新刑法与并合主义张明楷本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义（报应刑论）、相对主义（目的刑论）与并合主义的内涵，指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的，而在于刑罚正当化的根据，提出并合主义是理想的刑罚观念；其次论证新刑法采取了并合主义，认为这样有利于同时保护个人与社会利益。有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系，有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则有利于使刑罚整体程度适中：接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性、人身危险性相适应的具体要求，主张量刑时不宜过于重视一般预防的需要；最后联系中国国情与公民的一般价值观念根据刑罚的本质，指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉，但也不能盲目地推崇轻刑化。关键词刑法报应刑论目的刑论并合主义作者张明楷，1959年生，清华大学法学院教授，一、序论：绝对主义、相对主义与并合主义众所周知刑法理论上存在旧派与新派之争，两派在刑罚论领域表现为绝对主义（报应刑论）与相对主义（目的刑论）之争。绝对主义是前期旧派的主张，以绝对的报应刑论为内容①，故绝对主义与报应刑论属意义等同的概念②。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应，是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报、善有善报是古老的正义观念，对恶害的犯罪以痛苦的刑罚进行报应。就体现了正义，这便是刑罚的正当化根据③。“因为有犯罪而科处刑罚”，是绝对主义刑罚理念的经典表述。相对主义则属于新派的理论，以目的刑论为内容，故相对主义与目的刑论是意义等同的概念④。目的刑论认为，刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般①以下一般将绝对的报应刑论简称为报应刑论。这一方面是为了表述上的简便另一方面是因为国内外学者所说的报应刑论通常是指绝对的报应刑论。②④参见林山田《刑罚学》，台湾商务印书馆1983年第2版。第58、63页。③参见【日】大家仁《刑法概说（总论》，有斐阁1992年改订增补版。第42页以下。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.htl03/www.cnki
新刑法与并合主义 张 明 楷 本文首先分析了刑罚理论上的绝对主义 (报应刑论)、 相对主义 (目的刑论) 与并合主义的内 涵, 指出报应刑论与目的刑论的分歧不在于刑罚目的, 而在于刑罚正当化的根据, 提出并合主义 是理想的刑罚观念;其次论证新刑法采取了并合主义, 认为这样有利于同时保护个人与社会利益, 有利于适当处理刑罚积极主义与消极主义的关系, 有利于协调罪刑均衡与刑罚个别化原则, 有利 于使刑罚整体程度适中;接着根据并合主义的理念提出刑罚与社会危害性 、 人身危险性相适应的 具体要求, 主张量刑时不宜过于重视一般预防的需要;最后联系中国国情与公民的一般价值观念, 根据刑罚的本质, 指出我国目前的刑罚虽然不宜过于严厉, 但也不能盲目地推崇轻刑化 。 关键词 刑法 报应刑论 目的刑论 并合主义 作者张明楷, 1959 年生, 清华大学法学院教授。 一 、 序论 :绝对主义 、 相对主义与并合主义 众所周知, 刑法理论上存在旧派与新派之争, 两派在刑罚论领域表现为绝对主义 (报应刑 论)与相对主义 (目的刑论)之争 。 绝对主义是前期旧派的主张, 以绝对的报应刑论为内容①, 故绝对主义与报应刑论属意义等 同的概念②。报应刑论将刑罚理解为对犯罪的报应 , 是针对恶行的恶报, 恶报的内容必须是恶 害, 恶报必须与恶行相均衡。恶有恶报 、 善有善报是古老的正义观念 , 对恶害的犯罪以痛苦的 刑罚进行报应, 就体现了正义 , 这便是刑罚的正当化根据③。“因为有犯罪而科处刑罚” , 是绝对 主义刑罚理念的经典表述 。 相对主义则属于新派的理论, 以目的刑论为内容 , 故相对主义与目的刑论是意义等同的概 念④。目的刑论认为 , 刑罚只有在实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值, 因此 , 在预防 犯罪所必要而且有效的限度内, 刑罚才是正当的。目的刑论与预防论基本等同。预防论分为一 般预防论与特殊预防论。一般预防论又分为通过刑罚预告的一般预防论与通过刑罚执行的一般 · 103 · ① ② ③ 参见 〔日〕 大冢仁 《刑法概说 (总论)》 , 有斐阁 1992 年改订增补版, 第 42 页以下。 ④ 参见林山田 《刑罚学》 , 台湾商务印书馆 1983 年第 2 版, 第 58 、 63 页。 以下一般将绝对的报应刑论简称为报应刑论。 这一方面是为了表述上的简便, 另一方面是因为国内外 学者所说的报应刑论通常是指绝对的报应刑论
中国社会科学2000年第1期预防论：特殊预防论中的惩罚论或威侵论，主张通过惩罚或者威慢犯罪人使其不再犯罪：特殊预防论中的教育刑论或改善刑论，主张通过教育或者改善犯人使其不再犯罪。根据自的刑论的观点，刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性①。“为了没有犯罪而科处刑罚”，是相对主义型罚理念的经典表述。开合主义是一种折裹的观点，以相对报应刑论为内容，故并合主义与相对报应刑论意义等同的概念。相对报应刑论认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的②。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚”，是并合主义刑罚理念的经典表述不难看出，报应刑论、目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论：而是针对刑罚的正当化根据所形成的理论③。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚？为什么适用刑罚是正当的？显然，报应刑论从刑罚报应的正义性③、目的刑论从刑罚目的的正当性与有效性③、相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面，分别做出了回答。报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位，反对将个人作为社会的手段，报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据③；新派则以社会为本位，主张为防卫社会而适用刑罚，自的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根据8。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据，故二者并不完全相斥，可以结合成为相对报应刑论。因为承认刑罚功能或本质（报应）的人，也可能承认刑罚的目的（预防），反之亦然③。之所以需要结合起来而不承认二者自身的完全合理性，是因为对刑罚的正当化根据的追问，不仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚、司法机关为什么可以对犯罪人适用和①参见【日】早稻田司法考试研究室《刑法总论》，早稻田经营出版（会）1990年版。第12页以下。②参见【日】大谷实《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版，第49页以下。?我国有不少人认为，旧派的报应刑论主张刑罚的惟一目的是报应，除此之外没有其他任何目的：新派的目的刑论则主张报应不是目的：预防犯罪才是目的（参见田文昌《刑罚目的论》。中国政法大学出版社1987年版，第9页）。其实这是一个误解。④所谓从刑罚报应的正义性进行回答，实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。不过。报应究竞是刑罚的功能还是本质，尚需研究。本文暂且将它作为刑罚功能来考虑。但不妨在有的情况下根据国外学者的表述称报应为刑罚的本质。?凡是从刑罚目的的正当性说明刑罚正当化根据的被称为目的刑论。如果认为报应刑论主张报应是刑罚的惟一目的，那岂不是也可以将报应刑论归入目的刑论？但这是不可能的。?李斯特在《刑法中的目的观念》一文中说：“刑罚，是作为报应。是犯罪概念的必然结果呢？还是作为保护法益的形式。是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢？是排除其他某种正当根据，从对过去的罪就足以说明其正当根据呢？还是不需要其他某些根据，着眼于未来寻求其正当根据呢？（转引自【日】庄子邦雄《李斯特》木村龟二编《刑法学入门》，有斐阁1957年版。第88页。很清楚。他认为报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。?黑格尔认为，报应刑论实际上是尊重了犯罪人（《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页）。?参见【日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会1988年版，第47页。?事实上。旧派学者并不否认刑罚目的。如贝卡里亚说：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民并规诚其他人不要做同等的事情。”（转引自黄风《贝卡里亚及其刑法思想》，中国政法大学出版社1987年版。第85页）。费尔巴哈的心理强制说。则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。目的刑论者也有不反对报应的，如李斯特并不一概否认刑罚的报应功能，他只是认为报应刑与犯罪人的人格相分离，只是考虑犯罪人的行为，因而不能准确决定刑罚的量。他指出，“认为因为与“为了”之间存在对立。是幻想的产物。换言之，镇压与预防没有任何对立。”（转引自【日】庄子邦雄《李斯特》前引书第98页）。?i9042015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
