决策的指示。因此，由于（被认为是可信赖的）价值判断，也就是“价值秩序”的存在，人们才获得了行为安定性。”其次，目的解释能够厘清规范用语与日常用语，有助于维护刑法的安定性。规范语言（专业语言、元语言）和日常语言（对象语言）是两种不同的语言，通常前者源自后者。日常语言含义的多样性决定了规范语言的含义也是多样的。“法律语言不可能消除现实的多样性，它植根于日常语言，它必须用有限的手段去描幕现实的无限多样性，并必须配以评价（加上“最高形式的现实性”）。这种结论排除了单一的清晰性：语言，与此相关包括法律语言，必须是多种含义的。”③但是，日常语言的规范化往往会被赋予独特含义，不可能是日常语言的单纯复制，因而通常不能将两者随意互换。“在日常语言中对象语言与元语言经常未觉察地相互转换。但是，把日常语言作为元语言，把专业语言看作对象语言，只有很小的意义。”③目的解释立足于规范，能够厘清刑法规定的“自动”与日常使用的“自动”的界限，这是有助于维护刑法的安定性的。再次，目的解释能够弥合规范之间的冲突，有助于实现刑法的安定性。文本含义的交叉以及自身的模糊性，会③【美】诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社2002年版，第92页。③参见【德】拉伦茨：《法学方法论》，陈爱译，商务印书馆2005年版，第211-212页。③【德］魏德士：《法理学，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第53页。③【德］考夫曼、哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2001年版，第385-386页。?同注，第387页。一98一?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 者的认识和需要 ， 因 而能充分体现对 中 止犯 自 动性进行的 价值判断。 前述诸种观点在对 中 止犯的 自 动性进行价值评价时 ， 均立足于行为 人的 立场 ， 并没有考虑立法者的立场 ， 难 以 充分体现对 中止犯 自 动性的价值判断 ， 留下遗憾在所难免。 目 的 限缩能够为认定中 止犯 自 动性提供相对确定的标准和依据 在理解 中止 的 自 动性 时 ， 无论是对文本含义的宣示还是其 限缩 ， 遭致诟病 的主要原 因 均在于解 释 的形式化与 随意化 ， 造成认定标准的 多元化 。 对 中 止犯的 自 动 性进行 目 的 限缩 ， 则能够避免形式 主义限缩的上述不足 ， 使刑法 解释更具合理性 。 “ 目 的 的基本贡献是 提高 了 法律 推理 的 合理性。 . . 法律 的富于经验性促使神秘 的语言、 虚构 的分类和各种歪 曲 的类 比 逐渐被清除 。 法律探究摆脱 形式主义和程式 的 影响 ， 就能更有 系 统性 ， 更具经 验性。 这种发 展提 供 了 一种 更有 效的 法的 前 提 。 ” 目 的 限缩本来就是基于正义思想要求对 同种事物必须给予相同 的 处理， 它不允许对同 种事物 给予不相 同 的处理或者对不同 种事物 必须给予相同 的处理。 如果对评价上相 同 的构成事实作相异 的 评价 ， 就构成了 评价上的矛盾 ， 与被解为 “ 同等标准 ” 的正义理念是不相容 的 。 只 有立足于规范 目 的进行解释才能消除规范适用之间 的矛盾 ， 使刑 法规范适用 的 标准相对确定 。 另外 ， 由 于规范 目 的往往源 自 规范本身 ， 因而 目 的 限缩是符合刑法规范的立法本意 的 ， 这无疑为认定 中 止犯的 自 动性 提供了 法律依据。 从这一 点来看 ， 在认定 中止犯的 自 动性时 ， 较之形式主义 的文义限缩 ， 目 的 限缩 无疑更具有说服力 。 