违法性理论：一个反思性检讨陈兴良*内容提要违法性是刑法中的一个重要问题，也是犯罪的一个重要属性。大陆法系刑法学和苏俄刑法学对此采用了两种完全不同的处理方法：大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系，而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性，并因受到社会危害性概念的遮蔽，违法性理论的内涵极度匮乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较，阐述了违法性的内容，并主张将违法性纳入犯罪构成体系，在违法性理论上进行拨乱反正。关键词违法性形式违法性实质违法性违法阻却事由犯罪构成违法性理论也许是我国刑法学中最为贵之的理论之一。虽然刑事违法性与社会危害性、应受惩订性并列，被确认为是犯罪的三个特征之一。但违法性判断在犯罪构成中的缺失，在一定程度上造成了我国犯罪构成体系的逻辑混乱。罪刑法定原则在我国刑法中的神圣地位被确立以后，我国犯罪构成理论到底应当如何认识违法性在刑法中的功能与构造，这是当前我国刑法学研究中不可回避的一个重大理论问题。违法，也称为不法，是对人的行为的一种否定性的法律评价。当然，违法与不法又存在一定的差别：违法是行为与法规范的矛盾；不法是评价为违法的行为本身。①因此，违法强调的是行为所具有的与法规范相矛盾的性质，因而违法又通常称为违法性。而不法是指具有违法性的行为，这是一种评价的客体。违法是以法为前提的，是对法的否定。因此在关于法的一般理论中，通常都有关于违法问题的阐述。那么，法理学中的违法概念与刑法中的违法概念是否相等呢？法理学通常在法律责任中论及违法的概念，违法被界定为具有法定责任能力的个人或者组织违反法律规定，不履行法定义务，侵犯他人权利，造成社会危害的行为。根据违法行为所触犯的法律规范的性质和危害程度，将其分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪行为。其中，刑事违法也称犯罪，是指触犯刑事法律规定，依法应受刑罚处罚的行为。刑事违法的社会危害性最大，是最严重的一种违法行为。②在这四种违法行为的基础之上，形成了四种法律责任，这就是刑事责任、民事责任、行政责任与违宪责任。在以上论述中，刑事违法与犯罪是等同的概念，并且通过将违法分解为各种具体的违法形式，获得一般的违法概念，但对各种违法之间的关系则缺乏相关的论述。显然，法理学中刑事违法的概念与刑法中的违法性概念是不能等同的。尤其是在大陆法系的犯罪论体系中，违法性只是犯罪成立的要件之一，不能将违法性直接等同于犯罪。由此可见，刑法中的违法性具有自身的逻辑与功能，这是在刑法理论中需要深入研究的一个问题*北京大学法学院教授、博士生导师①参见德汉斯-海因里希-耶赛克、托马斯-魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第287一288页，②参见公不祥样主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版。第469页以下。54-2014China AeademieJournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhtp:/www.cnkinet
违法性理论 :一个反思性检讨 陈兴良 内容提要 违法性是刑法中的一个重要问题, 也是犯罪的一个重要属性。 大陆法系刑法学和苏俄刑法学 对此采用了两种完全不同的处理方法:大陆法系刑法学将违法性作为犯罪成立的条件之一纳入犯罪论体系, 而苏俄刑法学则在犯罪概念中讨论刑事违法性, 并因受到社会危害性概念的遮蔽, 违法性理论的内涵极度匮 乏。本文通过对大陆法系刑法学与苏俄刑法学中的违法性理论进行比较, 阐述了违法性的内容, 并主张将违 法性纳入犯罪构成体系, 在违法性理论上进行拨乱反正。 关键词 违法性 形式违法性 实质违法性 违法阻却事由 犯罪构成 违法性理论也许是我国刑法学中最为匮乏的理论之一。虽然刑事违法性与社会危害性、应受惩罚 性并列,被确认为是犯罪的三个特征之一。但违法性判断在犯罪构成中的缺失 ,在一定程度上造成了我 国犯罪构成体系的逻辑混乱。罪刑法定原则在我国刑法中的神圣地位被确立以后, 我国犯罪构成理论 到底应当如何认识违法性在刑法中的功能与构造 ,这是当前我国刑法学研究中不可回避的一个重大理 论问题。 一 违法 ,也称为不法,是对人的行为的一种否定性的法律评价 。当然,违法与不法又存在一定的差别: 违法是行为与法规范的矛盾;不法是评价为违法的行为本身。 ① 因此 ,违法强调的是行为所具有的与法 规范相矛盾的性质, 因而违法又通常称为违法性 。而不法是指具有违法性的行为, 这是一种评价的客 体。违法是以法为前提的 ,是对法的否定 。因此, 在关于法的一般理论中, 通常都有关于违法问题的阐 述。那么, 法理学中的违法概念与刑法中的违法概念是否相等呢 ? 法理学通常在法律责任中论及违法 的概念 ,违法被界定为具有法定责任能力的个人或者组织违反法律规定 , 不履行法定义务 ,侵犯他人权 利,造成社会危害的行为 。根据违法行为所触犯的法律规范的性质和危害程度, 将其分为刑事违法 、民 事违法、行政违法和违宪行为 。其中,刑事违法也称犯罪,是指触犯刑事法律规定,依法应受刑罚处罚的 行为。刑事违法的社会危害性最大 ,是最严重的一种违法行为 。 ② 在这四种违法行为的基础之上, 形成 了四种法律责任 ,这就是刑事责任 、民事责任 、行政责任与违宪责任。在以上论述中 ,刑事违法与犯罪是 等同的概念 ,并且通过将违法分解为各种具体的违法形式 ,获得一般的违法概念 ,但对各种违法之间的 关系则缺乏相关的论述。显然 ,法理学中刑事违法的概念与刑法中的违法性概念是不能等同的 。尤其 是在大陆法系的犯罪论体系中 ,违法性只是犯罪成立的要件之一 ,不能将违法性直接等同于犯罪。由此 可见 ,刑法中的违法性具有自身的逻辑与功能 ,这是在刑法理论中需要深入研究的一个问题。 156 ① ② 参见公丕祥主编:《法理学》 , 复旦大学出版社 2002 年版, 第 469 页以下。 参见[ 德] 汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》 , 徐久生译, 中国法制出版社 2001 年版, 第 287-288页。 北京大学法学院教授、博士生导师
违法性理论：一个反思性检讨从苏俄刑法史可以获知，苏联十月革命以后曾经经历了在社会主义国家还要不要刑法典的争论。③后来虽然制定了刑法典，但在刑法典中确立的是犯罪的实质概念，这就是1922年《苏俄刑法典》第6条的规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这一犯罪概念被称为是犯罪的实质定义，这里的实质是指犯罪的社会危害性或者阶级危害性。在这个犯罪的实质概念中，犯罪甚至不存在违法的评价。不具有违法性而可以构成犯罪，这在刑法史上是没有前例的，从中可以看出当时苏俄刑法学中盛行实质主义的思维方法。苏俄刑法学家将犯罪的实质定义区别于犯罪的形式定义，犯罪的形式定义是把犯罪看成是为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏俄刑法学家认为犯罪的形式概念掩盖了犯罪的阶级性，因而予以猛烈秤击。但在30年代末期开始，对法律虚无主义有所反思。在这种情况下，苏俄学者杜尔曼诺夫在写于1943年、公开发表于1948年的《犯罪概念》的博士论文中，首次把违法性纳入犯罪概念之中，主张犯罪的实质特征与形式特征相结合，由此形成所谓犯罪的混合概念，这一概念在1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条关于犯罪概念的规定中得以确立。③在犯罪的混合概念中，虽然纳入了违法性特征，但它被认为是社会危害性的法律表现，决定于社会危害性。尤其是在犯罪的混合概念的基础之上。苏俄刑法学家在建构犯罪构成的时候，并没有把违法性当作犯罪构成的要件，只是把违法性放在犯罪概念中讨论，由此形成的是犯罪客体一犯罪客观方面一一犯罪主体一一犯罪主观方面这样一个没有违法性要件的犯罪构成体系。例如AH特拉伊宁指出：行为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成。由此可以直接得出结论：社会危害性不是犯罪构成的一个要素。在特拉伊宁看来，社会危害性的意义比犯罪构成的一个要素的意义大得多，将社会危害性作为犯罪构成的个别要件，这是对社会危害性意义的贬低。正是在与社会危害性相对应的意义上，违法性也不是犯罪构成的个别要素。特拉伊宁曾经引述苏联学者B.M契柯瓦则教授的话：“社会危害性和违法性不是构成的个别要件，它们说明构成的全部要件的总和。”?在这种情况下，犯罪构成被看作是社会危害性的构成。也是违法性的构成。因此，违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。例如德国学者贝林是客观的构成要件论的倡导者，主张构成要件与违法性相分离。按照贝林的想法，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说。构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面：而暂且与规范意义无关。构成要件相符性与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件而它是否违法或是否有责任，则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题，应与构成要件相符性分别审查，构成要件充其量不过是记叙性的、客观的东西。③将违法性置于构成要件该当性之后，从客观上对构成要件该当性进行实质审查，从而为确立违法阻却事由提供统一根据，这是大陆法系的犯罪论体系的一般逻辑。但苏俄学者将作为犯罪成立条件之一的构成要件误读为犯罪成立条件之总和的犯罪构成。就此而对贝林的观点进行批判：“资产阶级刑法学者贝林和他的拥护者们断言，犯罪构成是没有任何评价因素的单纯的事实总和。按照贝林的意见，只是确定行为符合犯罪构成。根本就没有解决关于该行为的违法性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。贝林和他的拥护者们断言，关于违法性的论断也不是以犯罪构成为转移的。行为虽然不符合犯罪构成，但也可能是违法的。同时，我们应当注意，上迷这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范，即可与所谓文明规范”等相?参见[苏AA.皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译法律出版社1984年版。第12页以下。?前引③，第19-20页。参见苏AH特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版。第22页。?前引?，第63一64页。?前引③，第66页。③参见日小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民大学出版社2004年版。第22页?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww157nki.net
