Tsinghua University LawJournal清华法学字Vol.13,No.1(2019)论犯罪间重合评价的适用界限曾文科*目次一、问题的提出二、犯罪间重合评价的标准以财产犯为例三、重合评价的适用界限四、结语摘要，主要法益的同一性是判断犯靠间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪，领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理（处罚轻）时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚（处罚重）。不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。罪刑均衡关键词犯罪间重合适用界限主要法益预防必要性一、问题的提出刑法分则中规定的各犯罪并非处于相互对立的关系中，许多犯罪之间可以做出“重合”的评价。例如，贷款诈骗罪可以评价为诈骗罪，抢劫罪可以评价为盗窃罪等等。犯罪间的重合评价常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中进行讨论中国政法大学刑事司法学院讲师，日本早稻田大学法学博士。本文受中国政法大学“犯罪论中复数行为的统合与分断问题”科研项目（项目号：18ZFQ82001）支持。·98·?1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法学Tsinghua University Law Journal Vol. 13，No. 1 ( 2019) 论犯罪间重合评价的适用界限 曾 文 科 * 目 次 一、问题的提出 二、犯罪间重合评价的标准———以财产犯为例 三、重合评价的适用界限 四、结语 摘 要 主要法益的同一性是判断犯罪间重合的决定性标准。移转型财产犯罪可以评价为盗窃罪， 领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪。当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时， 该法律拟制能够但不是必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪。当通过法律拟制将包含重罪在内 的数罪作为一罪来处理 ( 处罚轻) 时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚 ( 处罚重) 。 不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪 案件量刑区间上限的考虑因素。重罪的犯罪数额或数量可以评价为轻罪的犯罪数额或数量。不能将以 主要法益为标准确立的犯罪间重合评价适用于涉及预防必要性的情形中。 关键词 犯罪间重合 适用界限 主要法益 预防必要性 罪刑均衡 一、问题的提出 刑法分则中规定的各犯罪并非处于相互对立的关系中，许多犯罪之间可以做出 “重合”的 评价。例如，贷款诈骗罪可以评价为诈骗罪，抢劫罪可以评价为盗窃罪等等。犯罪间的重合评 价常在诸如构成要件要素的理解、认识错误、共同犯罪、罪数等刑法总论问题中进行讨论。 ·98· * 中国政法大学刑事司法学院讲师，日本早稻田大学法学博士。 本文受中国政法大学 “犯罪论中复数行为的统合与分断问题”科研项目 ( 项目号: 18ZFQ82001) 支持
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限例如【例1】甲造成了被害人的死亡，但查不明甲主观上对死亡是故意还是过失时，如果承认“因为疏忽大意而没有预见”与“轻信能够避免”是表面的构成要件要素，故意杀人可以评价为过失致人死亡（1），那么只要能够证明甲对死亡具有预见可能性，就可以成立过失致人死亡罪。而不会出现既不构成故意杀人罪，又不构成过失致人死亡罪的不合理局面。【例2】乙以侵占遗忘物的故意转移了实际上由他人占有之物时，一般作为抽象的事实认识错误处理，得出在可重合的范围内成立轻罪既遂的结论，即成立侵占罪既遂。（2）此时需将盗窃罪的构成要件评价为侵占罪的构成要件。否则，对于乙只能认定为侵占罪未遂与过失盗窃（不可罚）的想象竞合。【例3】丙以杀人的故意，丁以伤害的故意共同造成被害人死亡时，如果采取部分犯罪共同说，会得出丙、丁在故意伤害致人死亡的限度内成立共同犯罪的结论。（3）此时，故意杀人的行为被评价为了故意伤害致人死亡的行为。如果认为两罪不可重合，那么根据完全犯罪共同说会否定丙、工构成共同犯罪，尚若查不明致命伤由谁造成，则内、丁均不需对死广结果承担形事责任。（4）可见，将具有重合关系的重罪评价为轻罪时，往往起到不轻纵犯罪的效果。以往的讨论大体止于上述刑法总论相关问题。但能否将犯罪间的重合评价一概援用到分则条文的适用中，并非毫无疑问。尤其是将具有重合关系的重罪评价为轻罪反而使行为人处于不利地位时，往往有违“轻罪应轻罚”这一朴素的法感觉，甚至表面看上去有违罪刑法定原则。例如，能否将一次数额较小的抢劫评价为盗窃，再与一次只是数额巨大的盗窃累计数额，达到数额特别巨大的程度，最终按一个盗窃罪（数额特别巨大）处理，而不按普通抢劫与盗窃（数额巨大）数罪并罚？又如，行为人一年内两次盗窃、一次抢夺时（累计三次数额也未达到数额较大），能否将抢夺评价为盗窃，从而按照多次盗窃追究行为人的刑事责任？即便认为抢劫、抢夺能评价为盗窃，对上述问题也并非当然都能得出背定结论。这就涉及到本文所欲探讨的犯罪间重合评价的适用界限问题。即将可重合的某个重罪评价为轻罪时，哪些情形下使行为人处于不利地位是合理的，哪些情形下则并不合适，划定这种犯罪间重合评价的适用界限的规则是什么？二、犯罪间重合评价的标准一一以财产犯为例在探讨犯罪间重合评价的适用界限前，首先需要说明满足何种条件时可以将两个不同的犯罪类型评价为“重合”，即重合评价的标准问题。（一）有关重合评价的问题整理如前所述，在刑法总论的“表面的构成要件要素”“抽象的事实认识错误”“部分犯罪共同（1）张明楷《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009年第2期，第95-96页。（2）张明楷《刑法学》（上），法律出版社2016年第5版，第279页。（3）丙同时成立故意杀人罪，参见周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第317页。（4）完全犯罪共同说的另一种处理方法是，认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯，但对丁只科处故意伤害致死的刑罚，参见张明楷《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第306页。·99:?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
例如: 【例 1】甲造成了被害人的死亡，但查不明甲主观上对死亡是故意还是过失时，如果承认 “因为疏忽大意而没有预见”与 “轻信能够避免”是表面的构成要件要素，故意杀人可以评价为 过失致人死亡〔1 〕，那么只要能够证明甲对死亡具有预见可能性，就可以成立过失致人死亡罪。 而不会出现既不构成故意杀人罪，又不构成过失致人死亡罪的不合理局面。 【例 2】乙以侵占遗忘物的故意转移了实际上由他人占有之物时，一般作为抽象的事实认识 错误处理，得出在可重合的范围内成立轻罪既遂的结论，即成立侵占罪既遂。〔2 〕 此时需将盗窃 罪的构成要件评价为侵占罪的构成要件。否则，对于乙只能认定为侵占罪未遂与过失盗窃 ( 不 可罚) 的想象竞合。 【例 3】丙以杀人的故意，丁以伤害的故意共同造成被害人死亡时，如果采取部分犯罪共同 说，会得出丙、丁在故意伤害致人死亡的限度内成立共同犯罪的结论。〔3 〕 此时，故意杀人的行 为被评价为了故意伤害致人死亡的行为。如果认为两罪不可重合，那么根据完全犯罪共同说， 会否定丙、丁构成共同犯罪，倘若查不明致命伤由谁造成，则丙、丁均不需对死亡结果承担刑 事责任。〔4 〕 可见，将具有重合关系的重罪评价为轻罪时，往往起到不轻纵犯罪的效果。以往的讨论大 体止于上述刑法总论相关问题。但能否将犯罪间的重合评价一概援用到分则条文的适用中，并 非毫无疑问。尤其是将具有重合关系的重罪评价为轻罪反而使行为人处于不利地位时，往往有 违 “轻罪应轻罚”这一朴素的法感觉，甚至表面看上去有违罪刑法定原则。 例如，能否将一次数额较小的抢劫评价为盗窃，再与一次只是数额巨大的盗窃累计数额， 达到数额特别巨大的程度，最终按一个盗窃罪 ( 数额特别巨大) 处理，而不按普通抢劫与盗窃 ( 数额巨大) 数罪并罚? 又如，行为人一年内两次盗窃、一次抢夺时 ( 累计三次数额也未达到数 额较大) ，能否将抢夺评价为盗窃，从而按照多次盗窃追究行为人的刑事责任? 即便认为抢劫、 抢夺能评价为盗窃，对上述问题也并非当然都能得出肯定结论。这就涉及到本文所欲探讨的犯 罪间重合评价的适用界限问题。即将可重合的某个重罪评价为轻罪时，哪些情形下使行为人处 于不利地位是合理的，哪些情形下则并不合适，划定这种犯罪间重合评价的适用界限的规则是 什么? 二、犯罪间重合评价的标准———以财产犯为例 在探讨犯罪间重合评价的适用界限前，首先需要说明满足何种条件时可以将两个不同的犯 罪类型评价为 “重合”，即重合评价的标准问题。 ( 一) 有关重合评价的问题整理 如前所述，在刑法总论的 “表面的构成要件要素” “抽象的事实认识错误” “部分犯罪共同 ·99· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 张明楷: 《论表面的构成要件要素》，《中国法学》2009 年第 2 期，第 95 － 96 页。 张明楷: 《刑法学》( 上) ，法律出版社 2016 年第 5 版，第 279 页。 丙同时成立故意杀人罪，参见周光权: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2016 年第 3 版，第 317 页。 完全犯罪共同说的另一种处理方法是，认定丙、丁成立故意杀人罪的共同正犯，但对丁只科处故意 伤害致死的刑罚，参见张明楷: 《外国刑法纲要》，清华大学出版社 2007 年第 2 版，第 306 页