对中 止犯 的 自 动性进行 目 的 限缩有利于维护刑法的安定性 表面上看 ， 目 的解释会适当修正刑法规范的 文本含义 ， 似乎有损刑法的安定性 ， 实则不然 。 首 先 ， 目 的解释具有定向 功能 ， 能充分体现价值判断 ， 因 而会增强刑法 的可预测性和安定性 。 “ 价值 判断表达了 符合 愿望的 （ ‘ 好 ’ ） 或者应 当抛弃的 （ ‘ 坏 ’ ） 。 当 存在行为方式可选择时， 它发 出决策 的指示。 因 此 ， 由 于 （ 被认为是可信赖 的 ） 价值判断 ， 也就是 ‘ 价值秩序 ’ 的 存在 ， 人 们才获得 了 行为 安定性。 ” 其次 ， 目 的解释能够厘清规范用语与 日 常用语 ， 有助于维护刑法 的安定性。 规范 语言 （ 专业语言、 元语言） 和 日 常语言 （ 对 象语言 ） 是两种不 同的 语言 ， 通 常前者源 自 后者 。 日 常语言含义 的多样性决定 了 规范语言 的含义也是多样的 。 “ 法律语言不可能消 除现实的 多样性 ， 它 植根于 日 常语言 ， 它必须用 有限的手段去描摹现实的 无限多样性 ， 并必须配以 评价 （ 加上 ‘ 最高形 式的现实性 ’ ） 。 这种结论排除 了 单一 的 清晰性 ： 语 言 ， 与此相关包括 法律语 言， 必须是 多种含 义 的 。 ” 但是 ， 日 常语言 的规范化往往会被赋予独特含义 ， 不可能是 日 常语言 的单纯复制 ， 因 而通常 不能将两者随意互换。 “ 在 日 常语言 中 对象语言与 元语言经常未觉察地相互转换。 但是 ， 把 日 常语 言作为元语言 ， 把专业语言看作对象语言 ， 只有很小的 意义。 ” 目 的解释立足于规范， 能够厘清刑 法规定的 “ 自 动” 与 日 常使用的 “ 自 动 ” 的界限 ， 这是有助 于维护刑 法的安定性的 。 再次 ， 目 的 解释能够弥合规范之间 的 冲突 ， 有助 于实现刑法的安定性 。 文本含义 的 交叉 以 及 自 身 的模糊性 ， 会 美 诺 内特 、 塞尔兹尼 克 ： 《转变 中 的法律与社会》 ， 张志铭译， 中 国政法大学 出版社 年版 ， 第 页。 参 见 德 拉伦茨 ： 《法学方法论》 ， 陈爱娥译， 商务印书馆 年版 ， 第 页 。 德 魏德士 ： 《法理学》 ， 吴越 、 丁晓 春译， 法律 出 版社 年版 ， 第 页。 德 考夫曼 、 哈斯 默尔 主编 ： 《 当代法哲学和法律理论导论》 ， 郑永流译 ， 法律出版社 年版 ， 第 页 。 同 注 第 页。 — —
中止犯自动性的目的限缩导致不同的刑法规范在适用时产生冲突或者混淆。以我国刑法规定的未遂犯与中止犯为例，刑法第23条规定的“意志以外的原因”与第24条规定的“自动”是相对应的，这使得根据这两条规定难以充分界定未遂犯与中止犯。但是，不管文本含义如何模糊或者对应，由于不同的刑法规范总是体现不同的立法目的，因而根据立法目的进行解释能够弥补刑法规范在形式上的缺陷与不足，进而厘清刑法规范之间的界限，有助于维护刑法的可预测性和安定性。（二）中止犯自动性的目的限缩方法论就既有行为而言，中止犯与未遂犯并无不同：都具备犯意与犯行，均停止犯罪且没有达到既遂。两者的本质区别，在于犯罪过程中介人特定因素后，行为人的危险人格以及再犯可能性是否发生转化。对于这种转化在刑法上的意义，各国大致存在两种不同的态度：一是不强调犯罪人的人格转化的意义，对未遂犯与中止犯予以同等处罚。英美法系国家在处罚未遂犯和中止犯时就持这种态度。“一旦为实施犯罪所采取的步骤足以达到未遂的程度，无论未完成犯罪是由于犯罪人的自愿中止，还是警察的于涉，还是其他原因是没有什么区别的。”在这种情形下，刑罚制裁的着重点在于已有的罪行和犯罪人格。二是强调犯罪人的人格差异，对未遂犯与中止犯区别处罚。