从苏俄刑法史可以获知, 苏联十月革命以后曾经经历了在社会主义国家还要不要刑法典的争论。 ③ 后来虽然制定了刑法典,但在刑法典中确立的是犯罪的实质概念 , 这就是 1922 年《苏俄刑法典》第 6 条 的规定:“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社 会的作为或不作为, 都被认为是犯罪。”这一犯罪概念被称为是犯罪的实质定义 ,这里的实质是指犯罪的 社会危害性或者阶级危害性。在这个犯罪的实质概念中 ,犯罪甚至不存在违法的评价 。不具有违法性 而可以构成犯罪 ,这在刑法史上是没有前例的 ,从中可以看出当时苏俄刑法学中盛行实质主义的思维方 法。苏俄刑法学家将犯罪的实质定义区别于犯罪的形式定义 ,犯罪的形式定义是把犯罪看成是为法律 所禁止 ,并应受惩罚的行为。 ④ 苏俄刑法学家认为犯罪的形式概念掩盖了犯罪的阶级性, 因而予以猛烈 抨击。但在 30 年代末期开始 ,对法律虚无主义有所反思。在这种情况下, 苏俄学者杜尔曼诺夫在写于 1943 年、公开发表于 1948 年的《犯罪概念》的博士论文中 ,首次把违法性纳入犯罪概念之中, 主张犯罪的 实质特征与形式特征相结合, 由此形成所谓犯罪的混合概念 ,这一概念在 1958 年《苏联和各加盟共和国 刑事立法纲要》第 7 条关于犯罪概念的规定中得以确立 。 ⑤ 在犯罪的混合概念中, 虽然纳入了违法性特 征,但它被认为是社会危害性的法律表现 ,决定于社会危害性 。尤其是在犯罪的混合概念的基础之上, 苏俄刑法学家在建构犯罪构成的时候, 并没有把违法性当作犯罪构成的要件,只是把违法性放在犯罪概 念中讨论 ,由此形成的是犯罪客体 ———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面这样一个没有违 法性要件的犯罪构成体系 。例如,A.H.特拉伊宁指出:行为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基 本的 、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成, 由此可以直接得出结论:社会危害性不是 犯罪构成的一个要素 。 ⑥ 在特拉伊宁看来 ,社会危害性的意义比犯罪构成的一个要素的意义大得多 ,将 社会危害性作为犯罪构成的个别要件, 这是对社会危害性意义的贬低。正是在与社会危害性相对应的 意义上 ,违法性也不是犯罪构成的个别要素。特拉伊宁曾经引述苏联学者 B.M.契柯瓦则教授的话: “社会危害性和违法性不是构成的个别要件, 它们说明构成的全部要件的总和。” ⑦ 在这种情况下, 犯罪 构成被看作是社会危害性的构成, 也是违法性的构成。因此 ,违法性就获得了犯罪的一般特征的地位。 在大陆法系犯罪论体系中 ,违法性是犯罪成立条件之一。例如德国学者贝林是客观的构成要件论 的倡导者, 主张构成要件与违法性相分离。按照贝林的想法 , 构成要件是纯客观的 、记叙性的 ,也就是 说,构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型 ,但这种类型专门体现在行为的客观方面 ,而暂且与规范 意义无关。构成要件相符性与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件, 而它是否违法或是 否有责任 ,则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题, 应与构成要件相符性分别审查 ,构 成要件充其量不过是记叙性的 、客观的东西。 ⑧ 将违法性置于构成要件该当性之后 , 从客观上对构成要 件该当性进行实质审查, 从而为确立违法阻却事由提供统一根据 ,这是大陆法系的犯罪论体系的一般逻 辑。但苏俄学者将作为犯罪成立条件之一的构成要件误读为犯罪成立条件之总和的犯罪构成, 就此而 对贝林的观点进行批判:“资产阶级刑法学者贝林和他的拥护者们断言 ,犯罪构成是没有任何评价因素 的单纯的事实总和。按照贝林的意见, 只是确定行为符合犯罪构成, 根本就没有解决关于该行为的违法 性的问题。犯罪构成是一种纯粹描述性质的抽象的法律上的结构。贝林和他的拥护者们断言, 关于违 法性的论断也不是以犯罪构成为转移的 。行为虽然不符合犯罪构成 ,但也可能是违法的 。同时,我们应 当注意,上述这些刑法学者是把违法性理解为行为与刑事法律以外的规范 ,即可与所谓`文明规范' 等相 157 违法性理论:一个反思性检讨 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 参见[ 日] 小野清一郎:《犯罪构成要件理论》 , 王泰译, 中国人民大学出版社 2004 年版, 第22 页。 前引⑤, 第66 页。 前引⑤, 第63-64 页。 参见[ 苏] A.H.特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》 , 王作富等译, 中国人民大学出版社 1958 年版, 第22 页。 前引③, 第19-20 页。 参见[ 苏] A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》 , 曹子丹等译, 法律出版社 1984年版, 第 12页以下
中国法学2007年第3期抵触的。资产阶级对违法性的理解是以反动的观点为基础的，按照这种观点，犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论，带有反动的资产阶级性质，并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程。”③在以上论断中，我们暂且抛开浓重的意识形态偏见不谈。就犯罪构成与违法性的一般概念以及两者关系而言，可以看出苏俄刑法学的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论体系之间的巨大差异，正确地解释这种差异对于我国当前的犯靠构成体系的重构具有重要意义在大陆法系刑法理论中，构成要件是犯罪成立的第一个要件，并且是一个纯事实要件。从大陆法系犯罪论体系的演变来看，开始是客观的构成要件论，例如在贝林那里，构成要件仅仅是客观的、记叙性的，它排除了规范要素和主观要素。只是到麦耶以后，才开始承认在构成要件中包括规范要素和主观要素。到了麦兹格，由于认为构成要件是不法类型，所以从正面肯定了构成要件中的主观要素及规范要素。?尽管在麦兹格那里，构成要件不再是纯客观的要件，而是包含了规范要素与主观要素，但构成要件仍然是犯罪成立的条件之一。构成要件作为不法类型，仍然有待于通过违法性要件进行实质审查。因此，构成要件中的规范要素与违法性是完全不能等同的。但在苏俄刑法学中，犯罪构成是犯罪成立条件的总和，犯罪构成要件包括犯罪客体一一犯罪客观方面一一犯罪主体一犯罪主观方面这四大要件，并且把社会危害性视为是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。在这种情况下，苏俄刑法学中犯罪构成就成为犯罪成立条件的总和。但苏俄刑法学家将大陆法系犯罪论体系中的构成要件当作犯罪成立条件的总和来看待，建立在这一观念之上的批判，都是未能正确区分构成要件与犯罪构成两个概念之间的差异所致。因此，贝林认为行为具有构成要件该当性并没有解决行为的违法性问题，这在大陆法系的犯罪论体系中是完全成立的。但在苏俄刑法的犯罪构成理论中，行为符合犯罪构成表明犯罪成立，在这种情况下不可能不具备违法性。这一差异是苏俄学者对德语中的Tatbestand一词的误读所致。这一误读从特拉伊宁开始，一直延续至今。如果特拉伊宁把构成要件改造为犯罪构成。以此建立不同于大陆法系的犯罪论体系，那是完全可以理解的，但又反过来批判大陆法系的构成要件概念，则实在难以苟同。正如我国学者指出，特拉伊宁是在犯罪成立的意义上使用犯罪构成。并在这一意义上用犯罪构成取代费尔巴哈或者施就别尔学说中的Tatbestand（构成要件或犯罪事实）。特拉伊宁或是把费尔巴哈对Tatbestand的定义看成是对犯构成即犯罪成立所下的定义，或是以自己已所创立的，作为犯罪成立所必须具备的诸要件的总和的犯罪构成这样一个概念标准，去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的Tatbestand，指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的，因为他在问题的出发点上就偷换了概念。除特拉伊宁外，苏联其他一些学者也存在类似的误解。这个问题在苏俄刑法学中确是客观存在的，前引苏俄学者对贝林的批判也印证了这一点。由此可见。在犯罪构成这样一些基本概念上都需要正本清源，否则还将谬种流传。在大陆法系的犯罪论体系中，在构成要件该当性之外还存在违法性这一犯罪成立条件，并且将违法性又进一步分为形式违法性与实质违法性，此外还有客观的违法性与主观的违法性之分。那么，什么是这里的违法性呢？这里的违法性首先是指形式违法性，即对法规范的违反，这个意义上的违法性，是通过构成要件推定而来的，因而构成要件具有违法性的推定机能。在一般情况下，行为具备构成要件当性的，就可以认为具有违法性。当然，对于形式违法性的违法如何理解在刑法理论上也是存在争议?参见[苏TB采列捷里、B马卡什维里：《犯罪构成是刑事责任的基础》载《苏维埃刑法论文》（第1辑），中国人民大学出版社1955年版，第64页，?前引8，第53.55页，①前引?，第63页。参见肖中华《犯罪构成及其关系论》。中国人民大学出版社20年版。第4一5页1584-2014 China Aeademic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
抵触的。资产阶级对违法性的理解是以反动的观点为基础的,按照这种观点,犯罪人所违反的不是刑事 法律 ,而是刑事法律以外的规范。资产阶级关于犯罪构成的概念与违法性概念的相互关系的理论 ,带有 反动的资产阶级性质 ,并反映出帝国主义时期整个法权所特有的资产阶级法制的破坏过程 。” ⑨ 在以上 论断中 ,我们暂且抛开浓重的意识形态偏见不谈, 就犯罪构成与违法性的一般概念以及两者关系而言, 可以看出苏俄刑法学的犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论体系之间的巨大差异 ,正确地解释这种差异 对于我国当前的犯罪构成体系的重构具有重要意义。 在大陆法系刑法理论中, 构成要件是犯罪成立的第一个要件 ,并且是一个纯事实要件 。从大陆法系 犯罪论体系的演变来看,开始是客观的构成要件论, 例如在贝林那里 ,构成要件仅仅是客观的 、记叙性 的,它排除了规范要素和主观要素 。只是到麦耶以后, 才开始承认在构成要件中包括规范要素和主观要 素。到了麦兹格 ,由于认为构成要件是不法类型, 所以从正面肯定了构成要件中的主观要素及规范要 素。 10 尽管在麦兹格那里, 构成要件不再是纯客观的要件, 而是包含了规范要素与主观要素, 但构成要 件仍然是犯罪成立的条件之一 。构成要件作为不法类型 ,仍然有待于通过违法性要件进行实质审查。 因此 ,构成要件中的规范要素与违法性是完全不能等同的。但在苏俄刑法学中 ,犯罪构成是犯罪成立条 件的总和 ,犯罪构成要件包括犯罪客体 ———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面这四大要件, 并且把社会危害性视为是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。 11 在这种情况下 ,苏俄刑法学中犯 罪构成就成为犯罪成立条件的总和 。