DO1:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.01.006故意犯罪停止形态相关理论辨正刘宪权内容提要本文具体讨论了近年来有关故意犯罪停止形态的一些疑难问题，认为故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，考察故意犯靠停止形态应该坚持“静态”的标准：一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。故意犯罪在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是“排除犯罪未遂”以后的中止。同时针对司法实践中行为人主动放弃“高位犯罪”并以“低位犯罪”代替的犯罪形态，提出了应该采用“高位犯靠”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯靠”的中止认定，并将“低位犯靠”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的观点。关键词停止形态停顿高位犯罪低位犯罪犯罪中止刑法中的故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，行为由于某种原因产生停顿所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所以，理论上一般将其称为故意犯罪的停止形态。应该看到，故意犯罪停止形态的认定是司法实践中常见且无法回避的问题，因而也是刑法理论中一个重要的研究课题。虽然近年来我国刑法理论对故意犯罪的停止形态问题已经有了较为深入的研究和探讨且成果颇丰，但是仍有许多问题在理论上没有达成共识，司法实践中也不断出现一些在定罪和量刑上颇有争议的疑难案件。在此，笔者仅对故意犯罪停止形态的本质特征及一些争议较大的问题作些探讨。一、故意犯罪停止形态的本质特征故意犯罪停止形态在不同法系国家的刑法理论中有不同的名称和归类。在英美法系国家的刑法理论中，犯罪既遂被称为完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共谋（预备性质的独立犯罪）与犯罪教唆一并纳入“不完整犯罪（亦称未完成罪、不完全罪）”的范畴。①在大陆法系国家的刑法理论中则对犯罪未遂、犯罪中止等概念不作解释，而是直呼其名。在前苏联、东欧国家的刑法理论中，是将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂称为故意犯罪发展的一定阶段（或称为犯罪活动的发展阶段、故意犯罪发展中可能停顿的阶段），犯罪中止则是在犯罪预备阶段或犯罪未遂阶段均可能出现的特殊犯罪情况。②我国刑法学曾受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里，一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段。理论上普遍认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段，这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。自上世纪80年代始，这种观点已开始受到质疑。时下，刑法学界普遍认为故意犯罪的阶段与故意犯罪停正形态是两个不同的范畴，国内几乎所有的教科书以及相关论述文章均已将犯罪阶段改称为“故意犯罪的停止形态”。时下，尽管我国刑法学界对故意犯罪停止形态的概念表述较多，但是，很少有专门对故意犯罪停止*：华东政法大学教授、博士生导师。①参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第86页。②参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第284页。?1994-2015 China Academic JournalEleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.enki
故意犯罪停止形态相关理论辨正 刘宪权* 内容提要 本文具体讨论了近年来有关故意犯罪停止形态的一些疑难问题，认为故意犯罪停止形态的本 质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准; 一个犯罪行为只有一种 犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。故意犯罪在危险状态出现后确实可能存 在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是“排除犯罪未 遂”以后的中止。同时针对司法实践中行为人主动放弃“高位犯罪”并以“低位犯罪”代替的犯罪形态，提出了 应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪” 作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的观点。 关键词 停止形态 停顿 高位犯罪 低位犯罪 犯罪中止 刑法中的故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，行为由于某种原因产生停顿所呈现的 各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所 以，理论上一般将其称为故意犯罪的停止形态。应该看到，故意犯罪停止形态的认定是司法实践中常见 且无法回避的问题，因而也是刑法理论中一个重要的研究课题。虽然近年来我国刑法理论对故意犯罪 的停止形态问题已经有了较为深入的研究和探讨且成果颇丰，但是仍有许多问题在理论上没有达成共 识，司法实践中也不断出现一些在定罪和量刑上颇有争议的疑难案件。在此，笔者仅对故意犯罪停止形 态的本质特征及一些争议较大的问题作些探讨。 一、故意犯罪停止形态的本质特征 故意犯罪停止形态在不同法系国家的刑法理论中有不同的名称和归类。在英美法系国家的刑法理 论中，犯罪既遂被称为完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共谋( 预备性质的独立犯罪) 与犯罪教唆 一并纳入“不完整犯罪( 亦称未完成罪、不完全罪) ”的范畴。① 在大陆法系国家的刑法理论中则对犯罪 未遂、犯罪中止等概念不作解释，而是直呼其名。在前苏联、东欧国家的刑法理论中，是将犯罪预备、犯 罪未遂与犯罪既遂称为故意犯罪发展的一定阶段( 或称为犯罪活动的发展阶段、故意犯罪发展中可能停 顿的阶段) ，犯罪中止则是在犯罪预备阶段或犯罪未遂阶段均可能出现的特殊犯罪情况。② 我国刑法学 曾受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里，一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等 不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段。理论上普遍认为，故意犯罪的阶段 是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段，这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯 罪中止。自上世纪 80 年代始，这种观点已开始受到质疑。时下，刑法学界普遍认为故意犯罪的阶段与 故意犯罪停止形态是两个不同的范畴，国内几乎所有的教科书以及相关论述文章均已将犯罪阶段改称 为“故意犯罪的停止形态”。 时下，尽管我国刑法学界对故意犯罪停止形态的概念表述较多，但是，很少有专门对故意犯罪停止 111 * ① ② 华东政法大学教授、博士生导师。 参见储槐植: 《美国刑法》，北京大学出版社 1987 年版，第 86 页。 参见赵秉志主编: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 284 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.01.006
中国法学2010年第1期形态的本质特征加以研究和论述的。例如，有学者将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止称为犯罪的特殊形态，将这些特殊形态与既遂形态合称为故意犯罪形态。并认为犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。③也有学者试图从对象角度对故意犯罪的停止形态作出描述，认为故意犯罪作为复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到种种因素的影响与制约而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪停止形态理论所要研究的对象。④分析上述学者的论述我们不难发现，这些观点较多地停留在对故意犯罪停止形态所作的形式定义之上，而较少涉及到对其本质特征的揭示。笔者认为，刑法理论和司法实践中对故意犯罪停止形态的认定之所以会出现如此多的争议，很大程度上在于我们不能够准确理解故意犯罪停止形态的本质特征。正如有学者指出的，故意犯罪停止形态“是法律现象，因而具有法律特征，其本质则是指立法者界定这种形态的根据和理由”。③那么，何为故意犯罪停止形态的本质特征呢？众所周知，本质是相对于现象而言的一个概念，其字面含义是“根本”或“本来、“原本”的性质。也即本质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。事物的本质是隐敲的，是通过现象来表现的。感性的直观不能理解认识，所以我们必须透过现象（通过抽象）来认识、掌握本质。按照罪刑法定原则的要求，我国刑事立法中对于刑法分则中所规定的每一个具体犯罪，均是以犯罪既遂为标准具体设定罪状和法定刑的。但是，由于故意犯罪行为是一个过程，当行为人产生和确定犯意后，从其开始着手实施犯罪行为到完成犯罪，有一个逐步向纵深发展的过程。一般而言，并非任何行为人在实施犯罪行为时都能顺利完成并完全达到刑法分则中所规定的具体犯罪的全部构成要件。也即许多行为人在实施犯罪行为过程中往往会遇到各种各样来自于主观或者客观上的障碍，从而导致行为自动停止或无法继续下去等形态的出现。由于这些行为对手刑法所保护的社会关系造成了可能的侵害，同样也具有一定程度的社会危害性，因而我国刑事立法上明确强调要追究相关行为人的刑事责任。就此而言，故意犯罪停止形态指的就是行为人在故意犯罪过程中由于主观或客观的原因而出现的各种不同的停止形态。故意犯罪的停止形态，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合刑法分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。有学者认为，故意犯罪停止形态诸类型之间的关系可以把它们在时空坐标系中的位置关系表现出来。就我国《刑法》规定的故意犯罪停止形态的类型而言，实行终了未遂、终了中止的位置与既遂的位置之间的距离最近，而犯罪预备、预备中止、未实行终了未遂与既遂之间距离较远。从这个意义上说，故意犯罪的停止形态是故意犯罪的时空存在形式。也有学者指出，故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，有一个至关重要的共同特征，即它们都是犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化。