这是大陆法系国家刑法通常采取的态度。在这种情形下，刑罚制裁的重点并非限于已有的犯意与犯行，还包括犯罪人的危险人格在犯罪过程中的良性转化。由此来看，刑法设置中止犯并给予不同于未遂犯的定性和处罚，是有其特定目的的。据此，可以得出以下结论：刑法设立中止犯并且对其定性与处罚区别于未遂犯，目的在于对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现良性转化给予必要的褒扬与奖励。至于衰奖的力度，与惩罚的差异度成正比，与行为人的危险人格的良性转化程度直接关。美国学者帕克指出，“从再社会化思想的犯罪人导向看，我们可以得出一个结论，即刑罚的强度和时限应该以被认为为改造犯罪人人格之所需来衡量。”帕克这句话虽然是针对改造中的犯罪人而言的，但就犯罪人的再社会化而言，其有关刑罚的强度和时限与犯罪人人格改造的关系，同样适用于判决前的犯罪人。在犯罪过程中，如果犯罪人能自动消除人身危险性，实现再社会化的自我改造，刑罚的强度和时限理应体现宽。由此我们可以作出以下推断：既然中止犯与未遂犯处罚不同，那么处罚差异的大小也应以犯罪人的危险人格以及再犯可能性的良性转化程度来衡量。具体地说，未遂犯与中止犯的处罚差别越大，表明刑法对犯罪人的危险人格以及再犯可能性的良性转化的要求越高；反之则表明刑法的要求越低。在大陆法系国家，如果刑法在处罚中止犯与未遂犯的规定上有所不同，则表明不同国家刑法对犯罪人危险人格以及再犯可能性的良性转化要求不同。例如，日本刑法第43条规定，对障碍未遂犯可以减轻刑罚，对于中止未遂犯应当减轻刑罚或者免除处罚。德国刑法第23条规定，对一般未遂犯可以比照既遂减轻处罚；第24条则规定，对于中止未遂犯不处罚或者免除处罚。不难发现，较之障碍未遂犯，德国刑法对中止未遂犯的处罚比日本刑法要轻。这种差异，使得德国的实务界对犯罪人危险人格以及再犯可能性的良性转化之要求较之日本实务界要高。“德国的判例要求行为人必须最终放弃犯意，否则不成立中止犯。但日本的判例和多数学者③【英】史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第358页。?【美］帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，第54页。一99-?1994-2015 ChinaAcademic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中止 犯 自 动性的 目 的 限缩 导致不同 的刑法规范在适用时产生冲突或者混淆。 以我 国刑 法规定 的未遂犯与 中 止犯为例 ， 刑法第 条规定 的 “ 意志 以 外的原因 ” 与第 条规定 的 自 动 ” 是相对应 的 ， 这使得根据这两条规定难 以充分界定未遂犯与中止犯。 但是 ， 不管文本含义如何模糊或者对应 ， 由 于不 同 的刑法规范总 是体 现不同 的立法 目 的 ， 因 而根据立法 目 的进行解释能够弥补刑法规范在形式上的 缺陷与不足 ， 进而厘 清刑法规范之间 的界限 ， 有助于维护刑 法的 可预测性和安定性 。 二） 中 止犯 自 动 性的 目 的 限縮方法论 就既有行为而言 ， 中止犯 与未遂犯并 无不同 ： 都具备犯意与犯行 ， 均停止犯罪且没有达到 既 遂 。 两者的本质区别 ， 在于犯罪过程 中 介入特定因 素后 ， 行为人的危 险人格以 及再犯可能性是否发 生转化。 对于这种转化在刑法上的 意义 ， 各国大致存在两种不 同 的态度 ： 一 是不强调犯罪人 的人格 转化 的意义 ， 对未遂犯与 中 止犯予以 同 等处罚 。 英美法系 国 家在处罚 未遂犯和 中止犯时就持这种态 度。 “ 一 旦为实施犯罪所采取的 步骤足以 达到 未遂的程度 ， 无论未完成犯罪是 由 于 犯罪人 的 自 愿 中 止 ， 还是警察的干涉 ， 还是其他原 因 是没有什么 区别的 。 ” 在这种情形下 ， 刑罚 制裁的着重点 在于 已有 的罪行和犯罪人格。 二是强调犯罪人的人格差异 ， 对未遂犯与 中 止犯 区别处罚 。 这是大陆法系 国家刑法通常采取的态度 。 在这种情形下 ， 刑罚制裁的重点并非限于 已 有 的犯意与犯行 ， 还包括犯 罪人的危 险人格在犯罪过裎中 的 良性转化。 由 此来看 ， 刑法设置 中 止犯并给予不 同 于未遂犯 的定性 和处罚 ， 是有其特定 目 的 的。 据此 ， 可以得 出 以下结论 ： 刑 法设立 中 止犯并且对其定性与处罚 区 别 于未遂犯 ， 目 的在于对犯罪人 的危 险人格在犯罪过程中 实现 良 性转化给予必要 的褒扬与 奖励 。 至于 褒奖的力 度 ， 与 惩罚 的差异度成正 比 ， 与行为人的危险人格 的 良性转化程度直接攸关 。 美国 学者帕克指 出 ， “ 从再社会化思想的犯罪人导 向 看 ， 我们可以 得出 一 个结论 ， 即 刑 罚 的 强 度和 时 限应该 以 被认为为改造犯罪人人格之所需来衡量 。 ” 帕克这句话虽然是针对改造 中 的犯罪人 而言的 ， 但就犯罪人的再社会化而言 ， 其有关刑罚 的强度和 时限与犯罪人人格改造 的关系 ， 同 样适 用于判决前的犯罪人 。 在犯罪过程 中 ， 如果犯罪人能 自 动消 除人身危险性 ， 实现再社会化 的 自 我改 造 ， 刑罚 的强度和 时限理应体现宽宥。 由 此我们可 以 作 出 以 下推 断 ： 既然 中 止犯与 未遂犯处罚 不 同 ， 那 么处罚 差异 的 大小也应以 犯罪人的危险 人格以 及再犯可能性 的 良性转化程度来衡量 。 具体地 说 ， 未遂犯与 中止犯的处罚差别越大 ， 表明刑法对犯罪人 的危险人格以 及再犯可能性的 良性转化 的 要求越高 ； 反之则表明 刑 法的要求越低 。 在大陆法系 国 家 ， 如果刑法在处罚中 止犯与未遂犯的规定 上有所不 同 ， 则 表明 不同 国家刑法对犯罪人危险人格 以及再犯可能性的 良性转化要求 不同 。 例如 ， 日 本刑法第 条规定 ， 对障碍未遂犯可 以 减轻刑罚 ， 对于中 止未遂犯应当减轻刑罚或者免除处罚 。 德 国刑法第 条规定 ， 对一 般未遂犯可 以 比照 既遂减轻处罚 ； 第 条则 规定 ， 对于中 止未遂犯不 处罚 或者免除处罚 。 不难发现 ， 较之障碍未遂犯 ， 德 国 刑 法对中 止未遂犯 的处罚 比 日 本刑法要轻。 这种差异 ， 使得德 国 的实务界对犯罪人危险人格 以及再犯可能性的 良性转化之要求较之 日 本实务界 要高 。 “ 德 国 的判例要求行为人必须最终放弃犯意 ， 否则 不成立 中止犯 。 但 日 本 的判例和多数学者 英 史密斯、 霍根 ： 《 英国 刑 法》 ， 李贵方等译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页。 美 帕 克 ： 《 刑事制 裁 的界限》 ， 梁根林等译 ， 法律出 版社 年版 ， 第 页 。 — —
法学家2014年第5期认为，任意性的成立不以行为人彻底放弃犯意为必要。”@当然，由于德日刑法均规定中止犯属于未遂犯的一种类型，两者属于同质犯罪形态，这使得区分两者的实质意义有所降低。同时，德日刑法对未遂犯的处罚范围，也使得区分中止犯与未遂犯的意义大打折扣。如日本刑法第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定。”德国刑法第23条规定，“重罪的未遂一律处罚；轻罪未遂的处罚以法律明文规定为限。”这意味着德日对相当一部分未遂犯是不处罚的。在一部分未遂犯不处罚的情形下，中止犯与未遂犯区别处罚的价值也就大打折扣。