清华法学2019年第1期说”“法条竞合”等领域都涉及犯罪间重合评价的问题。首先，如果两个犯罪之间的差别仅在于存在某个表面的构成要件要素，那么由于该表面的构成要件要素并不影响违法性与责任，所以这两个犯罪当然可以评价为是“重合”的，即可以将位阶高（违法性更重或责任更重）的犯罪评价为位阶低的犯罪。其次，如果两个罚则之间存在特别关系，即基本一派生或加重一减轻关系，那么这两个罚则属于法条竞合。5）从具有特别关系的两个罚则中抽取出来的两个犯罪构成要件可以评价为是“重合”的，即特别法条所规制的犯罪可以评价为一般法条所规制的犯罪。再次，在抽象的事实认识错误问题中，一般认为除了具有法条竞合关系的重罪与轻罪外，如果重罪与轻罪在构成要件上“实质重合”，也可以成立轻罪的既遂犯。（6）所以，一方面，在抽象的事实认识错误中犯罪间重合的范围比前述表面的构成要件要素与法条竞合问题中的范围更广；另一方面，如何确定“实质重合”的标准，成为了争议的焦点。最后，部分犯罪共同说下对于可重合的犯罪的认定，与抽象事实认识错误中的认定是一致的。换言之，部分犯罪共同说下将具有重罪故意的行为人认定为与只具有轻罪故意的行为人成立该轻罪的共同犯罪，实际上是抽象的事实认识错误的一个运用。可见，能否将重罪评价为轻罪，关键在于当两罪之间的差异并非只是表面的构成要件要素，二者也并非处于法条竞合关系中时，允许在多大范围内认定二者“实质重合”，或者说以何种标准认定二者“实质重合”。能否要善解决抽象的事实认识错误（及共同犯罪）问题，是检验重合评价标准是否合理的试金石。限于本文的篇幅与关注重心，且考虑到后文论述多涉及财产犯，在此主要以财产犯为例讨论犯罪间“实质重合”的标准。（二）财产犯间的重合评价在财产犯中，抢劫与盗窃之间属于法条竞合：（7）盗窃与侵占之间只存在表面的构成要件要素的差异：（8）职务侵占只比挪用资金多了“不法占有/所有目的”，前者并不欠缺后者的构成要件。（9）所以抢劫可以评价为盗窃，盗窃可以评价为侵占，职务侵占可以评价为挪用资金，对此应无疑议。较有争议的是，盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁环财物罪之间是否可以评价为“实质重合“。为便于讨论，本部分仅研究“数额较大”这种最典型的盗窃罪与上述财产犯罪的关系，其他特殊盗窃类型的问题，留待后文“三、（四）”部分详述。1.盗窃罪与抢夺罪的关系传统观点注重盗窃罪与抢夺罪的区别与界限，认为盗窃罪以“秘密窃取”为成立条件，抢夺罪以“公然夺取”为成立条件。（10）与此相对，颇有影响力的观点则指出，“抢夺罪与盗窃罪(5)（日）山中敬一『刑法」（成文堂，3版，2015年）1049真。(6)（日）山口厚[刑法懿」（有斐閣，3版，2016年）236-237真参照。(7)同前注（2），张明楷书（下），第986页。同前注（1），张明楷文，第98页以下。(8)（9）同样地“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。…在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪”，同前注（2），张明楷书（下），第1193页。(10）参见陈兴良：《规范刑法学（教学版）》，中国人民大学出版社2015年，第304、322页；高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年第8版，第503、509页。·100·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
说”“法条竞合”等领域都涉及犯罪间重合评价的问题。 首先，如果两个犯罪之间的差别仅在于存在某个表面的构成要件要素，那么由于该表面的 构成要件要素并不影响违法性与责任，所以这两个犯罪当然可以评价为是 “重合”的，即可以 将位阶高 ( 违法性更重或责任更重) 的犯罪评价为位阶低的犯罪。 其次，如果两个罚则之间存在特别关系，即基本—派生或加重—减轻关系，那么这两个罚 则属于法条竞合。〔5 〕 从具有特别关系的两个罚则中抽取出来的两个犯罪构成要件可以评价为是 “重合”的，即特别法条所规制的犯罪可以评价为一般法条所规制的犯罪。 再次，在抽象的事实认识错误问题中，一般认为除了具有法条竞合关系的重罪与轻罪外， 如果重罪与轻罪在构成要件上 “实质重合”，也可以成立轻罪的既遂犯。〔6 〕 所以，一方面，在 抽象的事实认识错误中犯罪间重合的范围比前述表面的构成要件要素与法条竞合问题中的范围 更广; 另一方面，如何确定 “实质重合”的标准，成为了争议的焦点。 最后，部分犯罪共同说下对于可重合的犯罪的认定，与抽象事实认识错误中的认定是一致 的。换言之，部分犯罪共同说下将具有重罪故意的行为人认定为与只具有轻罪故意的行为人成 立该轻罪的共同犯罪，实际上是抽象的事实认识错误的一个运用。 可见，能否将重罪评价为轻罪，关键在于当两罪之间的差异并非只是表面的构成要件要素， 二者也并非处于法条竞合关系中时，允许在多大范围内认定二者 “实质重合”，或者说以何种标 准认定二者 “实质重合”。能否妥善解决抽象的事实认识错误 ( 及共同犯罪) 问题，是检验重合 评价标准是否合理的试金石。限于本文的篇幅与关注重心，且考虑到后文论述多涉及财产犯， 在此主要以财产犯为例讨论犯罪间 “实质重合”的标准。 ( 二) 财产犯间的重合评价 在财产犯中，抢劫与盗窃之间属于法条竞合; 〔7 〕 盗窃与侵占之间只存在表面的构成要件要 素的差异; 〔8 〕 职务侵占只比挪用资金多了 “不法占有/所有目的”，前者并不欠缺后者的构成要 件。〔9 〕 所以抢劫可以评价为盗窃，盗窃可以评价为侵占，职务侵占可以评价为挪用资金，对此 应无疑议。较有争议的是，盗窃罪与抢夺罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪之间是否 可以评价为 “实质重合”。为便于讨论，本部分仅研究 “数额较大”这种最典型的盗窃罪与上述 财产犯罪的关系，其他特殊盗窃类型的问题，留待后文 “三、( 四) ”部分详述。 1． 盗窃罪与抢夺罪的关系 传统观点注重盗窃罪与抢夺罪的区别与界限，认为盗窃罪以 “秘密窃取”为成立条件，抢 夺罪以 “公然夺取”为成立条件。〔10〕 与此相对，颇有影响力的观点则指出， “抢夺罪与盗窃罪 ·100· 清华法学 2019 年第 1 期 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔日〕山中敬一 『刑法総論』( 成文堂，3 版，2015 年) 1049 頁。 〔日〕山口厚『刑法総論』( 有斐閣，3 版，2016 年) 236 － 237 頁参照。 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 986 页。 同前注 〔1〕，张明楷文，第 98 页以下。 同样地，“挪用公款罪与贪污罪不是对立关系，贪污公款的行为一般也符合挪用公款罪的犯罪构成。 .在行为人将公款转移给个人占有时，即使不能查明行为人是否具有归还的意思，也能够认定为挪用公款罪。 反之，只要查明行为人具有非法占有目的，就应认定为贪污罪”，同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1193 页。 参见陈兴良: 《规范刑法学 ( 教学版) 》，中国人民大学出版社 2015 年，第 304、322 页; 高铭暄、马 克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2017 年第 8 版，第 503、509 页