笔者认为，所谓故意犯罪停止形态的时空存在形式，实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。就此而言，我们完全可以得出这一结论：即故意犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。换言之，故意犯罪停止形态的成立应该以行为过程中产生“停顿”为前提条件，无论何种故意犯罪的形态均③张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第277-278页。?前引②，第285页。③于阜民、夏代舒：《犯罪既遂概念：困惑与重构》，载仲国法学》2005年第2期。@前引?。①前引②，第285页。?1994-2d13 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 形态的本质特征加以研究和论述的。例如，有学者将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止称为犯罪的特殊形 态，将这些特殊形态与既遂形态合称为故意犯罪形态。并认为犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中， 在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。③ 也有学者试图从对象角度对故意犯罪的停 止形态作出描述，认为故意犯罪作为复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到 种种因素的影响与制约而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪 停止形态理论所要研究的对象。④ 分析上述学者的论述我们不难发现，这些观点较多地停留在对故意 犯罪停止形态所作的形式定义之上，而较少涉及到对其本质特征的揭示。笔者认为，刑法理论和司法实 践中对故意犯罪停止形态的认定之所以会出现如此多的争议，很大程度上在于我们不能够准确理解故 意犯罪停止形态的本质特征。正如有学者指出的，故意犯罪停止形态，“是法律现象，因而具有法律特 征，其本质则是指立法者界定这种形态的根据和理由”。⑤ 那么，何为故意犯罪停止形态的本质特征呢? 众所周知，本质是相对于现象而言的一个概念，其字面含义是“根本”或“本来”、“原本”的性质。也即本 质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的。 感性的直观不能理解认识，所以我们必须透过现象( 通过抽象) 来认识、掌握本质。 按照罪刑法定原则的要求，我国刑事立法中对于刑法分则中所规定的每一个具体犯罪，均是以犯罪 既遂为标准具体设定罪状和法定刑的。但是，由于故意犯罪行为是一个过程，当行为人产生和确定犯意 后，从其开始着手实施犯罪行为到完成犯罪，有一个逐步向纵深发展的过程。一般而言，并非任何行为 人在实施犯罪行为时都能顺利完成并完全达到刑法分则中所规定的具体犯罪的全部构成要件。也即许 多行为人在实施犯罪行为过程中往往会遇到各种各样来自于主观或者客观上的障碍，从而导致行为自 动停止或无法继续下去等形态的出现。由于这些行为对于刑法所保护的社会关系造成了可能的侵害， 同样也具有一定程度的社会危害性，因而我国刑事立法上明确强调要追究相关行为人的刑事责任。就 此而言，故意犯罪停止形态指的就是行为人在故意犯罪过程中由于主观或客观的原因而出现的各种不 同的停止形态。故意犯罪的停止形态，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种 基本类型: 其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下 来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合刑法分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要 件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途 停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一 类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预 备、未遂和中止三种形态。 有学者认为，故意犯罪停止形态诸类型之间的关系可以把它们在时空坐标系中的位置关系表现出 来。就我国《刑法》规定的故意犯罪停止形态的类型而言，实行终了未遂、终了中止的位置与既遂的位 置之间的距离最近，而犯罪预备、预备中止、未实行终了未遂与既遂之间距离较远。从这个意义上说，故 意犯罪的停止形态是故意犯罪的时空存在形式。⑥ 也有学者指出，故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂 形态，有一个至关重要的共同特征，即它们都是犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下 来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化。⑦ 笔者认为，所谓故意犯罪停止形态的时空存在形式，实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。 就此而言，我们完全可以得出这一结论: 即故意犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。换言 之，故意犯罪停止形态的成立应该以行为过程中产生“停顿”为前提条件，无论何种故意犯罪的形态均 112 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 277 － 278 页。 前引②，第 285 页。 于阜民、夏弋舒: 《犯罪既遂概念: 困惑与重构》，载《中国法学》2005 年第 2 期。 前引⑤。 前引②，第 285 页
故意犯罪停止形态相关理论辨正与“停顿”紧密相联。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也就不会存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态。从刑法理论上分析，笔者认为，故意犯罪确实存在各种完成或未完成的形态，但是，各形态之间是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化和演进。一个故意犯罪行为只可能具有一个形态，有了一种形态的存在就不应该有其它形态存在的可能性。而故意犯罪行为形态的确认理所当然应该以该行为最后的“停顿”点作为标准。但是，正如前述，我国型法学因深受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间单一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪末遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段，从而导致人们长期以来一直认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。尽管近年来这种观点已广遭质疑和否定，而且学界已经基本达成共识，应该以“故意犯罪的停止形态”替代之。但是，原先“阶段”理论仍然深深影响着人们的观念，特别是在判断案件中行为人的犯罪形态时，很多人往往会自觉不自觉地将行为中的某段过程作为判断标准，把行为的某一个过程视为一个犯罪形态，也即用“动态”的观念来考察应该是“静态”的犯罪停止形态。正因为在相当长的时间内，人们是在偏离犯罪停止形态本质特征的前提下讨论相关问题，所以在认定故意犯罪停止形态时，理论上和实践中出现争议且无法达成共识也就成为必然的结果故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段之间不是同一概念，不能加以混淆，但两者之间有密切联系。故意犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有故意犯罪的停止形态。在犯罪的准备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态：在犯罪的实行阶段，可以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段的区别表现在：其一，表现形式不同：即前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点：后者是犯罪的整体过程或段落。其二，呈现状态不同：即前者因行为已停顿下来，故处于静止状态：后者因行为可能继续进行，故处于运动状态。其三，能否共存于一罪不同：即前者不能同时共存于一个故意犯罪中，一个故意犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的；后者却可以共存于一个故意犯罪过程中，一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。笔者认为，故意犯罪停止形态并非是一个行为过程，其本质特征理应是行为过程中的最后停顿状态。基于此，我们在分析具体案件的过程中，不能对行为人的完整行为进行人为地分割，而将行为中的一些过程误认为是某个犯罪形态。例如，实践中我们不能任意将一个完整的故意杀人既遂案件中的“买刀、“磨刀”等行为理解为是“杀人预备”。因为，既然在这个案件中故意杀人行为已经达到既遂形态，也就不可能再有预备、未遂和中止等形态存在的可能性。我们可以将“买、“磨刀”等过程视为故意杀人犯罪的准备行为，但绝对不能将这一过程理解为是故意杀人犯罪的预备形态。只有当行为人在准备杀人过程中或在着手实施杀人犯罪行为后，因客观原因使行为停顿并导致杀人无法得谨等终结性的情况出现，或者在准备乃至着手实施杀人行为过程中，出于行为人主观意愿而自动停止杀人犯罪或有效地防止他人被杀结果的发生的，才可将行为人的行为形态分别以故意杀人预备、未遂或中止加以认定。正确掌握故意犯罪停止形态的本质特征并运用“停顿”理论，可以解决理论和实践中的很多问题。例如，司法实践中发生较多的行为人准备实施抢劫，在进入场所后，因没有抢劫对象，而以秘密窃取的方式占有了他人财物的案件。对此类案件行为人行为的定性，理论上和司法实践中一直有“吸收说”和“数罪并罚说”两种意见。如果不以“停顿”理论考察，而将故意犯罪停止形态视为某个行为过程，就很容易得出这类案件中的行为人应该构成抢劫预备和盗窃既遂的结论。按照“吸收说”的观点，对于行为人的行为应以盗窃罪既遂吸收抢劫罪的预备，；而按照“数罪并罚说”的观点，对于行为人的行为应分别以抢劫罪预备与盗窃罪既遂定性并实行数罪并罚。但是，如果以“停顿”理论观之，在这类案件中，行为人的行为其实并不实际存在“抢劫的预备”，因为，犯罪预备是以行为人行为的“停顿”作为判断标志的，行为人的行为在非法占有的故意下一直持续下去，其间并没有发生任何终结性的“停顿”，也就根本不存在所谓的“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。更?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.l!3