但苏俄刑法学家将大陆法系犯罪论体系中的构成要件当作犯罪成 立条件的总和来看待 ,建立在这一观念之上的批判 ,都是未能正确区分构成要件与犯罪构成两个概念之 间的差异所致。因此 ,贝林认为行为具有构成要件该当性并没有解决行为的违法性问题 ,这在大陆法系 的犯罪论体系中是完全成立的 。但在苏俄刑法的犯罪构成理论中,行为符合犯罪构成表明犯罪成立,在 这种情况下不可能不具备违法性。这一差异是苏俄学者对德语中的 Tatbestand 一词的误读所致 。这一 误读从特拉伊宁开始 ,一直延续至今。如果特拉伊宁把构成要件改造为犯罪构成,以此建立不同于大陆 法系的犯罪论体系, 那是完全可以理解的,但又反过来批判大陆法系的构成要件概念 ,则实在难以苟同。 正如我国学者指出, 特拉伊宁是在犯罪成立的意义上使用犯罪构成, 并在这一意义上用犯罪构成取代费 尔巴哈或者施就别尔学说中的 Tatbestand(构成要件或犯罪事实)。特拉伊宁或是把费尔巴哈对 Tatbestand 的定义看成是对犯罪构成即犯罪成立所下的定义 ,或是以自己所创立的, 作为犯罪成立所必 须具备的诸要件的总和的犯罪构成这样一个概念标准 ,去驳斥费尔巴哈学说中仅作为犯罪外在事实的 Tatbestand ,指出其存在所谓的割裂犯罪构成的统一概念的错误 。特拉伊宁的结论是无法让人赞同的,因 为他在问题的出发点上就偷换了概念 。除特拉伊宁外 , 苏联其他一些学者也存在类似的误解 。 12 这个 问题在苏俄刑法学中确是客观存在的, 前引苏俄学者对贝林的批判也印证了这一点 。由此可见,在犯罪 构成这样一些基本概念上都需要正本清源,否则还将谬种流传。 在大陆法系的犯罪论体系中,在构成要件该当性之外 ,还存在违法性这一犯罪成立条件, 并且将违 法性又进一步分为形式违法性与实质违法性 ,此外还有客观的违法性与主观的违法性之分。那么 ,什么 是这里的违法性呢? 这里的违法性首先是指形式违法性, 即对法规范的违反 ,这个意义上的违法性 ,是 通过构成要件推定而来的 ,因而构成要件具有违法性的推定机能 。在一般情况下,行为具备构成要件该 当性的,就可以认为具有违法性。当然 ,对于形式违法性的违法如何理解, 在刑法理论上也是存在争议 158 ⑨ 10 11 12 参见肖中华:《犯罪构成及其关系论》 , 中国人民大学出版社2000 年版, 第4-5 页。 前引⑤, 第63 页。 前引⑧, 第53 、55 页。 参见[ 苏] T.B.采列捷里、B.J.马卡什维里:《犯罪构成是刑事责任的基础》, 载《苏维埃刑法论文》(第 1 辑), 中国人民大学出版社 1955 年版, 第 64 页。 中国法学 2007 年第 3 期
违法性理论：一个反思性检讨的。一般采宾丁的规范违反说，认为犯罪不是违反刑罚法规，而是违反作为刑罚法规前提的规范。③宾丁将法规与规范加以区分，认为刑法中的违法并非违反型法，而恰恰是符合刑法规定的构成要件，其所违反的是刑法法规背后的规范。例如杀人罪，行为只有符合杀人罪的构成要件才具备违法性，杀人行为违反的是杀人罪的刑法规定背后的禁止杀人的规范。宾丁的这一理论虽然对于理解违法性具有一定意义，但如果不是从刑法法规本身而是从它之外去寻找违反的对象，似乎与违法一词的含义不符。这里涉及对刑法规范性质的理解，刑法规范是行为规范与裁判规范的统一。我国学者将这一原理称为刑法规范的二重性。这里的二重性，是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范，即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范，刑法规范为裁判者的裁判活动提供行为模式：作为行为规范，刑法规范义为社会大众的活动提供行为模式。这就是刑法规范的二重性。在确定刑法上的违法性时，对于裁判者与社会大众是有所不同的：对于裁判者来说。刑法的规定是直接违反的对象。例如我国《刑法第65条规定累犯应当从重处罚，如果裁判者对累犯不予以从重处罚，这时裁判者的行为是违反刑法的。又如我国《刑法》第24条第2款规定，对于中止犯。没有造成损害的.应当免除处罚。如果裁判者对没有造成损害的中止犯不予免除处罚，这时裁判者的行为是违反刑法的。从这个意义上说，刑法规范本身也是裁判者的行为规范。但对于社会大众来说。根据罪刑法定原则，只有当行为符合刑法规定的情况下才应当认定为犯罪并受到刑罚处罚。从这个意义上，行为并没有违反刑法，而恰恰是合乎刑法也就是具有构成要件该当性。但每一种犯罪都是刑罚处罚的对象，它表明这种犯罪行为是为法律所禁正的，因而是不能为的。正是在这个意义上，刑法对于社会大众的行为具有引导功能。是一种行为规范。这种行为规范是禁止性规定，违反了就会受到刑罚处罚。由此可见，刑法对于裁判者是命令性规范，要求裁判者按照刑法规定进行定罪处罚的裁判活动。刑法对于社会公众是禁止性规范，违反这种禁止性规范是构成犯罪的应有之义。刑法对每一种犯罪行为的规定，都是对这种行为的禁止性的法律宣示。显然，我们在讨论刑法上的违法性的时候，不是在裁判规范意义上而言，而是就行为规范意义而论。在行为规范的意义上，刑法上的违法与其他违法在构造上是有所不同的，它所违反的是隐含在刑法规定中的禁止性规范建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果，具有构成要件该当性就可以认定为具有形式的违法性。因此，构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的。正因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系，形式的违法性就不是犯罪成立的一个独立条件，它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的。从这个意义上说，作为犯罪成立条件之一的违法性是指实质的违法性。实质的违法性理论，是德国著名刑法学家李斯特首倡的。李斯特将违法分为两种：一是形式违法，是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。二是实质违法，是指危害社会的（反社会的）行为。李斯特指出：“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活的目的相适应的。”实质违法，是进行实质判断，判断根据并非法律规范本身，而是法律规范之外的内容，诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害。李斯特关于实质违法性的理解，更为强调行为对法益的侵害，因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。此后，德国学者麦耶则更为强调行为对文化规范的违反，认为支配人们日常生活的是“文化规范”，即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为正是由这样一种规范所支配，而非受法规范所支配。因此。没有文化规范上的要求，例如业务上的义务时，行为人便不能被科处刑罚。麦耶的这种文化规?参见日大家仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版2003年版第301页，?参见刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社200B年版，第111页，?参见德李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第201页，前引?第115页，?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww159nki.net
的。一般采宾丁的规范违反说 ,认为犯罪不是违反刑罚法规, 而是违反作为刑罚法规前提的规范 。 13 宾 丁将法规与规范加以区分 ,认为刑法中的违法并非违反刑法 ,而恰恰是符合刑法规定的构成要件 ,其所 违反的是刑法法规背后的规范 。例如杀人罪 ,行为只有符合杀人罪的构成要件才具备违法性 ,杀人行为 违反的是杀人罪的刑法规定背后的禁止杀人的规范。宾丁的这一理论虽然对于理解违法性具有一定意 义,但如果不是从刑法法规本身而是从它之外去寻找违反的对象 ,似乎与违法一词的含义不符 。这里涉 及对刑法规范性质的理解 ,刑法规范是行为规范与裁判规范的统一 。我国学者将这一原理称为刑法规 范的二重性。这里的二重性, 是指刑法规范既是面向裁判者的裁判规范 , 又是面向一般人的行为规范, 即刑法规范同时兼具裁判规范和行为规范两重属性。作为裁判规范 ,刑法规范为裁判者的裁判活动提 供行为模式 ;作为行为规范, 刑法规范又为社会大众的活动提供行为模式 。这就是刑法规范的二重 性。 14 在确定刑法上的违法性时 ,对于裁判者与社会大众是有所不同的 :对于裁判者来说, 刑法的规定 是直接违反的对象。例如我国《刑法》第 65 条规定累犯应当从重处罚 ,如果裁判者对累犯不予以从重处 罚,这时裁判者的行为是违反刑法的。又如我国《刑法》第 24 条第 2 款规定 ,对于中止犯, 没有造成损害 的,应当免除处罚。如果裁判者对没有造成损害的中止犯不予免除处罚,这时裁判者的行为是违反刑法 的。从这个意义上说 ,刑法规范本身也是裁判者的行为规范。但对于社会大众来说, 根据罪刑法定原 则,只有当行为符合刑法规定的情况下才应当认定为犯罪并受到刑罚处罚 。从这个意义上,行为并没有 违反刑法, 而恰恰是合乎刑法, 也就是具有构成要件该当性。但每一种犯罪都是刑罚处罚的对象 ,它表 明这种犯罪行为是为法律所禁止的 ,因而是不能为的。正是在这个意义上 ,刑法对于社会大众的行为具 有引导功能,是一种行为规范 。这种行为规范是禁止性规定 ,违反了就会受到刑罚处罚。由此可见 ,刑 法对于裁判者是命令性规范, 要求裁判者按照刑法规定进行定罪处罚的裁判活动。刑法对于社会公众 是禁止性规范, 违反这种禁止性规范是构成犯罪的应有之义 。刑法对每一种犯罪行为的规定 ,都是对这 种行为的禁止性的法律宣示。显然 ,我们在讨论刑法上的违法性的时候 , 不是在裁判规范意义上而言, 而是就行为规范意义而论 。在行为规范的意义上 ,刑法上的违法与其他违法在构造上是有所不同的,它 所违反的是隐含在刑法规定中的禁止性规范 。 建立在对刑法的禁止性规范违反之上的形式违法性是构成要件该当的通常后果, 具有构成要件该 当性就可以认定为具有形式的违法性。因此 ,构成要件该当性在逻辑上是前置于形式的违法性的 。正 因为形式的违法性与构成要件该当性之间具有这种表里关系 ,形式的违法性就不是犯罪成立的一个独 立条件,它是作为构成要件该当的后果而依附于前者的 。从这个意义上说 ,作为犯罪成立条件之一的违 法性是指实质的违法性。实质的违法性理论 ,是德国著名刑法学家李斯特首倡的。李斯特将违法分为 两种 :一是形式违法 ,是指违反国家法规 、违反法制的要求或禁止规定的行为。二是实质违法 ,是指危害 社会的(反社会的)行为。李斯特指出:“只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时, 破坏或危害法益 才在实体上违法 ;对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法, 如果此等利益是与法秩序目的和人类共 同生活的目的相适应的。” 15 实质违法 ,是进行实质判断 ,判断根据并非法律规范本身 ,而是法律规范之 外的内容, 诸如共同生活目的、法律保护的利益等是否受到侵害 。李斯特关于实质违法性的理解 ,更为 强调行为对法益的侵害, 因而这种违法性的理论也称为法益侵害说。此后 ,德国学者麦耶则更为强调行 为对文化规范的违反 ,认为支配人们日常生活的是“文化规范” , 即宗教、道德 、风俗 、习惯、买卖规则 、职 业规则等决定人们行为的命令及禁止。人们的行为正是由这样一种规范所支配 ,而非受法规范所支配。 因此, 没有文化规范上的要求, 例如业务上的义务时, 行为人便不能被科处刑罚。 16 麦耶的这种文化规 159 违法性理论:一个反思性检讨 13 14 15 16 前引 14, 第115 页。 参见[ 德] 李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本), 徐久生译, 法律出版社 2006 年版, 第201 页。 参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》 , 中国方正出版社2003 年版, 第111页。 参见[ 日] 大 仁:《刑法概说(总论)》(第 3版), 冯军译, 中国人民大学出版 2003 年版, 第 301 页