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限并不是A与非A的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系”。11）笔者赞成后一种观点，即抢夺罪与盗窃罪在盗窃罪的范围内可以评价为“实质重合。2.盗窃罪与诈骗罪的关系一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系。（12）该观点着眼于规定盗窃罪的第264条与规定诈骗罪的第266条这两个法条本身，所谓的“对立关系”不过是两个法条之间的关系。但是“构成要件并不是条文本身，通过解释有可能认定构成要件的重合”。（13）从构成要件的角度看，盗窃罪与诈骗罪完全有可能在盗窃罪的范围内评价为“实质重合”。第一，虽然在财产犯分类上（14），盗窃罪属于夺取型财产犯，诈骗罪属于交付型财产犯，但并不能因此得出二者不能重合的结论。这是因为，抢劫罪、敲诈勒索罪分别属于夺取型财产犯与交付型财产犯，但理论上对于抢劫罪可以实质评价为敲诈勒索罪，几乎没有争议。15）无论是夺取型财产犯还是交付型财产犯，在“违背被害人的意志转移占有”这一点上是一致的，都属于移转罪。可以说，移转罪中盗罪是基本犯罪，而诸如诈骗、抢劫、抢夺等都是派生出来的特别犯罪。如桥爪隆教授所指出的“既然诈骗罪是利用陷入错误的被害人来移转占有的行为类型，那么将诈骗罪评价为规定的是部分盗窃罪的间接正犯，这也不是不可能”。16）尤其是在三角诈骗的场合，其构造与盗的间接正犯极其相似，差别只在于被骗人是否具有处分被害人财产的权限或者地位。17）但无论被骗人的权限或地位如何，从被害人的角度来看，法益侵害是一样的。由此亦可佐证，诈骗与盗窃在法益侵害这一点上，存在构成要件的实质重合。第二，《日本刑法》第246条之二规定了使用电子计算机诈骗罪，日本学者一般认为该罪与诈骗罪在构成要件上是重合的。（18）如此一来，既然盗窃财产性利益与诈骗财产性利益可以存在构成要件上的重合，那么盗财物与诈骗财物的情形中也应当在构成要件上评价为实质重合。第三，承认盗窃罪与诈骗罪在构成要件上重合，有利于解决抽象事实认识错误问题，【例4】A伪造加油卡去自动加油机器上刷卡加油，A误以为自动加油机器与自动售货机一样，无需人工确认，但实际上自动加油机器连接着办公室的电脑终端，每次刷卡后均需工作人员核实余额后点击确认键才能实现自动加油。本案中，若以“机器不能被骗”为前提，则A主观上认为自己实施的是盗窃行为，客观上却是通过伪造的加油卡欺骗了加油站工作人员。如果不承认盗窃罪与诈骗罪的重合，那么A只能认定为盗窃未遂与过失诈骗，这样的结论难以令人接受。只有承认两罪在“违背他人意志转移占有”这一点上可以重合，才能得出A构成盗窃罪既遂的合理(11）同前注(2），张明楷书（下），第999页。详细论证参见张明楷《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119页以下。(12)同前注(2），张明楷书，第464页。(13)（日）佐伯仁志『刑法懿舱の考元方·案方」（有斐閣，2013年）284真。(14)关于财产犯的体系【日）山口厚『刑法各」（有斐閣，2版，2010年）170真参照。(15)参见同前注(2），张明楷书（下），第1019页。(16)（日）橘爪隆「横成要件的符合の限界记）」法学教室407号（2014年）108真。(17) 张明楷《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017年第1期，第13页。(18)（日）松原芳博「刑法懿」（日本社，2版，2017年）244真：同前注（16)，【日）橘爪隆文，108页。·101:?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
并不是 A 与非 A 的对立关系。可以认为，抢夺行为都符合盗窃行为的特征，但盗窃行为不一定 符合抢夺行为的特征。换言之，抢夺罪与盗窃罪是特别关系”。〔11〕 笔者赞成后一种观点，即抢 夺罪与盗窃罪在盗窃罪的范围内可以评价为 “实质重合”。 2． 盗窃罪与诈骗罪的关系 一般认为盗窃罪与诈骗罪是对立关系。〔12〕 该观点着眼于规定盗窃罪的第 264 条与规定诈骗 罪的第 266 条这两个法条本身，所谓的 “对立关系”不过是两个法条之间的关系。但是，“构成 要件并不是条文本身，通过解释有可能认定构成要件的重合”。〔13〕 从构成要件的角度看，盗窃 罪与诈骗罪完全有可能在盗窃罪的范围内评价为 “实质重合”。 第一，虽然在财产犯分类上〔14〕，盗窃罪属于夺取型财产犯，诈骗罪属于交付型财产犯，但 并不能因此得出二者不能重合的结论。这是因为，抢劫罪、敲诈勒索罪分别属于夺取型财产犯 与交付型财产犯，但理论上对于抢劫罪可以实质评价为敲诈勒索罪，几乎没有争议。〔15〕 无论是 夺取型财产犯还是交付型财产犯，在 “违背被害人的意志转移占有”这一点上是一致的，都属 于移转罪。可以说，移转罪中盗窃罪是基本犯罪，而诸如诈骗、抢劫、抢夺等都是派生出来的 特别犯罪。如桥爪隆教授所指出的，“既然诈骗罪是利用陷入错误的被害人来移转占有的行为类 型，那么将诈骗罪评价为规定的是部分盗窃罪的间接正犯，这也不是不可能”。〔16〕 尤其是在三 角诈骗的场合，其构造与盗窃的间接正犯极其相似，差别只在于被骗人是否具有处分被害人财 产的权限或者地位。〔17〕 但无论被骗人的权限或地位如何，从被害人的角度来看，法益侵害是一 样的。由此亦可佐证，诈骗与盗窃在法益侵害这一点上，存在构成要件的实质重合。 第二，《日本刑法》第 246 条之二规定了使用电子计算机诈骗罪，日本学者一般认为该罪与 诈骗罪在构成要件上是重合的。〔18〕 如此一来，既然盗窃财产性利益与诈骗财产性利益可以存在 构成要件上的重合，那么盗窃财物与诈骗财物的情形中也应当在构成要件上评价为实质重合。 第三，承认盗窃罪与诈骗罪在构成要件上重合，有利于解决抽象事实认识错误问题。【例 4】 A 伪造加油卡去自动加油机器上刷卡加油，A 误以为自动加油机器与自动售货机一样，无需人工 确认，但实际上自动加油机器连接着办公室的电脑终端，每次刷卡后均需工作人员核实余额后 点击确认键才能实现自动加油。本案中，若以 “机器不能被骗”为前提，则 A 主观上认为自己 实施的是盗窃行为，客观上却是通过伪造的加油卡欺骗了加油站工作人员。如果不承认盗窃罪 与诈骗罪的重合，那么 A 只能认定为盗窃未遂与过失诈骗，这样的结论难以令人接受。只有承 认两罪在 “违背他人意志转移占有”这一点上可以重合，才能得出 A 构成盗窃罪既遂的合理 ·101· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 999 页。详细论证参见张明楷: 《盗窃与抢夺的界限》， 《法学家》 2006 年第 2 期，第 119 页以下。 同前注 〔2〕，张明楷书，第 464 页。 〔日〕佐伯仁志 『刑法総論の考え方·楽しみ方』( 有斐閣，2013 年) 284 頁。 关于财产犯的体系，〔日〕山口厚 『刑法各論』( 有斐閣，2 版，2010 年) 170 頁参照。 参见同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1019 页。 〔日〕橋爪隆 「構成要件的符合の限界について」法学教室 407 号 ( 2014 年) 108 頁。 张明楷: 《三角诈骗的类型》，《法学评论》2017 年第 1 期，第 13 页。 〔日〕松原芳博 『刑法総論』( 日本評論社，2 版，2017 年) 244 頁; 同前注 〔16〕，〔日〕橋爪隆文， 108 页
清华法学2019年第1期结论。3.盗窃罪与敲诈勒索罪的关系如上所述，既然同为交付型财产犯的诈骗罪与盗窃罪可以评价为实质重合，那么在原理上就不能否定敲诈勒索罪与盗窃罪也可在盗窃罪的范围内评价为实质重合。因为敲诈勒索罪中也包含了“违背他人意志转移占有”这一核心要素。可能存在的质疑是，一方面，盗窃罪与诈骗罪、敲诈勒索罪在侵害样态上并不相同：另一方面前者与后二者在保护法益上也不同，盗窃罪保护的是财物的占有或所有权，而诈骗罪、敲诈勒索罪还同时保护处分财产的自由或者意思决定的自由。(19）但是，这些质疑均不成立。第一，侵害样态上的不同并不足以否定犯罪间的重合评价。如果两个罪除了保护法益，连侵害样态都一模一样，那么本来就不会形成两个犯罪构成要件。侵害样态的不同可能是由于两罪的构成要件完全不重合而引起的，也可能是由于其中一罪在包含了另一罪的所有要素后另具备有关行为样态的额外要素而引起的。诈骗罪、敲诈勒索罪的侵害样态之所以与盗窃罪的不同并不是因为不包含盗窃罪的要素，只是在盗窃罪的要素之外多增添了要素，即“使被骗人或被恐吓人产生认识错误或畏惧心理从而交付财产”而已。第二，当同一个犯罪规定了多个侵害样态，而这些侵害样态之间发生不一致时，并不当然地否定犯罪的成立。【例5】B教唆C以暴力的方式实施抢劫，结果C通过胁迫的方法压制了被害人的反抗并取得财物时，B当然成立抢劫罪既遂的教唆犯，绝不会得出暴力型抢劫与胁迫型抢劫不能重合评价的结论。既然如此，倘若将盗窃、诈骗、敲诈勒索规定在同一个条文中形成选择性罪名，那么【例6】D教唆E诈骗，结果因被害人外出E直接窃取了财物时，也应当认为D成立盗窃罪的教唆犯。现行法虽然将盗窃、诈骗、敲诈勒索分别规定在三个条文中，但并不应当得出不同结论。因为“条文表述会受到一些技术性要求的左右，如此一来横向重合并不必然地以“款“条”为单位”。