与“停顿”紧密相联。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也就不会存在犯罪预备、犯罪 未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态。从刑法理论上分析，笔者认为，故意犯 罪确实存在各种完成或未完成的形态，但是，各形态之间是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化 和演进。一个故意犯罪行为只可能具有一个形态，有了一种形态的存在就不应该有其它形态存在的可 能性。而故意犯罪行为形态的确认理所当然应该以该行为最后的“停顿”点作为标准。但是，正如前 述，我国刑法学因深受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未 遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段，从而导致人们长期 以来一直认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂 和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。尽管近年来这种观点已广遭质疑和否定，而且学界已经基本达 成共识，应该以“故意犯罪的停止形态”替代之。但是，原先“阶段”理论仍然深深影响着人们的观念，特 别是在判断案件中行为人的犯罪形态时，很多人往往会自觉不自觉地将行为中的某段过程作为判断标 准，把行为的某一个过程视为一个犯罪形态，也即用“动态”的观念来考察应该是“静态”的犯罪停止形 态。正因为在相当长的时间内，人们是在偏离犯罪停止形态本质特征的前提下讨论相关问题，所以在认 定故意犯罪停止形态时，理论上和实践中出现争议且无法达成共识也就成为必然的结果。 故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段之间不是同一概念，不能加以混淆，但两者之间有密 切联系。故意犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有故意犯罪 的停止形态。在犯罪的准备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态; 在犯罪的实行阶段，可 以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和 阶段的区别表现在: 其一，表现形式不同: 即前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点; 后者是犯罪的整 体过程或段落。其二，呈现状态不同: 即前者因行为已停顿下来，故处于静止状态; 后者因行为可能继续 进行，故处于运动状态。其三，能否共存于一罪不同: 即前者不能同时共存于一个故意犯罪中，一个故意 犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的; 后者却可以共存于一个 故意犯罪过程中，一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。 笔者认为，故意犯罪停止形态并非是一个行为过程，其本质特征理应是行为过程中的最后停顿状 态。基于此，我们在分析具体案件的过程中，不能对行为人的完整行为进行人为地分割，而将行为中的 一些过程误认为是某个犯罪形态。例如，实践中我们不能任意将一个完整的故意杀人既遂案件中的“买 刀”、“磨刀”等行为理解为是“杀人预备”。因为，既然在这个案件中故意杀人行为已经达到既遂形态， 也就不可能再有预备、未遂和中止等形态存在的可能性。我们可以将“买刀”、“磨刀”等过程视为故意 杀人犯罪的准备行为，但绝对不能将这一过程理解为是故意杀人犯罪的预备形态。只有当行为人在准 备杀人过程中或在着手实施杀人犯罪行为后，因客观原因使行为停顿并导致杀人无法得逞等终结性的 情况出现，或者在准备乃至着手实施杀人行为过程中，出于行为人主观意愿而自动停止杀人犯罪或有效 地防止他人被杀结果的发生的，才可将行为人的行为形态分别以故意杀人预备、未遂或中止加以认定。 正确掌握故意犯罪停止形态的本质特征并运用“停顿”理论，可以解决理论和实践中的很多问题。 例如，司法实践中发生较多的行为人准备实施抢劫，在进入场所后，因没有抢劫对象，而以秘密窃取的方 式占有了他人财物的案件。对此类案件行为人行为的定性，理论上和司法实践中一直有“吸收说”和 “数罪并罚说”两种意见。如果不以“停顿”理论考察，而将故意犯罪停止形态视为某个行为过程，就很 容易得出这类案件中的行为人应该构成抢劫预备和盗窃既遂的结论。按照“吸收说”的观点，对于行为 人的行为应以盗窃罪既遂吸收抢劫罪的预备，; 而按照“数罪并罚说”的观点，对于行为人的行为应分别 以抢劫罪预备与盗窃罪既遂定性并实行数罪并罚。但是，如果以“停顿”理论观之，在这类案件中，行为 人的行为其实并不实际存在“抢劫的预备”，因为，犯罪预备是以行为人行为的“停顿”作为判断标志的， 行为人的行为在非法占有的故意下一直持续下去，其间并没有发生任何终结性的“停顿”，也就根本不 存在所谓的“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。更 113 故意犯罪停止形态相关理论辨正
中国法学2010年第1期由于行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，因而对其行为当然应该以盗窃罪一罪论处。综上所述，笔者认为，故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，犯罪形态存在于某个时间“停顿点”上，而并非存在于“一段时间或一个行为过程中”。由于犯罪停止形态本身是“静态”的，因此，我们考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准，而绝对不能用“动态”的标准。我们既不能以行为人某一个行为过程作为判断故意犯罪停止形态的标准，也不能将行为人行为过程中的“暂时停顿”作为判断故意犯罪停止形态的标准。也即故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为“终结性停正”作为参照依据，而不能以行为的“暂时停顿”来确定犯罪预备、未遂或中止。正是由于故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为的终结状态，因此，一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。例如，出现犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态：出现广犯罪未遂形态之后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。二、危险状态下停止犯罪的形态认定刑法中的危险犯是相对于实害犯而言的一个概念，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。我国刑法中通常将一些有可能严重危害公共安全或严重破坏社会秩序的危险状态直接规定在分则条文之中，并配置相应的法定刑。另外，刑法分则在规定相关危险犯的犯罪时，往往同时规定了相对应的实害犯（即以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪），这就形成了危险犯与实害犯相对而言的提法。应该看到，近年来我国理论界时不时有学者提出危险犯是实害犯的未遂形态的观点，从而产生了对危险犯认定上的不同意见。笔者认为，我国刑法分则中所规定的所有犯罪均是以犯罪既遂作为设定罪状和法定刑之标准的，而犯罪预备、未遂及中止是由刑法总则专设条文统一加以规定的，这在我国刑法的立法模式上得到了充分体现，在刑法理论上也早已达成共识且已形成定论。基于此，我们就不能也不应该将分则条文规定的危险犯理解为是实害犯的未遂形态。上述认为危险犯是实害犯未遂的观点其实是在脱离了我国现行刑法的立法模式的基础上得出的结论，由于选取的标准不科学以及讨论基础的缺失，因而这一结论也不可能是正确的。需要提出的是，尽管我们不能将刑法中的危险犯理解为是实害犯的未遂，但是，犯罪过程中的危险状态与实害状态其实是程度有所差异并可以发展或渐进的现象，而且在这一过程中，行为人的行为完全可能基于各种主客观原因而出现终结性的停顿，这就产生了所谓危险状态下停止犯罪的形态认定问题。应该看到，如果危险犯在犯罪准备过程中以及在犯罪着手后但危险状态未出现之前，因各种主客观原因停止犯罪的，可能存在犯罪预备、未遂或中止的形态，理论上基本达成共识：如果危险状态出现后，因各种客观原因而产生停顿的，此时，实际上已经排除了未遂形态存在的可能性，则以实害状态是否出现为标准，分别以实害犯的既遂抑或危险犯的既遂认定，理论上对此也无很大异议。以放火罪为例，实践中通常以“点火”作为着手的标志，以被燃烧物的“独立燃烧”作为危险状态出现且排除未遂的标志。那么，如果在“点火”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪预备或者犯罪中止的形态如果在“点火”以后并在被燃烧物“独立燃烧”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪未遂或者犯罪中止的形态。但是，只要被燃烧物“独立燃烧”（也即危险状态出现），无论在哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在的可能（见下图）。也即这种终结性停止（因客观原因导致的）如果出现在危险状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第114条的规定，以放火罪的危险犯加以认定：而这种终结性停正如果出现在实害状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第115条的规定，以放火罪的实害犯加以认定。?1994-2d1 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 由于行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，因而对其行为当然应该以盗窃罪一罪论处。 综上所述，笔者认为，故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，犯罪形态存在于 某个时间“停顿点”上，而并非存在于“一段时间或一个行为过程中”。由于犯罪停止形态本身是“静态” 的，因此，我们考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准，而绝对不能用“动态”的标准。我们既不 能以行为人某一个行为过程作为判断故意犯罪停止形态的标准，也不能将行为人行为过程中的“暂时停 顿”作为判断故意犯罪停止形态的标准。也即故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止 下来所呈现的状态，考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为“终结性停止”作为参照依据，而不能以 行为的“暂时停顿”来确定犯罪预备、未遂或中止。正是由于故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为 的终结状态，因此，一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯 罪形态。例如，出现了犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态; 出现了犯罪未遂形态之 后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。 