中国法学2007年第3期范违反论，就是被苏俄学者批判的犯罪人所违反的不是刑事法律，而是刑事法律以外的规范，也就是文明规范的观点，认为这种观点是对法制的破坏。其实，麦耶是在行为具有构成要件该当性的基础上讨论实质违法问题的。行为违反文化规范并不是构成要件该当之外的入罪根据，行为不违反文化规范则是构成要件该当之后的出罪根据。在这个意义上，构成要件是违法性的认识根据或者凭证。在麦耶看来，构成要件与违法性的关系，就如同烟和火的关系一样，在一般情况下，具有构成要件的行为就可推定为违法：除非存在违法阻却事由。而违法阻却恰恰是以文化规范作为根据的·即在没有违反文化规范的情况下可以阻却违法。这一结论是从违法性的本质是违反文化规范这一命题中推导出来的。因此，在麦耶的理论框架中，不是根据违反文化规范来认定具有构成要件，而恰恰是因具有构成要件而认定违法。但如果不具有对文化规范的违反，则这种从构成要件该当性中推定的违法被阻却。根据这一逻辑，违反文化规范的违法本质论并不存在对法制的破坏。如果说麦耶强调的是违法性的文化规范的违反性，那么，日本刑法学家小野清一郎则强调违法性的伦理规范的违反性。小野清一郎指出：“伦理规范是国家法律的根底。所请法，实际上就是由国家认可、限定、组织和形成的伦理。法的实质是伦理不法本身就是伦理。”正因为小野将法的本质理解为伦理。因而违法也就是违反伦理规范。小野的伦理规范违反论与麦耶的文化规范违法论在性质上是相同的，都是从法之外寻找某种违法的实质根据。由手这种实质根据具有规范的性质，不同于法益侵害说被称为是规范违反说。规范违反说到德国学者雅科布斯那里发展到顶峰。雅科布斯认为，社会的构造是通过规范实现的，正是规范决定了社会的同一性，没有无规范的社会，正如同没有社会的规范一样，社会与规范之间具有高度的依存性。在雅科布斯看来，犯罪是对规范的违反，而惩罚犯罪就是为了保护规范，确证规范的有效性。雅科布斯指出：“刑法的机能主义在此指的是这样一种理论，即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障，对宪法和社会的保障。”雅科布斯的规范违反说中的规范又不同于麦耶的又化规范写小野的伦理规范，更多的是指社会规范。当然，雅科布斯对社会的理解明显地受哈贝马斯的影响，将社会理解为是一个交往联系的构造。相对于文化规范与伦理规范，以社会规范解释法的本质是更为可取的，毕竞社会是一个无论是内涵还是外延都要比文化与伦理更为丰富的概念。当然，雅科布斯对社会的理解尤其是对社会与规范之间关系的理解是具有独特性的。雅科布斯主张的社会规范违反说具有理论上的魅力，在我国刑法学界亦引起共鸣。例如我国学者周光权教授就对雅科布斯的规范理解深表赞成。将规范作为刑法的实质性根据来强调，并进一步引申出公众认同作为刑法规范合理性的重要内容。?规范违反说与法益侵害说之间在一定程度上形成了对立，但这种对立并不是绝对的，两者之间存在一定的关联性。例如法益这个概念并非纯事实的、不包含规范内容。因此，日本刑法学家大琢仁更多地揭示了两者的相关性，认为两者基本上是立足于共同的基础上，册宁说只有并用两者才能正确地把握违法性的实质。因此，大仁认为，违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。②大壕仁的观点是颇有些折衷的意味，但法益侵害与规范违反也并不是完全并列。事实上，在一个规范不够健全的社会，对违法性本质的理解更多地强调法益侵害是能够成立的。只有在规范十分健全的社会，规范违反才具有对违法性本质的更强解释力。通过以上对苏俄刑法学中的违法性与大陆法系刑法学中的违法性的对比，我们可以发现，苏俄刑法学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性，指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性。在这两者之间虽然存在一定的对应关?前引?，第30页?参见[德雅科布斯：《行为责任刑法一一机能性描述》，中国政法大学出版社1997年版。第101页。?参见周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版。第124页以下。前引?第303页，1694-2014 China Aeademie Journal Electronic Publishing House. All ights reserved.htp:/www.cnki.net
范违反论, 就是被苏俄学者批判的犯罪人所违反的不是刑事法律 ,而是刑事法律以外的规范, 也就是文 明规范的观点, 认为这种观点是对法制的破坏 。其实, 麦耶是在行为具有构成要件该当性的基础上讨论 实质违法问题的 。行为违反文化规范并不是构成要件该当之外的入罪根据, 行为不违反文化规范则是 构成要件该当之后的出罪根据 。在这个意义上,构成要件是违法性的认识根据或者凭证 。在麦耶看来, 构成要件与违法性的关系 ,就如同烟和火的关系一样, 在一般情况下 ,具有构成要件的行为就可推定为 违法 ,除非存在违法阻却事由 。而违法阻却恰恰是以文化规范作为根据的 ,即在没有违反文化规范的情 况下可以阻却违法。这一结论是从违法性的本质是违反文化规范这一命题中推导出来的。因此 ,在麦 耶的理论框架中 ,不是根据违反文化规范来认定具有构成要件, 而恰恰是因具有构成要件而认定违法。 但如果不具有对文化规范的违反, 则这种从构成要件该当性中推定的违法被阻却。根据这一逻辑 ,违反 文化规范的违法本质论并不存在对法制的破坏。 如果说麦耶强调的是违法性的文化规范的违反性 ,那么 ,日本刑法学家小野清一郎则强调违法性的 伦理规范的违反性。小野清一郎指出:“伦理规范是国家法律的根底 。所谓法, 实际上就是由国家认可、 限定 、组织和形成的伦理 。法的实质是伦理, 不,法本身就是伦理 。” 17 正因为小野将法的本质理解为伦 理,因而违法也就是违反伦理规范。小野的伦理规范违反论与麦耶的文化规范违法论在性质上是相同 的,都是从法之外寻找某种违法的实质根据。由于这种实质根据具有规范的性质, 不同于法益侵害说, 被称为是规范违反说 。规范违反说到德国学者雅科布斯那里发展到顶峰 。雅科布斯认为 ,社会的构造 是通过规范实现的, 正是规范决定了社会的同一性 ,没有无规范的社会,正如同没有社会的规范一样,社 会与规范之间具有高度的依存性。在雅科布斯看来,犯罪是对规范的违反 ,而惩罚犯罪就是为了保护规 范,确证规范的有效性。雅科布斯指出 :“刑法的机能主义在此指的是这样一种理论 ,即刑法要达到的效 果是对规范同一性的保障 ,对宪法和社会的保障。” 18 雅科布斯的规范违反说中的规范又不同于麦耶的 文化规范与小野的伦理规范, 更多的是指社会规范 。当然, 雅科布斯对社会的理解明显地受哈贝马斯的 影响 ,将社会理解为是一个交往联系的构造。相对于文化规范与伦理规范 ,以社会规范解释法的本质是 更为可取的,毕竟社会是一个无论是内涵还是外延都要比文化与伦理更为丰富的概念。当然 ,雅科布斯 对社会的理解, 尤其是对社会与规范之间关系的理解是具有独特性的。雅科布斯主张的社会规范违反 说具有理论上的魅力 ,在我国刑法学界亦引起共鸣 。例如我国学者周光权教授就对雅科布斯的规范理 解深表赞成,将规范作为刑法的实质性根据来强调 ,并进一步引申出公众认同作为刑法规范合理性的重 要内容。 19 规范违反说与法益侵害说之间在一定程度上形成了对立,但这种对立并不是绝对的 ,两者之间存在 一定的关联性。例如法益这个概念并非纯事实的 、不包含规范内容。因此 ,日本刑法学家大 仁更多地 揭示了两者的相关性 ,认为两者基本上是立足于共同的基础上, 毋宁说只有并用两者才能正确地把握违 法性的实质 。因此,大 仁认为 ,违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范 ,给法益造成侵害或者威 胁。 20 大 仁的观点是颇有些折衷的意味 ,但法益侵害与规范违反也并不是完全并列 。事实上, 在一个 规范不够健全的社会 ,对违法性本质的理解更多地强调法益侵害是能够成立的。只有在规范十分健全 的社会,规范违反才具有对违法性本质的更强解释力。 通过以上对苏俄刑法学中的违法性与大陆法系刑法学中的违法性的对比, 我们可以发现 ,苏俄刑法 学中的违法性相当于大陆法系刑法学中的形式违法性,指某一行为在刑法中被规定为犯罪。而苏俄刑 法学中的社会危害性相当于大陆法系刑法学中的实质违法性。在这两者之间虽然存在一定的对应关 160 17 18 19 20 前引 13, 第303 页。 参见周光权:《刑法学的向度》 , 中国政法大学出版社 2004 年版, 第 124 页以下。 参见[ 德] 雅科布斯:《行为 责任 刑法———机能性描述》 , 中国政法大学出版社1997 年版, 第101页。 前引⑧, 第30 页。 中国法学 2007 年第 3 期