(20)第三，在判断犯罪构成要件是否重合时，保护法益才是关键性标准。的确，认为诈骗罪、敲诈勒索罪在保护财物的占有或所有权的同时，还保护财产处分的自由或者意思决定的自由这种观点并非毫无道理。但财产处分自由或意思决定自由较于财物的占有或所有权而言，终究只是次要的法益，并不起决定性作用。如上述例5中，暴力型抢劫与胁迫型抢劫除了在侵害样态上不同外，还分别保护身体一生命与意思自由这两类不同的次要法益，但并不会因此得出两种类型的抢劫不可重合评价的结论。对此，桥爪隆教授也认为“如果主要的法益侵害内容是共通的，那么即便行为样态不同意味着次要的法益侵害的不同，这在构成要件上也并不是重要的并非不能认定构成要件重合”。(21)4.盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系一般以是否具有“利用意思”区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。但也有学者指出，“虽然在哪个时点可以肯定损坏尚存疑问，但实际上在不具备不法领得意思的状况下使被害人丧失占有，侵害其利用可能性的行为，可以广泛地认定成立器物损坏罪。若以此为前提来考虑，则可(19）参见周光权《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年第3版，第132页；王钢《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016年，第284页。(20）同前注（18]，【日）松原芳博书，244页。(21）同前注（16]，【日）橘爪隆文，107页。·102·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
结论。 3． 盗窃罪与敲诈勒索罪的关系 如上所述，既然同为交付型财产犯的诈骗罪与盗窃罪可以评价为实质重合，那么在原理上 就不能否定敲诈勒索罪与盗窃罪也可在盗窃罪的范围内评价为实质重合。因为敲诈勒索罪中也 包含了 “违背他人意志转移占有”这一核心要素。可能存在的质疑是，一方面，盗窃罪与诈骗 罪、敲诈勒索罪在侵害样态上并不相同; 另一方面前者与后二者在保护法益上也不同，盗窃罪 保护的是财物的占有或所有权，而诈骗罪、敲诈勒索罪还同时保护处分财产的自由或者意思决 定的自由。〔19〕 但是，这些质疑均不成立。 第一，侵害样态上的不同并不足以否定犯罪间的重合评价。如果两个罪除了保护法益，连 侵害样态都一模一样，那么本来就不会形成两个犯罪构成要件。侵害样态的不同可能是由于两 罪的构成要件完全不重合而引起的，也可能是由于其中一罪在包含了另一罪的所有要素后另具 备有关行为样态的额外要素而引起的。诈骗罪、敲诈勒索罪的侵害样态之所以与盗窃罪的不同， 并不是因为不包含盗窃罪的要素，只是在盗窃罪的要素之外多增添了要素，即 “使被骗人或被 恐吓人产生认识错误或畏惧心理从而交付财产”而已。 第二，当同一个犯罪规定了多个侵害样态，而这些侵害样态之间发生不一致时，并不当然 地否定犯罪的成立。【例 5】B 教唆 C 以暴力的方式实施抢劫，结果 C 通过胁迫的方法压制了被 害人的反抗并取得财物时，B 当然成立抢劫罪既遂的教唆犯，绝不会得出暴力型抢劫与胁迫型抢 劫不能重合评价的结论。既然如此，倘若将盗窃、诈骗、敲诈勒索规定在同一个条文中形成选 择性罪名，那么 【例 6】D 教唆 E 诈骗，结果因被害人外出 E 直接窃取了财物时，也应当认为 D 成立盗窃罪的教唆犯。现行法虽然将盗窃、诈骗、敲诈勒索分别规定在三个条文中，但并不应 当得出不同结论。因为 “条文表述会受到一些技术性要求的左右，如此一来，‘横向重合’并不 必然地以 ‘款’‘条’为单位”。〔20〕 第三，在判断犯罪构成要件是否重合时，保护法益才是关键性标准。的确，认为诈骗罪、 敲诈勒索罪在保护财物的占有或所有权的同时，还保护财产处分的自由或者意思决定的自由， 这种观点并非毫无道理。但财产处分自由或意思决定自由较于财物的占有或所有权而言，终究 只是次要的法益，并不起决定性作用。如上述例 5 中，暴力型抢劫与胁迫型抢劫除了在侵害样 态上不同外，还分别保护身体—生命与意思自由这两类不同的次要法益，但并不会因此得出两 种类型的抢劫不可重合评价的结论。对此，桥爪隆教授也认为，“如果主要的法益侵害内容是共 通的，那么即便行为样态不同意味着次要的法益侵害的不同，这在构成要件上也并不是重要的， 并非不能认定构成要件重合”。〔21〕 4． 盗窃罪与故意毁坏财物罪的关系 一般以是否具有 “利用意思”区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。但也有学者指出，“虽然在哪 个时点可以肯定 ‘损坏’尚存疑问，但实际上在不具备不法领得意思的状况下使被害人丧失占 有，侵害其利用可能性的行为，可以广泛地认定成立器物损坏罪。若以此为前提来考虑，则可 ·102· 清华法学 2019 年第 1 期 〔19〕 〔20〕 〔21〕 参见周光权: 《刑法各论》，中国人民大学出版社 2016 年第 3 版，第 132 页; 王钢: 《德国判例刑法 ( 分则) 》，北京大学出版社 2016 年，第 284 页。 同前注 〔18〕，〔日〕松原芳博书，244 页。 同前注 〔16〕，〔日〕橋爪隆文，107 页
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限以将盗窃罪评价为器物损坏罪的加重类型（基于不法领得意思而责任加重），于是可以在器物损坏罪的限度内承认构成要件重合”。(22)关于“毁坏”的含义，存在物理毁弃说与效用侵害说的对立。23）虽然笔者赞成效用侵害说，但采用效用侵害说并不意味着必然肯定故意毁坏财物罪与盗窃罪存在重合。这里涉及到如何理解“效用侵害”的问题。如果认为“效用侵害”是指被害人在一段时期内难以利用财物，从而减损了财物相对于被害人的效用或价值（以下简称为“效用侵害说①"），那么从被害人因盗窃行为而丧失占有的那一刻起，可以认定为该当了故意毁坏财物罪的构成要件。与此相对，如果认为“效用侵害”是指被害财物自身的效用丧失或者显著减损（以下简称为“效用侵害说②”），从而使被害财物未能按照其事物本性发挥作用，那么行为人盗窃财物后的利用行为恰好证明了财物自身的效用并未受到侵害，此时尚不该当故意毁坏财物罪的构成要件。【例7】F教唆G毁坏被害人的财物，G却产生了利用意思，在将该财物盗窃到手后（时点1），发现该财物对自已并无用处，于是将其毁坏（时点2）。按照效用侵害说①，由于G盗窃的行为本身使得被害人在一段时期内难以利用财物，从而G盗窃的行为可以同时评价为侵害财物相对于被害人的效用的行为，于是F在时点1就可以成立故意毁坏财物罪的教唆犯。与此相对，按照效用侵害说②，由于G盗窃的行为并没有当然地使得财物自身的效用减损，所以G盗窃的行为不能同时评价为侵害财物效用的行为，因此在时点1不能将F评价为故意毁坏财物罪的教唆犯（此时不存在故意毁坏财物的正犯行为）。只有到了时点2，F才成立故意毁坏财物罪的教唆犯。笔者赞成效用侵害说①。第一，故意毁坏财物罪作为财产犯罪，所要保护的是个人法益，而非纯粹的财物本身。既然是个人法益，那么必须联系具体的被害人来考虑法益是否遭受损失。简言之，故意毁坏环财物罪的保护对象实际上是被害人，而不是被害财物本身。只要使得被害人丧失了对被害财物的利用可能性，就可以说被害财物对于被害人的效用减损或丧失了，行为人是否具有利用被害财物的意思，事后是否实际利用了被害财物，都不影响以具体被害人为保护对象的故意毁坏财物罪的认定。24）而按照效用侵害说②，故意毁坏财物罪的保护法益在于财物本身，如此一来，对手单纯毁坏无主物的行为也可能认定为故意毁坏财物罪，这种结论并不合理。第二，虽然一般以是否具有“利用意思”来区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，但并不意味着故意毁坏财物罪以“不具有利用意思”为成立条件。换言之，“不具有利用意思”在故意毁坏财物罪中只是用以区别盗窃罪的“界限要素”，并不增加该罪的违法性或有责性。当查不明行为人在转移占有时是否具有利用意思的场合，并不能得出无罪的结论，而应认定为至少可以成立故意毁坏财物罪。(22）同上注，108页：同前注(13]，【日）佐伯仁志书，288-289页。(23）物理毁弃说认为“从物质上（物理上）破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害财物的本来的效用的行为，才是毁弃、损坏”；与此相对，效用侵害说则认为“凡是有害财物的效用的行为，都属于毁弃、损坏”，同前注(4]，张明楷书，第632页。(24）按照这种理解，盗用行为即便不构成盗窃罪（关于盗用行为的最新见解，参见李强《论使用盗窃与盗用》，《国家检察官学院学报》2018年第2期，第48页以下），也有可能按照故意毁坏财物罪处罚。.103.?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