二、危险状态下停止犯罪的形态认定 刑法中的危险犯是相对于实害犯而言的一个概念，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态 为构成要件的犯罪。我国刑法中通常将一些有可能严重危害公共安全或严重破坏社会秩序的危险状态 直接规定在分则条文之中，并配置相应的法定刑。另外，刑法分则在规定相关危险犯的犯罪时，往往同 时规定了相对应的实害犯( 即以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪) ，这就形成了危险犯与实害犯 相对而言的提法。应该看到，近年来我国理论界时不时有学者提出危险犯是实害犯的未遂形态的观点， 从而产生了对危险犯认定上的不同意见。笔者认为，我国刑法分则中所规定的所有犯罪均是以犯罪既 遂作为设定罪状和法定刑之标准的，而犯罪预备、未遂及中止是由刑法总则专设条文统一加以规定的， 这在我国刑法的立法模式上得到了充分体现，在刑法理论上也早已达成共识且已形成定论。基于此，我 们就不能也不应该将分则条文规定的危险犯理解为是实害犯的未遂形态。上述认为危险犯是实害犯未 遂的观点其实是在脱离了我国现行刑法的立法模式的基础上得出的结论，由于选取的标准不科学以及 讨论基础的缺失，因而这一结论也不可能是正确的。 需要提出的是，尽管我们不能将刑法中的危险犯理解为是实害犯的未遂，但是，犯罪过程中的危险 状态与实害状态其实是程度有所差异并可以发展或渐进的现象，而且在这一过程中，行为人的行为完全 可能基于各种主客观原因而出现终结性的停顿，这就产生了所谓危险状态下停止犯罪的形态认定问题。 应该看到，如果危险犯在犯罪准备过程中以及在犯罪着手后但危险状态未出现之前，因各种主客观原因 停止犯罪的，可能存在犯罪预备、未遂或中止的形态，理论上基本达成共识; 如果危险状态出现后，因各 种客观原因而产生停顿的，此时，实际上已经排除了未遂形态存在的可能性，则以实害状态是否出现为 标准，分别以实害犯的既遂抑或危险犯的既遂认定，理论上对此也无很大异议。以放火罪为例，实践中 通常以“点火”作为着手的标志，以被燃烧物的“独立燃烧”作为危险状态出现且排除未遂的标志。那 么，如果在“点火”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪预备或者犯罪中止的 形态; 如果在“点火”以后并在被燃烧物“独立燃烧”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可 能存在犯罪未遂或者犯罪中止的形态。但是，只要被燃烧物“独立燃烧”( 也即危险状态出现) ，无论在 哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在的可能( 见下图) 。也即这种终结性停止( 因 客观原因导致的) 如果出现在危险状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第 114 条的规定，以放火罪 的危险犯加以认定; 而这种终结性停止如果出现在实害状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第 115 条的规定，以放火罪的实害犯加以认定。 114
故意犯罪停止形态相关理论辨正从危险状态向实害状态转化准备行为实害状态出现危险状态出现O11T独立燃烧点火（着手）-排除未遂形态的存在图例：以放火靠为例的危险状态出现后的犯靠形态时下，理论上与实践中争议最大的主要集中在危险状态出现后是否存在中止的问题：即在危险状态出现后但实害结果尚未发生前，行为人自动、积极地停止犯罪，并有效地防止实害结果发生的，能否成立犯罪中止？对这种情况下行为形态的认定意见很不统一，可谓众说纷绘、莫裹一是，理论界和实务界主要持以下几种观点：其一，“犯罪既遂说“。这一观点在相当长的一段时间里成为通说的观点，较普遍地被人们所接受。持这一观点的论者认为，犯罪既遂后不可能存在犯罪中止的形态。理由是：首先，危险犯中的危险状态出现后犯罪就已既遂，既遂之后出现中止违背我国刑法关于故意犯罪停止形态的排他性原理。在同一个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，不可能出现两种或两种以上的停止形态。其次，危险犯中的危险状态出现就属于犯罪完成状态，其后解除危险状态的行为就不能再视为“在犯过程中”，而是在“犯罪过程后”，因而不符合犯罪中止的时间性条件“防止犯罪结果发生”的结果只是针对结果犯而言，危险犯的完成无实际结果，因而也不符合犯罪中止的有效性条件。再次，尽管这种情况不宜以犯罪中止论处，但仍可对犯罪分子在量刑上酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。有论者还认为，如果把这种情况视为既遂后的中止予以减轻处罚或免除处罚，与立法者惩处危险犯的立法本意相违背：而如果对行为人自动、有效防止实害结果发生。没有造成损害的情形一律免除处罚，则与罪责刑相适应原则不符。③另外，也有论者主张，成立犯罪既遂但对没有造成损害的情形，可特别规定“定罪免刑”的处罚方式。这种规定也是不违背我国刑法总则规定的，因为根据我国刑法规定，定罪免刑也是刑事责任的承担方式之一。这样就可解决许多学者对这种情况量刑不够宽大的质疑。其二“犯罪中止说”。持这一观点的论者认为，危险既遂状态下是可能存在犯罪中止的，理由是：（1）既遂不单纯以犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生为标准。当犯罪行为处于既遂状态时，并不表明犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生，既遂状态不表明犯罪处于停顿状态，既遂状态有可能发生在“犯罪过程中”，既遂后犯罪仍在继续中。（2）从犯罪中止成立的条件看，犯罪中止成立有三个条件：一是时空条件，即“在犯罪过程中”；二是停止犯罪的自动性；三是防止结果发生的有效性。行为人在法定危险状态出现之后、实害结果出现之前自动采取措施，防止犯罪结果发生的，完全符合犯罪中止的条件。（3）承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的意图的。有论者指出，将危险状态出现后行为人自动停参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2008年版，第213页。类似观点参见高铭喧：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版。此观点为通说。参见刘建军、曲振涛：《犯罪既遂抑或犯罪中止危险犯自动消除危险状态之行为定性》，载仙东审判》2006年第1期。参见徐光华：排除危险状态行为之认定》，载河北法学》2009年第3期。?@刘志伟主编：危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第68=69页。前引，第71页。③韩忠义：《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载民法院报》2004年1月16日。?1994-2015 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.5
图例: 以放火罪为例的危险状态出现后的犯罪形态 时下，理论上与实践中争议最大的主要集中在危险状态出现后是否存在中止的问题: 即在危险状态 出现后但实害结果尚未发生前，行为人自动、积极地停止犯罪，并有效地防止实害结果发生的，能否成立 犯罪中止? 对这种情况下行为形态的认定意见很不统一，可谓众说纷纭、莫衷一是，理论界和实务界主 要持以下几种观点: 其一，“犯罪既遂说”。这一观点在相当长的一段时间里成为通说的观点，较普遍地被人们所接受。 持这一观点的论者认为，犯罪既遂后不可能存在犯罪中止的形态。理由是: 首先，危险犯中的危险状态 出现后犯罪就已既遂，既遂之后出现中止违背我国刑法关于故意犯罪停止形态的排他性原理。在同一 个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，不可能出现两种或两种以上的停止形态。其次，危险犯中的危险 状态出现就属于犯罪完成状态，其后解除危险状态的行为就不能再视为“在犯罪过程中”，而是在“犯罪 过程后”，因而不符合犯罪中止的时间性条件; “防止犯罪结果发生”的结果只是针对结果犯而言，危险 犯的完成无实际结果，因而也不符合犯罪中止的有效性条件。再次，尽管这种情况不宜以犯罪中止论 处，但仍可对犯罪分子在量刑上酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。⑧ 有论者还认为，如果把这种情况视为既遂后的中止予以减轻处罚或免除处罚，与立法者惩处危险犯的立 法本意相违背; 而如果对行为人自动、有效防止实害结果发生。没有造成损害的情形一律免除处罚，则 与罪责刑相适应原则不符。⑨ 另外，也有论者主张，成立犯罪既遂但对没有造成损害的情形，可特别规 定“定罪免刑”的处罚方式。这种规定也是不违背我国刑法总则规定的，因为根据我国刑法规定，定罪 免刑也是刑事责任的承担方式之一。瑏瑠 这样就可解决许多学者对这种情况量刑不够宽大的质疑。 其二，“犯罪中止说”。持这一观点的论者认为，危险既遂状态下是可能存在犯罪中止的，理由是: ( 1) 既遂不单纯以犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生为标准。当犯罪行为处于既遂状态时，并不表 明犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生，既遂状态不表明犯罪处于停顿状态，既遂状态有可能发生在 “犯罪过程中”，既遂后犯罪仍在继续中。瑏瑡 ( 2) 从犯罪中止成立的条件看，犯罪中止成立有三个条件: 一 是时空条件，即“在犯罪过程中”; 二是停止犯罪的自动性; 三是防止结果发生的有效性。行为人在法定 危险状态出现之后、实害结果出现之前自动采取措施，防止犯罪结果发生的，完全符合犯罪中止的条 件。瑏瑢 ( 3) 承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防 卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的意图的。瑏瑣 有论者指出，将危险状态出现后行为人自动停 115 故意犯罪停止形态相关理论辨正 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣 参见刘宪权主编: 《刑法学》，上海人民出版社 2008 年版，第 213 页。类似观点参见高铭暄: 《刑法学原理( 第二卷) 》，中国人民大学 出版社 1993 年版。此观点为通说。 参见刘建军、曲振涛: 《犯罪既遂抑或犯罪中止———危险犯自动消除危险状态之行为定性》，载《山东审判》2006 年第 1 期。 参见徐光华: 《排除危险状态行为之认定》，载《河北法学》2009 年第 3 期。 刘志伟主编: 《危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社 2001 年版，第 68 － 69 页。 前引瑏瑡，第 71 页。 韩忠义: 《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载《人民法院报》2004 年 1 月 16 日