违法性理论：一个反思性检讨系，但根本区别在于：苏俄刑法学是把社会危害性和违法性的讨论放在犯罪构成之外进行的，并且形成了犯罪概念与犯罪构成之间关系的理论，尤其是对社会危害性判断的功能未予限制，尽管在刑法中规定“形式上虽然具有本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而没有社会危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪”（1960年《苏俄刑法典》第7条），因而社会危害性的实质判断似乎具有出罪功能。但在更多的情况下，社会危害性的实质判断具有入罪功能。而在大陆法系刑法学中，犯罪概念是形式概念，在犯罪成立条件中引入违法性这一要件，虽然违法性可以分为形式的违法性与实质的违法性，但形式的违法性是根据构成要件该当性推定的，具有实际功能的还是实质的违法性，由于实质的违法性是在具备构成要件和形式的违法性之后所进行的判断，因而实质的违法性没有入罪功能，只有出罪功能即作为违法阻却的一般根据。二我国刑法学中的违法性理论以及犯罪构成理论，都来自苏俄刑法学，至今未能摆脱其束缚。我国法学仍然在犯罪概念中讨论违法性，并且把这种违法性称为刑事违法性，以此将它与其他违法行为加以区分。我国学者认为，行为的刑事违法性，指行为违反刑法规范，也可以说是行为符合刑法规定的犯罪构成。如果行为不违反刑法规范，而只是违反行政法规范或者民法规范，那就只是一般违法行为，而不是犯罪。我国刑法学中的违法性概念被认为是从《刑法》第13条关于犯罪概念的规定中引申出来的，因为《刑法》第13条在犯罪概念的表述中有“依照法律应受刑罚处罚”的规定，从这一表述引申出犯罪的刑事违法性与应受惩罚性这两个犯罪的特征。在1979年型法中，由于我国刑法规定了类推制度，对于法无明文规定的行为也可以通过类推定罪。在这种情况下，刑事违法性对于某些犯罪来说并非是一个必不可少的特征。在1997年刑法确认了罪刑法定原则以后，犯罪的刑事违法性开始受到重视对刑事违法性与社会危害性的关系也开始进行反思。我国学者对刑事违法性的内容加以重新阐释。例如张明楷教授在犯罪的法律特征一一刑事违法性的论述中，直接引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性与实质的型事违法性，并对两者的关系进行了单述：形式的刑事违法性与实质的刑事违法性不是相对立的概念，而是相对应的概念，二者分别从形式的、外表的与实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就能完整地说明违法性的实质。不难看出，如果引入实质的刑事违法性的概念，那么，形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系，便是人们通常所说的刑事违法性与社会危害性的关系，即刑法之所以禁止某种行为，是因为立法机关认为该行为具有了应受刑罚处罚的程度的社会危害性。因此，应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础刑事违法性是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法，所以也意味着行为人应受刑事追究。这一论述将我国传统刑法学中的社会危害性转换为实质的刑事违法性，以限制社会危害性的范围，由此纳入大陆法系刑法学的理论话语。这一努力是值得肯定的，也是笔者所见到的在我国刑法教科书中对刑事违法性的最为详尽的论述。但是，此刑事违法性并非彼违法性，我国刑法学中的刑事违法性与大陆法系犯罪论体系中的违法性是两个完全不同的概念。我国学者从违法性的审查机制角度对此作了比较，指出：我国的刑事违法由于社会危害性这一虚综的、无实体内容的概念为理论支持，而蜕变为一个纯粹的形式概念，即形式违法：同时由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价只能是一次性的评价过程。据此，可以将我国的刑事违法评价总结为一次性的、违法性的形式审查。与大陆法系的从形式违法到实质违法的双层次审查机制相比，我国的刑事违法@参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社199年第3版，第26页，参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期参见张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版。第100页。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/wwl61nki.net
系,但根本区别在于 :苏俄刑法学是把社会危害性和违法性的讨论放在犯罪构成之外进行的, 并且形成 了犯罪概念与犯罪构成之间关系的理论 ,尤其是对社会危害性判断的功能未予限制 ,尽管在刑法中规定 “形式上虽然具有本法典分则所规定的某种行为的要件 ,但是由于显著轻微而没有社会危害性的作为或 不作为,都不认为是犯罪”(1960 年《苏俄刑法典》第 7 条), 因而社会危害性的实质判断似乎具有出罪功 能。但在更多的情况下, 社会危害性的实质判断具有入罪功能。而在大陆法系刑法学中 ,犯罪概念是形 式概念 ,在犯罪成立条件中引入违法性这一要件, 虽然违法性可以分为形式的违法性与实质的违法性, 但形式的违法性是根据构成要件该当性推定的,具有实际功能的还是实质的违法性 ,由于实质的违法性 是在具备构成要件和形式的违法性之后所进行的判断 ,因而实质的违法性没有入罪功能, 只有出罪功 能,即作为违法阻却的一般根据。 二 我国刑法学中的违法性理论以及犯罪构成理论,都来自苏俄刑法学,至今未能摆脱其束缚 。我国刑 法学仍然在犯罪概念中讨论违法性 ,并且把这种违法性称为刑事违法性,以此将它与其他违法行为加以 区分 。我国学者认为 ,行为的刑事违法性,指行为违反刑法规范, 也可以说是行为符合刑法规定的犯罪 构成 。如果行为不违反刑法规范, 而只是违反行政法规范或者民法规范 , 那就只是一般违法行为 ,而不 是犯罪 。 21 我国刑法学中的违法性概念被认为是从《刑法》第 13 条关于犯罪概念的规定中引申出来的, 因为《刑法》第 13 条在犯罪概念的表述中有“依照法律应受刑罚处罚”的规定, 从这一表述引申出犯罪的 刑事违法性与应受惩罚性这两个犯罪的特征。在 1979 年刑法中, 由于我国刑法规定了类推制度 ,对于 法无明文规定的行为也可以通过类推定罪。在这种情况下, 刑事违法性对于某些犯罪来说并非是一个 必不可少的特征 。在 1997 年刑法确认了罪刑法定原则以后 , 犯罪的刑事违法性开始受到重视, 对刑事 违法性与社会危害性的关系也开始进行反思 。 22 我国学者对刑事违法性的内容加以重新阐释。例如张 明楷教授在犯罪的法律特征———刑事违法性的论述中 ,直接引入了大陆法系刑法学中的违法性理论,将 刑事违法性分为形式的刑事违法性与实质的刑事违法性,并对两者的关系进行了阐述:形式的刑事违法 性与实质的刑事违法性不是相对立的概念,而是相对应的概念, 二者分别从形式的、外表的与实质的、内 容的角度来探求违法性的实质 ,将二者结合起来就能完整地说明违法性的实质 。不难看出,如果引入实 质的刑事违法性的概念, 那么, 形式的刑事违法性与实质的刑事违法性的关系 ,便是人们通常所说的刑 事违法性与社会危害性的关系 ,即刑法之所以禁止某种行为 ,是因为立法机关认为该行为具有了应受刑 罚处罚的程度的社会危害性。因此 ,应受刑罚处罚程度的社会危害性是刑事违法性的基础,刑事违法性 是应受刑罚处罚程度的社会危害性的法律表现。由于刑事违法性意味着行为违反刑法 ,所以也意味着 行为人应受刑事追究 。 23 这一论述将我国传统刑法学中的社会危害性转换为实质的刑事违法性 ,以限 制社会危害性的范围 ,由此纳入大陆法系刑法学的理论话语 。这一努力是值得肯定的,也是笔者所见到 的在我国刑法教科书中对刑事违法性的最为详尽的论述。但是 ,此刑事违法性并非彼违法性 ,我国刑法 学中的刑事违法性与大陆法系犯罪论体系中的违法性是两个完全不同的概念。我国学者从违法性的审 查机制角度对此作了比较 ,指出 :我国的刑事违法由于社会危害性这一虚缥的 、无实体内容的概念为理 论支持 ,而蜕变为一个纯粹的形式概念, 即形式违法;同时由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价 形式进行的,而后者的评价只能是一次性的评价过程。据此 ,可以将我国的刑事违法评价总结为一次性 的、违法性的形式审查。与大陆法系的从形式违法到实质违法的双层次审查机制相比,我国的刑事违法 161 违法性理论:一个反思性检讨 21 22 23 参见张明楷:《刑法学》(第 2 版), 法律出版社 2003 年版, 第100 页。 参见陈兴良:《社会危害性理论:一个反思性检讨》 , 载《法学研究》2000 年第 1期。 参见马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 1999 年第 3版, 第 26页
中国法学2007年第3期评价可以说是一种单层次的形式审查。正是这种功能上的重大差别，表明我国刑法学中的刑事违法性与大陆法系犯罪论体系中的违法性是在性质上有所不同的，因而也就不能简单地采用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。更何况，仍然将违法性作为犯罪特征在犯罪概念中加以讨论，继续维系一种没有违法性的犯罪构成。违法性在刑法中的地位就不可能真正确立有所创新的是，在刑事违法性的实质阐述中，我国学者引入了刑事义务的概念，以刑事义务违反揭示违法性的实体内容，我国学者冯车教授较早地提出刑事义务问题，认为刑事义务是刑事法律上规定的行为人必须履行的约束其行为的任务。冯军教授主要是从刑事责任构造角度提出刑事义务的，把刑事义务作为刑事责任的首要内容。但是，冯军教授并未论及刑事义务与违法性的关系。我国学者曲新久教授首先揭示了刑事违法性与刑事义务之间的关系，指出：犯罪的刑事违法性可以简单地表述为行为违反刑法规范，具体地表述为违反刑事义务。③曲新久教授把刑事义务看作是刑法规范的必不可少的内容，因而违反刑法规范主要就是指违反刑事义务。刑事义务不是直接规定在刑法条文之中，而是通过……的处”结构形式的罪刑式法条抽象地表达出来，作为刑法规范的内容，作为罪刑式法条的逻辑前提而抽象地存在。例如，刑法规定“故意杀人的，处3年以上10年以下有期徒刑”，在这样一个刑法分则条文之中，“.的，处.”的结构形式所蕴涵的内容，抽象地表述出禁止杀人”的刑事义务所以，一二个人故意实施了非法剥夺他人生命的行为，表明其行为违反了“禁止杀人”的刑事义务，符合刑法条文中的罪状，而应当被处以刑法规定的刑罚。将刑事义务作为违法性的内容，对于从实质上理解违法性是具有一定意义的。将刑法条文与刑事义务相区分，从刑法条文中揭示出隐含其后的刑事义务，以此作为刑事违法的对象，相对于宾丁将刑法法规与刑法规范相区分，以刑法法规作为刑事违法的对象更为可取。但是，违反刑事义务意义上的刑事违法性到底是形式违法性还是实质违法性，违反刑事义务在犯罪构成要件中是否具有独立的地位，这些问题仍然没有得到根本解决。对违法性研究，从刑法条文本身出发，这是一个正确的方向。以刑法条文为起点但又不能局限于刑法条文，只有这样，对于违法性的理解才能完成从形式的违法性到实质的违法性的转换。在分析我国型法中的违法性的时候，我们首先看到的是刑法分则罪状中关于“非法”或者“违反法律规定”之类的规定这些规定也是对某一犯罪行为的违法性的一种确认。那么，这种刑法分则罪状中的违法要素如何认识呢？这是在刑法的违法性理论中不能回避的问题。下面，笔者对刑法分则中规定的违法要素加以列举：（1）第125条第1款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第2款非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，在上述规定中，都包含“非法”的要素。（2）第126条违规制造、销售枪支罪中有“违反枪支管理规定”的要素。（3第128条第1款非法持有、私藏枪支、弹药罪中有“违反枪支管理规定”的要素。第2款非法出租、出借枪支中有“非法”的要素。（4）第130条非法携带枪支、炸药、管制力具、危险物品及公共安全罪中有非法”的要素。（5）第133条交通肇事罪中有“违反交通运输管理法规”的要素。（6）第139条消防责任事故罪中有“违反消防管理法规”的要素，（7）第159条虚假出资、抽逃出资罪中有“违反公司法的规定”的要素。（8）第176条非法吸收公众存款罪中有“非法”的要素。（9）第192条集资诈骗罪中有“非法”的要素。（10）第207条非法出售增值税专用发票罪中有“非法”的要素。（11）第208条第1款非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪中有“非法”的要素。（12）第209条第3款非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中有“非法”的要素。第4款非法出售发票罪中有“非法”的要素。（13）第225条非法经营罪中有“非法”的要素。（14）第228条非法转让、倒卖土地使用权罪中有违反土地管理法规”的要素。（15）第230条逃避商检罪中有“违反进出口商品?参见米传勇：《刑事违法论一一违法性双层次审查结构之提假》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版第25页，参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第38页，④参见曲新久《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社200B年修订版。第141页，64-2014China AeademieJournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhtp:/www.cnkinet