以将盗窃罪评价为器物损坏罪的加重类型 ( 基于不法领得意思而责任加重) ，于是可以在器物损 坏罪的限度内承认构成要件重合”。〔22〕 关于 “毁坏”的含义，存在物理毁弃说与效用侵害说的对立。〔23〕 虽然笔者赞成效用侵害 说，但采用效用侵害说并不意味着必然肯定故意毁坏财物罪与盗窃罪存在重合。这里涉及到如 何理解 “效用侵害”的问题。如果认为 “效用侵害”是指被害人在一段时期内难以利用财物， 从而减损了财物相对于被害人的效用或价值 獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉 ( 以下简称为 “效用侵害说①”) ，那么从被害人因 盗窃行为而丧失占有的那一刻起，可以认定为该当了故意毁坏财物罪的构成要件。与此相对， 如果认为 “效用侵害”是指被害财物自身的效用丧失或者显著减损 獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉獉 ( 以下简称为 “效用侵害 说②”) ，从而使被害财物未能按照其事物本性发挥作用，那么行为人盗窃财物后的利用行为恰 好证明了财物自身的效用并未受到侵害，此时尚不该当故意毁坏财物罪的构成要件。 【例 7】F 教唆 G 毁坏被害人的财物，G 却产生了利用意思，在将该财物盗窃到手后 ( 时点 1) ，发现该财物对自己并无用处，于是将其毁坏 ( 时点 2) 。按照效用侵害说①，由于 G 盗窃的 行为本身使得被害人在一段时期内难以利用财物，从而 G 盗窃的行为可以同时评价为侵害财物 相对于被害人的效用的行为，于是 F 在时点 1 就可以成立故意毁坏财物罪的教唆犯。与此相对， 按照效用侵害说②，由于 G 盗窃的行为并没有当然地使得财物自身的效用减损，所以 G 盗窃的 行为不能同时评价为侵害财物效用的行为，因此在时点 1 不能将 F 评价为故意毁坏财物罪的教 唆犯 ( 此时不存在故意毁坏财物的正犯行为) 。只有到了时点 2，F 才成立故意毁坏财物罪的教 唆犯。 笔者赞成效用侵害说①。第一，故意毁坏财物罪作为财产犯罪，所要保护的是个人法益， 而非纯粹的财物本身。既然是个人法益，那么必须联系具体的被害人来考虑法益是否遭受损失。 简言之，故意毁坏财物罪的保护对象实际上是被害人，而不是被害财物本身。只要使得被害人 丧失了对被害财物的利用可能性，就可以说被害财物对于被害人的效用减损或丧失了，行为人 是否具有利用被害财物的意思，事后是否实际利用了被害财物，都不影响以具体被害人为保护 对象的故意毁坏财物罪的认定。〔24〕 而按照效用侵害说②，故意毁坏财物罪的保护法益在于财物 本身，如此一来，对于单纯毁坏无主物的行为也可能认定为故意毁坏财物罪，这种结论并不 合理。 第二，虽然一般以是否具有 “利用意思”来区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，但并不意味着 故意毁坏财物罪以 “不具有利用意思”为成立条件。换言之，“不具有利用意思”在故意毁坏财 物罪中只是用以区别盗窃罪的 “界限要素”，并不增加该罪的违法性或有责性。当查不明行为人 在转移占有时是否具有利用意思的场合，并不能得出无罪的结论，而应认定为至少可以成立故 意毁坏财物罪。 ·103· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔22〕 〔23〕 〔24〕 同上注，108 页; 同前注 〔13〕，〔日〕佐伯仁志书，288 － 289 页。 物理毁弃说认为，“从物质上 ( 物理上) 破坏、毁损财物的一部或者全部，因而侵害财物的本来的效 用的行为，才是毁弃、损坏”; 与此相对，效用侵害说则认为，“凡是有害财物的效用的行为，都属于毁弃、损 坏”，同前注 〔4〕，张明楷书，第 632 页。 按照这种理解，盗用行为即便不构成盗窃罪 ( 关于盗用行为的最新见解，参见李强: 《论使用盗窃与 盗用》，《国家检察官学院学报》2018 年第 2 期，第 48 页以下) ，也有可能按照故意毁坏财物罪处罚
清华法学2019年第1期第三，一般认为，隐藏财物的行为也构成故意毁坏财物罪。25）效用侵害说①与该结论一致，因为隐藏行为使得被害人在一段时期内难以利用财物。但按照效用侵害说②，由于单纯的隐藏行为并没有使被害财物自身的效用丧失或减损，于是难以说明何以构成故意毁坏财物罪。第四，按照效用侵害说①，盗窃罪与故意毁坏财物罪在后者的犯罪内可以实质重合，所以盗窃罪是重罪，故意毁坏财物罪是轻罪。这种轻重评价符合现行法对两罪法定刑的设置。而按照效用侵害说②，则需要寻找其他理由来说明为什么盗窃罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法定刑。(26)综上，站在效用侵害说①的立场，盗窃罪可以评价为故意毁坏财物罪。同理，可评价为盗窃罪的其他财产犯罪，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪与敲诈勒索罪也可以评价为故意毁坏财物罪。此外，侵占罪、挪用资金罪等非移转型财产犯虽然不能评价为盗窃罪，但从效用侵害说①的原理出发，同样可以将这些犯罪评价为故意毁坏财物罪。所以【例8】H教唆I毁坏代为保管的他人财物，却将该财物占为己有的，H可以认定为故意毁坏财物罪的教唆犯。因此，在财产犯中，理论上①移转型财产犯罪（包括夺取型与交付型）可以评价为（数额较大型）盗窃罪，②非移转型财产犯罪中的侵占型财产犯罪（如职务侵占罪）可以评价为挪用型财产犯罪（如挪用资金罪），③盗窃罪（移转型财产犯罪）可以评价为侵占罪（非移转型财产犯罪），④领得型财产犯罪（包括移转型与非移转型）可以评价为故意毁坏财物罪。通过上述财产犯间重合评价的论证可以看出，即便侵害财产的样态、方式不同，甚至所欲保护的次要法益也不同，但只要其中一罪并不欠缺另一罪的要素，在保护财产这一主要法益上一致，即满足主要法益同一性（或包容性）的条件，就有可能广泛地认定两罪间的重合。换言之，主要法益的同一性（或包容性）是判断犯罪间重合的决定性标准。三、重合评价的适用界限虽然在刑法总论的问题视野中，为了妥善解决抽象的事实认识错误等问题，不得不广泛承认许多罪名之间存在“实质重合”，进而将重罪评价为轻罪。但在适用具体分则条文时，将重罪评价为轻罪后，使得处罚从无变有或由轻变重时，并非都有合理性。所以必须讨论犯罪间重合评价在具体分则条文中的适用界限。（一）涉及法律拟制时重合评价的适用界限涉及法律拟制时能否在可重合的范围内将重罪评价为轻罪，存在以下两个问题值得讨论。1．当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制是否能够、是否必须适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪？例如，第238条第2款规定，“犯前款罪（指非法拘禁罪一一笔者注），…使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”。即将非法拘禁行为与该行为之(25）参见同前注(19]，周光权书，第147页：同前注(2]，张明楷书（下），第1026页。反对的观点参见林山田：《刑法各罪论（修订5版）》（上册），北京大学出版社2016年，第382页：同前注（19），王钢书第302页。(26）一种可能的理由是，盗窃罪的一般预防必要性高于故意毁坏财物罪。当然，站在效用侵害说①的立场亦可同时援引该理由。·104·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.ne
第三，一般认为，隐藏财物的行为也构成故意毁坏财物罪。〔25〕 效用侵害说①与该结论一 致，因为隐藏行为使得被害人在一段时期内难以利用财物。但按照效用侵害说②，由于单纯的 隐藏行为并没有使被害财物自身的效用丧失或减损，于是难以说明何以构成故意毁坏财物罪。 第四，按照效用侵害说①，盗窃罪与故意毁坏财物罪在后者的犯罪内可以实质重合，所以 盗窃罪是重罪，故意毁坏财物罪是轻罪。这种轻重评价符合现行法对两罪法定刑的设置。而按 照效用侵害说②，则需要寻找其他理由来说明为什么盗窃罪的法定刑高于故意毁坏财物罪的法 定刑。〔26〕 综上，站在效用侵害说①的立场，盗窃罪可以评价为故意毁坏财物罪。同理，可评价为盗 窃罪的其他财产犯罪，如抢劫罪、抢夺罪、诈骗罪与敲诈勒索罪也可以评价为故意毁坏财物罪。 此外，侵占罪、挪用资金罪等非移转型财产犯虽然不能评价为盗窃罪，但从效用侵害说①的原 理出发，同样可以将这些犯罪评价为故意毁坏财物罪。所以， 【例 8】H 教唆 I 毁坏代为保管的 他人财物，I 却将该财物占为己有的，H 可以认定为故意毁坏财物罪的教唆犯。 因此，在财产犯中，理论上①移转型财产犯罪 ( 包括夺取型与交付型) 可以评价为 ( 数额 较大型) 盗窃罪，②非移转型财产犯罪中的侵占型财产犯罪 ( 如职务侵占罪) 可以评价为挪用 型财产犯罪 ( 如挪用资金罪) ，③盗窃罪 ( 移转型财产犯罪) 可以评价为侵占罪 ( 非移转型财 产犯罪) ，④领得型财产犯罪 ( 包括移转型与非移转型) 可以评价为故意毁坏财物罪。 通过上述财产犯间重合评价的论证可以看出，即便侵害财产的样态、方式不同，甚至所欲 保护的次要法益也不同，但只要其中一罪并不欠缺另一罪的要素，在保护财产这一主要法益上 一致，即满足主要法益同一性 ( 或包容性) 的条件，就有可能广泛地认定两罪间的重合。