［【理论前沿]刑法的任务不是法益保护吗？【德】克劳斯·罗克信文樊文译I.一个行为在内容上必须具有什么样的性质才能受到国家刑罚处罚的问题1），*本文《RechtsglterschutzalsAufgabedesStrafrechts?》选自《实证和学理的根基，刑事政策的动力（Em-pirische und dogmatische Fundamente, Kriminalpolitischer Impetus. Symposium fur Bemd Schunemann zum60.Geburtstag））（2005），第135本文的翻译和发表取得了作者的授权作者题记：下文是我2004年10月和1和秘鲁所做的演讲内容的重述。这个演讲之旅是我当时为什么不能亲自但是，我想至少在论文集中对我过去的助手科术关系的BemdASchiine立法批判的法益理表送我的额-论的努力是有联系的，致的追求。根。因此我保据我原来的计划，因必领弃留了“国际“演讲风“的这份微得之礼法总论教科书》出版不久，Rox-in教授的2006大改动的部分之一。翻适当补充，目的在于及时弥补这译作者最新的这个种翻译“时差”新文献信息有兴趣继续,Deliktstypen zumOSchutz kollekiRisikoregulierung—Ober danik und Rechtfertigung desStralrechntische Abhandlungen;Strarecht.SEser,189;Horde,ders.BesMoller,PaternalismusGmb.an2Prittwitz（Hrsg.),Knind Pern/Prittwitz（Hrsg),uk.undRect,MenschenwlrdealsRechtsbegriff,Kritik und Rechtf,in;Strafrecht,AT,2006。ARSPBeihe*作者系德国慕尼黑于罗克信教授的学术背景及其成就与影响，请参说院用事装学王世洲教授《德国刑法总论教科书》2005年中文版的作者介绍。译者系中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员，德国弗莱堡大学法学院博士生。++·可予刑罚处罚行为在内容上应具备什么样的性质问题，实质上也就是“实体犯罪概念”的问题。实体[1]犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准，即给立法者可以处罚什么、不应该处罚什么提供刑事政策的尺度。Roxin教授认为，实体犯罪概念的表述应产生于“补充性法益保护”的刑法任务。一译者注?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
〔理论前沿 〕 刑 法 的 任 务不 是法益保护 吗 ? ’ 〔德 〕克劳斯 · 罗克信 *. 文 樊文. 译 一个行为在 内容上必须具有 什 么样 的性 质才能受 到 国家刑罚处 罚的问题 ’ 3 , 本文《 Rce h t s四 et 、 hu tz 山 A u gf al 犯 de s S t r aJ 五三c h st ? 》选 自( 实 证 和 学理 的根 基 , 刑事政策 的动 力 ( Em - pi ir cs h e u o d d o 脚at i cs h e F u n d axne n t e , 肠m i n al 即li t i` h er lm 详t u s . S y m娜i u m ift r B e m d cS h u o e amn n z u m 60 . eG bu rts agt ) 》 ( 2 0 5 ) , 第 135 一 t50 页 。 本文的翻译和发表取得 了作者的授权 。 作者魔记 : 下文是我 2以又 年 10 月 和 1 月在哥伦 比亚和秘鲁所做 的演讲内容的重述 。 这个演讲 之旅是我 当时为什 么不能亲 自参加 Be m d cS h u ne m an n 印 岁生 日研讨会 的原 因 。 但是 , 我想至 少在论 文集 中对我过去的助手 和学 生而 今是 我 的朋友 和 同 事 、 与 我有 着密 切的 私人 和 学术 关 系的 B e m d cS h u n e ~ n 表达我的敬意 。 我所选择 的下面的演讲 , 是因为它与 S ch o ne ~ n 复兴 立法批 判的法益理 论的努力是有联 系的 , 并且它显示 了我们在许多方 面 在刑法学理 的基本问题 上 方向一致 的追 求 。 根 据我原来的计划 , 我想给予德 国读者一个另外版本的内容 , 出于 重要的个人原 因必须放弃 。 因此我保 留了 “ 国际 ” 演讲风格的原始记录 , 并且希望 cS h un e ~ 笑纳来 自于他的前 “ 主任 ” 的这份微薄之礼 。 译者提示 : 王 世洲教授 翻译 的 Rox in 教授的 19 7 年德文第 3 版( 刑法总论教科书》出版不久 , Rox - in 教授的 2X( 沁 年德 文第 4 版就出版了 。 在该版本中 , 法益理 论是作者作 了重 大改动的部分之一 。 翻 译作者最新的这个演讲并以最新版教科书的相关观点对 这个演讲做适 当补充 , 目的在于 及时 弥补这 种翻译 “ 时差 ” 所造成 的缺憾 , 给读者提供法益理论在德国发展的最新文 献信息 。 有兴趣继 续探索本专 题的读者 , 20 5 年 以后 的文献 可 以 参考 : A侧如 J 哪刃山 。 , Diel k ts ype o ZU m s e h u t z k o l e k t i v e R ce h t哭夕t e r ; eH 佗。 g , R i s ik o 罗 se 胶h aft . 凡 s i k o , t r 创 rF e c h t , R i s ik ore 罗li e ru n g一 O玩 r d朋 S t r af 论e h t h i n a u s w e ise n de eP rs p e k 一i v e n , i n : N e u m an 丫P石t t w i t z ( H o g . ) , 腼 t ik u dn R e e h氏rt 咖叱 d e 。 S l r al 认 , e h t , 2X() 5 . 1 17 ; 犯n iH sr hc , F a im e e , V e rb re e h e n u n d S t r 创re : S t倒阮 e ht s th eor t isc h e A b han 山即罗n : 山rs . , B e l以i罗n d e s V e ht al t o n : C i执 e s e i n 、 t r 理丘e e 卜il i e h邢 B e l如` , n , pir n z ip? , FS E se r , 1 89 ; 娜 n 以e , G or b an s t石6 1罗5 V e ht al t e n . S tr a r e c h Ui e h e r S e h u tz v o n M o arl , eG 犯 h l e n u n d T ab u s ; 脚陇 r , aP t e m 西 s m u s u n d P e耐 n l i e h k e i l s re e h t ; 尸了自`二讼 , R i s ik o 罗 s e ll s e h aft u n d S t r曲洲三h t , i n : N e u amn 耐 P ir t t w i tz ( H o g . ) , K ir - t ik u n d R ec h fet rt i即n g d es S tr 西 e e h t s , 2阅5 , 13 1 ; 凡双 i n , cS hl u Bbe ir e h t , i n : N e u m an 可 irP t t w i匕 ( H哪 . ) , 标t ik u n d R e h tfe rt i , n g d se St r af er c h吐s , 2X() 5 , 17 5 ; 反以砌n ( 11哪 . ) , M e n sc h e n w 。记 e al s R ec h ts be 创 f , ^ 朋P一 B e ih e 血 一0 1 , 2 0 5 沂叮 i 。 , 夸 2 o e r m a t e 五e u 。 v e比。 c h e n s l洲护任 , i n : sm 山e c h t , ^ 护 , 2以巧 。 作者 系德 国幕尼黑大学 法学 院刑事法学教授 。 关 于 罗 克信教授 的学 术背景及其成 就与影响 , 请 参阅 王 世洲教授 ( 德国刑法总论教科 书》 2 0 5 年中文版的作者介绍 。 . 译者 系中国社会科学院法学研究所刑法研究室研究人员 , 德 国弗莱堡大学法学 院博士生 。 〔 l] 可予刑罚处罚行为在内容上应具 备什 么样的性 质问题 , 实质上也 就是 “ 实体犯 罪概念 ” 的问题 。 实体 犯罪概念能够为可罚行为提供实质标准 , 即给立法者可 以处罚什么 、 不应该 处罚什么 提供刑事政策的 尺度 。 凡坟in 教授认 为 , 实体犯罪概念的表述应产生于 “ 补充性法益保护 ” 的刑法任务 。 — 译者注
147克劳斯·罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？不仅对于立法者而且对于刑法学越来越成为一个核心问题。因为许多人赞同：一个现代的立法者，既便他在民主性上是合法的，也不容许因其不喜欢某种事物而因此予以刑罚威胁。一个奉行使公民服从、顺应并易于控制的价值的当局，不希望对政府的激烈批评、异类信仰的实践或者偏离公民规范的私人行为。历史—包括当今—揭示了致力于镇压如此行为的刑事司法的许多例子。但是，根据我们西方文明如今所达到的标准一一我只是在这个范围内进行介绍一一处罚一个行为，无论如何还需要别的合法性，而不是立法者的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性。I.战后，德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。11我和别人共同起草的1966年西德刑法选择草案一—一该草案是想针对当时的政府草案提出一个相反的现代刑事政策的选项一一第2条第1款就作了如此纲领性的表达：“刑罚和矫正处分服务于法益保护和行为人重新融人法律共同体。”德国的立法者虽然没有采纳这个纲领性提法，但是，无论如何，立法者后来还是在法益保护理论的影响下完成了对德国性刑法的改革。自此以后，我们的刑法典的相应部分，不再像以前冠以“违反风化的重罪和轻罪”，而代之以“针对性自主权的犯罪”。因为“风化”不是法益，那么就在刑法上不受保护，这样使得诸如（当时被评价为不道德的)成人间的同性恋，交换配偶，与动物性交和其他的违反道德行为，最终都免予刑罚处罚。III.1973年结束的性刑法改革在德国把法益理论推到了对其承认的历史最高点。虽然，法益理论的个别反对者以这样的观点进行争论2）：成人间同性恋的可罚性，不是出于这种行为没有损害任何人的法益，而是因为人们的观念已经发生了变化并且这样的行为也不再被认为是不道德的了，而遭到废除。