中国法学2010年第1期止犯罪的情况视为既遂而不认定中止是不要当的。因为行为人所希望或者放任的侵害结果没有发生。更为重要的是，虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。如根据我国刑法》第114条、第115条的规定，如果尚未造成严重后果，则直接适用第114条，而不再适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定：而在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果发生的，应认定为犯罪中止，适用《刑法》第114条以及总则关于中止犯的处罚规定。还有论者进一步指出，应将犯罪过程作扩大解释，从犯罪预备开始，到犯罪结果的发生，都被认为是犯罪过程不可分割的一部分。犯罪既遂以后，犯罪结果发生以前，仍然能够成立犯罪中止。对于上述两种观点，笔者均不能苟同。笔者的观点是，在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是排除未遂以后的中止。理由是：其一，犯罪既遂以后确实不应该存在犯罪中止形态。正如前文所述，一个故意犯罪行为只有一种形态，而各种犯罪形态彼此独立存在且不可能相互转化。犯罪行为的形态是以行为最后的停顿点作为标准，没有行为终结性停止，就没有犯罪形态的存在。据此，我们完全可以得出结论：由于犯罪既遂形态也是以终结性停正作为标准的，因此，无论是何种类型的犯罪，当犯罪行为在既遂之后就不可能再出现犯罪中止形态。行为人在犯罪既遂后无论基于何种原因实施恢复原状或者补偿损失的行为，都只能作为量刑时考虑的的定情节，而不能作为犯罪中止的法定情节加以认定。其二，排除未遂状态并不意味着就是犯罪既遂。正如前述，在存在有危险犯和实害犯的犯罪中，只要危险状态出现之后，行为人的行为无论在在哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在的可能。但是，需要指出的是，这里所谓的“危险状态出现后应排除犯罪未遂形态存在”，并不必然等于“犯罪既遂状态已经出现”。笔者在前文中一再强调，当危险状态出现后，在刑法理论上就应该排除未遂形态存在的可能性，但是，排除未遂形态并非意味着犯罪既遂即刻成立。事实上，在刑法规定危险犯的犯罪中，往往同时规定了相对应的实害犯，而危险状态与实害状态应该有一个可以转化的过程。在一个故意犯罪行为中，犯罪形态不能相互转化，但是，危险状态是完全有向实害状态转化的可能的。当刑法所规定的某一犯罪的危险状态出现后，我们不能说这就是既遂，而只能说是出现了排除未遂的情况，因为在行为尚未停顿时是不能确认犯罪形态的。即行为人的行为因客观原因在危险状态出现后的任何一点停下来（只要不是行为人自动停止的），我们均可以将其认定为犯罪既遂。但是，在行为人的行为没有出现停顿时，尽管可以排除未遂，却很难判断这种行为究竞是何种形态。因为，此时行为还处于不确定的状态，即处于危险状态向实害状态转化过程中，没有停顿，我们就无法实际判断这种行为究竞是危险犯还是实害犯。这就是笔者之所以主张应将这种情况视为排除未遂而非犯罪既遂的根本原因所在。就此而言，笔者认为，前述无论是“犯罪既遂说”，还是“犯罪中止说”实际上均是混淆了在危险状态出现后“排除未遂”与“犯罪既遂即刻成立”两者之间的区别，其根本问题还在于是从动态角度判断故意犯罪的形态，而没有从静态（即停顿）角度去考察故意犯罪的形态。其三，危险状态出现后完全可能存在中止。笔者认为，这一观点本身并不违背犯罪既遂以后不存在中止的原理，也符合司法认定的需要。这是因为“危险状态出现后可能存在中止形态”与“犯罪既遂后不存在犯罪中止形态”并非是同一层面的命题，两者并没有矛盾。当危险状态出现后，尽管我们应该排除犯罪未遂形态，但是，行为人的行为实际上还处在不确定的状态中，如果因客观原因使危险状态停顿下来，无疑应该构成危险犯的既遂，而如果这种已经出现的危险状态进一步向实害状态发展下去，则可能构成实害犯的既遂。正是由于危险状态存在向实害状态转化的可能性，因此，如果行为人在危险状态出现后，自动采取措施停止犯罪，并有效地防止实害结果的发生，否定犯罪中止的存在是没有道理的。在危险状态出现后，行为人基于自已的意愿停止犯罪并有效防止实害结果发生，理应以犯罪中止加以认前引③，第289.518页。陈勇：《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》，载政法论丛》2002年第5期。?1994-2d15China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 止犯罪的情况视为既遂而不认定中止是不妥当的。因为行为人所希望或者放任的侵害结果没有发生。 更为重要的是，虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。如根据 我国《刑法》第 114 条、第 115 条的规定，如果尚未造成严重后果，则直接适用第 114 条，而不再适用刑法 总则关于未遂犯的处罚规定; 而在尚未造成严重后果的情况下，行为人自动中止犯罪，避免了严重后果 发生的，应认定为犯罪中止，适用《刑法》第 114 条以及总则关于中止犯的处罚规定。瑏瑤 还有论者进一步 指出，应将犯罪过程作扩大解释，从犯罪预备开始，到犯罪结果的发生，都被认为是犯罪过程不可分割的 一部分。犯罪既遂以后，犯罪结果发生以前，仍然能够成立犯罪中止。瑏瑥 对于上述两种观点，笔者均不能苟同。笔者的观点是，在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形 态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是排除未遂以后的中止。理由是: 其一，犯罪既遂以后确实不应该存在犯罪中止形态。正如前文所述，一个故意犯罪行为只有一种形 态，而各种犯罪形态彼此独立存在且不可能相互转化。犯罪行为的形态是以行为最后的停顿点作为标 准，没有行为终结性停止，就没有犯罪形态的存在。据此，我们完全可以得出结论: 由于犯罪既遂形态也 是以终结性停止作为标准的，因此，无论是何种类型的犯罪，当犯罪行为在既遂之后就不可能再出现犯 罪中止形态。行为人在犯罪既遂后无论基于何种原因实施恢复原状或者补偿损失的行为，都只能作为 量刑时考虑的酌定情节，而不能作为犯罪中止的法定情节加以认定。 其二，排除未遂状态并不意味着就是犯罪既遂。正如前述，在存在有危险犯和实害犯的犯罪中，只 要危险状态出现之后，行为人的行为无论在在哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在 的可能。但是，需要指出的是，这里所谓的“危险状态出现后应排除犯罪未遂形态存在”，并不必然等于 “犯罪既遂状态已经出现”。笔者在前文中一再强调，当危险状态出现后，在刑法理论上就应该排除未 遂形态存在的可能性，但是，排除未遂形态并非意味着犯罪既遂即刻成立。事实上，在刑法规定危险犯 的犯罪中，往往同时规定了相对应的实害犯，而危险状态与实害状态应该有一个可以转化的过程。在一 个故意犯罪行为中，犯罪形态不能相互转化，但是，危险状态是完全有向实害状态转化的可能的。当刑 法所规定的某一犯罪的危险状态出现后，我们不能说这就是既遂，而只能说是出现了排除未遂的情况， 因为在行为尚未停顿时是不能确认犯罪形态的。即行为人的行为因客观原因在危险状态出现后的任何 一点停下来( 只要不是行为人自动停止的) ，我们均可以将其认定为犯罪既遂。但是，在行为人的行为 没有出现停顿时，尽管可以排除未遂，却很难判断这种行为究竟是何种形态。因为，此时行为还处于不 确定的状态，即处于危险状态向实害状态转化过程中，没有停顿，我们就无法实际判断这种行为究竟是 危险犯还是实害犯。这就是笔者之所以主张应将这种情况视为排除未遂而非犯罪既遂的根本原因所 在。就此而言，笔者认为，前述无论是“犯罪既遂说”，还是“犯罪中止说”实际上均是混淆了在危险状态 出现后“排除未遂”与“犯罪既遂即刻成立”两者之间的区别，其根本问题还在于是从动态角度判断故意 犯罪的形态，而没有从静态( 即停顿) 角度去考察故意犯罪的形态。 其三，危险状态出现后完全可能存在中止。笔者认为，这一观点本身并不违背犯罪既遂以后不存在 中止的原理，也符合司法认定的需要。这是因为，“危险状态出现后可能存在中止形态”与“犯罪既遂后 不存在犯罪中止形态”并非是同一层面的命题，两者并没有矛盾。当危险状态出现后，尽管我们应该排 除犯罪未遂形态，但是，行为人的行为实际上还处在不确定的状态中，如果因客观原因使危险状态停顿 下来，无疑应该构成危险犯的既遂，而如果这种已经出现的危险状态进一步向实害状态发展下去，则可 能构成实害犯的既遂。正是由于危险状态存在向实害状态转化的可能性，因此，如果行为人在危险状态 出现后，自动采取措施停止犯罪，并有效地防止实害结果的发生，否定犯罪中止的存在是没有道理的。 在危险状态出现后，行为人基于自己的意愿停止犯罪并有效防止实害结果发生，理应以犯罪中止加以认 116 瑏瑤瑏瑥 前引③，第 289、518 页。 陈勇: 《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》，载《政法论丛》2002 年第 5 期
故意犯罪停止形态相关理论辨正定。这是因为，犯罪中止的最主要特征为“时间性、“自动性”和“有效性”。在危险状态出现后，且在危险状态向实害状态发展过程中，行为人出于自己的意愿自动停止可以继续下去的犯罪，具备犯罪中止“自动性”的条件自不待言。相对于实害犯而言，行为人在危险状态出现后、实害状态出现前，自动停止犯罪，同样也满足犯罪中止的“时间性”条件要求。同时，在危险状态出现后，行为人采取措施有效防止实害结果的发生，又完全符合犯罪中止的“有效性”条件。可见，将这种情况认定为犯罪中止，既符合刑法中犯罪中止的构成原理，也可以起到鼓励犯罪分子停止犯罪以大幅度减轻犯罪对社会危害程度的实际效果。试想，如果在危险状态出现后，犯罪分子无论持何种态度均不能认定犯罪中止，这就可能成为坚定犯罪分子“一干到底”决心的重要因素。这似乎与刑法设立犯罪中止的立法意图和鼓励犯罪分子停止犯罪并尽可能地减少犯罪损失的司法精神不相吻合。其四，危险状态出现后的犯罪中止形态应该是实害犯的中止。笔者认为，在危险状态出现后可能存在犯罪中止形态，但是，此时的中止认定，我们只能将其认定为是造成损害的实害犯的中止，而不能将其视为危险犯的中止。这是因为：（1）如果将危险状态出现后的犯罪中止形态视为危险犯的中止，就必然会导致人们对这种中止是否存在“有效性”的质疑，因为在这种情况下，危险状态毕竞已经客观存在。众所周知“有效性是成立犯罪中止的最重要的要件，也是刑法设立犯罪中止法定情节的根本意图所在。犯罪中止形态中“有效性”的含义是，行为人成立中止必须有效地防止其已经实施的犯罪所可能导致的犯罪结果之发生。尽管在危险犯和实害犯共存的犯罪中，确实存在危险状态向实害状态转化的过程，但是，这种转化毕竞是建立在危险状态已经出现的情况下，而且刑法已将这种危险状态作为危险犯的法定后果规定在条文之中。在这种情况下，如果我们将危险状态出现后停止犯罪的行为认定为危险犯的中止，显然不符合犯罪中止“有效性”的特征。特别需要指出的是，在危险犯的刑法规定中实际上是将危险状态视为一种犯罪结果，也即从刑法理论上分析，我们不能否认刑法规定的危险犯中的危险状态实际上具有结果属性，因此，这种危险状态一旦出现，就很难想象行为人能自动、有效地防止危害结果发生，而犯罪中止又是以有效防止危害结果发生为必要要件的。另外，刑法中危险犯的成立是以危险状态结果的出现为标准的，那么，在危险状态已经出现的情况下，行为人又怎么可能有效防止“危险状态结果”发生呢？由此可见，将危险状态出现后的犯罪中止形态认定为危险犯的中止，本身存在明显的矛盾之处。（2）对危险状态出现后的犯罪中止形态以实害犯的中止认定，可以解决上述“有效性”上的矛盾，因为我们可以将这种犯罪中止中的“有效性“理解为“有效防止实害结果的发生”。