无怪乎有学者指出，“即使将中止未遂认定为障碍未遂，仍然属于未遂犯这一个大范畴之内的问题，不会有根本性错误。”特别是在日本，由于障碍未遂犯与中止未遂犯的处罚差异相对较小，区分两者的理论价值与实践意义就更小，这或许可以解释日本理论界与实务界对中止的自动性的理解，为何更具多样性与随意性。我国刑法对犯罪中止的规定与德日刑法的规定有所不同：首先，我国刑法明确规定未遂犯与中止犯属于性质完全不同的两种停止形态，中止犯在未遂犯之外独立存在。其次，我国刑法对未遂犯采取一律处罚的原则，即处罚所有的未遂犯。于是，对于存在犯罪停止形态的犯罪而言，区分未遂犯（包括预备犯）与中止犯意义重大。再次，较之未遂犯，我国刑法对中止犯从宽处罚的力度相对较大。我国刑法第23条规定，“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这意味着，对未遂犯首先要考虑比照既遂犯从轻处罚，然后才考虑比照既遂犯减轻处罚；特殊情形下，对未遂犯也可以按照既遂犯处罚。对中止犯的处罚则要相对轻得多。根据刑法第24条规定，“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”这表明，对于中止犯，没有造成损害的必须免除处罚，即使造成损害也必须减轻处罚。既然中止犯在性质上不同于未遂犯，且在处罚上较之未遂犯显著从宽，相应地，对犯罪人在犯罪过程中实现的危险人格以及再犯可能性的良性转化，必然在程度上有着更高的要求。笔者认为，这种更高的要求只能是危险人格由恶向善发生质的转化乃至于无再犯可能性。只有这样，才能合理解释我国刑法对中止犯予以极大宽有的正当性。主要理由在于：首先，中止犯的自动性要求犯罪人的危险人格实现自我消解，是实现刑罚目的的要求。从刑罚的特殊预防目的来看，犯罪人的危险人格的自我消解应当是中止犯自动性的根本特征。对于中止犯而言，一方面，由于犯罪人在实施犯罪过程中实现了危险人格的自我消解，表明对其特殊预防得以提前实现，因而基于特殊预防而给予处罚的意义就不大；另一方面，由于犯罪人的人格危险自我消解，对其进行人格改造的司法成本会随之下降，作为激励给予较大幅度的从宽处罚也是必要的。从一般预防的角度来看，中止的自动性也应该以犯罪人的危险人格的自我消解为标志。一般预防的基本内容是，通过制定刑罚法规，教育民众自觉守法，并通过对已然犯罪的惩罚威慢社会上的潜在犯罪人，抚慰犯罪被害人及其家属等。刑法将犯罪中止规定为独立的停止形态，是想向民众宣示其与犯罪未遂完全不同，进而威社会上的潜在犯罪人和教育广大公民，不要被迫放弃犯罪，而应发自内心自愿停止犯罪，只有这样才能获得截然不同的刑罚处遇。张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第288页。①陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第355页。参见徐久生：《刑罚目的及其实现》，中国方正出版社2011年版，第79-80页。-100一?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 认为 ， 任意性 的成立不 以行为人彻底放弃犯意为必要。 ” ⑩ 当 然 ， 由 于德 日 刑法均规定 中止犯属于未遂犯的 一种类型 ， 两者属 于 同 质犯罪形态 ， 这使得 区 分两者 的实质意义有所降低。 同时 ， 德 日 刑法对未遂犯的处罚 范围 ， 也使得 区分中止犯 与未遂犯的 意义大打折扣。 如 日 本刑法第 条规定 ： ‘ ‘ 处罚 未遂的情形 ， 由各本条规定。 ” 德 国 刑 法第 条规 定 ， “ 重罪 的未遂一律处罚 ； 轻罪未遂的处罚 以法律 明 文规定为限。 ” 这意味着德 日 对相当 一部分未 遂犯是不处罚 的 。 