预防论 ;特殊预防论中的惩罚论或威慑论 , 主张通过惩罚或者威慑犯罪人使其不再犯罪 ;特殊 预防论中的教育刑论或改善刑论 , 主张通过教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。根据目的刑论 的观点 , 刑罚的正当化根据在于刑罚目的的正当性与有效性①。“为了没有犯罪而科处刑罚” , 是 相对主义刑罚理念的经典表述 。 并合主义是一种折衷的观点, 以相对报应刑论为内容, 故并合主义与相对报应刑论乃意义 等同的概念。相对报应刑论认为 , 刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求 , 同时也必须是防止犯罪所必需且有效的 , 应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目 的②。“因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚” , 是并合主义刑罚理念的经典表述。 不难看出, 报应刑论 、 目的刑论与相对报应刑论并不是关于刑罚目的本身的争论 , 而是针 对刑罚的正当化根据所形成的理论③。为什么可以对国民适用以剥夺权利为内容的刑罚? 为什么 适用刑罚是正当的? 显然 , 报应刑论从刑罚报应的正义性④、 目的刑论从刑罚目的的正当性与有 效性⑤、 相对报应刑论从报应的正义性与目的的正当性及有效性方面⑥, 分别做出了回答。 报应刑论与目的刑论都可从某一角度说明刑罚的正当化根据。前期旧派以个人为本位 , 反 对将个人作为社会的手段 , 报应刑论正是从犯罪人的个人角度说明刑罚的正当化根据⑦;新派则 以社会为本位, 主张为防卫社会而适用刑罚, 目的刑论正是从社会角度说明刑罚的正当化根 据⑧。由于它们是从不同角度说明刑罚正当化根据 , 故二者并不完全相斥, 可以结合成为相对报 应刑论 。因为承认刑罚功能或本质 (报应)的人 , 也可能承认刑罚的目的 (预防), 反之亦然⑨。 之所以需要结合起来而不承认二者自身的完全合理性, 是因为对刑罚的正当化根据的追问 , 不 仅是为了从总体上回答国家为什么可以以刑法规定刑罚 、 司法机关为什么可以对犯罪人适用和 · 104 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 事实上, 旧派学者并不否认刑罚目的。 如贝卡里亚说:“ 刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公 民, 并规诫其他人不要做同等的事情。” (转引自黄风 《贝卡里亚及其刑法思想》 , 中国政法大学出版社 1987 年版, 第 85 页)。 费尔巴哈的心理强制说, 则清楚地表明他主张刑罚目的是一般预防。 目的刑论 者也有不反对报应的。 如李斯特并不一概否认刑罚的报应功能, 他只是认为报应刑与犯罪人的人格相 分离, 只是考虑犯罪人的行为, 因而不能准确决定刑罚的量。 他指出, “ 认为 `因为' 与 `为了' 之间 存在对立, 是幻想的产物。 换言之, 镇压与预防没有任何对立。” (转引自 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 前引书第 98 页)。 参见 〔日〕 前田雅英 《刑法总论讲义》 , 东京大学出版会 1988 年版, 第 47 页。 黑格尔认为, 报应刑论实际上是尊重了犯罪人 (《法哲学原理》 , 商务印书馆 1961 年版, 第 103 页)。 李斯特在 《刑法中的目的观念》 一文中说:“ 刑罚, 是作为报应, 是犯罪概念的必然结果呢? 还是作为 保护法益的形式, 是有目的意识的国家组织的创造物乃至机能呢 ? 是排除其他某种正当根据, 从对过 去的赎罪就足以说明其正当根据呢? 还是不需要其他某些根据, 着眼于未来寻求其正当根据呢? (转引 自 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 木村龟二编 《刑法学入门》 , 有斐阁 1957 年版, 第 88 页)。 很清楚, 他 认为报应刑论与目的刑论是在刑罚的正当化根据问题上展开的争论。 凡是从刑罚目的的正当性说明刑罚正当化根据的, 被称为目的刑论。 如果认为报应刑论主张报应是刑 罚的惟一目的, 那岂不是也可以将报应刑论归入目的刑论? 但这是不可能的 。 所谓从刑罚报应的正义性进行回答, 实质上是从刑罚的功能或本质的妥当性方面进行回答。 不过, 报 应究竟是刑罚的功能还是本质, 尚需研究。 本文暂且将它作为刑罚功能来考虑, 但不妨在有的情况下, 根据国外学者的表述称报应为刑罚的本质。 我国有不少人认为, 旧派的报应刑论主张刑罚的惟一目的是报应 , 除此之外没有其他任何目的;新派 的目的刑论则主张报应不是目的, 预防犯罪才是目的 (参见田文昌 《刑罚目的论》 , 中国政法大学出版 社 1987 年版, 第 9 页)。 其实这是一个误解。 参见 〔日〕 大谷实 《刑法讲义总论》 , 成文堂 1991 年第 3 版, 第 49 页以下。 参见 〔日〕 早稻田司法考试研究室 《刑法总论》 , 早稻田经营出版 (会)1990 年版, 第 12 页以下
新刑法与并合主义执行刑罚，而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍依据是什么，从而对刑罚的适用起限制作用，以免侵害公民的正当权利。换言之，对具体犯罪的量刑以及具体型罚制度的取舍，都取决于对刑罚功能、本质与目的的认识①，而一旦具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题，就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利。双方的缺陷均需要另一方的优点来校正。于是，并合主义成为理想的刑罚观念。二、立论：新刑法采取并合主义我认为，我国的旧刑法②基本上采取的是相对主义③，新刑法则采取了并合主义。首先，从刑罚的体系与种类来看，新旧刑法完全相同。这种刑罚体系“贯彻改造罪犯成为新人的原则”④，除死刑立即执行（事实上也是特殊预防的手段）外，其他刑种都具有改造犯罪人的内容：自由刑中没有单纯作为报应的监禁刑，而是规定“凡有劳动能力的，实行劳动改造”。这说明新旧刑法都体现了预防犯罪的思想。但是，旧刑法的法定刑幅度较大，对死刑的适用条件规定得也不具体，：这正是为了适应刑罚个别化的需要，适应预防犯罪的需要，体现了目的刑论的主张③。而新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小：出现了旧刑法中所未曾有过的2年以上5年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑，并且对死刑的适用条件做了比旧型法更为具体的限制，这体现了报应型论。因为旧派的报应刑论是法律报应主义，即犯罪是对法律的违反，应当在法律范围内使犯罪受到报应，用法律作为尺度衡量犯罪的危害@。为了体现报应的正义性，法定刑幅度必须较小，甚至主张绝对确定的法定刑。综合上述规定可以看出，新刑法同时考虑了目的刑论与报应刑论。其次，旧刑法没有明文规定刑罚必须与“罪行”相适应，表明旧刑法没有重视报应刑的正义性①。而新刑法第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”照字面来理解，刑罚一方面要与罪行相适应，另一方面要与刑事责任相适应。但仔细分析，便可以发现其真正含义并非如此。一般来说，罪行重则刑事责任重。罪行轻则刑事责任轻。但罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定：而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实决定，可是许多案件外（犯罪前后）的表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节，能够说明刑?例如，如果采取报应刑论，刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应，尤其应与客观的犯罪结果相适应；如果采取目的刑论，刑罚的程度则必须与犯罪人的人身危险性相适应。再如。倘若主张报应刑论。就会反对不定期刑论；倘若主张目的刑论，就会赞成不定期刑论，可见。关于刑罚的正当化根据的争论，实际上是关于刑罚本质的争论。②本文所称旧刑法主要是指1979年制定的刑法典，其次也包括80年代初期制定的单行刑法。③！旧刑法采取相对主义的主要原因：第一是受我国古代的“以刑去刑，刑去事成”（《商君书·赏刑》）目的刑论的影响；第二是与长时期漠视个人权利有关（参见陈兴良《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期），在形形色色的刑罚论中，目的刑论是能够满足防卫社会需要的最好理论；第三是出于当时的社会治安现状。必须强调预防犯罪；第四是受到苏联刑法的影响，偏爱相对主义。?高铭喧主编《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版。第238页。?20世纪初以来制定的刑法典，都受到新派刑法理论的影响，法定刑幅度较大?参见【德黑格尔《法哲学原理》第106页。?与此相应。以前的刑法理论基本上不讨论刑法的正当化根据。只说明刑罚目的，并且强调，“人民法院对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两个方面的要求”（高铭喧主编《中国刑法学》，第234页）。它并不要求刑罚符合报应的正义性。这说明当时的刑法理论也是采取相对主义的。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.ht0.5/www.cnki