而事实上，同性恋如今在德国才被评价为一种伦理上中性的性取向的特殊形式。但是，这恰好正是非刑罚化的结果而不是其原因；而且，就在同性恋可罚性条款被废除的前几年，新刑法典政府草案在1962【1】对于法益理论在内容上和趋向上相互偏离很远的最为重要的书籍是：Jager，《刑法立法和风化犯罪的法益保护(Strafgesetgebungund Rechtsguterschutzbei den Sitlichkeitsdelikten）》（1957）；Sina，（"法益”概念的学说史（DieDognengeschichtedesBegiffs“Rechtsgu"））（1962）；Amelung，《法益保护和保护社会（RechtsgutergchutzundSchutzderGesellschaft）》（1972）；Mar，《"法益概念的定义（ZurDefinitiondesBegriffs“Rechtsgut"）》（1972）；Hassemer，《犯罪理论和犯罪社会学一一实务取向的法益论的观点(Theorie und Soziologie des Verbrechens—Ansatz zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre)) (1973);Hefendehl，《刑法中的集体法益（KollektiveRechtsguterimStrafrecht）》（2002）：Hefendehl/vonHirsch/Wohlers（Hrag.），《法益理论（DieRechtsgutstheorie）》（2003）。【2】Stratenuerth，《Lenckner祝贺文集（FSLenckner）》（1998），第377389页；Hirsch，《Spinellis祝贺文集(FSSpinellis）》（2001），第425、432页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不 是法益保护吗? 不仅对于立法 者而且 对于刑法学越来 越成为一个核 心问题 。 因为许 多人 赞 同 : 一 个现 代 的立法 者 , 既便他 在 民主性上是合法 的 , 也不容 许 因其 不喜 欢某种事 物 而因此予 以 刑罚威 胁 。 一个奉行使公民 服从 、 顺 应并 易于控 制 的价值的当局 , 不 希望 对政府 的激 烈批评 、 异类信仰的实践或者偏离公 民规范 的私 人行 为 。 历史— 包括 当今— 揭示 了致力于镇压如此行为 的刑事司法的许多例子 。 但是 , 根据我们西方 文明如今所 达到 的标准— 我 只是在这个范围 内进行介绍— 处罚一个行 为 , 无论如何 还需要 别的合 法性 , 而不是立法者 的纯粹心愿和喜好所提供的这个合法性 。 1 . 战后 , 德 国刑法学 借助 法益 理论一 直 试 图给 刑法 的暴 力干 预找 到 一个 界 限 。 其基本思想是 : 刑法 只能保护具体的法益 , 而不允许保 护政治或者道 德信仰 , 宗 教教义 和信条 , 世界观 的意识形态或者纯粹 的感情 o[ ’ 〕 我 和别人共 同起草 的 19 6 年西德刑 法选择草案— 该草案是想针对 当时 的政 府草 案提 出一个 相反 的现代刑 事政 策 的选 项— 第 2 条第 1 款就作了如此纲领性 的表 达 : “ 刑 罚和矫 正处分 服务 于法益 保护 和 行为人重新融入法律共 同体 。 ” 德 国的立法者虽 然没有采纳这个纲领性提法 , 但是 , 无论如何 , 立法者 后来还是在 法益保护理论 的影 响下完成 了对德 国性刑 法的改革 。 自此 以后 , 我 们 的刑 法典 的相应 部分 , 不再像 以前冠 以 “ 违反风化 的重 罪和 轻罪 ” , 而代之 以 “ 针对性 自主权 的犯 罪 ” 。 因为 “ 风化 ” 不 是法益 , 那 么就在刑法上不受保护 , 这样使得诸如 ( 当时被评 价为 不道 德 的 ) 成人 间的同性 恋 , 交换 配偶 , 与动物性 交 和其 他的违 反道德 行为 , 最 终都免予刑 罚 处罚 。 m . 197 3 年结束的性刑法 改革在德国把法益 理论推 到了对 其承认 的历史最 高点 。 虽然 , 法益理论 的个别反对 者 以 这样 的观点进 行争诏 2 〕 : 成人 间同性 恋 的可 罚性 , 不 是 出于这种行 为没有损害任何 人的法 益 , 而是 因为人们 的观念 已经 发生 了变化并且这 样 的行 为也不再被认为是不道 德 的了 , 而遭 到废除 。 而事实 上 , 同性 恋如 今在德 国才 被评 价为一种伦理上中性的性取 向的特殊形式 。 但是 , 这恰 好正是非 刑罚化的结果 而 不是其 原因 ; 而且 , 就在同性 恋可罚性 条款被废 除的前几 年 , 新 刑法典政府 草案在 19 62 对于法益理论在 内容上 和趋 向上相互偏离很远的最 为重要 的书籍是 : 大烤亡r , 《刑法立法 和风 化犯罪的 法益保护 ( S位雌 e se t罗b u n g u n d R e e h t s gU t e 、 e h u t z be i d e n S i t Ui e h k e i tds e lik te n ) 》 ( 19 5 7 ) ; S ian , 《 “ 法 益 ” 概念的学说史 ( D i e OD , e n 罗 s e h i e h t e d e s B e hg fs “ R e e h t卿 t ” )》 ( 19 6 2 ) ; Ame l u叮 , 《法 益保护 和保护社 会 ( R e e h t s醉t e o e h u t z u n d S e h u 匕 d e r eG s e llsc haft ) 》 ( 19 7 2 ) ; Ma 二 , ( “ 法 益 ” 概念的定 义 ( Z u r D ief n i t i o n d es B egn “ ` Rec h t哭列 t ” ) 》 ( 197 2 ) ; 刀山` ~ r , 《犯罪理论和犯罪社会学— 实务取 向的法益 论的观点 ( hT oe ir e u n d oS z i o l o ig e d e s V erb re e h e n s一A n s atz zu e i n e r p axr i s ior e n it e rte n R ce hts , t s l e h er )》 ( 、 9 7 3 ) ; 从乖川` 丙l , ( 刑 法 中的 集体 法 益 ( K o l e k t i v e R e e h t%拟t e r i m S tr 曲ce h t ) 》 ( 2 0 2 ) ; 月刁色诫h l / 阳n 从rs 认 / 肠 hl ers ( H rs g . ) , 《法益理论 ( D i e R e e h t s gu t s ht oe ir e )》 ( 2X() 3 ) 。 S `破。 e 比 h , 《比 n e k n e r 祝贺文集 ( FS 玩 n e k n er ) 》 ( 19 8 ) , 第 3 7 7 、 3 8 9 页 : 月￡” hc , ( S p i n e l li s 祝贺文 集 ( FS S p i n e l i s ) 》 ( 20 1 ) , 第 4 2 5 、 4 3 2 页
148刑事法评论·第19卷年还把同性恋描述为“伦理上特别应予非难的并且根据公众的信念是下流的行为”。1)如果人们否认法益概念在当时讨论中的决定性影响，那么除此之外还会对1968年出版的以法益理论为基础的“性犯罪”选择草案是立法者的蓝本的事实产生错误的认识。如果人们否认在这个领域法益理论的胜利，那么最终也就不会想到，根据如今的观念仍是不道德的行为方式，就像已经提到的交换配偶或者与动物性交的情况，也都是由于缺少法益损害而免予刑罚处罚。IV.前面所描述的改革结束之后，德国对法益概念长时期没有再进行细致深人地研究。只是在过去几年，才重新燃起对该概念的热烈讨论。2】在讨论中，任何刑罚威胁的目的必须是防止法益损害的假设，越来越受到批评。这里我仅举出三个认为把刑法限制于法益损害是不可能的或者是错误的、有代表性的论者。3】【1】政府草案的根据（理由）（1962），第376页，【2】1995年5月底在Rostock召开的全德刑法学教授会议上"机能论还是古老欧洲的思考原则？（Funk-tionalismusoderalteuropischesPrinzipiendenken）”的主题辩论，抵起了新轮的刑法任务之争。2000年，机能论的代表Jakobs教授以西班牙文发表了自已的观点2003年，他在齐赚诚二（Saito）教授70岁生日研讨会上又以同样的题目发表了自己观点的德文版。一一译者注【3】Roxin教授在其2006年第4版《刑法总论教科书》中还提到了文献中的其他几种不同的观点。他说，尽管观点不同，但是，那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者，还是完全承认对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要对于可罚性的实质内涵做出解释的必要性。除了这个演讲中提到的三个代表人物的观点外，他还对其他六个代表人物（Jescheck/Weigend，Zipf，Welzel,Lenckner，Amelung）的四种观点进行了评述：I，Jescheck/Weigend认为，法益概念如今更多的是服务于把刑法限制于对危害社会行为（不是单纯的不道德的)行为的处罚，但是，对于刑事政策问题“从法益概念中推导不出任何东西。重要的是法律政策的决定，而对于此等决定基本法当然有一些预先的规定（国家的保护义务，刑法的补充性）”。以类似的方式，而不是根据法益保护思想，Zip广说，“实体的犯罪概念“是“一种由宪法秩序和刑罚理论预先铸就的概念。在此对于多极的国家和社会形象的信念就产生了特别的意义。在我们当今的社会秩序中，犯罪不可能是从偏离的世界观或者从不同的道德观念中产生的”。所有的这一切包含了在此所提出的理论的重要元素。但是，这些元素纳入补充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体推导，而像上面所引用的表达还处于提示语词之类和不受约束的状态。2.Welzel提出的观点认为，刑法的"中心任务”不在于法益保护，而在于保障“正面的社会伦理行为价值的效力，比如，尊重他人的生命、健康、自由、财产等“。“刑法的首要任务”是“保障法律观念的行为价值的”遵守；而且他也看到，”个人法益的保护”已经“包含”在基本观念价值的优先保护之中了。这种观点常常遵到批判的是，认为它脱离了行为刑法轨道而转向观念刑法。但是这种批判肯定是不公正的：因为Welzel并不想借助于刑法来贯彻任何“正面/积极的”观念，而只是想要尊重在刑法典中受保护的法益并维护对规范的承认，不过在此也说明，Welzel混滑了手段和目的并在结论上与这里所提出的理论几乎没有什么区别。因为在公众意识中稳定规范，即使从所谓的“积极的一般预防的目的看来，无疑也是属于刑法的任务，而且，Welzel的这些表述并没有得出别的什么结论。另外，提出尊重他人的生命、财产等自然不是基于自身的缘故，而是为了防止法益损害。因此，这种提法只是法益保护目的的手段。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