换言 之，主要法益的同一性 ( 或包容性) 是判断犯罪间重合的决定性标准。 三、重合评价的适用界限 虽然在刑法总论的问题视野中，为了妥善解决抽象的事实认识错误等问题，不得不广泛承 认许多罪名之间存在 “实质重合”，进而将重罪评价为轻罪。但在适用具体分则条文时，将重罪 评价为轻罪后，使得处罚从无变有或由轻变重时，并非都有合理性。所以必须讨论犯罪间重合 评价在具体分则条文中的适用界限。 ( 一) 涉及法律拟制时重合评价的适用界限 涉及法律拟制时能否在可重合的范围内将重罪评价为轻罪，存在以下两个问题值得讨论。 1． 当通过法律拟制将轻罪作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制是否能够、是否必须 适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪? 例如，第 238 条第 2 款规定， “犯前款罪 ( 指非法拘禁罪———笔者注) ，.使用暴力致人 伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处罚”。即将非法拘禁行为与该行为之 ·104· 清华法学 2019 年第 1 期 〔25〕 〔26〕 参见同前注 〔19〕，周光权书，第 147 页; 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1026 页。反对的观点参 见林山田: 《刑法各罪论 ( 修订 5 版) 》( 上册) ，北京大学出版社 2016 年，第 382 页; 同前注 〔19〕，王钢书， 第 302 页。 一种可能的理由是，盗窃罪的一般预防必要性高于故意毁坏财物罪。当然，站在效用侵害说①的立 场亦可同时援引该理由
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限外使用暴力过失致人伤残、死亡的行为合起来拟制为故意伤害或故意杀人的行为。27）同时，绑架罪与非法拘禁罪并非对立关系（28），前者并不欠缺后者的要素，二者在人身自由与安全这一主要法益上一致，可以把前者评价为后者。那么，能否将“犯绑架罪，使用暴力致人死亡的”也拟制为故意杀人罪处理呢？笔者认为此时可以将重罪（绑架罪）评价为轻罪（非法拘禁罪），适用该法律拟制。否则，只能按照绑架罪（法定最高刑为无期徒刑）与过失致人死亡罪（法定最高刑为7年有期徒刑）数罪并罚，无论如何也不可能判处死刑；而在非法拘禁的场合，却能够拟制为故意杀人罪，最高可判处死刑；于是出现了犯重罪时比犯轻罪时处罚更轻的不均衡局面。另一方面，是否必须将“犯绑架罪，使用暴力致人伤残的”也拟制为故意伤害罪处理呢？考虑到故意伤害罪中出现普通重伤结果时法定刑最高为10年有期徒刑，不及绑架罪与过失致人重伤罪并罚重，所以此时不必拟制为故意伤害罪处理，否则也会造成罪刑不均衡的局面。但当具体案情可以评价为“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”时，由于按照故意伤害罪处理最高可判处死刑，所以此时有必要将绑架罪评价为非法拘禁罪，进而通过拟制为故意伤害罪来实现罪刑均衡。换言之，在“犯绑架罪，使用暴力致人伤残、死亡的”情形中，可以将“绑架罪和过失致人死亡罪或过失致人重伤罪的并罚”与通过法律拟制得出的“故意伤杀人罪或故意伤害罪”视为想象竞合的关系，选择处罚较重的方式处理。因此，当通过法律拟制将轻罪（本例中为非法拘禁罪）作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制能够适用于可实质评价为该轻罪的其他重罪（本例中为绑架罪）。另外，虽然法律拟制是一种强制性的规定，必须将其对象犯罪（本例中为非法拘禁罪）拟制为特定的犯罪来处理，但在将重罪（本例中为绑架罪）评价为法律拟制的对象犯罪时，法律拟制并不具有强制性，关键在于通过考虑罪刑是否均衡来判断是否适用法律拟制。又如，第269条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚”。虽然该条中没有将敲诈勒索罪规定为前提犯罪，但由于敲诈勒索罪可以评价为盗窃罪，所以“犯敲诈勒索罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，也可以拟制为抢劫罪来定罪处罚。(29）再如，第289条规定“聚众打砸抢”，………毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第263条的规定定罪处罚”。虽然该条中没有明文规定通过盗窃、抢夺（30）、诈骗、敲诈勒索、侵占等方式侵害公私财物的也要拟制为抢劫罪，但由于这些领得型财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪，所以“聚众“打砸抢，通过盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒索、侵占等方式侵害公私财物的”，也可以对首要分子依照抢劫罪定罪处罚。2.当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理（处罚轻）时，能否通过将该重(27）参见张明楷《刑法分则解释原理》（下），中国人民大学出版社2011年第2版，第645页以下。将其理解为注意规定的见解，参见郎胜主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2015年第6版，第391页：曲新久主编《刑法学》，中国政法大学出版社2016年第5版，第430页。(28）同前注（2），张明楷书（下），第890页。(29）另外，可以将抢劫评价为该条中的“盗窃”的见解，参见张明楷《事后抢劫罪的成立条件》，《法学家》2013年第5期，第118－119页：同前注（14)，【日）山口厚书，227页。(30）也可能将抢夺行为直接解释为包括在“抢走”一词的含义中。·105·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
外使用暴力过失致人伤残、死亡的行为合起来拟制为故意伤害或故意杀人的行为。〔27〕 同时，绑 架罪与非法拘禁罪并非对立关系〔28〕，前者并不欠缺后者的要素，二者在人身自由与安全这一主 要法益上一致，可以把前者评价为后者。那么，能否将 “犯绑架罪，使用暴力致人死亡的”也 拟制为故意杀人罪处理呢? 笔者认为此时可以将重罪 ( 绑架罪) 评价为轻罪 ( 非法拘禁罪) ，适 用该法律拟制。否则，只能按照绑架罪 ( 法定最高刑为无期徒刑) 与过失致人死亡罪 ( 法定最 高刑为 7 年有期徒刑) 数罪并罚，无论如何也不可能判处死刑; 而在非法拘禁的场合，却能够 拟制为故意杀人罪，最高可判处死刑; 于是出现了犯重罪时比犯轻罪时处罚更轻的不均衡局面。 另一方面，是否必须将 “犯绑架罪，使用暴力致人伤残的”也拟制为故意伤害罪处理呢? 考虑到故意伤害罪中出现普通重伤结果时法定刑最高为 10 年有期徒刑，不及绑架罪与过失致人 重伤罪并罚重，所以此时不必拟制为故意伤害罪处理，否则也会造成罪刑不均衡的局面。但当 具体案情可以评价为 “以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”时，由于按照故意伤害罪处理 最高可判处死刑，所以此时有必要将绑架罪评价为非法拘禁罪，进而通过拟制为故意伤害罪来 实现罪刑均衡。 换言之，在 “犯绑架罪，使用暴力致人伤残、死亡的”情形中，可以将 “绑架罪和过失致 人死亡罪或过失致人重伤罪的并罚”与通过法律拟制得出的 “故意伤杀人罪或故意伤害罪”视 为想象竞合的关系，选择处罚较重的方式处理。因此，当通过法律拟制将轻罪 ( 本例中为非法 拘禁罪) 作为严重的犯罪来定罪处罚时，该法律拟制能够适用于可实质评价为该轻罪的其他重 罪 ( 本例中为绑架罪) 。另外，虽然法律拟制是一种强制性的规定，必须将其对象犯罪 ( 本例中 为非法拘禁罪) 拟制为特定的犯罪来处理，但在将重罪 ( 本例中为绑架罪) 评价为法律拟制的 对象犯罪时，法律拟制并不具有强制性，关键在于通过考虑罪刑是否均衡来判断是否适用法律 拟制。 又如，第 269 条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当 场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条的规定定罪处罚”。虽然该条中没有将敲诈 勒索罪规定为前提犯罪，但由于敲诈勒索罪可以评价为盗窃罪，所以 “犯敲诈勒索罪，为窝藏 赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，也可以拟制为抢劫罪来定 罪处罚。〔29〕 再如，第 289 条规定，“聚众 ‘打砸抢’，.毁坏或者抢走公私财物的，除判令退 赔外，对首要分子，依照本法第 263 条的规定定罪处罚”。虽然该条中没有明文规定通过盗窃、 抢夺〔30〕、诈骗、敲诈勒索、侵占等方式侵害公私财物的也要拟制为抢劫罪，但由于这些领得型 财产犯罪可以评价为故意毁坏财物罪，所以 “聚众 ‘打砸抢’，通过盗窃、抢夺、诈骗、敲诈勒 索、侵占等方式侵害公私财物的”，也可以对首要分子依照抢劫罪定罪处罚。 