执行刑罚, 而且是为了回答对具体犯罪的量刑根据以及具体刑罚制度的取舍依据是什么 , 从而 对刑罚的适用起限制作用 , 以免侵害公民的正当权利。换言之, 对具体犯罪的量刑以及具体刑 罚制度的取舍, 都取决于对刑罚功能、 本质与目的的认识①, 而一旦具体到量刑根据以及刑罚制 度的取舍问题, 就会发现报应刑论与目的刑论各自都有利弊。双方的缺陷均需要另一方的优点 来校正。于是, 并合主义成为理想的刑罚观念。 二 、 立论 :新刑法采取并合主义 我认为, 我国的旧刑法② 基本上采取的是相对主义③, 新刑法则采取了并合主义 。 首先, 从刑罚的体系与种类来看, 新旧刑法完全相同 。这种刑罚体系 “贯彻改造罪犯成为 新人的原则” ④, 除死刑立即执行 (事实上也是特殊预防的手段)外 , 其他刑种都具有改造犯罪 人的内容;自由刑中没有单纯作为报应的监禁刑 , 而是规定 “凡有劳动能力的, 实行劳动改 造” 。这说明新旧刑法都体现了预防犯罪的思想 。但是 , 旧刑法的法定刑幅度较大 , 对死刑的适 用条件规定得也不具体, 这正是为了适应刑罚个别化的需要 , 适应预防犯罪的需要 , 体现了目 的刑论的主张⑤。而新刑法对新罪规定的法定刑幅度较小, 出现了旧刑法中所未曾有过的 2 年以 上5 年以下有期徒刑等较小幅度的法定刑, 并且对死刑的适用条件做了比旧刑法更为具体的限 制, 这体现了报应刑论。因为旧派的报应刑论是法律报应主义 , 即犯罪是对法律的违反 , 应当 在法律范围内使犯罪受到报应 , 用法律作为尺度衡量犯罪的危害⑥。为了体现报应的正义性 , 法 定刑幅度必须较小, 甚至主张绝对确定的法定刑。综合上述规定可以看出, 新刑法同时考虑了 目的刑论与报应刑论 。 其次, 旧刑法没有明文规定刑罚必须与 “ 罪行” 相适应, 表明旧刑法没有重视报应刑的正 义性⑦。而新刑法第 5 条规定:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适 应。” 照字面来理解 , 刑罚一方面要与罪行相适应 , 另一方面要与刑事责任相适应。但仔细分 析, 便可以发现其真正含义并非如此。一般来说 , 罪行重则刑事责任重, 罪行轻则刑事责任轻 , 但罪行本身的轻重由犯罪的主客观事实决定, 而刑事责任的轻重虽然主要由犯罪的主客观事实 决定, 可是许多案件外 (犯罪前后)的表明犯罪人人身危险性程度的事实或情节, 能够说明刑 · 105 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 与此相应, 以前的刑法理论基本上不讨论刑法的正当化根据, 只说明刑罚目的, 并且强调, “ 人民法院 对犯罪分子判处刑罚时, 既要考虑特殊预防的需要, 又要考虑一般预防的需要, 使判决符合这两个方 面的要求” (高铭暄主编 《中国刑法学》 , 第 234 页)。 它并不要求刑罚符合报应的正义性。 这说明当时 的刑法理论也是采取相对主义的。 参见 〔德〕 黑格尔 《法哲学原理》 , 第 106 页。 20 世纪初以来制定的刑法典, 都受到新派刑法理论的影响, 法定刑幅度较大。 高铭暄主编 《中国刑法学》 , 中国人民大学出版社 1989 年版, 第 238 页。 旧刑法采取相对主义的主要原因:第一是受我国古代的 “以刑去刑, 刑去事成” (《商君书·赏刑》) 目 的刑论的影响;第二是与长时期漠视个人权利有关 (参见陈兴良 《罪刑法定的当代命运》 , 《法学研究》 1996 年第 2 期), 在形形色色的刑罚论中, 目的刑论是能够满足防卫社会需要的最好理论;第三是出于 当时的社会治安现状, 必须强调预防犯罪;第四是受到苏联刑法的影响, 偏爱相对主义。 本文所称旧刑法, 主要是指 1979 年制定的刑法典, 其次也包括 80 年代初期制定的单行刑法。 例如, 如果采取报应刑论, 刑罚的程度就应当与犯罪本身的危害程度相适应, 尤其应与客观的犯罪结 果相适应;如果采取目的刑论, 刑罚的程度则必须与犯罪人的人身危险性相适应。 再如, 倘若主张报 应刑论, 就会反对不定期刑论;倘若主张目的刑论, 就会赞成不定期刑论。 可见, 关于刑罚的正当化 根据的争论, 实际上是关于刑罚本质的争论
中国社会科学2000年第1期事责任的轻重，却不能说明罪行本身的轻重。因此，刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相适应，另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应。前一相适应是报应刑的要求；后一相适应是目的刑的要求。可见，新刑法第5条正面背定了并合主义。再次，旧刑法规定了较多的惯犯，并相应规定了较重法定刑。这显然是因为惯犯具有严重的人身危险性，只有严厉处罚才能使其改恶从善，因而主要是出于特殊预防的考虑。此外，《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》第2条第2款规定：“劳改犯逃跑后又犯罪的，从重或者加重处罚。刑满释放后又犯罪的从重处罚。”不言而喻，这一规定仅考虑了特殊预防的需要。而新刑法只规定了两种职业犯（赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪），取消了惯伤、惯骗、一贯走私毒品等规定。这表明新刑法对人身危险性的重视程度、对特殊预防的重视程度已经不如旧刑法①。此外，新刑法没有规定加重处罚的制度，说明用报应观念限定刑罚的上限，而不是只考虑预防犯罪的目的。又次，旧刑法第59条规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况。判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这明显出于特殊预防与刑罚个别化的考虑。根据报应刑论，报应应当控制在法定刑范围内，故不可能在法律没有明文规定的情况下科处低于法定型的型刑罚，否则就违反了法律报应的正义性。现代西方国家刑法一般充许酌定减轻处罚，则是受目的刑论的影响。新刑法第63条也规定了的定减轻处罚，但同时规定必须报请最高人民法院核准。这一方面考虑到了特殊预防与刑罚个别化的需要，另一方面使酌定减轻处罚受到严格限制，以免有损刑罚报应的正义性。这也是并合主义的表现。最后，减刑、假释制度本身就是目的刑论的产物，而旧刑法对减刑并没有规定明确的条件，对假释没有犯罪性质的限制，对具有特殊情节的不受执行刑期的限制。这说明旧刑法侧重特殊预防的目的。新刑法也规定了减刑、假释等制度，但同时做了一些特殊限制。如新刑法第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，不管他们在服刑期间是如何悔改立功的。这明显反映出报应的观念。该条还规定，对于有特殊情节不受执行刑期限制而假释的，必须报经最高人民法院核准。这也是在肯定特殊预防目的的同时，维护刑罚报应的正义性。新刑法向并合主义转移的取向值得称赞。并合主义还具有更深层次的优点：第一，有利于同时保护个人权利与社会利益。如前所述，报应刑论实际上是从犯罪人角度论证刑罚的正当化根据的，它能使犯罪人免受超出报应程度的制裁，不致成为国家预防他人犯罪的工具，但它忽视对社会利益的保护：目的型刑论则是从社会角度来论证刑罚的正当化根据的，有利于保护社会利益，却不注重对个人权利的保障。刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章，既要针对个人恣意而保护社会利益，也要针对国家恣意而保障个人权利。并合主义正好将二者结合起来，应当认为是最完善的第：有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系。“主张应当积极地对犯罪适用刑罚的观点，叫做刑罚积极主义。”②康德反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的，认为以刑罚报应犯罪就是正义。他强调说：“谋杀者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替换品①新刑法的某些规定仍然出于预防犯罪的目的，如将累犯成立的期间由原来的3年改为5年。但仅此不能说明新刑法采取的仍然是相对主义得出结论显然应以整体规定为依据。②【日】町野朔：《刑法总论讲义案I》，信山社1995年第2版。第24页，?i02015 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrightsreservedhttp://www.cnki
事责任的轻重, 却不能说明罪行本身的轻重 。因此 , 刑罚一方面要与犯罪本身的社会危害性相 适应, 另一方面要与犯罪前后所表现出来的犯罪人的人身危险性相适应 。前一相适应是报应刑 的要求;后一相适应是目的刑的要求。可见 , 新刑法第 5 条正面肯定了并合主义。 再次 , 旧刑法规定了较多的惯犯, 并相应规定了较重法定刑 。这显然是因为惯犯具有严重 的人身危险性, 只有严厉处罚才能使其改恶从善 , 因而主要是出于特殊预防的考虑。此外, 《关 于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》 第 2 条第 2 款规定:“劳改犯逃跑后又犯 罪的 , 从重或者加重处罚 。刑满释放后又犯罪的从重处罚 。” 不言而喻 , 这一规定仅考虑了特殊 预防的需要。而新刑法只规定了两种职业犯 (赌博罪中的以赌博为业与非法行医罪), 取消了惯 窃、 惯骗 、 一贯走私毒品等规定。这表明新刑法对人身危险性的重视程度、 对特殊预防的重视 程度已经不如旧刑法①。此外, 新刑法没有规定加重处罚的制度, 说明用报应观念限定刑罚的上 限, 而不是只考虑预防犯罪的目的 。 又次 , 旧刑法第 59 条规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节, 如果根据案 件的具体情况, 判处法定刑的最低刑还是过重的, 经人民法院审判委员会决定, 也可以在法定 刑以下判处刑罚 。” 这明显出于特殊预防与刑罚个别化的考虑 。根据报应刑论, 报应应当控制在 法定刑范围内, 故不可能在法律没有明文规定的情况下科处低于法定刑的刑罚, 否则就违反了 法律报应的正义性。现代西方国家刑法一般允许酌定减轻处罚 , 则是受目的刑论的影响 。新刑 法第 63 条也规定了酌定减轻处罚, 但同时规定必须报请最高人民法院核准。这一方面考虑到了 特殊预防与刑罚个别化的需要 , 另一方面使酌定减轻处罚受到严格限制 , 以免有损刑罚报应的 正义性。这也是并合主义的表现。 最后 , 减刑 、 假释制度本身就是目的刑论的产物 , 而旧刑法对减刑并没有规定明确的条件 , 对假释没有犯罪性质的限制, 对具有特殊情节的不受执行刑期的限制 。这说明旧刑法侧重特殊 预防的目的。新刑法也规定了减刑 、 假释等制度 , 但同时做了一些特殊限制 。如新刑法第 81 条 第2 款规定:“对累犯以及因杀人 、 爆炸、 抢劫、 强奸 、 绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期 徒刑 、 无期徒刑的犯罪分子, 不得假释” , 不管他们在服刑期间是如何悔改立功的 。这明显反映 出报应的观念。该条还规定, 对于有特殊情节不受执行刑期限制而假释的, 必须报经最高人民 法院核准 。这也是在肯定特殊预防目的的同时, 维护刑罚报应的正义性。 新刑法向并合主义转移的取向值得称赞 。并合主义还具有更深层次的优点 : 第一 , 有利于同时保护个人权利与社会利益。如前所述, 报应刑论实际上是从犯罪人角度 论证刑罚的正当化根据的 , 它能使犯罪人免受超出报应程度的制裁 , 不致成为国家预防他人犯 罪的工具 , 但它忽视对社会利益的保护 ;目的刑论则是从社会角度来论证刑罚的正当化根据的 , 有利于保护社会利益 , 却不注重对个人权利的保障。刑法既是善良人的大宪章, 也是犯罪人的 大宪章 , 既要针对个人恣意而保护社会利益 , 也要针对国家恣意而保障个人权利。并合主义正 好将二者结合起来, 应当认为是最完善的。 第二 , 有利于适当处理刑罚积极主义与刑罚消极主义的关系。 “主张应当积极地对犯罪适用 刑罚的观点 , 叫做刑罚积极主义。” ② 康德反对通过对犯罪人适用刑罚来达到其他目的, 认为以 刑罚报应犯罪就是正义。他强调说:“谋杀者必须处死 , 在这种情况下 , 没有什么法律的替换品 · 106 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② 〔日〕 町野朔:《刑法总论讲义案Ⅰ》 , 信山社 1995 年第 2 版, 第 24 页。 新刑法的某些规定仍然出于预防犯罪的目的, 如将累犯成立的期间由原来的 3 年改为 5 年。 但仅此不 能说明新刑法采取的仍然是相对主义, 得出结论显然应以整体规定为依据