1 4 8 刑事 法评论 · 第 91 卷 年还把 同性 恋 描 述 为 “ 伦 理 上 特 别 应 予 非 难 的 并 且 根 据 公 众 的 信念 是 下 流 的 行为 ” o[ l 〕 如果人们否认法益概念在当时讨论 中的决定性影响 , 那 么除此之外还会对 19 68 年 出版 的以法益理论为基础的 “ 性 犯罪 ” 选择 草案是立 法者 的蓝 本的事实产生错误 的认 识 。 如果人们否认 在这个领域 法益理 论 的胜 利 , 那 么最 终也 就不会想 到 , 根据如今 的 观念仍是不道德的行为方式 , 就像 已 经提到 的交换配偶 或者 与动物性 交的情况 , 也 都 是 由于缺少法益损害而免予刑罚处罚 。 W . 前面所描述的改革结束之后 , 德 国对 法益概念 长时期没有再进 行细致 深入地 研究 。 只是 在过去几年 , 才重新燃起对该概 念的热烈讨论 01 2 〕 在讨 论中 , 任何刑罚威 胁的 目的必 须是防止法益损害 的假设 , 越来越受到批评 。 这里 我仅举 出三个认 为把刑 法限制于法 益损 害是不可能 的或者是错误的 、 有代表性 的论者 J 3 〕 ( 1 〕 〔2 〕 [ 3 ] 政府 草案 的根据 (理 由 ) ( 1% 2 ) , 第 3 76 页 19 5 年 5 月底在 R os t oc k 召开 的全德 刑法学 教授会议 上 “ 机能 论还 是 古老欧洲 的思考原则 ? ( F un k - t i o耐i s m u s 记 e : al t e u or p由cs h e s irP n z ip i e n d e n k e n ) ” 的主题 辩论 , 掀 起 了 新一 轮 的刑法任 务之 争 。 2以犯 年 , 机能论 的代表 Jak ob s 教授以 西班牙文发表 了自己的观点 ; 20 3 年 , 他在齐藤诚二 ( S血o) 教授 70 岁 生 日研讨会上又 以 同样 的题 目发 表了自己 观点的德文版 。 — 译者注 双洲认 教授在其 2 创拓 年第4 版 ( 刑法总论教科书》中还 提到了文献中的其他几种不 同的观点 。 他说 , 尽 管观点不同 , 但是 , 那些对法益概念的刑法的界限界定功能持反对或者怀疑态度的作者 , 还是完全承认 对刑法立法者的干预权给予某种限制或者至少要 对于 可罚性的实质内涵做 出解释的必要性 。 除 了这个演讲中提 到 的三个 代表 人 物的 观点 外 , 池还 对其 他六 个代 表 人物 ( 加 c从味 / 叭心亡耐 , z 诃 , 礴飞阮止 , 肠栩统配r , A , 纽 gn )的四 种观点进行 了评述 : 1 . 加 c知即 k/ We 妙 dn 认为 , 法益概念如今更多的是服务于把刑法限制于对危害社会行为 ( 不是单纯 的不道德的 ) 行为的处罚 , 但是 , 对于刑 事政策 问题 “ 从法益概念 中推 导不出任何东西 。 重要的是法律 政策的决定 , 而对于此 等决定基本法当然有一 些预先 的规 定 ( 国 家的保护 义 务 , 刑法的补充性 ) ” 。 以 类似的方式 , 而 不是根据法益保护思想 , z inf 说 , “ 实体的犯罪 概念 ” 是 “ 一种 由宪法秩序和 刑罚理论预 先铸就的概念 。 在此对 于 多极的 国家和社会形象 的信 念就产生 了特别 的意 义 。 在我们 当今 的社会秩 序中 , 犯罪不可 能是从偏离 的世界观或 者从不 同的道德观念 中产 生的 ” 。 所有 的这一切包含 了在此所 提出的理论的重要元素 。 但是 , 这些元素纳人补 充的法益保护理念还需要大量的刑事政策结论的具体 推导 , 而 像上面所引用的表达还处于 提示 语词 之类和 不受约束的状 态 。 2 . 叭阮班提出的观点认 为 , 刑法的 “ 中心任务 ” 不 在于 法益保 护 . 而在 于保 障 “ 正面 的社会 伦理行 为价值的效力 , 比如 , 尊重他人的生命 、 健 康 、 自由 、 财产等 ” 。 “ 刑法的 首要任务 ” 是 “ 保障法 律观念的 行为价值的 ” 遵 守 ; 而且他也看到 , “ 个人 法益的保护 ” 已经 “ 包含 ” 在基本观念价值的优先保护之中了 。 这种观点常常遭到批判的是 , 认为它脱离了行为刑法轨道而转 向观念刑法 。 但是这种批判肯定是 不公正的 : 因为 林飞饭之并不想借助于 刑法来贯彻任何 “ 正 面/ 积极的 ” 观念 , 而 只是想要尊重在刑法典中 受保护的法益并维护对规范的承认 。 不过在此也 说明 , 跳阮l 混淆 了手段和 目 的并在结论 上与这里所 提 出的理论几乎没有什 么 区别 。 因 为在公众意识 中稳定规范 , 即使从所谓 的 “ 积极的一般预 防 ” 的 目 的看来 , 无疑也是属于 刑法的任务 , 而且 , eIF ha 的这些 表述 并没有得 出别的什么 结论 。 另外 , 提 出尊 重他人的生 命 、 财产等自然不是基于 自身的缘故 , 而是为 了防止法益损害 。 因此 , 这种提法只 是法益保 护 目的的手段
149克劳斯·罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？Hirsch(1)认为，“不存在”一个预先给予立法者的法益概念。“对刑法预先给出的限制，法益概念没有提供适当的根据”。Stratenuerth[2】关注文献上各种不同的法益定义，从中得出结论认为，“一个无所不包的法益实体定义”等于是“本身无法解决的任务（QuadraturdesZirkels）”，即是不可能的。除此之外，他还提出了这样的观点，创设一个犯罪构成的根据不是法益保护，而是这种行为的不受欢迎（或者说违人心愿）。必须“看到，希望维护特定规范或者另一方面根本不希望一种行为，这种社会的和立法上所确定的基本立场是决定性的”。（3)最后是Jakobs（4,5），他认为，刑法的任务从一开始就3.根据Lenckner的观点，犯罪不只是法益损害，“同时也是义务损害”。因为，像在不能未遂的情况下，就可能缺少法益的损害或者危险。另一方面，在一一比如由一个完全正确驾驶的机所造成的一一现有的法益损害的情况下，也可能不存在其他的“重要的犯罪前提”。义务损害应该有时能终替代法益损害，有时必须附着于法益损害。但是，这里只是与在此提出的理念的明显偏离（不同），因为即使是不能未遂，对于所保护的法益多半也是危险的；立法者例外处罚没有危险的未遂的地方，处罚“动摇法律的规范违反“也应该是服务于法益保护，该法益的损害受到规范的禁止。另外，“犯罪”有着多于法益损害的内涵，即是一个符合犯罪构成的、违法并有责的法益损害，是不言而喻的。但是这丝毫不改变这个事实：对于犯罪的处罚足服务于法益保护。4.Amelung想把实体的犯罪概念建立在—通过刑罚威胁予以防止的——社会危害理论的基础上。但是，对于这种理论内容上的精确化，他没有借助于法益理念，面j——类似于Jakobs—明显是以Parsons的社会体系理论为根据。但是，这种根据行为的体系功能进行犯罪概念的构建，得出的结论只能是：人并不是由于自身的缘故，而仅仅是因为社会的缘故才受到保护的，因而，只要社会的整体制度没有遭到损害，人自身也是可以被牺牲掉的。为了避免出现与法益思想的白由主义方向相对立的结果，Amelung想通过基本法（主要是《基本法》第1条和第2条）根本性的价值快择对自己的概念进行限制。通过这种方式，他得到了一个类似于本书所提出的结论。但是，这种一一实质上必要的一一限制与出发点是矛盾的，并且掩盖了这样的认知：国家是为了个人而存在的，个人必须由于其自身的缘故面不是作为社会整个制度的部分而受到保护。一一译者注【1）参阅Hirsch《Spinellis祝贺文集（FSSpinellis）》(2001）的文章，第425、436、445页。【2）参阅Stralenwerth（Lenckner祝贺文集（FSLenckner）》（1998）的文章，第377378，388页。【3］参阅Stratenwerth的文章，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohler（注1），第299页，230页。(4）这里我仅限于他最后的并最详尽的对这个题目的论述：《刑法保护什么：法益还是规范效力？（WasschutzldasSurafrecht：RechtsguteroderNormgeltung？）》，《齐滕况贺文集（FSSaito）》（2003），第17页及下几页。这篇文章早先以西班牙的译本发表在：RevistaPeruanadeDoxctrinayJurisprudencaPenalNr.1(2000) 154【5】Jakobs敏授的《刑法保护什么：法益还是规范效力？》的德文版（2003）发表在《刑事法学的现实和发展齐藤诚二先生古稀纪念文集（Akutalitat und Entwicklung derStrafrerhtswissenschaiFeslschrift fur SeijiSaitozum70.Geburtstag）》第17—37页。该文中文版，参阅李圣杰详《刑法保护什么：法益保护还是规范维护?》一文，in：（台湾德国2003年刑法学术研讨会论文集》，论文编少8A，2003年10月：王世洲译《刑法保护什么：法益还是规范适用?》，in：《比较法研究》2004年第1期（总第71期），第96一107页；王世洲前译，《刑事法学》转载，中国人民大学（复印报刊资料），2004年第4期，第6一17页。另外，对效能论的刑法任务进行商椭的中文文献还可参阅许玉秀教授的《刑法的任务一—与效能论的一次小小的对话》，《刑事法杂志》2003年，第47卷第2期，第1一14页。译者注?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不是法益保护吗 1 ? 4 9 H i r s 川 认为 c h , “ 不存在 ” 一个 预先给予 立法者 的法益 概念 。 “ 对 刑法 预先给 出的 限制 , 法益概念没有提供适 当的根据 ’ , 。 st ar et 二川形2 〕关注文献 上各种不 同的法 益定 义 , 从 中得 出结论认 为 , “ 一个无所不包 的法益实体定 义 ” 等于是 “ 本身无法解决 的任务 ( Q u a dr at ur des iz kr el s ) ” , 即是不可能 的 。 除此之外 , 他还提出 了这样 的观点 , 创 设一个 犯罪构成 的根 据不是法益 保护 , 而是这 种行 为 的不受 欢迎 ( 或 者说违 人 心愿 ) 。 必须 “ 看 到 , 希望维 护特定 规范或者另一方 面根本不希 望一种行 为 , 这种 社会 的和立 法上 所 确定 的基本立 场是决定性 的 ” 。 〔3〕最后是 aJ kob ; 〔4, 5〕 , 他 认为 , 刑法 的任 务从一 开始就 3 . 根据 肠nc kne r 的观点 , 犯罪不 只是法益损 害 , “ 同时也 是义 务损 害 ” 。 