册庸讳言，在危险犯与实害犯并存的犯罪中，确实存在着两种法定的犯罪后果。正如前述，在危险状态出现后，有效防止“危险状态结果”发生已经成为不可能，但是，从动态行为上分析，此时的结果还处于不确定状态，即处于由危险状态向实害状态转化的过程中。在此情况下，行为人采取措施停止犯罪，确实可能阻碍某些同样也是法律规定的“实害状态结果”的发生。更由于此时“危险状态结果”已经出现，因此，行为人防止的当然只能是“实害状态结果”，而不可能是“危险状态结果”。换言之，危险状态的出现标志着危险犯过程的终结，而实害犯的犯罪过程仍在继续，只有实害状态的出现才标志着实害犯过程的终结。可见，行为人对于“实害状态结果”发生的阻止与否并不会影响危险犯的犯罪形态，但是，却完全可能影响到实害犯的犯罪形态。（3）将危险状态出现后的犯罪中止形态以实害犯的中止认定，可以将客观上已经发生危险状态的因素充分考虑进去，并在量刑时加以体现。我国刑法明文规定对犯罪中止的处罚分两种情况：即对没有造成损害的犯罪中止应当免除处罚：而对造成损害的犯罪中止，则应当减轻处罚。从量刑均衡原则要求出发，将已经出现的危险状态视为实害犯中止中所造成的损害，并对行为人适用“应当减轻处罚”的法定情节似乎更为合理。因为，这种认定既考虑了“危险状态结果”实际存在的因素，也兼顾了行为人自动停止犯罪并有效防止“实害状态结果”的因素。如果将这种情况视为危险犯的中止，就只能以“没有造成损害”的中止认定，并对行为人适用“应当免除处罚”的法定情节。这不仅无法顾及这种情况下“危险状态结果”实际已经出现的客观事实，而且还会带来新的矛盾，即会形成危险状态出现后与危险状态出现前的犯罪中止有同样的认定结果的矛盾。因为在存在危险犯的犯罪中，行为人因主观?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.lJ7
定。这是因为，犯罪中止的最主要特征为“时间性”、“自动性”和“有效性”。在危险状态出现后，且在危 险状态向实害状态发展过程中，行为人出于自己的意愿自动停止可以继续下去的犯罪，具备犯罪中止 “自动性”的条件自不待言。相对于实害犯而言，行为人在危险状态出现后、实害状态出现前，自动停止 犯罪，同样也满足犯罪中止的“时间性”条件要求。同时，在危险状态出现后，行为人采取措施有效防止 实害结果的发生，又完全符合犯罪中止的“有效性”条件。可见，将这种情况认定为犯罪中止，既符合刑 法中犯罪中止的构成原理，也可以起到鼓励犯罪分子停止犯罪以大幅度减轻犯罪对社会危害程度的实 际效果。试想，如果在危险状态出现后，犯罪分子无论持何种态度均不能认定犯罪中止，这就可能成为 坚定犯罪分子“一干到底”决心的重要因素。这似乎与刑法设立犯罪中止的立法意图和鼓励犯罪分子 停止犯罪并尽可能地减少犯罪损失的司法精神不相吻合。 其四，危险状态出现后的犯罪中止形态应该是实害犯的中止。笔者认为，在危险状态出现后可能存 在犯罪中止形态，但是，此时的中止认定，我们只能将其认定为是造成损害的实害犯的中止，而不能将其 视为危险犯的中止。这是因为: ( 1) 如果将危险状态出现后的犯罪中止形态视为危险犯的中止，就必然 会导致人们对这种中止是否存在“有效性”的质疑，因为在这种情况下，危险状态毕竟已经客观存在。 众所周知，“有效性”是成立犯罪中止的最重要的要件，也是刑法设立犯罪中止法定情节的根本意图所 在。犯罪中止形态中“有效性”的含义是，行为人成立中止必须有效地防止其已经实施的犯罪所可能导 致的犯罪结果之发生。尽管在危险犯和实害犯共存的犯罪中，确实存在危险状态向实害状态转化的过 程，但是，这种转化毕竟是建立在危险状态已经出现的情况下，而且刑法已将这种危险状态作为危险犯 的法定后果规定在条文之中。在这种情况下，如果我们将危险状态出现后停止犯罪的行为认定为危险 犯的中止，显然不符合犯罪中止“有效性”的特征。特别需要指出的是，在危险犯的刑法规定中实际上 是将危险状态视为一种犯罪结果，也即从刑法理论上分析，我们不能否认刑法规定的危险犯中的危险状 态实际上具有结果属性，因此，这种危险状态一旦出现，就很难想象行为人能自动、有效地防止危害结果 发生，而犯罪中止又是以有效防止危害结果发生为必要要件的。另外，刑法中危险犯的成立是以危险状 态结果的出现为标准的，那么，在危险状态已经出现的情况下，行为人又怎么可能有效防止“危险状态结 果”发生呢? 由此可见，将危险状态出现后的犯罪中止形态认定为危险犯的中止，本身存在明显的矛盾 之处。( 2) 对危险状态出现后的犯罪中止形态以实害犯的中止认定，可以解决上述“有效性”上的矛盾， 因为我们可以将这种犯罪中止中的“有效性”理解为“有效防止实害结果的发生”。毋庸讳言，在危险犯 与实害犯并存的犯罪中，确实存在着两种法定的犯罪后果。正如前述，在危险状态出现后，有效防止“危 险状态结果”发生已经成为不可能，但是，从动态行为上分析，此时的结果还处于不确定状态，即处于由 危险状态向实害状态转化的过程中。在此情况下，行为人采取措施停止犯罪，确实可能阻碍某些同样也 是法律规定的“实害状态结果”的发生。更由于此时“危险状态结果”已经出现，因此，行为人防止的当 然只能是“实害状态结果”，而不可能是“危险状态结果”。换言之，危险状态的出现标志着危险犯过程 的终结，而实害犯的犯罪过程仍在继续，只有实害状态的出现才标志着实害犯过程的终结。可见，行为 人对于“实害状态结果”发生的阻止与否并不会影响危险犯的犯罪形态，但是，却完全可能影响到实害 犯的犯罪形态。( 3) 将危险状态出现后的犯罪中止形态以实害犯的中止认定，可以将客观上已经发生 危险状态的因素充分考虑进去，并在量刑时加以体现。我国刑法明文规定对犯罪中止的处罚分两种情 况: 即对没有造成损害的犯罪中止应当免除处罚; 而对造成损害的犯罪中止，则应当减轻处罚。从量刑 均衡原则要求出发，将已经出现的危险状态视为实害犯中止中所造成的损害，并对行为人适用“应当减 轻处罚”的法定情节似乎更为合理。因为，这种认定既考虑了“危险状态结果”实际存在的因素，也兼顾 了行为人自动停止犯罪并有效防止“实害状态结果”的因素。如果将这种情况视为危险犯的中止，就只 能以“没有造成损害”的中止认定，并对行为人适用“应当免除处罚”的法定情节。这不仅无法顾及这种 情况下“危险状态结果”实际已经出现的客观事实，而且还会带来新的矛盾，即会形成危险状态出现后 与危险状态出现前的犯罪中止有同样的认定结果的矛盾。因为在存在危险犯的犯罪中，行为人因主观 117 故意犯罪停止形态相关理论辨正
中国法学2010年第1期原因，在着手实施具体犯罪行为前停止犯罪的，也同样可能成立犯罪中止，而且这种形态理应属于“没有造成损害”的危险犯的犯罪中止。如果我们将危险状态出现后的犯罪中止形态也以“没有造成损害”的危险犯的犯罪中止认定，且同样对行为人适用“应当免除处罚”的法定情节，就必然出现与危险状态出现前的犯罪中止有相同的认定结果，从而导致无法将两者区别开来的尴尬局面。三、以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定时下，司法实践中时常发生这种案件，即行为人出于各种原因，自动放弃可以继续实施危害较大的“高位犯罪”，并转而实施一些危害相对较小的“低位犯罪”。例如，行为人为报复而欲故意杀人，但在杀人过程中，因各种原因而产生对被害人的冷阀之情，决定主动放弃并停止将被害人杀死的行为，但同时出于教训被害人的需要，砍下了被害人的手，从而导致被害人重伤结果的发生。类似的情况在强奸案中也有出现，如行为人在被害妇女不同意的情况下，放弃了可以继续进行的强奸行为，转而实施了同样也构成犯罪的强制狠裘行为。对于上述行为究竞以“高位犯罪”即故意杀人罪或强奸罪认定？还是以“低位犯罪”即故意伤害罪或强制狠裘妇女罪认定？抑或实行数罪并罚？笔者认为很有研究价值。应该看到，对于上述所举案件尽管实践中常有发生，但是，理论上对此则少有研究。较早时有学者曾提出过“故意转移”的概念，认为故意转移是指行为人基于某一犯罪动机或犯罪目的，在犯罪过程中以新的故意代替原有的故意的情形。同时，该学者列举了两种转移犯的表现情况：（1）行为人由此种犯意的预备行为转化为彼种犯意的实行行为。即行为人在预备阶段是此种犯罪之犯意，但进入实行阶段却是彼种犯罪之犯意。例如由预备阶段的抢劫故意转化为实行阶段盗窃故意的情形，其实行行为为盗窃行为并且达到既遂。对此大多数学者认为，应以实行行为吸收预备行为，即以盗窃既遂论处；但在罪名的否定评价程度上，有人认为盗窃罪无论如何也不能与强行夺取的抢劫罪并论，因而提出相反意见，认为应以重行为吸收轻行为原则处理。（2）在实行犯罪过程中，由于犯意改变而引起由此种罪转化为彼种罪。例如，在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意，引起由伤害罪到杀人罪的转化。有时又有相反情况，行为人由杀害转化为伤害故意。需要指出的是，本文所探讨的以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件是有特定含义的，其主要特征表现为：其一，“高位犯罪”与“低位犯罪”在犯罪性质上尽管有所不同，但从行为侵犯的客体上分析，它们在整体上属于在某一同类客体下的不同犯罪。例如，强奸罪与强制狠裘妇女罪虽然均为独立的罪名，且属于不同性质的犯罪，但是，它们均是对妇女性权利侵害的行为。实践中发生较多的既强奸又抢劫的案件，其中不存在“高位犯罪”和“低位犯罪”的问题，因为，强奸罪与抢劫罪所侵犯的主要客体是完全不同的，它们之间实际上没有“高”、“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的行为应实行数罪并罚。其二“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为目的，它们之间也不存在所谓的“高”、“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的更换，并不发生犯靠自的或者故意内容上的放弃或者改变。理论上和司法实践中，对于行为人准备抢劫但因没有对象转范德繁：《转化犯的新视野一一事实转化的展开》，载法制与社会》2003年第1期。?前引??1994-2d18 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 原因，在着手实施具体犯罪行为前停止犯罪的，也同样可能成立犯罪中止，而且这种形态理应属于“没有 造成损害”的危险犯的犯罪中止。如果我们将危险状态出现后的犯罪中止形态也以“没有造成损害”的 危险犯的犯罪中止认定，且同样对行为人适用“应当免除处罚”的法定情节，就必然出现与危险状态出 现前的犯罪中止有相同的认定结果，从而导致无法将两者区别开来的尴尬局面。 三、以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定 时下，司法实践中时常发生这种案件，即行为人出于各种原因，自动放弃可以继续实施危害较大的 “高位犯罪”，并转而实施一些危害相对较小的“低位犯罪”。例如，行为人为报复而欲故意杀人，但在杀 人过程中，因各种原因而产生对被害人的怜悯之情，决定主动放弃并停止将被害人杀死的行为，但同时 出于教训被害人的需要，砍下了被害人的手，从而导致被害人重伤结果的发生。类似的情况在强奸案中 也有出现，如行为人在被害妇女不同意的情况下，放弃了可以继续进行的强奸行为，转而实施了同样也 构成犯罪的强制猥亵行为。对于上述行为究竟以“高位犯罪”即故意杀人罪或强奸罪认定? 还是以“低 位犯罪”即故意伤害罪或强制猥亵妇女罪认定? 抑或实行数罪并罚? 笔者认为很有研究价值。 应该看到，对于上述所举案件尽管实践中常有发生，但是，理论上对此则少有研究。较早时有学者 曾提出过“故意转移”的概念，认为故意转移是指行为人基于某一犯罪动机或犯罪目的，在犯罪过程中 以新的故意代替原有的故意的情形。