在一 部分未遂犯不处罚 的情形下 ， 中 止犯与未遂犯 区别 处罚 的 价值也就 大打折 扣 。 无怪乎有学者指 出 ， “ 即使将中止未 遂认定为障碍未遂 ， 仍然属 于未遂犯这一 个大范畴之 内 的 问 题 ， 不会有根本性错误 。 ” 特别是在 日 本 ， 由 于障碍未遂犯与 中 止未遂犯 的处罚 差异 相对较小 ， 区分两者的理论价值与 实践意义就更小 ， 这或许可 以 解释 日 本理论界与实务界对 中 止的 自 动性 的 理 解 ， 为何更具多样性与随意性 。 我 国刑法对犯罪 中止 的规定与德 日 刑法的规定有所不同 ： 首先 ， 我 国刑法 明确规定未遂犯与 中 止犯属于性质完全不 同的 两种停止形态 ， 中 止犯在未遂犯之外独立存在 。 其次 ， 我 国刑法对未遂犯 采取一律处罚 的原则 ， 即 处罚 所有的 未遂犯。 于是 ， 对于存在犯罪停止形态 的 犯罪而言 ， 区分未遂 犯 （ 包括预备犯 ） 与 中 止犯意义重大。 再次 ， 较之未遂犯 ， 我 国 刑法对 中止犯从宽处罚 的力 度相对 较大 。 我国 刑 法第 条规定 ， “ 对于未遂犯 ， 可 以 比 照 既遂犯从轻或者减轻处罚 。 ” 这意味着 ， 对 未遂犯首先要考虑 比 照既遂犯从轻处罚 ， 然后才考虑 比照既遂犯减轻处罚 ； 特殊情形下 ， 对未遂犯 也可 以按 照既遂犯处罚 。 对 中 止犯 的 处罚 则要相对轻得 多 。 根 据刑法第 条规定 ， “ 对于中 止犯 ， 没有造成损害 的 ， 应当免除处罚 ； 造成 损 害的 ， 应当 减轻处罚 。 ” 这 表明 ， 对于 中 止犯 ， 没有造成 损 害的必须免除处罚 ， 即使造成损 害也必须减轻处罚。 既然中 止犯在性质上不同 于未遂犯 ， 且在处 罚上较之未遂犯显著从宽 ， 相应地 ， 对犯罪人在犯罪过程中 实现的危险人格以 及再犯可能性 的 良性 转化 ， 必然在程度上有着更高 的要求 。 笔者认为 ， 这种更高的要求只 能是危险人格 由 恶 向 善发生质 的转化乃 至于无再犯可能性 。 只有这样 ， 才能合理解释我 国 刑 法对 中 止犯予 以 极大宽宥的 正 当性。 主要理 由 在于 ： 首先 ， 中止犯的 自 动性要求犯罪人的危险人格实现 自 我消解 ， 是实现刑罚 目 的 的要求。 从刑罚 的特殊预防 目 的来看 ， 犯罪人的危险人格的 自 我消解应当 是 中 止犯 自 动性的根本特征。 对于 中 止犯 而言 ， 一 方 面， 由 于犯罪人在实施犯罪过程 中实现了 危险人格的 自 我消 解 ， 表 明 对其特殊预 防得 以 提前实现 ， 因 而基于特殊预防 而给予处罚 的意义就不大 ； 另 一 方面 ， 由 于犯罪人的人格 危险 自 我消 解 ， 对其进行人格改造的 司法成本会随之下降 ， 作为激励给予较大幅度的从宽处罚 也是必要 的 。 从 一 般预 防的角 度来看 ， 中 止的 自 动性也应该 以犯罪人 的危险人格 的 自 我消解 为标志 。 一 般预 防 的基 本内 容是 ， 通过制定刑罚 法规 ， 教育民 众 自 觉守法 ， 并通过对已 然犯 罪的惩罚 威慑社会上的潜在犯 罪人 ， 抚慰犯罪被害人及其家属等。 刑法将犯罪中 止规定为 独立的 停止形态 ， 是想 向 民众宣示 其 与犯罪未遂完全不同 ， 进而威慑社会上的潜在犯罪人和 教育广大公 民 ， 不要被迫放弃犯罪 ， 而应发 自 内 心 自 愿停止犯罪 ， 只 有这样才能获得截然不 同 的刑 罚处遇。 张明 楷 ： 《 外 国刑法纲要 》 ， 清华大学 出版社 年版 ， 第 页 。 陈兴 良 、 周 光权 ： 《 刑 法学 的 现代 展开》 ， 中 国 人民 大学出 版社 年版 ， 第 页 。 