因为 , 像 在不能未遂 的情 况下 , 就可能缺少法 益的损害 或者危险 。 另一 方 面 , 在— 比 如由一个 完全 正 确 驾驶 的 司机所造 成 的— 现有的法益损 害的情况下 , 也可 能不存在 其他的 “ 重要 的犯罪 前提 ” 。 义务损 害应该有时能 够 替代法益 损害 , 有时 必须附着于法益损害 口 但是 . 这 里 只是 与在此提 出的理念的明显偏离 ( 不同 ) , 因为即使是不 能 未遂 , 对于所保护 的法 益 多半 也是 危险的 ;立法者例外处罚没有危险的未遂 的地方 , 处罚 “ 动摇法律 的规 范违反 ” 也应该是 服务 于法 益保护 , 该法益 的损害受到规范的禁止 。 另外 , “ 犯 罪 ” 有着 多于 法益损害 的内涵 , 即是一个符 合 犯罪构成的 、 违法并有责 的法益损害 , 是不言而喻的 。 但 是这丝毫 不改变这个事实 : 对于犯罪的处罚 是 服 务于法益保 护 。 4 . A o lu gn 想把实体的犯 罪概念建立 在— 通 过刑罚 威胁 予以 防止的 — 社会危害理论 的基础 上 。 但是 , 对 于这种理论 内容上 的精确化 , 他没有借助 于法 益理念 , 而— 类似于 了司切加 — 明显是 以 aP ors ns 的社会体系理论为根据 。 但是 , 这种根据行 为的体 系功 能进行犯 罪概念 的构建 , 得出的结论 只 能是 :人 并不是 由于 自身的缘故 , 而仅仅是因为社会的缘故才 受到保护 的 , 因而 , 只要社会 的整体制度 没有遭到损 害 , 人 自身也是可以 被牺牲 掉的 。 为 了避免 出现 与法益思 想的 自由主义方 向相对立的结 果 , A n 记 l u gn 想通过基本法 ( 主要是《基本法》第 1 条 和第 2 条 ) 根本性 的 价值抉择对 自己 的概念进行 限 制 。 通过这种方式 , 他得到 了一个类似于本 书所 提 出的结 论 。 但是 , 这 种— 实质 上必要 的— 限 制 与出发点是 矛盾 的 , 并且掩盖了 这样的认知 : 国 家是为了 个人 而存在 的 , 个 人必须由于 其 自身的缘故 而 不是作 为社会 整个制度 的部分而受到保 护 。 — 译者注 〔 门 参阅 从月妞么《印in 山is 祝 贺文集 (邓 孙in el i , ) 》 ( 2 0 1) 的文 章 , 第 4 25 、 4 36 、 科5 页 ( 2 〕 参阅 S t映 n , 汕 (晚 n e如 e r祝贺文集 (咫 比 n e kn e r )》 ( 19 8 )的文 章 , 第 3 77 、 3 7 8 、 3 88 页 。 〔 3 〕 参阅 S t r a 比 n 叨 e 戌 h 的文章 , i n : H e fe n d e心 v o n H i crs h/ w o h l e 、 ( 注 l ) , 第 29 9 页 、 2 30 页 。 〔4 〕 这里我仅限于 他最后的并 最详尽 的对这 个题 目的论述 : 《刑 法保护 什 么 : 法益还 是规 范效 力? ( W as sc h utz t das Str af 沈e h一: R ec h t纯夕te r 记er N o ryn g e ltu n g ? ) 》 , 《齐藤祝 贺文集 ( F s s ` t o ) 》 ( 2 0 3 ) , 第 一7 页及 下几页 。 这篇文 章早先 以西班牙的译本发 表在 : R e v i s t a eP nj an o d e D o 。 *rj n a y J 。 石s n, d en e。 P e n司 N r一 ( 2口刃 ) l弘 . 仆 〕 为白如 徽授的《刑法保护什么: 法益还是规范效力? 》的德 文版 ( 2 0 3) 发表在《刑事法学 的现实和发展 . 齐价城二先生古稀 纪念 文集 ( A k u团以 u n d E n t w i e k l u n g d e r S t r afer 《 h t , w i , s e n s o h af[ . F e s t , c l l r ift fu r se ij i 知ot ~ 70 . 反b叫 日吨) 第 17 一 7 页 。 该文 中文版 , 参阅李圣 杰 译《刑法保护 什么 : 法益保护还是规 范维护? 》一文 , in : 《台湾德 国 2 X() 3 年刑法学术研讨会论文 集》 , 论文编 号 S A , 2 0() 3 年 10 月 ; 王世洲译 《刑法保护什 么 : 法益还是规范适用? 》 , in : 《 比较法研究 》2以” 年第 1 期 ( 总第 71 期 ) , 第 % 一107 页; 王 世洲前译 , 《刑事法学》转载 , 中国人民 大学 ( 复印报 刊资料 ) , 2 以” 年 第 4 期 , 第 6一17 贞 。 另外 , 对 效能论 的刑 法任务进行 商榷 的中文 文献还 可 参阅许 玉秀 教授 的《刑法 的任务— 与效能论 的一 次小 小的对话 》 , ( 刑事法杂志》 20 3 年 , 第 47 卷第 2 期 , 第 l 一14 贞 。 — 译者注
150刑事法评论·第19卷不是法益保护，而是证明规范的有效性。犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效”。1）从这个观点看来，继续研究法益概念就是多余的了。但是，将法益保护作为一种针对刑法干预的限制手段，这样的思想在其支持者和辩护者那里早就已经存在了。30多年来一直是其所谓的"体系批判的”法益概念的主角2），而今已是德国联邦宪法法院副院长的Hassemer，不久前3）说：“用刑罚威胁来禁止一种行为，而这种禁止不能以法益作为根据，那么这种禁止就可能是国家的错误.对于行为自由的干预就可能不具有体现干预意义的合法化根据”。Schunemann4】解释说，放弃法益保护原则的批判潜力将会使得刑法再次回到“启蒙之前的水平”。“不仅要坚持法益概念对于刑法学理的核心地位，而且法益理论的真正充实甚至就在眼前。V.今天我们又陷人了激烈的原则讨论，在这个讨论中我加人了法益理念辩护者的行列。在我直面它的反对者之前，我想有必要在此把我自已的概念作一简要的交代。因为关于什么是法益，有许多不同的观点，如果人们提前澄清了他们自己所理解的法益是什么，并且清楚从什么地方推导出了法益保护对刑法的限制，那么才能对于该题目进行富有意义的讨论。我的出发点是，刑法干预权的界限必须来自刑法的社会任务。至于这种任务之外是什么，逻辑上就不可能是刑法的对象。刑法的任务在于，保证公民和平、自由和有社会保障的生存，只要这个自标通过其他的、更小严厉性的干预公民自由的社会政策措施不能达到，那么它就是刑法的任务。就像我所说的，任务的这种描述是当代所有议会民主体制的自身应有之义和当然理解，因此就不需要大幅铺陈的理论根据。尽管在历史上刑法和刑罚的根据不断地得到启蒙的理性法思想的合法化，而这种思想是民主国家形式的基础。5）根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。我们启蒙一一自由主义的这个传统目标绝没有过时，而必须总是日久弥新地、不断地抵御各个领域中限制自由的【1）这段最近的引述出自作者在（Hung纪念文集（CSHung）》（2003）中发表的（公民刑法和敌人刑法(Burgerstrafrecht und Feindstrafrecht））一文，在该书第42页。（2）参阅Hassemer在注丨所提到的他的教授资格论文。（3）参阅Hassemer的文章，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohlers（注1），第57，64页。【4）参阅Schtinemann的文章，in：Hefendeh/vonHirsch/Wohlers（注1），第133、145，154页。（5）参阅Schunemann的简要总结，in：Hefendehl/vonHinsch/Wohlers（注1），第133，141、143页；进一步的论述参阅Hassemer的文章，in：Hefendehl/vonHirgch/Wohlers（注1），第57、58页，他认为人权取向的刑法根据和刑罚根据，主要推导自启蒙时代的政治哲学”。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法评论 · 第 19 卷 不是法益保 护 , 而是证 明规范 的有效 性 。 犯罪行 为是 犯罪行 为人对规 范的否认 , 而刑 罚 的意义 在 于 , 宣 告 “ 行 为 人 的 主 张 是 不 足 为 据 的 , 并 且规 范一 如 既 往 地 继 续 有 效 ” o[ ’ 〕 从这个 观点看来 , 继续研究法益概念就是多余的了 。 但是 , 将法益保护作为一种针对 刑法干 预的 限制手段 , 这样 的思 想在其支 持者和 辩护者那里早就已 经存在 了 。 30 多年来一 直是 其所谓的 “ 体系批判 的 ” 法益 概念的主 角〔2 〕 , 而 今己 是德国联邦 宪法法 院副院长的 万此3 e lne ; , 不久前 3 〕说 : “ 用 刑罚威胁来禁 止一种行为 , 而这 种禁 止 不能 以法 益 作 为根据 , 那 么 这 种禁 止 就可 能是 国家 的错 误 . . 对于行为 自由的干预就可能不具有体现干预意义 的合法化根据 ” 。 cS hu ne am n 琳4 〕 解释说 , 放弃法益 保护 原 则的批 判潜 力将 会使得 刑法再 次 回 到 “ 启蒙 之前 的水 平 ” 。 “ 不仅要坚持法益概念对 于刑 法学理 的核心地位 , 而且 法益理论 的真正 充实甚 至就在 眼 前 ” 。 V . 今天我们又 陷入 了激烈 的原 则讨论 , 在 这个讨论 中我加 人 了法益 理念辩护 者 的行列 。 在我直面它 的反对者 之前 , 我想 有必要 在此把 我 自己 的概念 作一 简要 的交 代 。 因为关于 什么是法益 , 有许 多不 同的观点 , 如果人们 提前 澄清 了他们 自己所理 解 的法益是什么 ,并 且清楚从 什么 地方 推导 出了法益保 护对刑 法的 限制 , 那 么才 能对于 该题 目进行富有意义 的讨论 。 我的出发点是 , 刑法 干预权 的界 限必须来 自刑 法的社 会任务 。 至于 这种任 务之外 是什么 , 逻辑 上就不 可能是刑法 的对象 。 刑法的任务在 于 , 保证公 民和平 、 自由和有社 会保障的生存 , 只要这个 目标通 过其他 的 、 更小严 厉性 的干预公 民 自由的社 会政 策措 施不能达到 , 那么它就是刑法 的任务 。 就像 我所说 的 , 任 务的这种 描述是 当代所有议 会 民主体制 的 自身应有之 义和当然理解 , 因此就不需要大幅铺陈的理论根据 。 尽管在历史上刑法和刑罚 的根据不断地得到启蒙 的理性 法思想的合法化 , 而这种 思想是民 主国家形 式 的基 础 01 5 〕 根 据社会 契约 的思想理念 , 只 是 为了达到 自由与 和 平的共同生活必要 的时候并且这 种生活在 程度上 只 是不 能通过其 他更轻 的手段达 到 时 , 作为国家权力所有者 的公 民才把如此之多 的刑法 干预权 转让给 了立法 者 。 