新刑法与并合主义或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。”①不难看出，“报应刑论认为科处刑罚本身是件好事，存在有罪“必罚”的倾向”②。刑罚消极主义则主张尽量限制刑罚的适用③。因为刑罚是一种必要的恶害，以刑罚防止犯罪并非理想，如果有其他方法可以防正犯罪，就尽可能适用其他方法。这正是大多数目的刑论者的主张。例如，李斯特将犯罪原因分为个人原因与社会原因，消除社会原因必须依靠社会政策，故“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；刑罚则主要消除个人原因，故“应受处罚的不是行为而是行为人”④。又如，平野龙一主张抑止刑论③，认为必须慎重考虑刑罚的必要性界限。显然，目的刑论主张刑罚消极主义③。根据我国的国家性质，我们应当主张刑罚的谦抑性，重视刑罚消极主义。但是联系我国的国情和人民群众的价值观念，过于轻视刑罚的功能也不妥当。新刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这是对罪刑法定原则的肯定，也是并合主义原则的体现，它明显融合了刑罚积极主义与刑罚消极主义。第三，有利于协调罪刑均衡原则与型罚个别化原则，。报应刑论主张刑罚的程度应与犯罪本身的程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应，这便是传统的罪刑相均衡原则。这样，从预防角度而言，完全没有必要科处刑罚的也必须科处刑罚。而自的型论主张型罚应写犯罪人的危险性格相适应，即使是实施了相同犯罪的人，如果危险性格不同，也应当科处不同的刑罚。这就是刑罚个别化原则的表现。手是，在认为没有危险性格的场合，即使犯罪再严重也不科处刑罚：并且常常以事先无法预测何时可以改善犯罪人为由主张不定期刑。采取并合主义，意味看刑罚与犯罪的社会危害性（罪刑均衡）、犯罪人的人身危险性相适应（刑罚个别化），使报应刑与预防刑相互牵制，从而克服两派理论在量刑基准上的缺陷：因为刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应。故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；因为刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应，“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需”③，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚。于是，罪刑均衡与刑罚个别化统一起来了。第四，有利于在整体上使刑罚的轻重适当。因为过于严厉的刑罚既可能超出报应的限度，也可能是预防犯罪所不必要的，而过手轻缓的刑罚既可能没有体现报应的正义性，也可能难以满足预防犯罪的要求。采取并合主义，一方面可以防止片面惩罚的做法，另一方面也可以纠正教育方能的偏向，从而使刑罚的轻重程度整体适当。并合主义的上述四个优点，也是刑法理论与司法实践所追求的目的与努力的方向?【德】康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版。第166页。②日】平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第23页。?刑罚消极主义表现为多种形式参见【日】町野朔《刑法总论讲义案I》，第26一27页。?参见【日】庄子邦雄《李斯特》前引书第87页以下.?他的抑止刑论是一般预防论与特殊预防论中的惩罚论的结合。故抑止刑论仍然是目的刑论的一种。?不过，目的刑论为追求预防犯罪、防卫社会的目的，也可能导致对没有犯罪的人适用刑罚。这也正是需要报应刑论来补救的缺陷?与西方国家相比我国刑法的处罚范围相当狭小刑法所规定的都是比较严重的犯罪。在这种立法例之下再强调刑罚消极主义不符合我国的立法与司法实际，也会违背民意。③【英】边沁：《立法理论—刑法典原理》。中国人民公安大学出版社1993年版第78页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.htl07/www.cnki
或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则 。” ① 不难看出, “报应刑论认为科处刑罚本身是 件好事, 存在有罪 `必罚' 的倾向” ②。刑罚消极主义则主张尽量限制刑罚的适用③。因为刑罚 是一种必要的恶害, 以刑罚防止犯罪并非理想 , 如果有其他方法可以防止犯罪, 就尽可能适用 其他方法。这正是大多数目的刑论者的主张 。例如 , 李斯特将犯罪原因分为个人原因与社会原 因, 消除社会原因必须依靠社会政策, 故 “最好的社会政策就是最好的刑事政策” ;刑罚则主要 消除个人原因, 故 “应受处罚的不是行为而是行为人” ④。又如, 平野龙一主张抑止刑论⑤, 认 为必须慎重考虑刑罚的必要性界限。显然, 目的刑论主张刑罚消极主义⑥。根据我国的国家性 质, 我们应当主张刑罚的谦抑性, 重视刑罚消极主义 。但是联系我国的国情和人民群众的价值 观念 , 过于轻视刑罚的功能也不妥当⑦。新刑法第 3 条规定:“法律明文规定为犯罪行为的 , 依 照法律定罪处刑 ;法律没有规定为犯罪行为的 , 不得定罪处罚。” 这是对罪刑法定原则的肯定 , 也是并合主义原则的体现 , 它明显融合了刑罚积极主义与刑罚消极主义。 第三, 有利于协调罪刑均衡原则与刑罚个别化原则 。报应刑论主张刑罚的程度应与犯罪本 身的程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应, 这便是传统的罪刑相均衡原则 。这样 , 从预防角 度而言 , 完全没有必要科处刑罚的也必须科处刑罚 。而目的刑论主张刑罚应与犯罪人的危险性 格相适应, 即使是实施了相同犯罪的人, 如果危险性格不同 , 也应当科处不同的刑罚 。这就是 刑罚个别化原则的表现 。于是, 在认为没有危险性格的场合 , 即使犯罪再严重也不科处刑罚 ; 并且常常以事先无法预测何时可以改善犯罪人为由主张不定期刑。采取并合主义, 意味着刑罚 与犯罪的社会危害性 (罪刑均衡)、 犯罪人的人身危险性相适应 (刑罚个别化), 使报应刑与预 防刑相互牵制, 从而克服两派理论在量刑基准上的缺陷 :因为刑罚必须与犯罪的社会危害性相 适应, 故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚;因为刑罚必须与犯罪人的人身危 险性相适应 , “刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必需” ⑧, 故可以防止为了追求报应而 科处不必要的刑罚。于是 , 罪刑均衡与刑罚个别化统一起来了 。 第四, 有利于在整体上使刑罚的轻重适当 。因为过于严厉的刑罚既可能超出报应的限度 , 也可能是预防犯罪所不必要的 , 而过于轻缓的刑罚既可能没有体现报应的正义性, 也可能难以 满足预防犯罪的要求 。采取并合主义, 一方面可以防止片面惩罚的做法 , 另一方面也可以纠正 教育万能的偏向 , 从而使刑罚的轻重程度整体适当。 并合主义的上述四个优点 , 也是刑法理论与司法实践所追求的目的与努力的方向。 · 107 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 〔英〕 边沁:《立法理论———刑法典原理》 , 中国人民公安大学出版社 1993 年版, 第 78 页。 与西方国家相比, 我国刑法的处罚范围相当狭小, 刑法所规定的都是比较严重的犯罪。 在这种立法例 之下再强调刑罚消极主义, 不符合我国的立法与司法实际, 也会违背民意。 不过, 目的刑论为追求预防犯罪、 防卫社会的目的, 也可能导致对没有犯罪的人适用刑罚。 这也正是 需要报应刑论来补救的缺陷。 他的抑止刑论是一般预防论与特殊预防论中的惩罚论的结合。故抑止刑论仍然是目的刑论的一种。 参见 〔日〕 庄子邦雄 《李斯特》 , 前引书第 87 页以下。 刑罚消极主义表现为多种形式, 参见 〔日〕 町野朔 《刑法总论讲义案Ⅰ》 , 第 26 —27 页。 〔日〕 平野龙一:《刑法总论Ⅰ》 , 有斐阁 1972 年版, 第 23 页。 〔德〕 康德:《法的形而上学原理》 , 商务印书馆 1991 年版, 第 166 页