参见徐久生 ： 《 刑罚 目 的及其实现 》 ， 中 国方正出版 社 年版 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩其次，中止犯的自动性要求犯罪人危险人格的自我消解，是贯彻相关刑事政策的需要。根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15条规定，“被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这意味着，犯罪中止即使已经造成损害，只要不需要判处刑罚，也可以免予刑事处罚。较之刑法第24条的规定，这样的处罚无疑更为宽大。在刑事政策上给予中止犯如此宽大的处遇，必然要求在认定中止犯的自动性时，对犯罪人人格向善或者良性转化的程度要高标准、严要求。犯罪人危险人格的自我消解，从而不具有再犯可能性，显然是这样的标准和要求的最佳体现。再次，不以犯罪人的危险人格实现自我消解作为认定中止犯自动性的依据，将很难界定中止犯与未遂犯。众所周知，未遂犯由于被迫停止犯罪，因而具有危险人格，这也是其重要标志之一。但是未遂犯人格的危险程度并非一成不变的，可以存在程度差别。如果不以犯罪人危险人格实现自我消解作为认定中止犯自动性的依据，就意味着中止犯的犯罪人仍然存在危险人格。这将使人们很难区分何种危险人格成立未遂犯，何种危险人格成立中止犯，中止犯与未遂犯之间的界限也就变得模糊了。可见，只有以犯罪人的危险人格实现自我消解作为认定中止犯自动性的根据，才能有效界定中止犯与未遂犯。四、目的限缩下中止犯自动性的判断依据和标准（一）中止犯自动性的判断依据认定中止犯的自动性，涉及到停止犯罪的彻底性问题。关于彻底性是否为中止犯的成立要件，我国学界有两种不同观点：一是没有将彻底性作为中止犯成立的条件，③二是认为彻底性与自动性是并列的成立要件。笔者认为彻底性不应为中止犯的基本特征。这是因为，犯罪未遂中的停止犯罪也可能是彻底的。例如，甲去乙家盗窃，发现乙家有两只凶猛的猎狗，惊慌逃离而彻底放弃去乙家盗窃。该案中，甲成立未遂犯无疑，然而其停止犯罪却是彻底的。但是，彻底性虽然不是中止犯的基本特征，却是中止犯自动性的特征之一。换句话说，中止犯的自动性要求犯罪人停止犯罪意思具有彻底性。如果行为人停止犯罪并非彻底的，就很难说其停止犯罪是自动的。理由在于：如果行为人不是彻底停止犯罪，表明其犯罪的危险人格依旧存在，并没有实质转化。在这种情形下，就难以解释刑法在处罚中止犯时，较之未遂犯为什么如此宽有。因此，对中止犯而言，彻底是自动之彻底，不应作为与自动性并列的独立要件。既然彻底是自动停止犯罪意思的彻底，那么认定自动性与彻底性，最终还是需要通过犯罪人危险人格发生某种转化，即危险人格的自我彻底消解来判断。那么，根据什么标准才能说明行为人停止犯罪，是在危险人格实现了自我彻底消解的情形下决定的呢？笔者认为，只有犯罪人的人格真正彰显出与犯罪时的假、丑、恶相对应的真、善、美时，即支配行为人人格的是法律所追求的价值目标一一良善的伦理价值观念时，才足以表明其人格实现了质的转化。“我们也可以简单地指出传统的终极价值和理想的三元性就行了，即伦理的、逻辑的、③参见陈兴良：《规范刑法学·上册》，中国人民大学出版社2008年版，第216页。参见赵乘志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第209页。一101一?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中止犯 自 动性的 目 的 限缩 其次 ， 中止犯的 自 动性要求犯罪人危险人格的 自 我消解 ， 是贯彻相关刑事政 策的需要。 