这种理 念的思想背 景是 , 国家 的干预权 和公 民 的 自由必 须达到 平衡 , 这种 平衡提供 个人 尽 可 能必要的国家保护 , 同时又 给予尽可 能多 的个人 自由 。 我们 启蒙— 自由主义 的这个 传统 目标绝 没有过 时 , 而必 须总 是 日 久 弥新 地 、 不断 地抵御 各个 领域 中 限制 自由的 这段最近的引述 出 自作 者在 ( H im g 纪 念 文 集 ( GS H un g ) ) ( 2 00 3 ) 中 发表 的 ( 公 民 刑法 和敌 人刑 法 ( B u卿。 仃听 e c h一 u n d F e i n d s t 用` e c h t ) 》 一 文 , 在该 书第 4 2 页 。 参阅 月` ” 亡爬 ; 在 注 l 所提到的他的教授 资格论文 。 参阅 付山犯刀 健; 的文 章 , i n : H e fe n d e h F v o n H i , h/ Wo h l e。 (注 l ) , 第 57 、 64 页 ( 参阅 反人u o am n n 的文章 , i n : H e fe n d e 心 v o n H i、 h/ W o il e rs ( 注 l ) , 第 13 3 、 一4 5 、 154 页 。 参阅 反入“ ne ma n 的简要总结 , i n : H e fe n d e h F v o n H i、 h/ W o hl e rs ( 注 1 ) , 第 1 33 、 14 1 、 14 3 页 ; 进一 步的 论述 参阅 刀` ” ~ 的文 章 , in : H e fe nd he F vo n iH 、 丫 w 。扭 e sr ( 注 1 ) , 第 5 7 、 5 8 页 , 他认为 “ 人权取 向的 刑法根据 和刑罚根据 , 主要推导 自启蒙时代的政治哲学 ”
151克劳斯：罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？趋势。总而言之：在法治国的民主体制下，我把这种体制作为国家理论理想的基础，刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到，那么在此，国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提（比如，保护身体和生命、意志活动的自由、财产等）以及保障这种共处所必要的国家公共设施（运转的司法，正常的货币和税收制度，没有腐败的行政等）。所有在这些前提下规范的合法保护对象，我把它们称做法益。1）这些不是以前多次假设的想像中的意义主体——如果是这样，那么它根本就不会受到损害——而是现实的存在（Gegebenheiten）2）：生命，身体完整性或者对于物的价值的使用权（财产）。在此，法益不需具有必要的物的具体现实性。财产所提供的物的使用权，或者通过强制禁止所保护的意志活动自由，都不是有形有体的对象，但是它们确实是经验现实的组成部分。另外，基本权利和人权，像人格的自由发展、表达自由或者信仰自由，都是法益。对这些权利的克扣会导致社会生活中很现实的损害。同样，国家制度，像司法机构或者货币体系或者其他的公众法益，虽然不是有形有体的对象，但是它确实是生活所必要的现实，对它的损害会长远地危害社会的效能和公民的生活。【I】要注意与行为客体的区别。Roxin教授认为，法益不同于具体的行为客体。比如，盗窃（第242条）的行为客体是“他人的动产”，但是所保护的法益是财物和支配权。具体而言，法益和行为客体的关系可能是不一致的。第一种可能性是，两者是重合的：对于诈骗，财产（Vemmagen）是行为人实施行为的损害的对象，也是被保护的法益。这里，行为客体和法益在形式和内容上就是一致的。第二种可能性是，虽然在内容上是一致的，但是形式上是不一致的：第212条（杀人）的行为客体是一个“人”，被保护的法益是“生命”。第三种可能性是法益和行为客体完全不一致，就像盗窃所显示的，另外可以提供的例子是文书犯罪，其行为客体是伪造的文书，但是被保护的法益却是证明流通（往来）（Beweisverkehr）。要强调的是，像最初Binding和Welzel提出的法益是现实（实体真实）的东西，而不是单纯观念上（想像中）的形像（产物）。虽然法益不必是有形体的基础物，但是为了能够危及或者损害，法益必须有一个可以损害的现实性。荣誉（尊重）虽然不是什么物质的东西，但是，它有社会的现实性并能够通过悔厚，流言凿语和排谤遵到有效地损害。证明往来虽然不是有体的对象，但是它是一个在现实中进行的、通过使用伪造的文书可被长期破坏的社会互动过程。面至于作为法益的"财物（Eigentum），这种法益不是一个单纯的思想构想一如果是作为“权利”的财物，通过盗窃是根本不可能侵害的一—面是一个法律上一社会上的确实能够被损害的使用权。与此相反，许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象（概念）、思想的产物或者观念中的价值。法益是“受法律保护的社会秩序的抽象价值”（Jescheck/Weigend，ATs，257.）“观念中的社会价值”（Wessels/Beulke，|Rn.8.），不是"外在世界可以把握的东西，而是思想的产物.."（Sch/Sch/Lenckner2%，vor913f.Rn.9），法益是"一种被精神化了的观念上的价值"（Baumanr/Weber/Mitsch，ATll，53Rn，18.）等。要据弃这种"观念上的法益概念”。因为，如果把刑法的任务看作是保护法益不受损害或危险，那么，这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾的。此外，观念上的法益概念助长了没有现实内容的总体概念假冒法益的趋势。由此，就会瓦解法益概念的刑法界定力量、贬低其效能。一译者注【2】Hefendehl（注1）一书的中肯观点参阅第28页及以下几页。?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不是法益保护吗 ? 1 5 1 趋 势 。 总而言之 :在法 治国的民主体制 下 , 我把这种体 制作 为国家理论理想 的基础 , 刑法 规 范只能遵循保 障公民 在维护人权 前提 下和平 自由的共处 目的 。 只要这种 目 的以 更 宽 容的方式 不可达到 , 那 么 在此 , 国家 就必须 借助刑 法手 段保 障这种 共处必 需 的个人 前提 ( 比如 , 保护 身体 和生命 、 意志活动 的 自由 、 财产等 ) 以及保障这 种共处所必 要的国 家公共设施 ( 运转 的司法 , 正常 的货 币和税收制度 , 没有腐败的行政等 ) 。 所有 在这些前 提下规范 的合法保 护对 象 , 我把 它们 称做 法益 o[ ’ 〕 这些不 是 以 前 多次假设 的想像中的意义主体— 如果是这样 , 那 么它 根本就 不会受 到损 害— 而是 现 实的存 在 ( eG ge ben he it en )〔 2 〕 : 生 命 , 身体 完 整性 或 者 对 于 物 的价 值 的使 用 权 ( 财 产 ) 。 在此 , 法益不需具有必要 的物 的具体现实性 。 财产所提供的物的使用权 , 或者通 过强制禁 止所保护的意志活动 自由 , 都不 是有形 有体的对象 , 但 是它 们确 实是经 验现 实 的组成部 分 。 另 外 , 基本权 利 和人权 , 像 人格 的 自由发展 、 表达 自由或 者信仰 自由 , 都是法益 。 对这些权利 的克扣会 导致 社会 生活 中很 现实 的损 害 。 同样 , 国家制度 , 像 司法机构或 者货 币体系或 者其 他 的公 众法 益 , 虽 然不是 有形有 体 的对 象 , 但 是它确 实 是生活所必要 的现 实 , 对它 的损 害会长远地危 害社会 的效能和公 民 的生 活 。 ( 1 〕 要注意与行为客体的区 别 。 况硬坎 in 教授认 为 , 法益不 同于具体的行 为客体 。 比 如 , 盗窃 ( 第 24 2 条 ) 的 行为客体是 “ 他人的动产 ” , 但是所保 护的法益是 财物和支配权 。 具体而言 , 法益和行为客体 的关系可 能是不一致的 。 第一种可能性 是 , 两者是 重合的 : 对 于诈骗 , 财 产 ( v e mr o g e n ) 是行 为人实施行 为的损 害的对象 , 也是被保护的法益 。 这 里 , 行 为客体和法益在形式和内容上就是一致 的 。 第二种可 能性是 , 虽然在内容上是一致的 , 但是形式 上是不一致 的: 第 21 2 条 ( 杀人 ) 的行为 客体是一个 “ 人 ” , 被保护的 法益是 “ 生命 ” 。 第三种 可能性是法益和行 为客 体完全不一 致 , 就像盗窃所显 示的 。 另 外可 以 提供的 例子是文 书犯罪 , 其行为客体是伪造 的文 书 , 但是被保护的法益却是证明流通 (往来 ) ( Be w ies ve rk e hr ) 。 要强 调的是 , 像最 初 iB idn gn 和 叭阮l 提出的 , 法益是现实 ( 实体 真实 ) 的东西 , 而不 是单纯观念上 ( 想像 中 )的形像 ( 产物 ) 。 虽然法益不必是有形体的基础物 , 但是为了能够危及或 者损 害 , 法益必须有 一个 可 以损 害的现 实性 。 荣誉 ( 尊重 ) 虽然不是 什么物质 的东西 , 但是 , 它有社会 的现 实性并能够通过 侮辱 、 流言蜚语 和诽谤遭到有效地损害 。 证明往来虽然不是有体 的对象 , 但是 它是一个在现 实中进行 的 、 通过使 用伪造 的文 书可被长期破坏的社会互 动过程 。 而 至于 作为 法益的 “ 财物 ( iE g en tu m ) ” , 这种 法益不是一个单纯 的思想构想— 如果是作 为 “ 权利 ” 的财物 , 通 过盗窃 是根本不 可 能侵害 的 — 而 是一个法律上一社会上 的确实能够被损害的使用权 。 与此相反 , 许多情况下法益被理解为一种单纯的抽象 ( 概念 ) 、 思想的产物或者观念 中的价值 。 法 益是 “ 受法律保护的社会秩序的抽象价值’,( esJ c h 七 c k /跳 gle dn , A护 , 2 57 . ) , “ 观念中的社会价值 ” ( 肠 - 汕/ eB 以触 34 , 夸 1 nR . 8 . ) , 不是 “ 外在 世界 可 以 把握 的东 西 , 而 是. . 思 想的 产物. . ” ( chS / & h/ & 配无脱r 26 , vo r 互 芍 13 f . nR . 9 ) , 法益是 “ 一种 被精神化 了的观念上的价值 ’ , ( 召以价协心“ 叭加洲材山c 人 , A IT ’ , 夸 3 nR . 18 . ) 等 。 要摒弃这种 “ 观念上 的法益概念 ” 。 因 为 , 如果把刑法的任务看作是 保护法益 不受损害或危险 , 那么 , 这就与作为观念上的价值是不可能损害的法益观点是矛盾 的 。 此外 , 观念上 的 法益概念助长 了没有现实 内容的 总体 概念假 冒法益 的趋势 。 由此 , 就会 瓦解 法益概念 的刑 法界定 力 量 、 贬低其效能 。 — 译者注 〔 2 〕 月价 甲“ 陇hl ( 注 l) 一书的中肯观点参 阅第 28 页及 以下几页