瑏瑦 同时，该学者列举了两种转移犯的表现情况: ( 1) 行为人由此种 犯意的预备行为转化为彼种犯意的实行行为。即行为人在预备阶段是此种犯罪之犯意，但进入实行阶 段却是彼种犯罪之犯意。例如由预备阶段的抢劫故意转化为实行阶段盗窃故意的情形，其实行行为为 盗窃行为并且达到既遂。对此大多数学者认为，应以实行行为吸收预备行为，即以盗窃既遂论处; 但在 罪名的否定评价程度上，有人认为盗窃罪无论如何也不能与强行夺取的抢劫罪并论，因而提出相反意 见，认为应以重行为吸收轻行为原则处理。( 2) 在实行犯罪过程中，由于犯意改变而引起由此种罪转化 为彼种罪。例如，在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意，引起由伤害罪到杀人罪的转化。有时 又有相反情况，行为人由杀害转化为伤害故意。瑏瑧 需要指出的是，本文所探讨的以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件是有特定含义的，其主要特征 表现为: 其一，“高位犯罪”与“低位犯罪”在犯罪性质上尽管有所不同，但从行为侵犯的客体上分析，它们在 整体上属于在某一同类客体下的不同犯罪。例如，强奸罪与强制猥亵妇女罪虽然均为独立的罪名，且属 于不同性质的犯罪，但是，它们均是对妇女性权利侵害的行为。实践中发生较多的既强奸又抢劫的案 件，其中不存在“高位犯罪”和“低位犯罪”的问题，因为，强奸罪与抢劫罪所侵犯的主要客体是完全不同 的，它们之间实际上没有“高”、“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的 行为应实行数罪并罚。 其二，“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例 如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯 罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内 容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大 的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问 题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为 目的，它们之间也不存在所谓的“高”、“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的更换，并不发生犯 罪目的或者故意内容上的放弃或者改变。理论上和司法实践中，对于行为人准备抢劫但因没有对象转 118 瑏瑦瑏瑧 范德繁: 《转化犯的新视野———事实转化的展开》，载《法制与社会》2003 年第 1 期。 前引瑏瑦
故意犯罪停止形态相关理论辨正而实施盗窃的案件，应以最后实际取得财物的盗窃手段定性，也基本上不存在什么争议。其三，行为的方向只能由“高位犯罪”向“低位犯罪”转移而不能相反。也即行为人在着手实施犯罪前或着手实施犯罪后已经明确产生某一“高位犯罪”的犯意，但是，在原犯意支配下的行为尚未完成之前，行为人主动放弃了可以继续下去的“高位犯罪”之犯意，并以“低位犯罪”的犯意代替之。如果行为人的犯意转换由“低位“转为“高位，例如，行为人在故意伤害他人过程中产生故意杀人犯意并将他人杀死，对行为人只需按“高位犯罪”的既遂论处即可。对此，刑法理论上和司法实践中通常不会有很大的意见分歧。另外，如果原“高位犯罪”犯意支配下的行为尚未实施，行为人即刻发生犯意转变，顺利实施并完成了犯罪，则只需按“低位犯罪”犯意支配下的行为性质认定为既遂即可，因为此时仅仅只有行为人主观意愿的改变，而并没有行为人行为性质的改变。应该看到，司法实践中对于以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件的处理很不统一，理论上也存在有很大争议。据笔者在日常教学和参与司法部门具体案例探讨中积累和收集的材料，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定问题上，主要存在以下几种不同的观点?：（D“数罪并罚”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人既实施了杀人、强好等“高位犯罪”，又实施了伤害、强制狠等“低位犯罪”，尽管在行为过程中放弃了“高位犯罪”，但并没有彻底放弃所有的犯罪，只是改变并实施了另外一种不同性质的犯罪行为而已。行为人原先实施并放弃的犯罪与以后实施的犯罪是两个独立的犯罪，且具有数个完整的犯罪构成。这种情况完全符合刑法中数罪成立的条件，对行为人应以“高位犯罪”的中止与“低位犯罪”的既遂实行数罪并罚。（2“既遂吸收中止”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人虽然曾经实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，但最终还是放弃了，虽然这一放弃是完全出于行为人的意愿，即具有“自动性”特征，但是，行为人最终并没有彻底放弃犯罪，而是以伤害、强制狠裘等“低位犯罪”代替之，在此情况下，对行为人的行为不能以犯罪中止认定。由于行为人最终实施的是“低位犯罪”，且相关犯罪行为是在一个过程中发生的，因此，应该以最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而应在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。也有学者进一步指出，在这类案件中，由于行为人前故意内容并未实现，所以应该依其转化后的犯意处理，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危险性。由于重行为并未作出，重结果也未发生，以实际发生的轻行为处之能更好地贯彻主客观相统一原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在一定意义上符合人道主义精神。?（3“重罪吸收轻罪”说。有人认为，在一个行为过程中实施的相关行为，无论如何均应该采取以重罪吸收轻罪的原则处理。例如，台湾有学者认为“按从重原则：犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意。”笔者认为，上述三种观点虽然在一定程度上言之有理，但是均存在有明显的瑕疵。依笔者之见，对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理，既不能实行数罪并罚，也不能采用既遂吸收中止方式处理，更不能一味地采取重罪吸收轻罪的做法，而应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。具体理由如下：其一，如果对这类案件实行数罪并罚，很难避免重复评价问题。正如前述，本文所指的“高位犯罪”与“低位犯罪”是有特定含义的，即尽管行为人侵犯的法益在总体上属于同类法益，但相互之间通常具有轻重程度之分。行为人的主观故意内容也有转化的问题。而且行为人的具体犯罪手段往往是类似的。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就很难避免发生重复评价的问题。毕竞在这类案件中，行为人的行为针对的是同一侵害对象，而且均发生在一个过程中。特?由于时下报刊杂志上还很少有专门对此问题开展讨论的文章，因此笔者无法对某些观点进行引注。?前引?②郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年修订版，第93页。?1994-2015 China Academic JournalEleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.enki
而实施盗窃的案件，应以最后实际取得财物的盗窃手段定性，也基本上不存在什么争议。 其三，行为的方向只能由“高位犯罪”向“低位犯罪”转移而不能相反。也即行为人在着手实施犯罪 前或着手实施犯罪后已经明确产生某一“高位犯罪”的犯意，但是，在原犯意支配下的行为尚未完成之 前，行为人主动放弃了可以继续下去的“高位犯罪”之犯意，并以“低位犯罪”的犯意代替之。如果行为 人的犯意转换由“低位”转为“高位”，例如，行为人在故意伤害他人过程中产生故意杀人犯意并将他人 杀死，对行为人只需按“高位犯罪”的既遂论处即可。对此，刑法理论上和司法实践中通常不会有很大 的意见分歧。另外，如果原“高位犯罪”犯意支配下的行为尚未实施，行为人即刻发生犯意转变，顺利实 施并完成了犯罪，则只需按“低位犯罪”犯意支配下的行为性质认定为既遂即可，因为此时仅仅只有行 为人主观意愿的改变，而并没有行为人行为性质的改变。 应该看到，司法实践中对于以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件的处理很不统一，理论上也存在有 很大争议。据笔者在日常教学和参与司法部门具体案例探讨中积累和收集的材料，在以“低位犯罪”代 替“高位犯罪”的犯罪形态认定问题上，主要存在以下几种不同的观点瑏瑨: ( 1) “数罪并罚”说。有人认 为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人既实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，又实施了伤 害、强制猥亵等“低位犯罪”，尽管在行为过程中放弃了“高位犯罪”，但并没有彻底放弃所有的犯罪，只 是改变并实施了另外一种不同性质的犯罪行为而已。行为人原先实施并放弃的犯罪与以后实施的犯罪 是两个独立的犯罪，且具有数个完整的犯罪构成。这种情况完全符合刑法中数罪成立的条件，对行为人 应以“高位犯罪”的中止与“低位犯罪”的既遂实行数罪并罚。( 2) “既遂吸收中止”说。有人认为，在以 “低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人虽然曾经实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，但最终还是放 弃了，虽然这一放弃是完全出于行为人的意愿，即具有“自动性”特征，但是，行为人最终并没有彻底放 弃犯罪，而是以伤害、强制猥亵等“低位犯罪”代替之，在此情况下，对行为人的行为不能以犯罪中止认 定。由于行为人最终实施的是“低位犯罪”，且相关犯罪行为是在一个过程中发生的，因此，应该以最终 结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而应在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪” 中止的因素。也有学者进一步指出，在这类案件中，由于行为人前故意内容并未实现，所以应该依其转 化后的犯意处理，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以 较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危险性。由于重行为并未作出，重结果也未发生，以实际发生 的轻行为处之能更好地贯彻主客观相统一原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在一定意义上符合 人道主义精神。瑏瑩 ( 3) “重罪吸收轻罪”说。有人认为，在一个行为过程中实施的相关行为，无论如何均 应该采取以重罪吸收轻罪的原则处理。例如，台湾有学者认为，“按从重原则; 犯意升高者，从新意，犯意 降低者，从旧意。”瑐瑠 笔者认为，上述三种观点虽然在一定程度上言之有理，但是均存在有明显的瑕疵。依笔者之见，对以 “低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理，既不能实行数罪并罚，也不能采用既遂吸收中止方式处理，更不能 一味地采取重罪吸收轻罪的做法，而应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高 位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。具体理由如下: 其一，如果对这类案件实行数罪并罚，很难避免重复评价问题。正如前述，本文所指的“高位犯罪” 与“低位犯罪”是有特定含义的，即尽管行为人侵犯的法益在总体上属于同类法益，但相互之间通常具 有轻重程度之分。行为人的主观故意内容也有转化的问题。而且行为人的具体犯罪手段往往是类似 的。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就很难避免发生重复 评价的问题。毕竟在这类案件中，行为人的行为针对的是同一侵害对象，而且均发生在一个过程中。特 119 故意犯罪停止形态相关理论辨正 瑏瑨瑏瑩瑐瑠 由于时下报刊杂志上还很少有专门对此问题开展讨论的文章，因此笔者无法对某些观点进行引注。 前引瑏瑦。 郑健才: 《刑法总则》，台湾三民书局 1982 年修订版，第 93 页