中国社会科学2000年第1期三、本论：量刑的原则与基准““为什么’刑罚是正当的根据，也是“何种程度的”刑罚是正当的根据。”①在整体上回答广刑罚的止当化根据，也就在具体的量型问题上回答了刑罚的正当化根据。量刑问题是刑法理论的缩影，旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准的量刑是正当的，新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的：并合主义则主张同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的②。大陆法系国家一般采取并合主义，这反映在各国刑法对量刑基准的规定上。如德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响，并应酌之。”第2项规定：“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各项：犯罪人之动机与目的，由行为所表露之心情及行为时所具意念，违反义务之程度，实行之种类与犯罪之可归责之结果，犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”日本改正刑法草案第48条第1项规定：“刑罚应当根据犯罪的责任量定。”第2项规定：“适用型刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑止犯和促进犯罪人的改善更生为自的。”瑞士刑法第63条、奥地利刑法第32条都有类似规定。不难看出，这些规定反映了对量刑有两方面的要求。第一，要求刑罚与责任相适应（量刑中的责任主义），这里的“责任”，与作为犯罪成立条件之一的有责性（也称为责任）不是完全等同的含义。“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为（不法）的行为者所应承受的规范性非难或遣责，最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小（狭义的责任）相乘而得到的后果一一即犯罪本身的轻重（广义的责任）。”③可见这些国家的刑法所要求的刑罚与责任相适应。是指刑罚必须与违法性及有责性相适应，而其中的违法性是指客观的侵害性，有责性是指主观的罪过性（或非难可能性），二者的统一（犯罪的轻重），就是我们所说的社会危害性④。第二，这些规定还要求量刑时考虑预防犯罪的需要，即量刑时酌“刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响”、“以有利于抑正犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”。这两个方面的结合，便是并合主义在量型刑基准上的具体表现。罪刑相适应原则是立法与司法都应当遵循的基本原则，在刑法已经根据该原则规定了相对确定的法定刑之后，该原则实际上主要是量刑原则，即提供量刑基准（社会危害性与人身危险性）的原则③。在贯彻这一原则时面临着下列重大问题：如何使刑罚与犯罪的社会危害性相适应?【日】平野龙一：《刑法总论I》第27页，②参见【日】早稻田司法考试研究室《刑法总论》，第315页。?【日】曾根威彦：《量刑基准》，载西原春夫主编《日本刑事法的形成与特色》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年联合出版。第147页。?有人认为上述国家刑法规定的“量刑中的责任主义所讲的责任是指刑事责任即实施了犯罪行为所承担的法律责任”（何秉松主编《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。第97页）。这实为误解。?在此意义上。量刑的原则与基准的含义大体相同。至于“以事实为根据、以法律为准绳”的量刑原则在规制量刑这一点上。与罪刑相适应原则并没有不同的内涵。因为以事实为根据，结局是考虑各种事实所反映的社会危害性程度与人身危险性程度；以法律为准绳实际上是要求法官严格遵守刑法对刑罚制度、法定刑、法定情节的规定，而量刑上的罪刑相适应显然是以符合刑法规定为前提的。?i9082015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki
三 、 本论 :量刑的原则与基准 “ `为什么' 刑罚是正当的根据 , 也是 `何种程度的' 刑罚是正当的根据 。” ① 在整体上回答 了刑罚的正当化根据 , 也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。量刑问题是刑法理 论的缩影, 旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准的量刑是正当的, 新派的目的刑 论主张以犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的 ;并合主义则主张同时以犯罪本身的危 害程度与犯罪人的性格危险程度为基准的量刑是正当的②。 大陆法系国家一般采取并合主义, 这反映在各国刑法对量刑基准的规定上。如德国刑法第 46 条第 1 项规定:“犯罪人之责任为量刑之基础 。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影 响, 并应斟酌之 。” 第 2 项规定:“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利及不利之情况 , 尤 应注意下列各项 :犯罪人之动机与目的 , 由行为所表露之心情及行为时所具意念, 违反义务之 程度, 实行之种类与犯罪之可归责之结果, 犯罪人之生活经历 , 其人身的及经济的关系 , 以及 其犯罪后的态度 , 尤其补偿损害之努力 。” 日本改正刑法草案第 48 条第 1 项规定 :“刑罚应当根 据犯罪的责任量定。” 第 2 项规定 :“适用刑罚时, 应当考虑犯罪人的年龄、 性格、 经历与环境 、 犯罪的动机、 方法、 结果与社会影响、 犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节, 并应当以有利于 抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。” 瑞士刑法第 63 条 、 奥地利刑法第 32 条都有类似规 定。不难看出, 这些规定反映了对量刑有两方面的要求。第一, 要求刑罚与责任相适应 (量刑 中的责任主义), 这里的 “责任” , 与作为犯罪成立条件之一的有责性 (也称为责任)不是完全 等同的含义 。“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为 (不法)的行为者所应承受的规范性非 难或谴责, 最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小 (狭义的责任)相乘而得到 的后果 ———即犯罪本身的轻重 (广义的责任)。” ③ 可见这些国家的刑法所要求的刑罚与责任相适 应, 是指刑罚必须与违法性及有责性相适应 , 而其中的违法性是指客观的侵害性, 有责性是指 主观的罪过性 (或非难可能性), 二者的统一 (犯罪的轻重), 就是我们所说的社会危害性④。第 二, 这些规定还要求量刑时考虑预防犯罪的需要, 即量刑时斟酌 “刑罚对犯罪人未来社会生活 所可期待发生之影响” 、 “以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的” 。这两个方面的结 合, 便是并合主义在量刑基准上的具体表现 。 罪刑相适应原则是立法与司法都应当遵循的基本原则, 在刑法已经根据该原则规定了相对 确定的法定刑之后, 该原则实际上主要是量刑原则 , 即提供量刑基准 (社会危害性与人身危险 性)的原则⑤。在贯彻这一原则时面临着下列重大问题 :如何使刑罚与犯罪的社会危害性相适应 · 108 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ 在此意义上, 量刑的原则与基准的含义大体相同。 至于 “ 以事实为根据、 以法律为准绳” 的量刑原则, 在规制量刑这一点上, 与罪刑相适应原则并没有不同的内涵。 因为以事实为根据, 结局是考虑各种事 实所反映的社会危害性程度与人身危险性程度;以法律为准绳, 实际上是要求法官严格遵守刑法对刑 罚制度、 法定刑、 法定情节的规定, 而量刑上的罪刑相适应显然是以符合刑法规定为前提的。 有人认为上述国家刑法规定的 “ 量刑中的责任主义所讲的责任.是指刑事责任, 即实施了犯罪行为 所承担的法律责任” (何秉松主编 《刑法教科书》 , 中国法制出版社 1997 年版, 第 97 页)。 这实为误 解。 〔日〕 曾根威彦:《量刑基准》 , 载西原春夫主编 《日本刑事法的形成与特色》 , 中国法律出版社、 日本 国成文堂 1997 年联合出版, 第 147 页。 参见 〔日〕 早稻田司法考试研究室 《刑法总论》 , 第 315 页。 〔日〕 平野龙一:《刑法总论Ⅰ》 , 第 27 页
新刑法与并合主义（如何实现正义的报应）？如何使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应（如何实现预防犯罪的自的）？如何协调报应与预防的关系（如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度）？刑罚与犯罪的社会危害性相适应的朴素表现是以眼还眼、以牙还牙。但是这种表现不能被普遍化。“有许多犯罪绝不能容许这样的惩罚，否则就是荒谬和邪恶的。”①然而，一旦摆脱这一原则的朴素表现，我们就会遇到难题：惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶，但很遗憾感，现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位，犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间，还不能证明有数学上的必然联系，甚至连贝卡里亚所设想的“精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”②，都还不能实现。因此，刑罚与犯罪的社会危害性相适应。在目前“所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系。而是对不同犯罪的惩罚应当在罚与罪的标度或标准上相当，于相应的犯罪的恶或严重性。尽管我们不能说某种犯罪有多大的恶，但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶，而且我们应当以相应的惩罚标度来表明这种依次的关系③。也就是说。，在目前的认识能力与技术水平之下，我们只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪，轻微的刑罚分配给轻微的犯罪，中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪，从而实现基本的公平与正义。就具体内容而言，刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含两个要求：第一是刑罚写犯罪性质相适应。不同的犯罪性质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁合法权益的锋芒所向不同，从而表明各该犯罪具有不同的社会危害程度，进而决定刑事责任轻重的不同。危害国家安全罪重于一般刑事犯罪、故意杀人罪重于故意伤害罪、绑架罪重于非法拘禁罪，如此等等，就是由各自的犯罪性质决定的。刑法首先着眼于犯罪性质的不同，制定了与之相对应的轻重有别的法定刑。司法机关在量刑时，也要首先确定与该犯罪的性质相对应的法定刑。认准了犯罪性质，就在总体上为正确量刑提供了保证。