152刑事法评论·第19卷在这些思考的基础上，可以把法益作这样的定义：对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此自标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。1）在此应该指出现实存在和目的设定（Zwecksetzungen）的区别在于，对于立法者来说，法益并不必然地像人的生命一样是预先给定的，也是可以通过立法者创设的，就像税收的权利所展现的属性。这里所介绍的概念明显是“人的”法益概念，就像它在30年前以类似的方式并与西德选择草案一致，首先由Rudolphi，Marx和Hassemer提出的一样。2】虽然如此的法益概念决不可能只限于个体法益，而是包括公众法益。3）但是只有当它最终服务于个体的国民时，这种公众法益才是合法的。对于流传下来并得到一般承认的普遍法益就是这种情况。很容易看到，一个有序的司法和正常的货币体系对于社会中个人的自由发展是必要的。尽管公民常常痛恨的纳税义务的目的并不是使国家发财，而是个人获益，这种获益来自税收所支持的国家成就。这种所描述的人的法益概念是自由法治国的适当表现形式，我的论据即来自这种体制。另外，这里赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念，通过这种方式，该法益概念要达到这样的目的：告诉立法者合法刑罚处罚的界限。4】因此它区别于所谓的方法上的法益概念5，根据这种概念，法益不是被理解为别的，而是被理解为法律的目的，即法律之理。要拒绝这种法益概念，是因为它对于其他承认的目的论的解释的基本原则没有给出什么结论。VI.现在，一个如此自由主义的、个人的、批判立法的法益概念具体有什么用？它给立法者划出的界限是什么？这是一个走得很远的、确实需要一本书才能处理的题目。因为，人们必须在仔细认真的分析中检验大量德国的和德国之外的犯罪构成与这里所提出的权利保护原则要求的一致性。因为这在这个演讲范围内是不可能做到的，我只能提纲性地列出要点。第一，明显的是，纯粹在意识形态上所启动的或者违反基本权利和人权的刑法规【1】Roxin在其第4版《刑法总论教科书》（2006），第2章边码7对法益概念的最新定义是：法益是指所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。一一译者注【2】参阅Rudolphi在FSHonig（1970）的文章，第151页；Marx和Hassemer在注1提到的一书中的观点。现在Hefendehl（注1）提出了"超越宪法的法益实体化"（第42页及下几页）。根据该观点，“不存在与个人无关的普遍法益”（第60页）。就像这里所提出的观点，该观点是以由基本法预先确定的自由国家的理念为基础的，国家宪法和国家的活动是向着人的尊严而制定和实施的（第61、62页）。【3】对于集体法益的基础性论述，参阅：Hefendehl（注1）；Anastasopoulou，《保护集体法益的犯罪类型（Delikt-stypen zum Schutz kollektiver Reehtsguter)>(2005)。在注1提到的专著和在近来对该主题的报告（注10）中，Hassemer提出了"体系批判的”法益概念。在[4]我看来，这个提法“在立法批判上”更为合适，因为批判是在现行宪法体系的范围内进行的。【5）参阅Honig在《被害人的同意（DieEinwilligungdesVerlelizien）》（1919），第30页；Grunhu，FSFrankBd1(1930），第1,8页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. A1l rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法评论 · 第 19 卷 在这些 思考的基础上 , 可 以 把法益 作这样 的定义 : 对 于 安全 、 自由的 、 保 障所有 个 人人权和公 民 权的社会 生活所必要的 , 或者对于建立在此 目标 上的国家制度的运转所 必要的现 实存 在 或 者 目的设 定就 是 法益 J ’ 〕 在 此 应 该指 出现 实存 在 和 目的 设定 ( Z w ec ks etZ un ge n) 的区 别在 于 , 对于立法者来说 , 法益并 不必然地像人 的生命一样是 预 先给定的 ,也 是可 以通过立法者创设的 , 就像税 收的权利所展现的属性 。 这里所 介绍 的概念 明显是 “ 人 的 ” 法益概 念 , 就像 它在 30 年前 以 类似 的方式并 与 西德选择 草案一致 , 首先 由 R“ 助如ih , Ma xr 和 厅哪se lne ; 提 出的一样 01 2 〕 虽然如此的法 益概念决不可能只 限于个体 法益 , 而是包括 公众法益 01 3 〕 但 是只有 当它最终 服务 于 个体的国民 时 , 这种公众法益才是合法的 。 对于流传下来并得 到一 般承认 的普遍法 益 就是这种情 况 。 很 容易看到 , 一个有序的司法 和正常的货 币体 系对 于社会 中个人 的 自 由发展是必要的 。 尽管公 民常常痛恨 的纳税 义务的 目的并不 是使国家发财 , 而是个人 获益 , 这种 获益来 自税收所支持的国家成就 。 这种所描述 的人 的法 益概念是 自由法 治 国的适 当表现形式 , 我 的论据 即来 自这种体制 。 另外 ,这 里赞成 的法益概念是一个批判立法的法益概念 , 通 过这种方式 , 该法益 概 念要达到这 样的 目的 : 告诉立 法者合法 刑罚 处罚 的界限 。 〔4 〕 因此它 区 别于所 谓 的方 法上 的法益 概念 5 〕 , 根据 这种概念 , 法益不 是被理解 为别 的 , 而是被理 解为法 律 的 目 的 , 即法律之理 。 要拒绝这种法益 概念 , 是 因为它 对于 其 他承认 的 目的论 的解释 的基 本原则没有 给出什么结论 。 V l . 现在 ,一 个如此 自由主义 的 、 个 人的 、 批判立 法的法益 概念具体有什 么用? 它 给立法者划出的界 限是什 么 ? 这是一 个走 得很远 的 、 确 实需要 一 本书 才能处 理 的题 目 。 因为 , 人们必须在仔细认真的分析中检验大量德 国的和德 国之外的犯罪构成 与这 里 所提出的权利保 护原则要求 的一致性 。 因为这在这个演讲 范围 内是不可能做 到的 , 我只 能提纲 性地 列出要点 。 第一 , 明显的是 , 纯粹在意识形 态上所 启动 的或者违 反基本权 利和 人权的刑法 规 ( 川 月洲 in 在 其第 4 版《刑法总论教科书》 ( 2 X( 场 ) , 第 2 章边码 7 对法 益概 念 的最新 定义是 : 法益是指 所有 对 于个 人的自由发展 、 其墓本权 利 的实现和建 立 在这种目标观念基础上的国 家制度 的功能运转所必要 的现实存在或者 目的设定 。 — 译者注 [ 2 〕 参阅 R u 而lp ih 在 FS H on ig ( 19 7 0) 的文章 , 第 15 1 页 ; aM xr 和 月` “ ~ 在注 l 提到的一 书中的观点 。 现 在 月刁去川` 人l( 注 l) 提 出了 “ 超越 宪法的法益 实体化 ” (第 42 页及下几 页 ) 。 根据该 观点 , “ 不存 在与个 人 无关 的普遍法益 ” (第 6O 页 ) 。 就像这里 所提出的观点 , 该观点是以 ` ’ 由基本 法预先确定的 自 由国 家的理念 为基础的 , 国 家宪法和 国 家的活动是向着人的尊严 而制定和实施的 ” (第 61 、 62 页 ) 。 ( 3 〕 对于集体法益的基础性 论述 , 参阅 J 人斤爪 众人l( 注 l ) ; A侧 女“ 更丫旧山 “ , 《保护集体法益的犯罪类 型 ( eD ilk 卜 s t y伴n z u m S e h u t z k ol e k it v e r R e e h t s四 t e r ) 》 ( 2 X() 5 ) 。 〔 4 〕 在注 1 提到的专著和在近来对 该主题 的报告 ( 注 10) 中 , 月明 e ~ 提 出 了 “ 体 系批判 的 ” 法益概念 。 在 我看来 , 这个提法 “ 在立法批 判 L ” 更 为合适 , 因 为批 判是在现行宪法体系的范 围内进行的 。 〔 S J 参阅 oH 嘴 在《被害人的同意 ( Di e E i n w il i别n g d , v e lr e tz te n )》 ( 19 19 ) , 第 3 0 页 : 伽从砚 , 玲 F arn k dB · I ( 19 30 ) , 第 l 、 8 页
153克劳斯：罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？范是不允许的。比如，批评政府言论的可罚性，违反表达自由的基本原则；不同种族联姻的可罚性，违反平等原则。这两个原则都包含在德国宪法中并在国际上获得了承认，同样约束立法者。第二，单纯的法律目的的限定不能作为任何法益的根据。不做具体展开，我从德国法中举两个例子予以说明。德国法处罚为自用目的而获得少量大麻1和任何移植目的的人体器官交易。2】就像在我们日常生活中常常发生的事情一样，如果在第一个例子中把“没有毒品的社会”3】和第二个例子中把“防止捐献器官的商业考虑”看作受保护的法益，4】那么这种纯粹法律目的的限定并不能满足这些规定的合法性。5】因为，由此只能说明，立法者希望什么。但是决定性的是，人类的自由和平共处是否由此受到损害：如果经由国家的控制防止了滥用，就不会出现这种（根据立法者的好恶而设立刑法规定的）情况。第三，单纯的违反道德不能满足刑法规定的合法化。只要没有损害任何人的自由和安全，就没有损害法益。我已经在开始时举了很多这方面的例子。第四，违反人类自身的尊严同样不是法益损害。6）近来德国立法者更倾向于把违反人类自身的尊严作为刑罚处罚的理由。这方面的例子，比如一个人的生殖细胞的遗传信息的任何人为的改变都是可罚的7，因为对于胚胎的如此于预据说违反了人的尊严。如果通过这种方式操控了一个新生儿的遗传利益，那么在这种情况下确实存在着法益损害，因为由此损害了他不可预先规划的发展可能性（发展自由）。但是，如果这种干预是为了防止严重的遗传疾病，那么就没有损害这个孩子，而是改善了他的生活机会和发展可能性。这就不是法益损害。第五，感情的保护只是在感情受到威胁的情况下才能看作是法益保护。如果德国立法者用刑罚威胁来对付对部分居民的歧视（煽动仇恨或者暴力措施或者蔑视贬低）8），那么就是正当的法益保护。因为保障公民没有恐惧的社会生活是国家的任（1）《麻醉品法》（Beuubungsmittelgesetz）第29条。【2）《移植法》（Transplantationsgesetz）第17，18条这种刑事可罚性的根据并不成立。因为，它并没有回答这个关键问题：人罪化的行为是否损害到了人【3]类和平的共同生活？——译者注德国器官移植法规定，人的身体器官交易有着无例外的可罚性，人们把“防止器官捐献的商业考量”[4]解释为被保护的法益，但是并没有给出根据。