中国法学2010年第1期别是在具体案件中，从行为上分析，如果在认定行为人构成强奸罪的基础上，又认定其构成强制狠裘妇女罪，就必然会发生对“强制”行为的重复评价。因为根据刑法规定，无论是强奸罪还是强制狠裹妇女罪均要求“以暴力、胁迫或者其它手段”作为构成犯罪的客观要件。在同一犯罪过程中，针对同一对象，行为人使用的手段完全可能相同，如果对行为人实行数罪并罚，重复评价行为人的“强制”行为在所难免。此外，如果对这类案件实行数罪并罚，还可能会与其它案件的处理结果产生矛盾。应该看到，司法实践中，绝大多数刑事案件中行为人会掺杂各种各样的行为，例如，大多数强好案的行为人在实施强奸行为前，会先对被害妇女实施狠裘行为：也有很多故意条人案的行为人在具体实施杀人行为前，会先对被害人实施伤害行为。由于这类案件中的相关侵害行为是发生在同一过程中，且侵害行为针对的是同一个对象，因此，司法实务部门一般对行为人都会以强奸罪或故意杀人罪一罪论处，而绝对不可能对行为人实行数罪并罚。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就必然会与上述案件的处理结果产生矛盾。行为人在同一过程中且针对同一个对象采取基本相同的行为，仅仅只是侵害行为发生的顺序不同，但是处理结果却大相竞庭，这似平很难从刑事立法上或刑法理论上找到依据。其实，以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件与上述案件的区别，至多是行为人具体故意和具体侵害行为产生的时间顺序可能不完全相同而已。在上述案件中，行为人诸如狠衰、伤害等主观故意内容和侵害行为实际上是混杂在强奸、杀人等主观故意内容和侵害行为之中的：而在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人实际上是在明确放弃强奸、条人等“高位犯罪”故意后，产生狠裘、伤害等“低位犯罪”故意的。笔者认为，就因为这一区别而对两类案件产生“一罪论处”和“数罪并罚”的不同处理结果是没有道理的。更何况犯罪是一个较为复杂的过程，事实上我们在处理案件时要准确地对行为人故意产生的时间加以区分也是一件很难的事。另外应该看到，在同一过程中，针对同一个对象，行为人在坚持“高位犯罪”故意的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较高：而行为人在放弃“高位犯罪”故意并以“低位犯罪”故意取代的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较低。但是，我们对社会危害性相对较高的行为以一罪论处，而对社会危害性相对较低的行为却要实行数并罚，这显然与我国刑法所坚持的罪责刑相适应的原则的内容严重相。其二，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件采用“既遂吸收中止”的方式处理，尽管可以避免因数罪并罚带来的种种弊病，但是，这种方式仍然存在诸多不妥之处。所谓“既遂吸收中止”的方式，实际上是指对相关案件中的行为人以其行为最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。笔者认为，这种方式的主要弊端有二：一是这种方式最终的处理结果是以诸如强制狠裹、伤害等“低位犯罪”对行为人的行为定性，即实际上是以“低位犯罪”吸收“高位犯罪”处理。这种方式显然有违重罪吸收轻罪的一般刑法原则和司法办案思路，因为，在现代刑法理论中，对于包括想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等在内的罪数形态处理一般均采用重罪吸收轻罪的原则，而不可能以轻罪吸收重罪的方式处理案件。二是这种方式实际上排除了对“高位犯罪”的反映，因为在对“低位犯罪”的处理中很难将“高位犯罪”的中止内容体现出来。采用这种方式处理案件，最终对行为人的行为是以诸如强制狠裘、伤害等“低位犯罪”既遂定性处理。从刑法上分析，这种处理方式当然只能严格依照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑对行为人量刑，由于刑法分则所规定的罪状和法定刑均是以犯罪既遂作为标准的，因而按照刑法分则“低位犯罪”既遂的规定处理，实际上很难反映或体现相关“高位犯罪”中止的内容。也即从具体刑法规定适用上看，以这种方式处理的最终结果可能与行为人单纯实施“低位犯罪”案件的处理结果基本相同。但是，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实曾经存在或者出现过“高位犯罪”的故意和行为，而且行为人是出于自已的意愿停止了这一“高位犯罪”，这些重要的内容无法在对行为人的定罪量刑中明确加以反映，似乎也与罪责刑相适应的基本原则不相符合。其三，对这类案件如果一味地采用“重罪吸收轻罪”的方式，尽管符合刑法学理论的一般原理，同时也可以解决因数罪并罚带来的重复评价问题，但是，笔者认为，仍有以下难以克服的弊端：（1）对这类案?1994-2d29 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 别是在具体案件中，从行为上分析，如果在认定行为人构成强奸罪的基础上，又认定其构成强制猥亵妇 女罪，就必然会发生对“强制”行为的重复评价。因为根据刑法规定，无论是强奸罪还是强制猥亵妇女 罪均要求“以暴力、胁迫或者其它手段”作为构成犯罪的客观要件。在同一犯罪过程中，针对同一对象， 行为人使用的手段完全可能相同，如果对行为人实行数罪并罚，重复评价行为人的“强制”行为在所难 免。此外，如果对这类案件实行数罪并罚，还可能会与其它案件的处理结果产生矛盾。应该看到，司法 实践中，绝大多数刑事案件中行为人会掺杂各种各样的行为，例如，大多数强奸案的行为人在实施强奸 行为前，会先对被害妇女实施猥亵行为; 也有很多故意杀人案的行为人在具体实施杀人行为前，会先对 被害人实施伤害行为。由于这类案件中的相关侵害行为是发生在同一过程中，且侵害行为针对的是同 一个对象，因此，司法实务部门一般对行为人都会以强奸罪或故意杀人罪一罪论处，而绝对不可能对行 为人实行数罪并罚。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就必 然会与上述案件的处理结果产生矛盾。行为人在同一过程中且针对同一个对象采取基本相同的行为， 仅仅只是侵害行为发生的顺序不同，但是处理结果却大相竞庭，这似乎很难从刑事立法上或刑法理论上 找到依据。其实，以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件与上述案件的区别，至多是行为人具体故意和具 体侵害行为产生的时间顺序可能不完全相同而已。在上述案件中，行为人诸如猥亵、伤害等主观故意内 容和侵害行为实际上是混杂在强奸、杀人等主观故意内容和侵害行为之中的; 而在以“低位犯罪”代替 “高位犯罪”的案件中，行为人实际上是在明确放弃强奸、杀人等“高位犯罪”故意后，产生猥亵、伤害等 “低位犯罪”故意的。笔者认为，就因为这一区别而对两类案件产生“一罪论处”和“数罪并罚”的不同处 理结果是没有道理的。更何况犯罪是一个较为复杂的过程，事实上我们在处理案件时要准确地对行为 人故意产生的时间加以区分也是一件很难的事。另外应该看到，在同一过程中，针对同一个对象，行为 人在坚持“高位犯罪”故意的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较高; 而行为人在放弃 “高位犯罪”故意并以“低位犯罪”故意取代的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较低。 但是，我们对社会危害性相对较高的行为以一罪论处，而对社会危害性相对较低的行为却要实行数罪并 罚，这显然与我国刑法所坚持的罪责刑相适应的原则的内容严重相悖。 其二，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件采用“既遂吸收中止”的方式处理，尽管可以避免 因数罪并罚带来的种种弊病，但是，这种方式仍然存在诸多不妥之处。所谓“既遂吸收中止”的方式，实 际上是指对相关案件中的行为人以其行为最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂 论处，而在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。笔者认为，这种方式的主要弊端有二: 一是这 种方式最终的处理结果是以诸如强制猥亵、伤害等“低位犯罪”对行为人的行为定性，即实际上是以“低 位犯罪”吸收“高位犯罪”处理。这种方式显然有违重罪吸收轻罪的一般刑法原则和司法办案思路，因 为，在现代刑法理论中，对于包括想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等在内的罪数形态处理一般均采用重罪吸 收轻罪的原则，而不可能以轻罪吸收重罪的方式处理案件。二是这种方式实际上排除了对“高位犯罪” 的反映，因为在对“低位犯罪”的处理中很难将“高位犯罪”的中止内容体现出来。采用这种方式处理案 件，最终对行为人的行为是以诸如强制猥亵、伤害等“低位犯罪”既遂定性处理。从刑法上分析，这种处 理方式当然只能严格依照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑对行为人量刑，由于刑法分则所规定的 罪状和法定刑均是以犯罪既遂作为标准的，因而按照刑法分则“低位犯罪”既遂的规定处理，实际上很 难反映或体现相关“高位犯罪”中止的内容。也即从具体刑法规定适用上看，以这种方式处理的最终结 果可能与行为人单纯实施“低位犯罪”案件的处理结果基本相同。但是，在以“低位犯罪”代替“高位犯 罪”的案件中，行为人确实曾经存在或者出现过“高位犯罪”的故意和行为，而且行为人是出于自己的意 愿停止了这一“高位犯罪”，这些重要的内容无法在对行为人的定罪量刑中明确加以反映，似乎也与罪 责刑相适应的基本原则不相符合。 其三，对这类案件如果一味地采用“重罪吸收轻罪”的方式，尽管符合刑法学理论的一般原理，同时 也可以解决因数罪并罚带来的重复评价问题，但是，笔者认为，仍有以下难以克服的弊端: ( 1) 对这类案 120