根据最 高人民法院 《 关于贯彻宽严相济刑事政策 的若干意见》 第 条规定 ， ‘‘ 被告人具有犯罪预备 、 犯罪 中 止 、 从犯 、 胁从犯 、 防卫过当 、 避险过 当 等情节 ， 依法不需要判处刑 罚 的 ， 可以 免予刑 事处罚 。 ” 这意 味着 ， 犯罪 中止即使已 经造成损害 ， 只要不需要判处刑罚 ， 也可以免 予刑事处罚 。 较之刑 法第 条的规定 ， 这样的处罚 无疑更为 宽大。 在刑 事政策上给予中 止犯如此宽大的处遇 ， 必然要求在认 定 中止犯 的 自 动性时 ， 犯罪人人格 向善或者 良性转化的程度要髙标准、 严要求 。 犯罪人危 险人格 的 自 我消解 ， 从而不具有再犯可能性 ， 显然是这样的标准和要求 的最佳体现。 再次 ， 不以 犯罪人的危险人格实现 自 我消解 作为认定 中止犯 自 动性的依据 ， 将很难界定 中 止犯 与未遂犯 。 众所周 知 ， 未遂犯 由 于被迫停止犯罪 ， 因 而具有危险人格 ， 这也是其重要标志之一 。 但 是未遂犯人格的危险程度并非一 成不变的 ， 可以 存在程度差别。 如果不 以犯罪人危险 人格实现 自 我 消解作为认定中 止犯自 动性的依据 ， 就意味着中止犯的 犯罪人仍然存在危险人格。 这将使人们很难 区分何种危险人格成立未遂犯 ， 何种危险人格成立 中止犯 ， 中止犯与未遂犯之 间 的界限 也就变得模 糊 了 。 可见 ， 只有以 犯罪人的危险人格实现 自 我 消解作为认定中 止犯 自 动 性的根据 ， 才能有效界定 中 止犯与 未遂犯 。 四 、 目 的 限 缩下 中止犯 自 动性 的判断依据和 标准 中止犯 自 动性的判 断依据 认定中 止犯的 自 动性 ， 涉及到 停止犯罪的彻底性问 题 。 关 于彻底性是否为 中 止犯 的 成立要件 ， 我 国学界有两种不 同观点 ： 一 是没有将彻底性作为 中止犯成立的条件 ， 二是认为彻底性与 自 动 性 是并列的成立要件 。 笔者认为彻底性不应为 中止犯 的 基本特征 。 这是因 为 ， 犯罪未遂 中 的停止犯 罪也可能是彻底的 。 例如 ， 甲 去 乙 家盗窃 ， 发现乙 家有两 只凶 猛 的猎狗 ， 惊慌逃离而彻底放弃去乙 家盗窃 。 该案 中 ， 甲 成立未遂犯无疑， 然而其停止犯罪却是彻底 的。 但是 ， 彻底性虽然不是中 止犯 的基本特征 ， 却是 中 止犯 自 动性 的 特征之一 。 换句话说 ， 中止犯的 自 动性要求犯罪人停止犯罪意 思 具有彻底性 。 如果行为人停止犯罪并非彻底的 ， 就很难说其停止犯罪是 自 动的 。 理 由 在于： 如果行 为人不是彻底 停止犯罪 ， 表明 其犯罪的 危险人格依旧 存在 ， 并没 有实质转化 。 在这种情形下 ， 就难 以解释刑法在处罚 中 止犯时 ， 较之未遂犯为什么如此宽宥 。 因 此 ， 对 中止犯而言 ， 彻底是 自 动之彻 底 ， 不应作为与 自 动性并列 的 独立要件。 既然彻底是 自 动停止犯罪意思 的彻底 ， 那么认定 自 动性与 彻底 性 ， 最终还是需要 通过犯罪人危险人格发生某种转化 ， 即 危险人格的 自 我彻底消解来判断。 那么 ， 根据什么标准才能说明 行为人停止犯罪 ， 是在危险人格实现了 自 我彻底消解 的情形下决 定的呢 ？ 笔者认为 ， 只 有犯罪人 的人格真正彰显 出 与犯 罪时的假 、 丑 、 恶相对应 的真 、 善 、 美 时 ， 即 支 配行为人人格的是法律所追求 的价值 目 标— 良善的伦理价值观念时 ， 才足 以表 明 其人格实现 了 质 的转化。 “ 我们也可 以 简单地指出 传统的终极价值和 理想的 三元性就行了 ， 即 伦理 的 、 逻辑 的 、 参见 陈兴 良 ： 《 规范刑法学 上册》 ， 中 国人 民大学 出 版社 年版 ， 第 页。 参见 赵秉 志 主编 ： 《 当 代刑法学》 ， 中 国政法 大学 出版社 年版 ， 第 页 。 — —