因为，这里开放着的问题是，某人，比如对于死后器官捐献要求有利于其遗属的适当报酬，由此对本人和社会是否产生了或者到底产生了哪些损害？一一译者注【5】对此参阅Hefendehl（注1），第52页：“处罚单纯的不道德行为，与民主一一法治国原则主题下的宪法基本原则是矛盾的。Roxin教授的最新表述是：违反人类自身的尊严或者“人性的尊严”对于刑罚处罚还不是充分的理由。(6)参阅Roxin，《刑法总论教科书》，2006年第4版第二章。译者注《胚胎保护法（Embryonenschutzgesetz）》第5条。(7)【8】《德国刑法典》第130条第1、2款。?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克劳斯 · 罗克信 · 刑法的任务不是法益保护吗? 范是不允许 的 。 比如 ,批评政府 言论 的可罚性 , 违反表达 自由的基本原则 ; 不同种族 联 姻的可罚性 ,违反 平 等原则 。 这 两个 原则 都包 含在 德 国宪法 中并 在 国际上 获 得 了承 认 , 同样 约束立法 者 。 第 二 , 单纯的法律 目的 的限定不 能作为任 何法 益 的根 据 。 不做 具体展 开 , 我 从德 国法 中举 两个 例子予 以说 明 。 德 国法处罚 为 自用 目的而获得 少量大娜 ’ 〕和任何 移植 目的的人体器官交易 01 2 〕 就像 在我们 日常 生活 中常常 发生的事情 一样 , 如果 在第 一 个例子中把 “ 没有毒品的社会 ’ , 〔3 〕和第二个例子 中把 “ 防止捐献器官 的商业考虑 ” 看作 受保护 的法 益 , 〔 4 〕那 么这种纯粹 法 律 目的 的限定并 不能满足 这些 规定 的合 法性 01 5 〕 因为 , 由此只能说明 , 立法 者希望 什么 。 但是 决定性的是 , 人类 的 自由和平 共处 是否 由 此受到损害 ; 如果经 由国家的控 制防止 了滥用 , 就不会 出现这种 ( 根 据立法者 的好恶而 设 立刑 法规定的 ) 情况 。 第三 , 单纯的违反道德不能满足刑 法规 定的合法化 。 只要 没有损害 任何人 的 自由 和安全 , 就没有损害法益 。 我已 经在开始 时举了很多这方面 的例子 。 第 四 , 违反人类 自身的尊严 同样 不是法 益损 害 01 6 〕 近来 德 国立法者 更倾向 于把 违反人类 自身的尊严作为刑罚处罚的理 由 。 这方面的例子 , 比如一个人 的生殖细胞 的 遗传信息的任何人为的 改变都是 可 罚 时 7 〕 , 因为对 于胚胎 的如 此 干预据说违 反 了人 的尊严 。 如果通过这种方 式操控 了一个新 生儿的遗传利益 , 那么 在这种情况 下确实 存 在着法益损害 , 因为 由此损害了他 不可预 先规划 的发展可能性 ( 发展 自由 ) 。 但是 , 如 果这种 干预是为 了防止严重的遗传疾病 , 那 么 就 没有损 害这 个孩 子 , 而是改 善了他的 生活机会和发展可能性 。 这就不 是法益损 害 。 第五 , 感情的保护只是在感情受到威胁 的情况下才 能看 作是法益保 护 。 如果德 国 立法者用刑罚 威胁 来 对 付对 部 分 居 民 的歧 视 ( 煽 动仇 恨或 者 暴 力措 施 或者 蔑 视 贬 低 )〔 8 〕 , 那 么 就是 正 当的法益 保护 。 因 为保 障公 民没 有恐 惧 的社 会 生活是 国家 的任 〔4 〕 《麻醉品法》 ( B e t o u b u n gs 丽 t t e ig e s e tz ) 第 29 条 。 《移植法》 ( T anr s p l a n t at i o n s g e s e t z )第 17 、 18 条 。 这种刑事可 罚性 的根据并不成立 。 因为 , 它并没有回 答这个关键 问题 : 人罪化 的行 为是否损害到了人 类 和平 的共 同生 活 ? — 译者注 德国器 官移植法规定 , 人的身体器官交易有着无例外 的可 罚性 。 人们把 “ 防止器官捐 献的商业考量 ” 解 释为被保护 的法益 , 但是并没有给出根据 。 因为 , 这里开放着 的问题是 , 某 人 , 比 如对于死后器官捐 献要求有利 于其遗属的适 当报酬 , 由此对本人和社会 是否产生 了或者到底 产生 了哪些损害? — 译者 注 对此参阅 从沂川九人王( 注 1 ) , 第 52 页 : “ 处罚单纯的不道德 行为 , 与民 主— 法治 国原则 主题下的宪法基 本原则 是矛盾 的 。 ” 况。 劣in 教授 的最新表述是 : 违反人类 自身的尊严或者 “ 人性 的尊严 ” 对 于刑罚处 罚还不是 充分的理 由 。 参阅 双洲in , 《刑法总论教科书》 , 2 (X 巧 年第 4 版第二 章 。 — 译 者注 《胚胎保护法 ( E rnb ry o n e n s e h u tz ge s e tz ) 》第 5 条 。 《德 国刑法典》第 13 0 条第 l 、 2 款 。 ó,. J I ù 弓ó 6 夕.L 产. J 川8j[
154刑事法评论·第19卷务。在德国，裸体主义者的行为1】，只要这种行为对于相关的妇女肯定是产生了性侵犯的恐惧的情况下，其现行可罚性就是合法的。但是，更大范围的感情保护不可能是刑法的任务。因为现代人类生活在一个多元文化社会，对于与自己价值观念不同的行为方式的容忍是其相处的前提。2）如果某人公然公开实施性行为而激起公众厌恶3，或者未经要求而投递给他人淫移文书4）而受到德国刑法的处罚，那也就走得有点太远。另外，人们通常必须容忍许多自已不喜欢的东西，对于所描述的情况，可以通过不去看或者丢弃来自已解决这种问题。共同生活的自由和安全，无论如何不会由于这种自己已不喜欢的东西而受到损害，因而这种刑罚处罚就是一种过度的反应。任何情况下，次要的烦扰领域都应该是警察法的调整对象。第六，有意的自我损害及这种损害的促成和支持不能使刑罚威胁合法化。因为，法益保护以免于来自他人的侵害为目的，而不是对来自自我侵害的保护。只要应该通过刑法来促进法益保护，那么，只是在当事人有自主缺陷（Autonomiedefiziten）的情况下（未成年人，精神错乱者或者对于特定的危险不能做出正确的判断的人）5），国家温情主义（Patermalismus）6）才能合法化。如果自愿寻死者是在完全有责任的状态下做出他的决定的，参与（帮助）自杀在德国应该是不受处罚的。但是，这与其他许多国家截【1）《德国刑法典》第183条（关于露阴行为的规定）。【2】防止公民不受负面情绪（不乐意，反感，不舒适感）的影响，原则上不可能是刑法的任务。“刑法的任务是维护人类的共处，面不是共同的感受”。一个多元、多种文化并存的社会中，维持一种和平的共同生活，恰恰要以容忍与自已的价值观不同的行为方式为前提。一译者注《德国刑法典》第183a条。(3]【4】（德国刑法典》第184条第1款第6项。【5】当事人自主缺陷还包括：受到欺满或者有意误导而陷人错误；受到威胁或者强制等类似的情况。一译者注国家温情主义是指对个人自我侵害的刑法防御性保护。关于温情主义辩论全面而富于启发性的论述[6]】参 Klimpel,2003：Bevormundung oder Freiheitsschutz, Kritik und Rechtfertigung patemalistischer Vor-schriftenuber das Leben，denKorper und die Sexualitatimdeutschen Strafrecht,Klimpel提出了“自主取向的温情主义”：如果自主决定导致“当事人人格自主性遗到破坏或者持续的损害”，那么根据“自主取向的温情主义”的观点，就达到了白主决定约束力的极限。“自主取向的温情主义针对的是这种自我毁灭的行为”并通过这种方式能够使得比如受崛托杀人的可罚性合法化。Moller，2005：PalemalismusundPersbinlichkeitsrecht.Maller研究了英美在这个主题上的文献并得出结论认为，如果当事人通过自我置于危险的决定陷人与他自己的价值观念的矛盾之中，《基本法》充许国家的温情主义干预。可是，这是否正好使得刑法的千预合法化，就是另一回事。—Roxin.StrafrechtAT，2006，92Fn45?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
1 4 刑事5 法评论 · 第 9 卷 1 务 。 在 德国 , 裸体主义者 的行万 ’ 〕 , 只要这种行 为对于相关 的妇女肯定是 产生 了性侵 犯的恐惧的情况下 ,其现行可罚性就是合法的 。 但 是 , 更大范围的感情保护不可能是刑法的任务 。 因为现代人类 生活在一个多元 文化社会 , 对 于与 自己 价值 观念不 同的行 为方式 的容忍是 其相处 的前提 婆2 〕 如果 某 人公然公开实施性行为 而激起公众厌恶 3 〕 , 或者未经要求而投递给他人淫秽文书 4 〕 , 而受到德国刑法的处罚 , 那 也就走 得有点太 远 。 另外 , 人 们通 常必须容忍 许多 自己不 喜欢的东西 ,对 于所描述 的情 况 , 可 以 通过不 去看或 者丢弃来 自己解 决这种 问题 。 共 同生活 的自由和安全 , 无论如何 不会 由于这种 自己不 喜欢 的东 西而受 到损害 , 因而这 种刑罚处罚就是一种过度 的反应 。 任何情况下 , 次要的烦扰领域都应 该是替察法 的调 整对象 。 第六 , 有意的 自我损害及这种损 害 的促 成和 支持不能使刑罚 威胁合法化 。 因为 , 法益保护以 免于来 自他人 的侵害为 目的 , 而 不是对来 自自我侵害的保护 。 只 要应该通 过刑法来促 进法益保护 , 那 么 , 只是在 当事人有 自主缺陷 ( A ut on o m i de ief izt en ) 的情况下 ( 未成年人 , 精神错乱者或者对于特定的危 险不能做 出正确 的判 断的人 )〔5 〕 , 国家温情 主义 ( aP et m ial s m us )〔6 〕才能合法化 。 如果 自愿 寻死者 是在完 全有责任 的状 态下做 出 他的决定的 , 参 与 ( 帮助 ) 自杀 在德国 应该 是不受处罚 的 。 但 是 , 这与其他许 多国家截 ( l 〕 [ 2 〕 ( 德 国刑法典) 第 18 3 条 ( 关于露 阴行为的规定 ) 。 防止公 民不受负面情绪 (不乐意 , 反感 , 不舒 适感 )的影响 , 原则上 不可能是刑法 的任务 。 “ 刑法的任务 是 维护人类的共处 , 而不是共同的感受 ” 。 一个多元 、 多种文 化并存的社会中 , 维持一种 和平的共 同生 活 , 恰恰要 以容忍与 自己 的价值观不 同的行为方式为前提 。 — 译者注 《德 国刑法典 ) 第 1 83 。 条 。 《德 国刑法典) 第 184 条第 1 款第 6 项 。 当事人 自主缺陷还 包括 : 受 到欺 瞒或 者有 意误 导而 陷人 错误 ; 受 到威 胁或 者强 制等 类似 的情 况 。 — 译者注 国 家温情主义 是指对个人 自我侵 害的刑法防御性保护 。 关于温情主义辩论全 面而富于启发性 的论 述 , 参阅 心i码阵 止 , 2X() 3 : B e v orm u n d u n g od e r F re ih e i cts h u tZ , Kir t ik u n d Rce h tfe 币四 n g p at e m山 ist cs h e r V o-r cs 而fl e n u be r d as 玩be n , d e n K 6卿 r u n d d i e S e x u al i t欲 im d e u t cs h e n s讯击以三 h t . 拟`码阵之提出了 “ 自主取 向 的温情主义 ” ; 如果 自主决定 导致 “ 当事人人格 自主性遭到破坏或者持续的损害 ” , 那么 根据 “ 自主取 向 的温情 主义 ” 的观点 . 就达到了 自主决定约束 力的极限 。 “ 自主取 向的温情主 义针对的是这种 自我毁 灭 的行 为 ” 并通过这种方 式能够使得 比如受嘱托杀人的可罚性合法化 。 M践 r , 2 0 5 : atP em 心 s m u , un d eP 耐汕 c hk ie st r e C ht . 脚。 z肠 r 研究 了英美在这个 主题 上 的文献并得 出结论认为 , 如果当事人通过 自我置 于危险 的决定陷人与他 自己 的价值 观念 的矛盾之中 , 《基本法》允许 国家 的温情 主义千预 。 可是 , 这是 否正好使得刑法的干预合 法化 , 就是另一 回事 。 — 尺改in . s 廿af 比c h t A尹 , 2 仪巧 , 夸 2 nF 45 . 、ù. l 、 J I ù JI 4气工`U `目. ` .厂`护、廿