评价可以说是一种单层次的形式审查 。 24 正是这种功能上的重大差别, 表明我国刑法学中的刑事违法 性与大陆法系犯罪论体系中的违法性是在性质上有所不同的 ,因而也就不能简单地采用大陆法系的违 法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述 。更何况 ,仍然将违法性作为犯罪特征在犯罪概念中加以 讨论 ,继续维系一种没有违法性的犯罪构成, 违法性在刑法中的地位就不可能真正确立。 有所创新的是, 在刑事违法性的实质阐述中, 我国学者引入了刑事义务的概念, 以刑事义务违反揭 示违法性的实体内容 。我国学者冯军教授较早地提出了刑事义务问题, 认为刑事义务是刑事法律上规 定的行为人必须履行的约束其行为的任务。 25 冯军教授主要是从刑事责任构造角度提出刑事义务的, 把刑事义务作为刑事责任的首要内容。但是 ,冯军教授并未论及刑事义务与违法性的关系。我国学者 曲新久教授首先揭示了刑事违法性与刑事义务之间的关系 ,指出 :犯罪的刑事违法性可以简单地表述为 行为违反刑法规范, 具体地表述为违反刑事义务。 26 曲新久教授把刑事义务看作是刑法规范的必不可 少的内容 ,因而违反刑法规范主要就是指违反刑事义务 。刑事义务不是直接规定在刑法条文之中 ,而是 通过“ .的,处 .”结构形式的罪刑式法条抽象地表达出来, 作为刑法规范的内容, 作为罪刑式法条 的逻辑前提而抽象地存在 。例如, 刑法规定“故意杀人的,处 3 年以上 10 年以下有期徒刑” , 在这样一个 刑法分则条文之中, “ .的, 处. .”的结构形式所蕴涵的内容 ,抽象地表述出“禁止杀人”的刑事义务, 所以 ,一个人故意实施了非法剥夺他人生命的行为 ,表明其行为违反了“禁止杀人” 的刑事义务, 符合刑 法条文中的罪状 ,而应当被处以刑法规定的刑罚。将刑事义务作为违法性的内容,对于从实质上理解违 法性是具有一定意义的。将刑法条文与刑事义务相区分,从刑法条文中揭示出隐含其后的刑事义务,以 此作为刑事违法的对象, 相对于宾丁将刑法法规与刑法规范相区分, 以刑法法规作为刑事违法的对象更 为可取。但是, 违反刑事义务意义上的刑事违法性到底是形式违法性还是实质违法性,违反刑事义务在 犯罪构成要件中是否具有独立的地位, 这些问题仍然没有得到根本解决。 对违法性研究, 从刑法条文本身出发,这是一个正确的方向 。以刑法条文为起点但又不能局限于刑 法条文,只有这样,对于违法性的理解才能完成从形式的违法性到实质的违法性的转换。在分析我国刑 法中的违法性的时候 ,我们首先看到的是刑法分则罪状中关于“非法”或者“违反法律规定”之类的规定, 这些规定也是对某一犯罪行为的违法性的一种确认。那么, 这种刑法分则罪状中的违法要素如何认识 呢? 这是在刑法的违法性理论中不能回避的问题 。下面,笔者对刑法分则中规定的违法要素加以列举: (1)第 125 条第 1 款非法制造 、买卖 、运输、邮寄、储存枪支、弹药 、爆炸物罪, 第 2 款非法制造 、买卖、 运输、储存危险物质罪,在上述规定中,都包含“非法”的要素。(2)第 126 条违规制造 、销售枪支罪中有 “违反枪支管理规定”的要素 。(3)第 128 条第 1 款非法持有 、私藏枪支、弹药罪中有“违反枪支管理规 定”的要素 。第 2 款非法出租、出借枪支中有“非法”的要素 。(4)第 130 条非法携带枪支、炸药、管制刀 具、危险物品及公共安全罪中有“非法”的要素 。(5)第 133 条交通肇事罪中有“违反交通运输管理法规” 的要素 。(6)第 139 条消防责任事故罪中有“违反消防管理法规” 的要素 。(7)第 159 条虚假出资 、抽逃 出资罪中有“违反公司法的规定”的要素 。(8)第176 条非法吸收公众存款罪中有“非法”的要素 。(9)第 192 条集资诈骗罪中有“非法”的要素 。(10)第 207 条非法出售增值税专用发票罪中有“非法”的要素。 (11)第208 条第 1 款非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪中有“非法” 的要素。 (12)第 209 条第 3 款非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中有“ 非法”的要素 。第 4 款非法出 售发票罪中有“非法”的要素 。(13)第 225 条非法经营罪中有“ 非法” 的要素 。(14)第 228 条非法转让、 倒卖土地使用权罪中有“违反土地管理法规”的要素 。(15)第 230 条逃避商检罪中有“ 违反进出口商品 162 24 25 26 参见曲新久:《刑法的精神与范畴》 , 中国政法大学出版社2003 年修订版, 第141页。 参见冯军:《刑事责任论》 , 法律出版社 1996年版, 第 38 页。 参见米传勇:《刑事违法论———违法性双层次审查结构之提倡》 , 载陈兴良主编:《刑事法评论》, 第 10 卷, 中国政法大学出版社 2002 年版, 第25 页。 中国法学 2007 年第 3 期
违法性理论：一个反思性检讨检验法的规定”的要素。（16）第238条非法拘禁罪中有“非法”的要素。（17）第244条强迫职工劳动罪中有“违反劳动管理法规”的要素。（18）第224条之一雇用童工从事危重劳动罪中有“违反劳动管理法规”的要素。（19）第245条非法搜查罪、非法侵入住宅罪中有“非法”的要素。（20）第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪中有"非法”的要素。（21）第252条侵犯通信自由罪中有“非法”的要素。（22）第281条非法生产、买卖警用装备中有非法”的要素。（23）第282条第1款非法获取国家秘密罪中有“非法”的要素。第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪中有“非法”的要素。（24）第283条非法生产、销售间谋专用器材罪中有“非法”的要素。（25）第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪中有“非法”的要素。（26）第327条非法出售、私赠文物藏品罪中有“违反文物保护法规”的要素。（27）第329条第2款擅自出卖、转让国有档案罪中有“违反档案法的规定”的要素。（28）第330条妨害传染防治中有“违反传染病防治法的规定”的要素。（29）第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪中有“非法”的要素。（30）第336条非法行医罪中有“非法”的要素。（31)第337条逃避动植物检疫罪中有“违反进出境动植物检疫法的规定”的要素。（32）第340条非法捕捞水产品罪中有“违反保护水产资源法规”的要素。（33）第341条第1款非法猎捕、杀害珍贵、频危野生动物罪、非法收购、运输、出售珍贵灏危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪中有“非法”的要素，第2款非法狩猎罪中有“违反狩猎法规”的要素。（34）第342条非法占用农用罪中有“违反土地管理法规”的要素。（35）第343条第1款非法采矿罪中有“违反矿产资源法的规定”的要素。第2款破坏性采矿罪中有“违反矿产资源法的规定”的要素。（36）第344条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪，非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪中有“非法的要素。（37）第345条第2款滥伐林木罪中有“违反森林法的规定”的要素。第3款非法收购、运输盗伐、滥伐林未罪中有“非法”的要素。（38）第348条非法持有毒品罪中有“非法”的要素。（39）第350条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪中有“非法”的要素。（40）第351条非法种植毒品原植物罪中有“非法”的要素。（41）第352条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪中有“非法”的要素。（42）第375条第2款非法生产、买卖军用标志罪中有“非法”的要素。（43）第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家检免罪中有“违反国家秘密法的规定”的要素。（44第405条第1款伺私舞发售发票、抵扣税款、出口退税罪中有“违反法律、行政法规的规定”的要素。（45）第407条违法发放林未采伐许可证罪中有违反森林法的规定”的要素。（46）第410条非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪中有“违反土地管理法规”的要素。（47）第431条第1款非法获取军事秘密罪中有“非法”的内容。第2款非法提供军事秘密罪中有“非法”的要素。（48）第432条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪中有违反保守国家秘密法规”的要素。（49）第435条逃离部队罪中有“违反兵役法规”的要素。（50）第439年非法出卖、转让武器装备罪中有“非法”的要素。以上列举我国刑法分则中关于“违法”的规定都是狭义上的。广义上的违法，包括刑法分则规定的“违反国家规定”，则上述清单还要长得多。这里的“违反国家规定”实际上也是指违法，例如《刑法》总则第96条明确规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”那么，上述违法与刑法中的违法性之间是什么关系，这种违法要素在犯罪构成中又应当如何归属，这些问题在我国刑法学中以往鲜有涉及。从我国刑法分则的规定来看，这里的违法并非是指违反刑法，而是指违反其他法律。在有些条文中，已经明确地规定了违反的法律的内容；在另外一些条文中，虽然只是笼统地规定为违法但根据内容也可以推断出其所违反的法律。例如《刑法》第176条非法吸收公众存款罪中的“非法”，是指违反银行法或者其他金融法规。这些以“非法”为内容的犯罪，都是刑法理论上的法定犯。法定犯是不同于自然犯的一种犯罪类型，它是指由于法律的禁正性规定而成立的犯罪，它与本身就具有犯罪性的自然犯有所不同。我国刑法中之所以存在比例如此之大的法定犯，和我国的立法体例存在一定的关系。在世界各国，对于刑法一般都采取了分立式的立法体例，即分别在刑法典、单行刑法与附属刑法中对各种犯罪加?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww63nki.net