即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇，也不致造成刑罚畸轻畸重。第二是刑罚与犯罪情节相适应。性质相同的犯罪其危害程度也颇不一样，这是因为各种犯罪的情节不同。这里的犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件意义④，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响犯罪的社会危害性的各种事实情况所以，要使刑罚真实反映形形色色的具体案件的社会危害程度，量刑就理所当然地还要使刑罚与犯罪情节相适应。刑罚与犯罪的社会危害性相适应，只是符合报应的正义性要求，还不等于自然符合预防犯罪的合理性目的的要求。预防犯罪的目的包括一般预防与特殊预防，前者指预防一般人实施犯罪，后者指预防犯罪人重新犯罪。所谓刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。只是与犯罪人再犯罪的危险性相适应，只是适应特殊预防的需要；那么，量刑时应否重视一般预防的需要呢？传统的一般预防论是消极的一般预防论，也称威慢预防论。这种理论受到以下批判：第一，它必然导致刑罚过于严厉。因为对于任何可能犯罪的人来说。重刑的威慢力总是大于轻刑的威摄力。第二，威摄的效果仍然不能得到科学的证明。诚然，一般人在通常情况下，会受到刑罚威摄的影响，但对于职业犯、冲动的机会犯以及在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪的人来说，则并非如此。第三，通过威慢进行一般预防，意味着不是因为犯罪受处罚，而是为了他人①布莱克斯顿语，转引自【英】哈特《惩罚与责任》华夏出版社1989年版。第154页。②【意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版第65页。?【英】哈特：《惩罚与责任》，第155页④具有构成要件意义的情节是决定犯罪性质的情节，因而属于刑罚与犯罪性质相适应的内容。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved.ht09/www.cnki
(如何实现正义的报应)? 如何使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应 (如何实现预防犯罪的目 的)? 如何协调报应与预防的关系 (如何分配对社会危害性与人身危险性的重视程度)? 刑罚与犯罪的社会危害性相适应的朴素表现是以眼还眼 、 以牙还牙 。但是这种表现不能被 普遍化 。“有许多犯罪绝不能容许这样的惩罚 , 否则就是荒谬和邪恶的。” ① 然而 , 一旦摆脱这一 原则的朴素表现 , 我们就会遇到难题 :惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪 的恶 , 但很遗憾 , 现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位 , 犯罪的恶与某一种类或 者某一等级的刑罚之间, 还不能证明有数学上的必然联系 , 甚至连贝卡里亚所设想的 “ 精确的 、 普遍的犯罪与刑罚的阶梯” ②, 都还不能实现 。因此 , 刑罚与犯罪的社会危害性相适应, 在目前 “所要求的并不是某一犯罪和对这种犯罪的惩罚之间的那种完美适应的关系 。而是对不同犯罪的 惩罚应当在罚与罪的标度或标准上 `相当' 于相应的犯罪的恶或严重性 。尽管我们不能说某种 犯罪有多大的恶 , 但或许我们能说某种犯罪比另外一种犯罪更恶 , 而且我们应当以相应的惩罚 标度来表明这种依次的关系” ③。也就是说, 在目前的认识能力与技术水平之下 , 我们只能要求 严厉的刑罚分配给严重的犯罪 , 轻微的刑罚分配给轻微的犯罪, 中等程度的刑罚分配给中等程 度的犯罪 , 从而实现基本的公平与正义 。 就具体内容而言 , 刑罚与犯罪的社会危害性相适应包含两个要求 :第一是刑罚与犯罪性质 相适应。不同的犯罪性质 , 标志着各该犯罪行为侵害、 威胁合法权益的锋芒所向不同 , 从而表 明各该犯罪具有不同的社会危害程度, 进而决定刑事责任轻重的不同 。危害国家安全罪重于一 般刑事犯罪 、 故意杀人罪重于故意伤害罪、 绑架罪重于非法拘禁罪, 如此等等, 就是由各自的 犯罪性质决定的 。刑法首先着眼于犯罪性质的不同, 制定了与之相对应的轻重有别的法定刑 。 司法机关在量刑时, 也要首先确定与该犯罪的性质相对应的法定刑。认准了犯罪性质 , 就在总 体上为正确量刑提供了保证。即使在具体选择刑种、 刑度时略有偏颇 , 也不致造成刑罚畸轻畸 重。第二是刑罚与犯罪情节相适应 。性质相同的犯罪, 其危害程度也颇不一样, 这是因为各种 犯罪的情节不同 。这里的犯罪情节 , 是指不具有犯罪构成要件意义④, 却同犯罪构成的主客观方 面有密切联系, 反映主客观方面的情状或深度 , 从而影响犯罪的社会危害性的各种事实情况 。 所以, 要使刑罚真实反映形形色色的具体案件的社会危害程度, 量刑就理所当然地还要使刑罚 与犯罪情节相适应。 刑罚与犯罪的社会危害性相适应, 只是符合报应的正义性要求 , 还不等于自然符合预防犯 罪的合理性目的的要求。预防犯罪的目的包括一般预防与特殊预防 , 前者指预防一般人实施犯 罪, 后者指预防犯罪人重新犯罪。所谓刑罚与犯罪人的人身危险性相适应, 只是与犯罪人再犯 罪的危险性相适应, 只是适应特殊预防的需要;那么 , 量刑时应否重视一般预防的需要呢? 传统的一般预防论是消极的一般预防论 , 也称威慑预防论 。这种理论受到以下批判 :第一 , 它必然导致刑罚过于严厉 。因为对于任何可能犯罪的人来说, 重刑的威慑力总是大于轻刑的威 慑力。第二 , 威慑的效果仍然不能得到科学的证明 。诚然 , 一般人在通常情况下, 会受到刑罚 威慑的影响 , 但对于职业犯、 冲动的机会犯以及在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪的人来 说, 则并非如此 。第三, 通过威慑进行一般预防, 意味着不是因为犯罪受处罚, 而是为了他人 · 109 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ 具有构成要件意义的情节是决定犯罪性质的情节, 因而属于刑罚与犯罪性质相适应的内容。 〔英〕 哈特:《惩罚与责任》 , 第 155 页。 〔意〕 贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》 , 中国大百科全书出版社 1993 年版, 第 65 页。 布莱克斯顿语, 转引自 〔英〕 哈特 《惩罚与责任》 , 华夏出版社 1989 年版, 第 154 页
中国社会科学2000年第1期不犯罪才受处罚，犯罪人成为预防他人犯罪的工具，违反了人的尊严①。此外，威慢预防论的前提是，“在人性中潜在的恶的可能性面前人人平等”②。但这种消极的人性论并没有得到证实。由于威慢预防论受到上述难以反驳的批评，于是有人提出积极预防论即规范预防论，就是唤醒和强化国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。换言之，通过对犯罪人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性，从而增强国民的规范意识，实现一般预防③。但是，这种规范预防论也受到以下批判：第一，同样会导致重罚的倾向。第二，刑罚的目的在于强化与犯罪行为无关的其他人对“法的忠诚”，这与威慢预防论一样，是将犯罪人作为实现其他利益或目的的工具。第三，即使是支持者也认为，这种理论还没有经验科学的基础④在我看来，威慢预防论与规范预防论并不是对立的。威慢预防论旨在使一般人不敢犯罪而规范预防论旨在使一般人不愿犯罪。从不敢犯罪到不愿犯罪，当然是一种递进的效果，后者比前者理想。但是，刑罚是一种具有消极作用的制裁，而非教育人彬彬有礼、举止端的手段③，况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慢的人。因此，对于意欲犯罪的人以威慢预防为主，对于其他人则以规范预防为主。然而不可否认的是，如果量刑时过于重视一般预防的效果，就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具，必然造成刑罚与犯罪的社会危害性不相适应。从而伤害报应的正义性。正因为如此，新旧刑法对量刑原则的规定，都没有要求法官考虑一般预防的需要。所以，量刑时不应过于重视一般预防的需要③。至于特殊预防，量刑时当然是应当重视的。然而对于这种理论也提出了一些批判：第一，特殊预防论不能限定刑罚权的内容，只要是改善罪犯所必需的，就不管刑期长短。这会导致国家态意干涉公民自由。第二，在没有再犯罪危险的情况下，即使是极为严重的犯罪，也可以不处罚。这违反了国民的正义感。第三，这一理论的正当性根据是多数人可以强制少数人适应多数人认为合适的生活方式（再社会化），可这没有得到充分说明①。但是，对这三个批判都是可以反驳的：第一，刑罚的正当化根据不只是目的的合理性，还有报应的正义性。第二，如果犯罪本身并不严重，行为人也没有再犯罪的危险性，不科处刑罚而给予非型刑罚处罚，公民也会赞成的；但如果是极为严重的犯罪则难以认定行为人没有再犯罪的危险性③。第三，特殊预防既有犯罪人的人身危险性的依据，也有预防犯罪人重新犯罪的合理目的的根据；而且，任何人都生活在社会中，对手反社会的人当然要求其社会化，否则社会将不得安定。特殊预防是法律所期待的未来的目的，但法官在追求特殊预防目的而量刑时，必须以已经发生或者已经存在的反映犯罪人的人身危险性的事实为根据，即刑罚必须与犯罪人的人身危险?以上三点参见【日】城下裕二《量刑基准的研究》，成文堂1995年版。第130页。②刘军宁：《保守主义》，中国社会科学出版社1998年版。第79页。? vgl. Claus Roxin Die Wiedergutmadhung im System der Strafzwedke in Heinz Schoch (hrsg.),Wiedergut-machung und Stragredht,1987,S.48f.?参见【日】城下裕二《量刑基准的研究》，第132页。?参见【日】平野龙一《刑法总论》第51页。?这是指不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出罪刑相适应的范围。联系到下文来考虑。在量刑时不要将一般预防与特殊预防同等看待更不要有一般预防优于特殊预防的观念与做法。此外，在量刑时不应过于重视一般预防，不等于量刑没有一般预防的效果。准确地说。判处与社会危害性、人身危险性相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威预防与规范预防的效果。?这几点批判是德国学者Roxin、Jescheck、Zipf等人提出来的，参见［日」城下裕二《量刑基准的研究》第134页。③严格地说。犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有再犯罪的危险性。只是危险性的程度不同。?id102015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki
不犯罪才受处罚 , 犯罪人成为预防他人犯罪的工具, 违反了人的尊严①。此外, 威慑预防论的前 提是 , “在人性中潜在的恶的可能性面前人人平等” ②。但这种消极的人性论并没有得到证实。 由于威慑预防论受到上述难以反驳的批评 , 于是有人提出积极预防论即规范预防论 , 就是 唤醒和强化国民对法秩序的存在力与贯彻力的信赖 , 从而预防犯罪。换言之, 通过对犯罪人的 适当处罚, 以事实证明刑法规范的妥当性, 从而增强国民的规范意识, 实现一般预防③。但是 , 这种规范预防论也受到以下批判:第一, 同样会导致重罚的倾向。第二 , 刑罚的目的在于强化 与犯罪行为无关的其他人对 “法的忠诚” , 这与威慑预防论一样, 是将犯罪人作为实现其他利益 或目的的工具。第三 , 即使是支持者也认为 , 这种理论还没有经验科学的基础④。 在我看来, 威慑预防论与规范预防论并不是对立的 。威慑预防论旨在使一般人不敢犯罪 , 而规范预防论旨在使一般人不愿犯罪 。从不敢犯罪到不愿犯罪 , 当然是一种递进的效果 , 后者 比前者理想 。但是, 刑罚是一种具有消极作用的制裁 , 而非教育人彬彬有礼、 举止端庄的手 段⑤, 况且社会上确实存在一些意欲犯罪而需要威慑的人。因此, 对于意欲犯罪的人以威慑预防 为主, 对于其他人则以规范预防为主。然而不可否认的是, 如果量刑时过于重视一般预防的效 果, 就必然使犯罪人成为实现一般预防目的的工具 , 必然造成刑罚与犯罪的社会危害性不相适 应, 从而伤害报应的正义性。正因为如此 , 新旧刑法对量刑原则的规定 , 都没有要求法官考虑 一般预防的需要 。所以, 量刑时不应过于重视一般预防的需要⑥。 至于特殊预防, 量刑时当然是应当重视的。然而对于这种理论也提出了一些批判:第一 , 特殊预防论不能限定刑罚权的内容 , 只要是改善罪犯所必需的 , 就不管刑期长短。这会导致国 家恣意干涉公民自由 。第二, 在没有再犯罪危险的情况下 , 即使是极为严重的犯罪 , 也可以不 处罚 。这违反了国民的正义感 。第三 , 这一理论的正当性根据是多数人可以强制少数人适应多 数人认为合适的生活方式 (再社会化), 可这没有得到充分说明⑦。但是, 对这三个批判都是可 以反驳的:第一 , 刑罚的正当化根据不只是目的的合理性, 还有报应的正义性 。第二 , 如果犯 罪本身并不严重 , 行为人也没有再犯罪的危险性, 不科处刑罚而给予非刑罚处罚, 公民也会赞 成的;但如果是极为严重的犯罪, 则难以认定行为人没有再犯罪的危险性⑧。第三, 特殊预防既 有犯罪人的人身危险性的依据, 也有预防犯罪人重新犯罪的合理目的的根据 ;而且 , 任何人都 生活在社会中, 对于反社会的人当然要求其社会化, 否则社会将不得安定 。 特殊预防是法律所期待的未来的目的 , 但法官在追求特殊预防目的而量刑时, 必须以已经 发生或者已经存在的反映犯罪人的人身危险性的事实为根据, 即刑罚必须与犯罪人的人身危险 · 110 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ 严格地说, 犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有再犯罪的危险性, 只是危险性的程度不同。 这几点批判是德国学者 Ro xin 、 Jescheck、 Zipf 等人提出来的, 参见 〔日〕 城下裕二 《量刑基准的研究》 , 第 134 页。 这是指不能出于一般预防的考虑而使刑罚超出罪刑相适应的范围。 联系到下文来考虑, 在量刑时不要 将一般预防与特殊预防同等看待, 更不要有一般预防优于特殊预防的观念与做法。 此外, 在量刑时不 应过于重视一般预防, 不等于量刑没有一般预防的效果。 准确地说, 判处与社会危害性、 人身危险性 相适应的刑罚, 就是正义所要求的正当刑罚, 就具有威慑预防与规范预防的效果。 参见 〔日〕 平野龙一 《刑法总论Ⅰ》 , 第 51 页。 参见 〔日〕 城下裕二 《量刑基准的研究》 , 第 132 页。 vgl .Claus Roxin, Die Wiedergutmachung im System der S trafzw ecke , in:Heinz Schoch (hrsg.), Wiederg utmachung und Stragrecht , 1987, S .48f . 刘军宁:《保守主义》 , 中国社会科学出版社 1998 年版, 第 79 页。 以上三点参见 〔日〕 城下裕二 《量刑基准的研究》 , 成文堂 1995 年版, 第 130 页
新刑法与并合主义性相适应。认定人身危险性程度的依据包括两方面：一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联系的表现。二是犯罪人的人格、家庭及社会环境、职业状况等影响再犯罪的危险性的因素。需要研究的问题是，作为量刑根据之一，是全面地考察行为人的人格，还是仅仅在与犯罪行为有关联性的限度内考虑？回答应是后者。“行为并非单纯是人格的体现。而是人格与环境的相互作用中产生的东西。从这一点来看，人格全体并不一定总是与行为联系在一起的，而且，国家不应该判断人本身。既然目的在于以刑罚来防止犯罪，仅仅在与犯罪行为相互联系的限度来考虑个人的人格或性格就足够了。"①综上所述，根据报应的正义性要求，刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应；根据预防目的的合理性，刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应。那么，在二者之间如何分配重视程度呢？对此难以一概而论，应当分为制刑、量型与行刑三个阶段来讨论。制型，主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑。这种立法活动在于准确估计刑法禁止的各种行为在一定历史时期内，其社会危害性可能达到的最高限度与最低限度，从而制定相应的刑法规范。它重在对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遇制手段的总体设计：至于各具体案件中的犯罪情节与犯罪人的人身危险性的不同，相对来说，属于微观方面的差异，不可能在制刑时逐一规定与之相适应的具体规范，而是在法定刑中预留一定的幅度，由审判机关灵活运用；或者在必要且可能的情况下根据不同情节，规定几个档次的法定刑。由此可见。制刑比较重视犯罪性质，力求在宏观上保证刑罚与犯罪性质相适应，同时兼顾犯罪情节写犯罪人的人身危险性。量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的人身危险性程度不同，实行区别对待方针，具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。所以，它重在犯罪情节，同时考虑犯罪人的人身危险性。犯罪性质只在个别情况下对宣告刑的选定起绝对决定作用（参见刑法第56条）。行刑的直接目标，在于使服刑人接受教育改造，消除其再犯罪的危险性。各犯罪人在服刑期间的表现并不相同，反映了各自的人身危险性程度消长变化情况不一致。行刑机关就是要根据这种不一致，及时有针对性地分别进行有效的改造教育；对于其中确有悔改立功表现、再犯罪的危险性明显降低的服刑人，还可以依法予以减刑、假释。显然，行刑重在犯罪人的人身危险性程度的消长变化，兼及犯罪性质和情节。②四、余论：刑罚的严厉与轻缓对于同一犯罪，法官认为判处15年有期徒刑就是罪刑相适应的，而乙法官认为判处死刑才是罪刑相适应的。虽然两人对量刑基准与原则没有不同认识但由于对刑罚的整体轻重程度存在不同看法而导致判决的差异。因为不管是报应还是预防，都有一个从整体上看何种程度的刑罚能够实现报应的正义性与预防的合目的性的问题。绝对主义、相对主义与并合主义之争的背后，存在对刑罚整体程度的不同认识③。在我国，重刑优于轻刑的观念有其历史原因与现实原因，也与一种没有得到实证的所谓常【日】曾根威彦：《量刑基准》，前引书第143页，?②参见拙著《刑法学》（上），法律出版社1997年版。第54一55页，?如相对主义者菲利主张。为防止社会遭犯罪侵害，必须充实相关的社会政策、福利政策等；必须针对行为人的“危险性”科处作为处置方法的“制裁”，传统的“刑罚”概念是不充分的。参见意」菲利《实证派犯罪学》，中国人民公安大学出版社1987年版，第26页以下。④参见拙著《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版。第160页。?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htlj:/www.cnki
性相适应。认定人身危险性程度的依据包括两方面 :一是犯罪人在罪前罪后的与犯罪行为有联 系的表现, 二是犯罪人的人格 、 家庭及社会环境、 职业状况等影响再犯罪的危险性的因素 。需 要研究的问题是 , 作为量刑根据之一, 是全面地考察行为人的人格 , 还是仅仅在与犯罪行为有 关联性的限度内考虑 ? 回答应是后者 。 “行为并非单纯是人格的体现, 而是人格与环境的相互作 用中产生的东西 。从这一点来看 , 人格全体并不一定总是与行为联系在一起的 , 而且 , 国家不 应该判断人本身 。既然目的在于以刑罚来防止犯罪 , 仅仅在与犯罪行为相互联系的限度来考虑 个人的人格或性格就足够了。” ① 综上所述, 根据报应的正义性要求 , 刑罚必须与犯罪的社会危害性相适应;根据预防目的 的合理性, 刑罚必须与犯罪人的人身危险性相适应 。那么 , 在二者之间如何分配重视程度呢 ? 对此难以一概而论, 应当分为制刑 、 量刑与行刑三个阶段来讨论。制刑 , 主要表现为建立刑罚 体系和规定各种具体犯罪的法定刑。这种立法活动在于准确估计刑法禁止的各种行为在一定历 史时期内, 其社会危害性可能达到的最高限度与最低限度 , 从而制定相应的刑法规范 。它重在 对各种犯罪的社会危害程度的宏观预测和遏制手段的总体设计;至于各具体案件中的犯罪情节 与犯罪人的人身危险性的不同, 相对来说 , 属于微观方面的差异 , 不可能在制刑时逐一规定与 之相适应的具体规范 , 而是在法定刑中预留一定的幅度, 由审判机关灵活运用;或者在必要且 可能的情况下根据不同情节 , 规定几个档次的法定刑 。