2． 当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理 ( 处罚轻) 时，能否通过将该重 ·105· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 参见张明楷: 《刑法分则解释原理》 ( 下) ，中国人民大学出版社 2011 年第 2 版，第 645 页以下。将 其理解为注意规定的见解，参见郎胜主编: 《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社 2015 年第 6 版，第 391 页; 曲新久主编: 《刑法学》，中国政法大学出版社 2016 年第 5 版，第 430 页。 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 890 页。 另外，可以将抢劫评价为该条中的 “盗窃”的见解，参见张明楷: 《事后抢劫罪的成立条件》，《法学 家》2013 年第 5 期，第 118 － 119 页; 同前注 〔14〕，〔日〕山口厚书，227 页。 也可能将抢夺行为直接解释为包括在 “抢走”一词的含义中
清华法学2019年第1期罪评价为轻罪从而选择数罪并罚（处罚重）？例如，根据第399条第4款，司法工作人员收受贿，有伺私柱法行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果没有该款规定，本应将受贿罪与询私杆法罪并罚所以该款属于将数罪作为一罪来处理的法律拟制。31）同时，询私枉法罪与滥用职权罪是法条竞合关系，前者可以评价为后者。32）显然，按照滥用职权罪与受贿罪并罚，会比按照私枉法罪与受贿罪中较重的一罪来处罚更重。那么，能否将询私枉法行为评价为普通的滥用职权行为从而回避第399条第4款的适用，仍然按照数罪并罚处理呢？笔者认为不可以。因为，既然立法者针对特殊法条规定了罪数处理上的优待（暂且不论该“优待”是否合理），那么将该当特殊法条的重罪评价为该当一般法条的轻罪从而回避该“优待”时，会使得该“优待”毫无适用余地。换言之，如果允许将询私枉法行为评价为滥用职权行为进而与受贿罪并罚，则无异于完全架空了第399条第4款。从法解释学的角度看，应当相信立法者不会设置毫无用处的条款，若某种解释得出某条款形同虚设的结论，则有必要重新检视该解释的前提。因此，当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理（处罚轻）时，不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚（处罚重）。（二）涉及行为数时重合评价的适用界限第240条第2款规定“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。据此，以出卖为目的拐骗儿童的，成立拐卖儿童罪。换言之，拐骗儿童罪与拐卖儿童罪并非对立关系，后者只比前者多了“出卖目的”这个要素，二者所欲保护的主要法益一致，完全可以把拐卖儿童的行为评价为拐骗儿童的行为【例9】J以出卖为自的拐骗儿童后，因为一直没有找到买家，所以抚养了该儿童12个月后才将其卖出。应当以拐卖儿童罪追究的刑事责任，对此没有争议。关于拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的适用，一直存有争议的是，先拐骗儿童后再将其出卖的，应当如何处理。【例10】K以抚养为目的拐骗儿童7个月后产生出卖目的，进而继续以实力支配该儿童5个月后将其卖出。2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中提出，“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处”。按照该司法解释的见解，对K应当以拐卖儿童罪一罪处理。与此不同，有学者提出，“拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、肋迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应另认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪实行并罚”。33）按照该学者的见解，对K应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚。如果单纯比较按拐卖儿童罪一罪处理，和按拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚处理这两种处理方法，后者处罚的确比前者更重。于是可能会有人认为，由于J一直都有出卖目的，而K只是后5个月才具有出卖目的，所以对J应当处罚更重。可按照上述学者的观点，对K数罪并罚后会比只按照拐卖儿童罪一罪处理的处罚更重，这不合理。为了回避这种处罚上的不合理，于是支持司法解释的观点，认为对K也只能按照拐卖儿童罪一罪处理。这种思路看上去似乎很合理，实则不然。拐卖儿童罪与拐骗儿童罪保护的都是儿童的人身(31）参见同前注（(2），张明楷书（下），第1257页。(32）参见阮齐林《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年，第518页。(33）同前注（2），张明楷书（下），第915页。另参见该书第896页。·106·?1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
罪评价为轻罪从而选择数罪并罚 ( 处罚重) ? 例如，根据第 399 条第 4 款，司法工作人员收受贿赂，有徇私枉法行为的，同时又构成受贿 罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果没有该款规定，本应将受贿罪与徇私枉法罪并罚， 所以该款属于将数罪作为一罪来处理的法律拟制。〔31〕 同时，徇私枉法罪与滥用职权罪是法条竞 合关系，前者可以评价为后者。〔32〕 显然，按照滥用职权罪与受贿罪并罚，会比按照徇私枉法罪 与受贿罪中较重的一罪来处罚更重。那么，能否将徇私枉法行为评价为普通的滥用职权行为， 从而回避第 399 条第 4 款的适用，仍然按照数罪并罚处理呢? 笔者认为不可以。因为，既然立法者针对特殊法条规定了罪数处理上的优待 ( 暂且不论该 “优待”是否合理) ，那么将该当特殊法条的重罪评价为该当一般法条的轻罪从而回避该 “优 待”时，会使得该 “优待”毫无适用余地。换言之，如果允许将徇私枉法行为评价为滥用职权 行为进而与受贿罪并罚，则无异于完全架空了第 399 条第 4 款。从法解释学的角度看，应当相信 立法者不会设置毫无用处的条款，若某种解释得出某条款形同虚设的结论，则有必要重新检视 该解释的前提。因此，当通过法律拟制将包含重罪在内的数罪作为一罪来处理 ( 处罚轻) 时， 不能通过将该重罪评价为轻罪从而选择数罪并罚 ( 处罚重) 。 ( 二) 涉及行为数时重合评价的适用界限 第 240 条第 2 款规定， “拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、 接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。据此，以出卖为目的拐骗儿童的，成立拐卖儿童罪。换 言之，拐骗儿童罪与拐卖儿童罪并非对立关系，后者只比前者多了 “出卖目的”这个要素，二 者所欲保护的主要法益一致，完全可以把拐卖儿童的行为评价为拐骗儿童的行为。 【例 9】J 以 出卖为目的拐骗儿童后，因为一直没有找到买家，所以抚养了该儿童 12 个月后才将其卖出。应 当以拐卖儿童罪追究 J 的刑事责任，对此没有争议。 关于拐卖儿童罪与拐骗儿童罪的适用，一直存有争议的是，先拐骗儿童后再将其出卖的， 应当如何处理。【例 10】K 以抚养为目的拐骗儿童 7 个月后产生出卖目的，进而继续以实力支配 该儿童 5 个月后将其卖出。2010 年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部 《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》中提出， “以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童， 之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处”。按照该司法解释的见解，对 K 应当以拐卖儿童罪一罪处 理。与此不同，有学者提出，“拐骗儿童后产生出卖或勒赎目的，进而出卖儿童或者以暴力、胁 迫等手段对儿童进行实力支配以勒索钱财的，应另认定为拐卖儿童罪或绑架罪，与拐骗儿童罪 实行并罚”。〔33〕 按照该学者的见解，对 K 应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚。 如果单纯比较按拐卖儿童罪一罪处理，和按拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚处理这两种 处理方法，后者处罚的确比前者更重。于是可能会有人认为，由于 J 一直都有出卖目的，而 K 只是后5 个月才具有出卖目的，所以对 J 应当处罚更重。可按照上述学者的观点，对 K 数罪并罚 后会比只按照拐卖儿童罪一罪处理的 J 处罚更重，这不合理。为了回避这种处罚上的不合理，于 是支持司法解释的观点，认为对 K 也只能按照拐卖儿童罪一罪处理。 这种思路看上去似乎很合理，实则不然。拐卖儿童罪与拐骗儿童罪保护的都是儿童的人身 ·106· 清华法学 2019 年第 1 期 〔31〕 〔32〕 〔33〕 参见同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 1257 页。 参见阮齐林: 《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社 2016 年，第 518 页。 同前注 〔2〕，张明楷书 ( 下) ，第 915 页。另参见该书第 896 页