检验法的规定”的要素。(16)第 238 条非法拘禁罪中有“非法”的要素。(17)第 244 条强迫职工劳动罪 中有“违反劳动管理法规”的要素。(18)第 224 条之一雇用童工从事危重劳动罪中有“ 违反劳动管理法 规”的要素 。(19)第 245 条非法搜查罪、非法侵入住宅罪中有“非法” 的要素。(20)第 251 条非法剥夺公 民宗教信仰自由罪中有“非法”的要素 。(21)第 252 条侵犯通信自由罪中有“非法”的要素。(22)第 281 条非法生产、买卖警用装备中有“非法”的要素 。(23)第 282 条第 1 款非法获取国家秘密罪中有“非法” 的要素 。第 2 款非法持有国家绝密、机密文件 、资料 、物品罪中有“非法”的要素 。(24)第 283 条非法生 产、销售间谍专用器材罪中有“非法”的要素。(25)第 284 条非法使用窃听 、窃照专用器材罪中有“非法” 的要素 。(26)第 327 条非法出售、私赠文物藏品罪中有“违反文物保护法规”的要素 。(27)第 329 条第 2 款擅自出卖、转让国有档案罪中有“违反档案法的规定”的要素。(28)第 330 条妨害传染防治中有“ 违反 传染病防治法的规定”的要素。(29)第 334 条第 1 款非法采集 、供应血液、制作 、供应血液制品罪中有 “非法”的要素。(30)第 336 条非法行医罪中有“ 非法”的要素 。(31)第 337 条逃避动植物检疫罪中有 “违反进出境动植物检疫法的规定”的要素。(32)第 340 条非法捕捞水产品罪中有“违反保护水产资源 法规”的要素。(33)第 341 条第 1 款非法猎捕 、杀害珍贵 、濒危野生动物罪 、非法收购 、运输、出售珍贵濒 危野生动物、珍贵濒危野生动物制品罪中有“非法”的要素, 第2 款非法狩猎罪中有“违反狩猎法规” 的要 素。(34)第 342 条非法占用农用罪中有“违反土地管理法规”的要素。(35)第 343 条第 1 款非法采矿罪 中有“违反矿产资源法的规定” 的要素。第 2 款破坏性采矿罪中有“ 违反矿产资源法的规定”的要素。 (36)第 344 条非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪 ,非法收购、运输、加工 、出售国家重点保护植物、国家 重点保护植物制品罪中有“非法”的要素 。(37)第 345 条第 2 款滥伐林木罪中有“违反森林法的规定”的 要素 。第 3 款非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪中有“非法”的要素 。(38)第 348 条非法持有毒品罪中有 “非法”的要素。(39)第 350 条走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪中有“非法”的要素 。(40)第 351 条非法种植毒品原植物罪中有“非法”的要素 。(41)第 352 条非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种 子、幼苗罪中有“非法”的要素 。(42)第 375 条第 2 款非法生产 、买卖军用标志罪中有“非法” 的要素。 (43)第 398 条故意泄露国家秘密罪 、过失泄露国家检免罪中有“违反国家秘密法的规定”的要素。(44) 第405 条第 1 款徇私舞弊发售发票 、抵扣税款、出口退税罪中有“违反法律、行政法规的规定”的要素。 (45)第 407 条违法发放林木采伐许可证罪中有“违反森林法的规定” 的要素。(46)第 410 条非法批准征 用、占用土地罪 、非法低价出让国有土地使用权罪中有“违反土地管理法规”的要素。(47)第 431 条第 1 款非法获取军事秘密罪中有“非法”的内容。第 2 款非法提供军事秘密罪中有“ 非法”的要素。(48)第 432 条故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪中有“违反保守国家秘密法规”的要素 。(49)第 435 条 逃离部队罪中有“违反兵役法规”的要素 。(50)第 439 年非法出卖、转让武器装备罪中有“非法”的要素 。 以上列举我国刑法分则中关于“违法”的规定都是狭义上的 。广义上的违法 ,包括刑法分则规定的 “违反国家规定” ,则上述清单还要长得多。这里的“违反国家规定”实际上也是指违法,例如《刑法》总则 第96 条明确规定:“本法所称违反国家规定 ,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和 决定 ,国务院制定的行政法规 、规定的行政措施、发布的决定和命令。”那么 ,上述违法与刑法中的违法性 之间是什么关系 ,这种违法要素在犯罪构成中又应当如何归属, 这些问题在我国刑法学中以往鲜有涉 及。 从我国刑法分则的规定来看, 这里的违法并非是指违反刑法 , 而是指违反其他法律。在有些条文 中,已经明确地规定了违反的法律的内容;在另外一些条文中,虽然只是笼统地规定为违法,但根据内容 也可以推断出其所违反的法律 。例如《刑法》第 176 条非法吸收公众存款罪中的“非法” ,是指违反银行 法或者其他金融法规 。这些以“非法”为内容的犯罪, 都是刑法理论上的法定犯。法定犯是不同于自然 犯的一种犯罪类型, 它是指由于法律的禁止性规定而成立的犯罪 ,它与本身就具有犯罪性的自然犯有所 不同。我国刑法中之所以存在比例如此之大的法定犯 ,和我国的立法体例存在一定的关系。在世界各 国,对于刑法一般都采取了分立式的立法体例 ,即分别在刑法典、单行刑法与附属刑法中对各种犯罪加 163 违法性理论:一个反思性检讨
中国法学2007年第3期以规定。刑法典只规定具有普遍意义的犯罪，绝大多数属于自然犯。单行刑法是对特定人或者特定事项的规定，具有特别刑法的性质。绝大多数法定犯都规定在附属刑法中，形成所谓行政刑法。我国在1979年以后曾经出现过这种分立制，但在1997年刑法修订中，坚持制定一部统一的刑法典的立法理念，从而取消了分立制。在1997年刑法修订以后，除1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以单行刑法的形式出现以外，其他均以《刑法修正案》的形式对刑法进行修改从而维持广大一统的刑法典的格局。在这种情况下，我国刑法分则规定中出现大量“违法的要素并不奇怪，这种违法”要素为认定某一具体犯罪提供了法律根据。这里呈现出了双重的违法结构，这种双重违法结构，是由行政不法与刑事不法的重合性而产生的。例如台湾学者林山田教授将不法分为三类：纯正的刑事不法、纯正的行政不法和不纯正的行政不法。前两类各自具有刑事违法与行政违法的属性，两种不法没有重合。但第三类不纯正的行政不法则是指同时具有行政不法与刑事不法，因而出现了双重的违法结构。③这里涉及刑法与其他法律之间的关系，我国学者指出：从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性，因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他法律责任。③在双重违法性的情况下，在承担刑事责任的同时是否还承担其他法律责任，应当受到一事不再理或者禁止双重处罚原则的限制。在大陆法系刑法学中存在法秩序的统一原理，并以这一原理处理刑法与其他法律的关系，尤其是作为合法化事由的根据。德国学者指出：法秩序仅仅承认统一的违法性概念。在各个部门法的领域里所不同的只是违法行为的法律效果。因此，合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。根据法秩序的统一性（EitheitderRedhtsondnung）原则，无论是私法还是公法里的合法化事由，均可以直接运用到刑法领域里，同时也意味着，刑法中的特殊的合法化事由，同样可使其他法领域里的行为被合法化。③这里的法株序的统一原理，是在出罪的意义上说的，也就是其他法律规定为合法的行为，在刑法中不能作为犯罪处理，这就是罗克辛提出的问题：在刑法中，民法性的或者公法性的许可或者侵犯权，是否能够在任何情况下都排除一个符合行为构成的举止行为的违法性？对此，罗克辛作了肯定回答。与此相反的是另外一个问题，也是罗克辛提出的：一种对确定举止行为的民法性的或者公法性的禁止性存在，是否意味着在任何情况下，这种举止行为一旦同时满足了一个刑法规定的行为构成也就表现了刑法上的不法？对于这一问题，罗克辛认为不能简单地用“是”来回答，在一般情况下是这样的，但是，并不是必须这样做的。这里涉及在入罪问题上，是否存在违法性的统一性原理的问题。显然，在入罪问题上。民事上、行政上的违法不等同刑事上的违法，尤其是在我国只有将严重的民事上、行政上的违法行为才规定为刑事违法的情况下更是如此。但在具有民事上、行政上的违法性的行为，又同时具备刑事上的不法性的，确实通常是可以作为犯罪处罚的。在这种情况下，刑事不法正是以民事上、行政上的不法为其逻辑前提的，即只有在具有民事上、行政上的不法的前提下，才有刑事不法可言。如果民事上、行政上是合法的，则不可能在刑事上认定为不法。在这种双重的违法结构中，刑事违法是建立在民事上、行政上的违法的前提之上的。例如根据《刑法》第133条的规定，交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。由此可见，违反交通运输管理法规，是交通肇事罪的前置性条件。如果某一行为没有违反交通运输管理法规，就不存在交通肇事的问参见林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年修订3版第129页，?前引第99页。?前引①.第392页，②参见[克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。?前引?关于这个问题的详尽论述，参见李洁：《论罪刑法定的实现》，清华大学出版社2006年版第159页以下，164-2014 China Aeademic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.net