由此可见, 制刑比较重视犯罪性质 , 力 求在宏观上保证刑罚与犯罪性质相适应, 同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑 , 是 在认定犯罪性质及其法定刑的基础上, 依案件情节和犯罪人的人身危险性程度不同 , 实行区别 对待方针, 具体选定适当的宣告刑或者决定免予刑罚处罚的审判活动。所以 , 它重在犯罪情节 , 同时考虑犯罪人的人身危险性 。犯罪性质只在个别情况下对宣告刑的选定起绝对决定作用 (参 见刑法第 56 条)。行刑的直接目标 , 在于使服刑人接受教育改造, 消除其再犯罪的危险性 。各 犯罪人在服刑期间的表现并不相同, 反映了各自的人身危险性程度消长变化情况不一致 。行刑 机关就是要根据这种不一致, 及时有针对性地分别进行有效的改造教育 ;对于其中确有悔改立 功表现 、 再犯罪的危险性明显降低的服刑人 , 还可以依法予以减刑 、 假释 。显然, 行刑重在犯 罪人的人身危险性程度的消长变化 , 兼及犯罪性质和情节 。② 四 、 余论 :刑罚的严厉与轻缓 对于同一犯罪, 甲法官认为判处 15 年有期徒刑就是罪刑相适应的 , 而乙法官认为判处死刑 才是罪刑相适应的。虽然两人对量刑基准与原则没有不同认识, 但由于对刑罚的整体轻重程度 存在不同看法而导致判决的差异 。因为不管是报应还是预防, 都有一个从整体上看何种程度的 刑罚能够实现报应的正义性与预防的合目的性的问题。绝对主义 、 相对主义与并合主义之争的 背后 , 存在对刑罚整体程度的不同认识③。 在我国 , 重刑优于轻刑的观念有其历史原因与现实原因④, 也与一种没有得到实证的所谓常 · 111 · 新刑法与并合主义 ① ② ③ ④ 参见拙著 《刑法的基础观念》 , 中国检察出版社 1995 年版, 第 160 页。 如相对主义者菲利主张, 为防止社会遭犯罪侵害, 必须充实相关的社会政策、 福利政策等;必须针对 行为人的 “ 危险性” 科处作为处置方法的 “ 制裁” , 传统的 “ 刑罚” 概念是不充分的 。 参见 〔意〕 菲利 《实证派犯罪学》 , 中国人民公安大学出版社 1987 年版, 第 26 页以下。 参见拙著 《刑法学》 (上), 法律出版社 1997 年版, 第 54—55 页。 〔日〕 曾根威彦:《量刑基准》 , 前引书第 143 页
中国社会科学2000年第1期识有联系：既然轻刑无济手事，那就只好用重刑：用重刑不能抑止犯罪时：用轻刑更不能抑止犯罪。然而，一概认可和实行重刑，并不是理想的选择。重刑特别是死刑的威摄力大，对实施预防目的所起的作用也很明显。但是，抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慢作用，更重要的是依靠社会的全面发展①。“过分强调刑罚的威吓功能。而把重典，当做刑事政策的方灵丹··事实上却无抗制犯罪之功能，这是古今中外均有过的现象。”②我们现在已经面临着过多适用重刑所导致的恶性循环：因社会治安形势严峻而适用重刑，重刑之后恶性案件上升，于是适用更重的刑罚。不仅如此重刑特别是死刑还明显具有助长恶性案件发生的消极作用。如果对不具有从宽处罚情节的故意杀人犯一律判处死刑，那么某个人基于特殊原因故意杀人后，他便成为“自由人”，因而往往会连续杀人。这或许是莲续杀人案件增加的原因之一。因此，“任何有关死刑的判决都要衡量它对社会的有利和不利因素”③。我国正在努力建设法治国家，依法治国需要有法治观念，而法治的基础观念之一是尊重人的观念。过多地适用死刑，不利于人们树立尊重人的观念，与法的内在精神不相符合。当今社会，犯罪人大多数是青少年，如果对他们适用过于严厉的刑罚，将会对他们的未来生活产生极为不利的影响，成为再次犯罪的重大隐惠。还必须清醒地认识到，刑罚预防犯罪的自的，决定了判处重刑需要有良好的行刑环境与条件，如果只是“判处”重刑，而不有效地执行型刑罚，那么，再犯罪现象不仅不会避免，反而会大量增加。反之，轻刑并非无效，只是需要改善轻刑的执行环境、条件、方式等等。如果不注重行刑，则重刑与轻刑都将无效。新刑法虽然以保持连续性、稳定性为其指导思想没有明显减少死刑与重刑条款，但以下几点引人注目：首先，刑法分则对死刑规定了具体的适用条件，一些原来可以判处死刑的犯罪，现在事实上不可能判处死刑了。例如，以前盗窃数额特别巨大的就可以判处死刑，事实上因盗窃而判处死刑的也占了相当比例。但新刑法规定只有盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重的才能判处死刑，于是，整体的死刑适用量大为减少。其次，新刑法对新增加的犯罪都没有规定过重的法定刑。最后，新刑法还降低了某些犯罪的法定刑。这些都说明新刑法摒弃了重刑优于轻刑的观念。“刑罚的完善总是一不言而喻，这是指在同样有效的情况下一随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”④刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果。中外的刑罚史都证明了这一点；刑法在法律体系中由全面保护各种利益的法律演变为其他法律的保障法，也说明严厉制裁的适用范围越来越小。因此，“轻刑化”是历史发展的必然趋势。然而这并不意味着应该或可以超越时代实行轻刑化。使犯罪人承受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。可是，人们衡量什么是剥夺性痛苦以及痛苦程度如何，又是以一定社会条件下的一般价值观念为标准的。在某一社会条件下，人们认为具有剥夺性痛苦或痛苦程度强烈的某些措施，在另一社会条件下，则可能不被认为痛苦强烈，甚至不被认为是剥夺性痛苦；反之亦然。所以，一个国家不同历史时期的刑罚体系、刑种以及各种犯罪的法定刑，都不是立法者随心所欲的创作，而是特定政治、经济、①参见拙著《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版。第430页以下②林山田：《刑罚学》，第70页。?【美】斯金纳：《科学与人类行为》，华夏出版社1989年版，第320页。?【德】威廉·冯·洪堡：《论国家的作用》，中国社会科学出版社1998年版，第144页。③参见拙文《刑法在法律体系中的地位》，《法学研究》1994年第6期。?id22015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
识有联系:既然轻刑无济于事 , 那就只好用重刑;用重刑不能抑止犯罪时, 用轻刑更不能抑止 犯罪 。然而, 一概认可和实行重刑 , 并不是理想的选择。 重刑特别是死刑的威慑力大 , 对实施预防目的所起的作用也很明显。但是, 抑止犯罪并非 仅凭刑罚的威慑作用 , 更重要的是依靠社会的全面发展①。 “过分强调刑罚的威吓功能, 而把 `重典' 当做刑事政策的万灵丹 . .事实上却无抗制犯罪之功能 , 这是古今中外均有过的现 象。” ② 我们现在已经面临着过多适用重刑所导致的恶性循环 :因社会治安形势严峻而适用重刑 , 重刑之后恶性案件上升, 于是适用更重的刑罚 。不仅如此, 重刑特别是死刑还明显具有助长恶 性案件发生的消极作用。如果对不具有从宽处罚情节的故意杀人犯一律判处死刑, 那么某个人 基于特殊原因故意杀人后 , 他便成为 “自由人” , 因而往往会连续杀人。这或许是连续杀人案件 增加的原因之一 。因此, “任何有关死刑的判决都要衡量它对社会的有利和不利因素” ③。我国正 在努力建设法治国家 , 依法治国需要有法治观念, 而法治的基础观念之一是尊重人的观念 。过 多地适用死刑, 不利于人们树立尊重人的观念, 与法的内在精神不相符合 。当今社会 , 犯罪人 大多数是青少年 , 如果对他们适用过于严厉的刑罚 , 将会对他们的未来生活产生极为不利的影 响, 成为再次犯罪的重大隐患 。还必须清醒地认识到, 刑罚预防犯罪的目的, 决定了判处重刑 需要有良好的行刑环境与条件 , 如果只是 “判处” 重刑, 而不有效地执行刑罚 , 那么 , 再犯罪 现象不仅不会避免, 反而会大量增加。反之, 轻刑并非无效 , 只是需要改善轻刑的执行环境 、 条件 、 方式等等 。如果不注重行刑 , 则重刑与轻刑都将无效。 新刑法虽然以保持连续性 、 稳定性为其指导思想, 没有明显减少死刑与重刑条款 , 但以下 几点引人注目:首先 , 刑法分则对死刑规定了具体的适用条件 , 一些原来可以判处死刑的犯罪 , 现在事实上不可能判处死刑了。例如, 以前盗窃数额特别巨大的就可以判处死刑, 事实上因盗 窃而判处死刑的也占了相当比例。但新刑法规定只有盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文 物情节严重的才能判处死刑 , 于是 , 整体的死刑适用量大为减少。其次 , 新刑法对新增加的犯 罪都没有规定过重的法定刑。最后, 新刑法还降低了某些犯罪的法定刑 。这些都说明新刑法摒 弃了重刑优于轻刑的观念 。 “刑罚的完善总是———不言而喻, 这是指在同样有效的情况下 ———随着刑罚的宽大程度一起 并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端 , 它们也以最符合人的尊严的方式引导着人 离开犯罪行为。” ④ 刑罚处罚程度由重到轻 , 是历史发展的进步表现与必然结果 。中外的刑罚史 都证明了这一点 ;刑法在法律体系中由全面保护各种利益的法律演变为其他法律的保障法 , 也 说明严厉制裁的适用范围越来越小⑤。因此, “轻刑化” 是历史发展的必然趋势 。 然而这并不意味着应该或可以超越时代实行轻刑化 。使犯罪人承受剥夺性痛苦是刑罚的惩 罚性质与内在属性。没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。可是, 人们衡量什么 是剥夺性痛苦以及痛苦程度如何 , 又是以一定社会条件下的一般价值观念为标准的 。在某一社 会条件下, 人们认为具有剥夺性痛苦或痛苦程度强烈的某些措施, 在另一社会条件下 , 则可能 不被认为痛苦强烈, 甚至不被认为是剥夺性痛苦 ;反之亦然 。所以 , 一个国家不同历史时期的 刑罚体系 、 刑种以及各种犯罪的法定刑 , 都不是立法者随心所欲的创作 , 而是特定政治 、 经济 、 · 112 · 中国社会科学 2000 年第 1 期 ① ② ③ ④ ⑤ 参见拙文 《刑法在法律体系中的地位》 , 《法学研究》 1994 年第 6 期。 〔德〕 威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》 , 中国社会科学出版社 1998 年版, 第 144 页。 〔美〕 斯金纳:《科学与人类行为》 , 华夏出版社 1989 年版, 第 320 页。 林山田:《刑罚学》 , 第 70 页。 参见拙著 《市场经济下的经济犯罪与对策》 , 中国检察出版社 1995 年版, 第 430 页以下