曾文科：论犯罪间重合评价的适用界限自由与身体安全，属于继续犯，所以在量刑时实力控制儿童的时间长短是必须考虑的因素。如果按照司法解释的见解处理，会有两种意见：其一，对K按照拐卖儿童12个月处理：其二，对K按照拐卖儿童5个月处理。第一种处理方法无视K在前7个月并没有出卖目的这一事实，将前7个月也作为拐卖儿童的时间计算，有违量刑时“以事实为根据”的基本原则。第二种处理方法则忽视了K在前7个月拐骗儿童的事实，没有对案件作出完整评价，使对K的处理与对单纯拐卖儿童5个月的行为人的处理一致。另一方面，根据上述学者的观点，对于J应按照拐买儿童12个月来量刑，对于K则应按照拐骗儿童7个月与拐卖儿童5个月数罪并罚，未必能说前者处罚轻于后者。但是，根据具体案件中量刑的不同，按照拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚的确有可能比按照拐卖儿童罪一罪处理更重。假设按照量刑行情，对以拐卖儿童12个月判处9年有期徒刑，对K以拐骗儿童7个月、拐卖儿童5个月分别判处5年、6年有期徒刑，则对K最高可判处11年有期徒刑。可如上所述，对J应该科刑更重才合理。为了使得与K处刑均衡，一种可能的解决方案是，将J拐卖儿童12个月的行为分解为拐骗儿童7个月与拐卖儿童5个月，从而使案情与K的案情趋于一致。在理论上，的确可以将拐卖儿童7个月评价为拐骗儿童7个月，但这种做法使得原来一个行为变成了两个行为，改变了作为犯罪评价对象的数量，并不合适。此外，应以何种比例从拐卖儿童的12个月中分解出一部分作为拐骗儿童对待，标准并不明确，在实务中缺之可行性。笔者所提出的解决方案是，在处理K的案件时应当考虑到J的案件，即在根据第69条数罪并罚的规定确定K的量刑区间后，要将K案件中的总和刑期与J案件中的刑期进行比较，取其轻者作为K最终量刑区间的上限。以上述假设的量刑为例，将K的拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚后得出的量刑区间是6年以上11年以下有期徒刑。此时需要将总和刑期11年与J案件中的刑期，即9年有期徒刑进行对比，取其轻者，即9年作为K最终量刑区间的上限，在6年以上9年以下的幅度内对K科处有期徒刑。这种解决方案既保证了案件中的行为数不因犯罪间的重合评价发生变化，也能保障轻罪不被重判，且在实务中具有可操作性。总之，不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，为满足罪刑均衡的要求，应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。（三）涉及犯罪数额或数量时重合评价的适用界限在财产犯罪与经济犯罪中，犯罪数额具有重要意义。34）数额有时是成立犯罪的条件，用以区分犯罪与一般违法行为：有时是量刑规则（(35），决定是否升格法定刑。从与法益侵害的关系来看，数额有时直接体现了法益侵害的程度，如财产犯罪中：有时仅仅是一种征表法益侵害程度的替代性结果，如经济犯罪中。但无论哪种情形中，犯罪数额都与法益侵害相联系，与行为样态并无太大关联。涉及犯罪数额时，对于同种数罪，应采取累计数额计算的方式。因此，可能出现如下问题值得讨论。1.行为类型不同的多个行为，虽然单独都没有达到追诉数额标准，但将重罪评价为轻罪时，累计数额达到了轻罪的追诉数额标准，可否按照该轻罪定罪处罚？(34）为行文方便，本部分只以数额为例进行说明，相关结论同样适用于涉及犯罪数量的情形。(35）法定刑升格条件可分为加重的构成要件与量刑规则，作为法定刑升格条件的数额属于量刑规则，参见张明楷《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第1期，第9页以下。·107·?1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
自由与身体安全，属于继续犯，所以在量刑时实力控制儿童的时间长短是必须考虑的因素。如 果按照司法解释的见解处理，会有两种意见: 其一，对 K 按照拐卖儿童 12 个月处理; 其二，对 K 按照拐卖儿童5 个月处理。第一种处理方法无视 K 在前7 个月并没有出卖目的这一事实，将前 7 个月也作为拐卖儿童的时间计算，有违量刑时 “以事实为根据”的基本原则。第二种处理方 法则忽视了 K 在前 7 个月拐骗儿童的事实，没有对案件作出完整评价，使对 K 的处理与对单纯 拐卖儿童 5 个月的行为人的处理一致。另一方面，根据上述学者的观点，对于 J 应按照拐卖儿童 12 个月来量刑，对于 K 则应按照拐骗儿童 7 个月与拐卖儿童 5 个月数罪并罚，未必能说前者处 罚轻于后者。 但是，根据具体案件中量刑的不同，按照拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚的确有可能比 按照拐卖儿童罪一罪处理更重。假设按照量刑行情，对 J 以拐卖儿童 12 个月判处 9 年有期徒刑， 对 K 以拐骗儿童 7 个月、拐卖儿童 5 个月分别判处 5 年、6 年有期徒刑，则对 K 最高可判处 11 年有期徒刑。可如上所述，对 J 应该科刑更重才合理。为了使得 J 与 K 处刑均衡，一种可能的解 决方案是，将 J 拐卖儿童 12 个月的行为分解为拐骗儿童 7 个月与拐卖儿童 5 个月，从而使案情 与 K 的案情趋于一致。在理论上，的确可以将拐卖儿童 7 个月评价为拐骗儿童 7 个月，但这种 做法使得原来一个行为变成了两个行为，改变了作为犯罪评价对象的数量，并不合适。此外， 应以何种比例从拐卖儿童的 12 个月中分解出一部分作为拐骗儿童对待，标准并不明确，在实务 中缺乏可行性。 笔者所提出的解决方案是，在处理 K 的案件时应当考虑到 J 的案件，即在根据第 69 条数罪 并罚的规定确定 K 的量刑区间后，要将 K 案件中的总和刑期与 J 案件中的刑期进行比较，取其 轻者作为 K 最终量刑区间的上限。以上述假设的量刑为例，将 K 的拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数 罪并罚后得出的量刑区间是 6 年以上 11 年以下有期徒刑。此时需要将总和刑期 11 年与 J 案件中 的刑期，即 9 年有期徒刑进行对比，取其轻者，即 9 年作为 K 最终量刑区间的上限，在 6 年以 上 9 年以下的幅度内对 K 科处有期徒刑。这种解决方案既保证了案件中的行为数不因犯罪间的 重合评价发生变化，也能保障轻罪不被重判，且在实务中具有可操作性。 总之，不能通过将重罪评价为轻罪使得案件中的行为数发生变化，为满足罪刑均衡的要求， 应当将重罪案件的量刑情况作为确定轻罪案件量刑区间上限的考虑因素。 ( 三) 涉及犯罪数额或数量时重合评价的适用界限 在财产犯罪与经济犯罪中，犯罪数额具有重要意义。〔34〕 数额有时是成立犯罪的条件，用以 区分犯罪与一般违法行为; 有时是量刑规则〔35〕，决定是否升格法定刑。从与法益侵害的关系来 看，数额有时直接体现了法益侵害的程度，如财产犯罪中; 有时仅仅是一种征表法益侵害程度 的替代性结果，如经济犯罪中。但无论哪种情形中，犯罪数额都与法益侵害相联系，与行为样 态并无太大关联。涉及犯罪数额时，对于同种数罪，应采取累计数额计算的方式。因此，可能 出现如下问题值得讨论。 1． 行为类型不同的多个行为，虽然单独都没有达到追诉数额标准，但将重罪评价为轻罪 时，累计数额达到了轻罪的追诉数额标准，可否按照该轻罪定罪处罚? ·107· 曾文科: 论犯罪间重合评价的适用界限 〔34〕 〔35〕 为行文方便，本部分只以数额为例进行说明，相关结论同样适用于涉及犯罪数量的情形。 法定刑升格条件可分为加重的构成要件与量刑规则，作为法定刑升格条件的数额属于量刑规则，参 见张明楷: 《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011 年第 1 期，第 9 页以下