以规定 。刑法典只规定具有普遍意义的犯罪 ,绝大多数属于自然犯 。单行刑法是对特定人或者特定事 项的规定,具有特别刑法的性质。绝大多数法定犯都规定在附属刑法中, 形成所谓行政刑法 。我国在 1979 年以后曾经出现过这种分立制 ,但在 1997 年刑法修订中, 坚持制定一部统一的刑法典的立法理念, 从而取消了分立制。在 1997 年刑法修订以后, 除1998 年 12 月 29 日全国人大常委会《关于惩治骗购外 汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以单行刑法的形式出现以外, 其他均以《刑法修正案》的形式对刑 法进行修改,从而维持了大一统的刑法典的格局。在这种情况下 ,我国刑法分则规定中出现大量“违法” 的要素并不奇怪 ,这种“违法”要素为认定某一具体犯罪提供了法律根据。这里呈现出了双重的违法结 构,这种双重违法结构,是由行政不法与刑事不法的重合性而产生的 。例如台湾学者林山田教授将不法 分为三类 :纯正的刑事不法、纯正的行政不法和不纯正的行政不法。前两类各自具有刑事违法与行政违 法的属性 ,两种不法没有重合 。但第三类不纯正的行政不法则是指同时具有行政不法与刑事不法 ,因而 出现了双重的违法结构。 27 这里涉及刑法与其他法律之间的关系 ,我国学者指出:从刑法规范与其他法 律规范的关系来看, 刑事违法性表现为两种情况:一是直接违反刑法规范, 二是违反其他法律规范但因 情节严重进而违反了刑法规范 。在后一种情况下 ,行为具有双重违法性 , 因而在承担刑事责任的同时, 还可能承担其他法律责任 。 28 在双重违法性的情况下, 在承担刑事责任的同时是否还承担其他法律责 任,应当受到一事不再理或者禁止双重处罚原则的限制 。 在大陆法系刑法学中存在法秩序的统一原理 ,并以这一原理处理刑法与其他法律的关系 ,尤其是作 为合法化事由的根据 。德国学者指出:法秩序仅仅承认统一的违法性概念 。在各个部门法的领域里所 不同的只是违法行为的法律效果。因此 ,合法化事由也应当是从整体法秩序中归纳出来的。根据法秩 序的统一性(Eirheit der Rechtsondnung)原则,无论是私法还是公法里的合法化事由,均可以直接运用到刑 法领域里, 同时也意味着, 刑法中的特殊的合法化事由, 同样可使其他法领域里的行为被合法化。 29 这 里的法秩序的统一原理, 是在出罪的意义上说的, 也就是其他法律规定为合法的行为, 在刑法中不能作 为犯罪处理,这就是罗克辛提出的问题 :在刑法中 ,民法性的或者公法性的许可或者侵犯权,是否能够在 任何情况下都排除一个符合行为构成的举止行为的违法性 ? 对此 ,罗克辛作了肯定回答 。 30 与此相反 的是另外一个问题, 也是罗克辛提出的:一种对确定举止行为的民法性的或者公法性的禁止性存在 ,是 否意味着在任何情况下, 这种举止行为一旦同时满足了一个刑法规定的行为构成,也就表现了刑法上的 不法 ? 对于这一问题 ,罗克辛认为不能简单地用“是”来回答 ,在一般情况下是这样的 ,但是,并不是必须 这样做的。 31 这里涉及在入罪问题上 ,是否存在违法性的统一性原理的问题 。显然 , 在入罪问题上, 民 事上、行政上的违法不等同刑事上的违法 ,尤其是在我国只有将严重的民事上 、行政上的违法行为才规 定为刑事违法的情况下更是如此。 32 但在具有民事上、行政上的违法性的行为 ,又同时具备刑事上的不 法性的,确实通常是可以作为犯罪处罚的。在这种情况下 ,刑事不法正是以民事上、行政上的不法为其 逻辑前提的,即只有在具有民事上 、行政上的不法的前提下 ,才有刑事不法可言 。如果民事上 、行政上是 合法的,则不可能在刑事上认定为不法 。在这种双重的违法结构中, 刑事违法是建立在民事上、行政上 的违法的前提之上的 。例如根据《刑法》第 133 条的规定 ,交通肇事罪是指违反交通运输管理法规, 因而 发生重大事故, 致人重伤 、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。由此可见 ,违反交通运输管理法 规,是交通肇事罪的前置性条件 。如果某一行为没有违反交通运输管理法规 ,就不存在交通肇事的问 164 27 28 29 30 31 32 关于这个问题的详尽论述, 参见李洁:《论罪刑法定的实现》 , 清华大学出版社 2006 年版, 第 159 页以下。 前引 30。 参见[ 德] 克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第 1卷), 王世洲译, 法律出版社 2005 年版, 第 397 页。 前引①, 第392 页。 前引 23, 第99 页。 参见林山田:《经济犯罪与经济刑法》 , 台北三民书局 1981 年修订 3版, 第 129 页。 中国法学 2007 年第 3 期
违法性理论：一个反思性检讨题。我国刑法分则规定中的“违法”要素到底归属于犯罪构成的哪一个要件，这也是一个值得研究的问题。在大陆法系刑法学中，最初是把构成要件当作纯事实的要件而不包含规范要素。例如按照贝林的想法，构成要件是纯客观的，也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。只是到了麦耶以后，才承认在构成要件中包括规范要素。日本学者小野清一郎指出：构成要件中的规范要素，是指构成要件中不但要有确定的事实，而且以规范评价为必要部分。这里面既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合，也有以诸如虚假文书”之类的认识评价为必要的场合还有以诸如“狠聚行为”、“悔厚”之类的社会的和文化的评价为必要的场合，以及以“故意的”“不法的”等完全是伦理的及道义的评价为必要的场合。因此，我国刑法分则规定的“违法”等要素在大多数情况下都应当看作是构成要件该当性的要素而非违法性的要素。例如《刑法》第252条侵犯通信自由罪规定了三种行为：隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件。在这三种行为中，对隐匿、毁弃并未冠以“非法”一词，唯独对开拆冠以“非法”一词。之所以出现这样的区分，与行为的性质有关。在一般情况下，构成要件行为是不法类型，因而这种行为本身就具有违法性。隐匿、毁弃他人信件均属此类不法性明显的行为。但也存在一些正常的行为因法律禁止而成为不法，这些行为必须以“非法”加以界定，否则难以与正常合法的行为加以区分。例如非法经营罪中的经营行为，非法行医罪中的行医行为，本身都是正常的经济行为或者业务行为，只有在违反法律规定的情况下才被规定为犯罪，这是法定犯的典型特征。对于开拆他人信件来说，在大多数情况下当然是违法的，但也确实存在合法的开拆。例如侦查人员经公安机关、国家安全机关或者人民检察院批准依法扣押、检查犯罪嫌疑人，被告人的信件，就是合法开拆他人信件。只有违反国家法律规定，私自开拆他人信件才是本罪构成要件的行为。因此这里的违法是构成要件行为的要素。只有具备这些“非法”要素才能成立构成要件行为才具有形式上的违法性。三在构成要件的规范要素的基础上，才能进入到关于刑法上的违法性的讨论当中来。这里的刑法上的违法性，就是指违反型刑法，或日刑事违法性，我国刑法学仿照苏俄刑法学，在犯罪概念中讨论刑事违法性，在犯罪构成要件中违法性是缺位的。在犯罪客体一一犯罪客观方面一犯罪主体一一犯罪主观方面形成的耦合式的犯罪构成体系中，并没有涉及违法性问题。在大陆法系犯罪论体系中讨论的违法阻却事由是放在犯罪构成之外加以讨论的。这一理论构造来自苏俄刑法学家特拉伊宁。特拉伊宁指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”但特拉伊宁并没有明确说明不在犯罪构成学说范围内讨论正当防卫和紧急避险的充分理由。只是这么一句轻描淡写的话，就把正当防卫和紧急避险问题逐出了犯罪构成体系。对于这个问题可以想见的理论是犯罪构成是从正面表明具备社会危害性的行为构成犯罪，而正当防卫、紧急避险是不具备社会危害性因而不构成犯罪的情形。犯罪构成解决的是在什么情况下构成犯罪因而不能将正当防卫、紧急避险等不构成犯罪的情形纳入其中。笔者以为，这样一些说法都是似是而非的。正当防卫、紧急避险之不纳入犯罪构成体系，主要还是由苏俄刑法学中社会危害性理论的逻辑以及犯罪构成体系的结构所造成的。在苏俄刑法学的犯罪构成体系中，在功能上类同于大陆法系犯罪论体系中的实质违法性的社会危害性并没有作为犯罪构成要件加以确立，由此形成了犯罪概念与犯罪构成之间的一定程度的脱节。而在大陆法系刑法学中，犯罪直接被定义前引③，第56-57页，前引?，第272页，?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/ww165nki.net
题。 我国刑法分则规定中的“违法”要素到底归属于犯罪构成的哪一个要件, 这也是一个值得研究的问 题。在大陆法系刑法学中 ,最初是把构成要件当作纯事实的要件而不包含规范要素 。例如按照贝林的 想法 ,构成要件是纯客观的,也就是说, 构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型,但这种类型专门体现 在行为的客观方面, 而暂且与规范意义无关。只是到了麦耶以后 ,才承认在构成要件中包括规范要素。 日本学者小野清一郎指出 :构成要件中的规范要素 ,是指构成要件中不但要有确定的事实 ,而且以规范 评价为必要部分 。这里面既有以诸如“他人财物”之类的法律评价为必要的场合 , 也有以诸如“虚假文 书”之类的认识评价为必要的场合 ,还有以诸如“猥亵行为” 、“侮辱”之类的社会的和文化的评价为必要 的场合,以及以“故意的” 、“不法的” 等完全是伦理的及道义的评价为必要的场合。 33 因此, 我国刑法分 则规定的“违法”等要素在大多数情况下都应当看作是构成要件该当性的要素而非违法性的要素。例如 《刑法》第 252 条侵犯通信自由罪,规定了三种行为:隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件 。在这三种行为 中,对隐匿 、毁弃并未冠以“非法”一词, 唯独对开拆冠以“非法”一词。之所以出现这样的区分 ,与行为的 性质有关 。在一般情况下 ,构成要件行为是不法类型 ,因而这种行为本身就具有违法性。隐匿、毁弃他 人信件均属此类不法性明显的行为 。但也存在一些正常的行为因法律禁止而成为不法 ,这些行为必须 以“非法”加以界定, 否则难以与正常合法的行为加以区分。例如非法经营罪中的经营行为,非法行医罪 中的行医行为, 本身都是正常的经济行为或者业务行为 , 只有在违反法律规定的情况下才被规定为犯 罪,这是法定犯的典型特征。对于开拆他人信件来说, 在大多数情况下当然是违法的, 但也确实存在合 法的开拆 。例如侦查人员经公安机关、国家安全机关或者人民检察院批准依法扣押 、检查犯罪嫌疑人、 被告人的信件, 就是合法开拆他人信件 。只有违反国家法律规定 ,私自开拆他人信件才是本罪构成要件 的行为。因此, 这里的违法是构成要件行为的要素 。只有具备这些“非法”要素才能成立构成要件行为, 才具有形式上的违法性。 三 在构成要件的规范要素的基础上, 才能进入到关于刑法上的违法性的讨论当中来 。这里的刑法上 的违法性 ,就是指违反刑法,或曰刑事违法性 。 我国刑法学仿照苏俄刑法学,在犯罪概念中讨论刑事违法性 ,在犯罪构成要件中违法性是缺位的。 在犯罪客体 ———犯罪客观方面 ———犯罪主体 ———犯罪主观方面形成的耦合式的犯罪构成体系中 ,并没 有涉及违法性问题。在大陆法系犯罪论体系中讨论的违法阻却事由是放在犯罪构成之外加以讨论的。 这一理论构造来自苏俄刑法学家特拉伊宁。特拉伊宁指出:“在犯罪构成学说的范围内 ,没有必要而且 也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究 。” 34 但特拉伊宁并没有明确说明不在犯罪 构成学说范围内讨论正当防卫和紧急避险的充分理由。只是这么一句轻描淡写的话, 就把正当防卫和 紧急避险问题逐出了犯罪构成体系 。对于这个问题可以想见的理论是犯罪构成是从正面表明具备社会 危害性的行为构成犯罪, 而正当防卫、紧急避险是不具备社会危害性因而不构成犯罪的情形。犯罪构成 解决的是在什么情况下构成犯罪, 因而不能将正当防卫 、紧急避险等不构成犯罪的情形纳入其中。笔者 以为 ,这样一些说法都是似是而非的。正当防卫、紧急避险之不纳入犯罪构成体系, 主要还是由苏俄刑 法学中社会危害性理论的逻辑以及犯罪构成体系的结构所造成的。在苏俄刑法学的犯罪构成体系中, 在功能上类同于大陆法系犯罪论体系中的实质违法性的社会危害性并没有作为犯罪构成要件加以确 立,由此形成了犯罪概念与犯罪构成之间的一定程度的脱节 。而在大陆法系刑法学中,犯罪直接被定义 165 违法性理论:一个反思性检讨 33 34 前引⑤, 第272 页。 前引⑧, 第56-57 页