155克劳斯·罗克信·刑法的任务不是法益保护吗？然相反。1）这在现代安乐死的讨论中是一个重要的问题。如果在有危险（冒险）的体育运动中发生了不幸，只要运动员自已之前已经意识到参与运动的危险，组织者和支持者就应该免于刑法后果之害。另外，已经提到的获得自己使用的少量软毒品的情况也与这种危险的自我意识和认受有关。这种情况也同样适用于喝酒和抽烟。2第七，象征性刑法规定3)不是服务于法益保护。对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定，是我所理解的象征性犯罪构成。我就只举个德国刑法典上的规定4】作为例子：否认或者粉饰在纳粹统治下所实施的种族灭绝犯罪的，予以刑罚处罚。5】完全或者部分否认历史事实，不承认犯罪，并不损害当代活着的人们的共同生活，尤其是因为这种事实是已经被证明了的并且其历史真相得到了普遍的承认。这种规定的实在意义在于，表达作为一个已改过自新的国家的当今德国，不隐瞒或者不回避希特勒时代的犯罪。这是一个值得肯定的目标设定。但是对这种犯罪的道究并不服务于法益保护。【1】在德国，刑法只是处罚受托杀人（参见（德国刑法典》第216条），而不处罚帮助自杀。帮助自杀（DieTeilnahmeamSuizid）与受托而杀（ToetungaufVerlangen）的不同之处，要看最后直接结束生命与否的支配力是在谁的手上。许多国家与德国不同，对于受佩托杀人和帮助自杀并不做区分，都给予处罚。Roxin教授在其第四版教科书中论述道：“法律政策上有争议的刑法典第216条（受瞩托杀人）的可罚性得到支持的前提是，如果认为，鉴于自杀者现实存在的不可逆转的（坚定）的特征，自杀意志的严肃性和自愿性只能通过亲手自杀（而不是第三者）才能充分明确地表现出来，也只有在这个范围内，侵犯他人生命的禁忌化的公共利益才是合法的。”一一译者注【2】许多人自已使自己陷于危险：错误的饮食习惯；抽烟、酗酒或者其他种类的危害健康的生活方式；高速驾驶汽车或者进行危险或者目险的体育活动（比如，挑战极限，寻求刺激的项目）等。这些行为方式及其他人对这种行为方式的促成都不是刑法领域的合法对象。因为刑法的任务只是防止任何背自我意志或自我意愿而受到的损害。基于被损害人的意愿所发生的不幸，不是法益损害，而是其自我实现的组成部分，与国家毫不相干。一译者注【3）专著有：Voβ，《象征性立法（SymbolischeGesetzgebung）》（1989）。文章有：Hassemer，《Roxin贺文集（FSRoxin）》（2001），第1001页及下几页；Haffke，《Roxin祝贺文集（FSRoxin）》（2001），第955页及下儿页：还有Hefendehl（注1）的文章，第179页及下儿页。【4】《德国刑法典》第130条第3款。【5】70年代，当人们首次在各种出版物和电视记录片中展开对第三帝国的种族灭绝进行讨论时，很多德国人对此难以置信。这场在德国的名义下山纳粹发动操纵的骏人听闻的大屠杀，夺去了至少600万犹太人的生命，这确实让很多德国人不可想像。直到今天，还有人一一主要是那些极端的右翼分子仍企图淡化甚至否认纳粹的罪行。他们的论调就是，纳粹在奥斯维辛集中营没有屠杀过犹太人，并将纳粹罪行视为盟国编造的谎言。这就是所谓的"奥斯维辛谎言”，即否认和粉饰在1933到1945年间纳粹在Auschwitz，Birkenau，Majdanek等地对大约600万犹太人进行的种族大屠杀，而今这个已经扎根公众奥论之中的概念所强调的是“否认大屠杀（Holocaust-Leugnung）"的历史真相，面不再局限于在奥斯维辛集中营所进行的屠杀。为了制止极端右翼分子在德国传播“奥斯维辛谎言”，1994年10月28日的《犯罪防治法》对《德国刑法典》第130条进行了修改并扩大了对于偏动罪的刑法规定，该条第3款规定，对纳粹政体的国际刑法上的罪行“公开地或者在集会上子以赞同、否认或者粉饰的，处以5年以下自由性或者罚金”。一一译者注?1994-2015 ChinaAcademic.JournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
克 劳斯 · 罗克信 · 刑法 的任务不是法益保护 吗? 5 5 1 然相反 Ot ’ 〕 这在现代安乐死的讨论中是一 个重要的问题 。 如果在 有危险 冒险( ) 的体 育运动 中发生 了不幸 , 只要运动 员 自己 之前 已 经意识 到参 与运 动的危险 , 组织 者和支 持者就应该免 于刑法后果之害 。 另外 , 已经提到 的获 得 自己使用 的少 量软毒 品的情况 也 与这种危 险的 自我意识 和认受有关 。 这种情况也同样适用于喝酒 和抽烟 ot Z 〕 第七 , 象征性刑法规赵 3 〕不是服 务于法 益保 护 。 对于 保障和平 的共 同生 活不 是 必要 的 , 但为 了谋求刑法之外 的 目的 , 就像安抚 选 民或者表 达 国家 自我 姿态 的法律 规 定 , 是我所理解 的象征性犯罪构成 。 我就 只举一个德 国刑法典 上的规赵 4 〕作为例子 : 否认或者粉饰在纳粹 统治 下所实施 的种 族灭绝 犯罪 的 , 予 以 刑罚处 罚 o( 5 〕 完 全或者 部分否认历史事实 , 不 承认犯罪 , 并不损害当代活着的人们 的共同生活 , 尤 其是 因为这 种事实是 已经被证 明了的并 且其历史 真相 得到 了普遍 的承认 。 这 种规 定 的实在意 义 在于 , 表达作为一个 已 改过 自新 的国 家的 当今 德 国 , 不隐瞒 或者不 回 避 希特勒 时代的 犯罪 。 这是一个值得肯定 的 目标设定 。 但是对这种犯 罪的追究并 不服务 于法益保护 。 [ l 〕 〔 2 〕 ( 3 〕 〔 4 〕 [ 5 〕 在德 国 , 刑法只 是处罚受 嘱托杀 人 ( 参见 《德 国 刑法典》第 21 6 条 ) , 而不 处罚帮 助 自杀 。 帮助 自杀 ( iD e eT iln ah me aln su iz d) 与受嘱托而杀 Cl , oe t un g au f v erl 叨 ge n ) 的不 同之处 , 要看最后 直接结束生命与 否的支配 力是在谁的手上 。 许多国家与德 国不 同 , 对 于受 嘱托杀人 和帮助 自杀并不做区 分 , 都给予处 罚 。 Rox in 教授在其第四版教科 书中论述道 : “ 法律政策 上有争议 的刑法典第 2 16 条 ( 受嘱托 杀人 )的 可 罚性得到支持的前提是 , 如果认为 , 鉴于 自杀 者现实存在的不 可逆转 的( ’坚定 ) 的特 征 , 自杀意志 的 严肃性和 自愿性 只 能通 过亲手 自杀( 而不是第三者 ) 才能充分明确地 表现 出来 . 也 只有在这个范围 内 , 侵犯他人生命的禁忌化的公共利益才是合法的 。 ” — 译者注 许多人 自己 使 自己 陷于危险 :错误的饮食 习惯 ; 抽烟 、 酗酒 或者其他种类 的危害健康的生活方式 ; 高速 驾驶汽车或者进行危险或者冒险的体育活 动( 比如 , 挑战极限 、 寻求刺激 的项 目 ) 等 。 这些行 为方式及 其他人 对这种行为方式的促成都 不是刑法领域的合法 对象 。 因 为刑法 的任务只 是防止任何注 背 自我 意志或 自我意愿而受到的损害 。 基于被损 害人 的意愿所 发生的不幸 , 不 是法益损害 , 而是其 自我 实现 的组成部分 , 与国家毫不相干 。 — 译者注 专著有 : 认妇 , 《象征性立 法 ( 勿 `油d ics be eG se 吨 e b un g ) 》 ( 19 89 ) 。 文章有 : 衬山 3e o r , 《 R O石n 祝贺 文集 ( FS R o x i n ) 》 ( 2 0 1 ) , 第 10 1 页 及下几页泪动触 , <R o x i n 祝贺文集 ( FS R o x i n ) 》 ( 2 00 1 ) , 第 9 5 5 页及下 几页 ; 还有 月褚斤矛“ 坛hl ( 注 l) 的文章 , 第 179 页及下几页 。 《德国刑法典》第 13 0 条第 3 款 。 70 年代 , 当人们首次在各种 出版物和电视记录片中展开对第三帝 国 的种族灭 绝进行讨论 时 , 很 多德国 人对此难 以置信 。 这场 在德国的名义下 由纳粹发动操纵的骇人听闻的大屠 杀 , 夺去了 至 少 以犯 万 犹太 人 的生命 , 这确实让很多德国人不 可想像 。 直到今天 , 还有人— 主要是那些极端 的右翼分子仍企 图 淡化甚至否认纳粹的罪行 。 他们 的论调就是 , 纳粹在奥斯维辛 集中营没有屠 杀过犹太人 , 并将纳粹 罪 行视为盟国编造 的谎言 。 这就是所 谓的 “ 奥斯 维辛谎言 ” , 即否认 和粉饰在 19 3 到 194 5 年间纳粹 在 A u cs h* itZ , B ikr en au , M aj d an ek 等地对大约 6 00 万犹太人进行 的种族大屠杀 。 而 今这个已经扎根公众舆 论之 中的概念所强调的是 “ 否认大屠杀 ( H ol ` au at 一 反 u gn u ng ) ” 的历史真 相 , 而 不再局 限于 在奥斯维 辛 集中营所进行的屠 杀 。 为了制止极端右翼分子在德国传播 “ 奥斯维辛谎言 ” , 19 4 年 10 月 28 日的《犯 罪防治法》对《德国 刑法典》第 13 0 条进行 了修改并 扩大 了对 于煽动 罪的刑法规 定 , 该条 第 3 款规定 , 对纳粹政体的国际刑法 上的罪行 “ 公开地或者在集会上予以 赞同 、 否认 或者粉饰 的 , 处 以 5 年以下 自由 性或者罚金 ” 。 — 译者注