关于我国刑法分则条文设立模式的解读口何荣功（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)摘要：刑法分则条文的立法模式既是一个位立法论问题，也是刑法解释论中的一个基础问题。我国“犯罪成立模式说”对传统刑法“犯罪既遂模式说”的批判并不成立“犯罪既遂模式说”不仅在解释论上具有可行性，也符合我国刑法的规定。关键词：刑法分则：立法模式：犯罪既遂模式：犯罪成立模式中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1671-7023(2007)05-0034-05作者简介：何荣功（1977-），男，湖北襄阳人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，研究方向为中国刑法学、比较刑法学。收稿日期：2007-01-29长期以来，我国学者多认为我国刑法分则的场合才处罚未遂犯.而对于预备犯原则上不是以单独犯的既遂为模式构建的，至于个中缘予处罚。在立法者看来，预备行为的犯罪内容不由，在持该认识的论者看来似乎是一个不言自足，行为本身也缺乏定型性，实践中犯罪意思的明的问题少有学者做出理论的说明，但也有一证明极其困难，而且，不处罚预备行为也有利于种观点认为，我国刑法分则不是以既遂而是以在为行为人搭建迷途知返的黄金桥所以，只有成立为模式构建的这种对我国刑法分则条文当预备行为侵犯了刑法保护的重要利益或者预备行为本身极具危险性时，才有必要作为犯罪的立法模式的不同理解，不仅关系到我国刑法对犯罪既遂标准问题本身的讨论，也直接关系给予处罚！！而对于需要处罚预备行为，从德日到我国学者对实行行为概念的认识，影响到学等大陆法系国家或地区的刑事立法的一般做法者们对犯罪构成分类的认识因此，是一个需要看，并非是在刑法总则中规定，而是由刑法分则做出理论说明的问题特别设定也就是说，如果立法者认为某种特定犯罪的预备行为需要处罚，就在刑法分则条文一刑法分则条文概述中规定其行为特征，作为一种特定的犯罪，即预刑法是规定犯罪与刑罚的法律，为了保障备罪加以处罚对于刑法分则条文没有明文规人权、维护刑法的安定性，近代以来，刑法只关定的预备行为，则不能追究刑事责任未遂犯的注人的行为，不再单纯处罚的思想。刑法之所以处罚，同样需要刑法分则的特别规定。如果立法要将某种行为规定为犯罪，根本原因就在于者认为某一犯罪的未遂需要处罚，就在该罪条行为破坏了人类生活的基本规范，侵害了人们文中专门设置条款，明确写明“某种犯罪的未生活的基本利益。那么刑法究竞应当将代么样遂，应当处罚”如果没有处罚未遂的专门条款，该罪的未遂就不处罚。的行为规定为犯罪，刑罚的处罚范围究竞应当控在大陆法系的这种立法体例下，刑法分则制在何种限度内？这便是刑罚的处罚范围问题在大陆法系的近现代刑法中，虽然刑法的条文规定的犯罪实际上都是以既遂为模式，并处罚范围不再局限于既遂犯是其刑事立法的特且由于共同犯罪是由刑法总则规定的，所以，其色之一，但正如“处罚故意犯是原则，处罚过失刑法分则条文仍以单独犯的既遂模式而建立的犯是例外”一样，多数国家的刑法也只是在例外与大陆法系的立法思想不同，我国向来强?334-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki.net
关于我国刑法分则条文设立模式的解读 □ 何荣功 (北京师范大学 刑事法律科学研究院 , 北京 100875) 摘要: 刑法分则条文的立法模式既是一个立法论问题 ,也是刑法解释论中的一个基础问题。我国“犯罪成 立模式说”对传统刑法“犯罪既遂模式说”的批判并不成立 ,“犯罪既遂模式说”不仅在解释论上具有可行性 ,也 符合我国刑法的规定。 关键词: 刑法分则; 立法模式 ; 犯罪既遂模式; 犯罪成立模式 中图分类号: D914 文献标识码: A 文章编号: 1671-7023( 2007) 05-0034-05 作者简介: 何荣功 ( 1977- ) ,男 ,湖北襄阳人 ,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员 ,研究 方向为中国刑法学、比较刑法学。 收稿日期: 2007-01-29 长期以来 ,我国学者多认为我国刑法分则 是以单独犯的既遂为模式构建的 ,至于个中缘 由 ,在持该认识的论者看来似乎是一个不言自 明的问题 ,少有学者做出理论的说明。但也有一 种观点认为 ,我国刑法分则不是以既遂而是以 成立为模式构建的。 这种对我国刑法分则条文 的立法模式的不同理解 ,不仅关系到我国刑法 对犯罪既遂标准问题本身的讨论 ,也直接关系 到我国学者对实行行为概念的认识 ,影响到学 者们对犯罪构成分类的认识。因此 ,是一个需要 做出理论说明的问题。 一、刑法分则条文概述 刑法是规定犯罪与刑罚的法律。 为了保障 人权、维护刑法的安定性 ,近代以来 ,刑法只关 注人的行为 ,不再单纯处罚的思想。刑法之所以 要将某种行为规定为犯罪 ,根本原因就在于该 行为破坏了人类生活的基本规范 ,侵害了人们 生活的基本利益。那么 ,刑法究竟应当将什么样 的行为规定为犯罪,刑罚的处罚范围究竟应当控 制在何种限度内? 这便是刑罚的处罚范围问题。 在大陆法系的近现代刑法中 ,虽然刑法的 处罚范围不再局限于既遂犯是其刑事立法的特 色之一 ,但正如“处罚故意犯是原则 ,处罚过失 犯是例外”一样 ,多数国家的刑法也只是在例外 的场合才处罚未遂犯 ,而对于预备犯原则上不 予处罚。在立法者看来 ,预备行为的犯罪内容不 足 ,行为本身也缺乏定型性 ,实践中犯罪意思的 证明极其困难 ,而且 ,不处罚预备行为也有利于 在为行为人搭建迷途知返的黄金桥 ,所以 ,只有 当预备行为侵犯了刑法保护的重要利益或者预 备行为本身极具危险性时 ,才有必要作为犯罪 给予处罚[1 ] 。而对于需要处罚预备行为 ,从德日 等大陆法系国家或地区的刑事立法的一般做法 看 ,并非是在刑法总则中规定 ,而是由刑法分则 特别设定。也就是说 ,如果立法者认为某种特定 犯罪的预备行为需要处罚 ,就在刑法分则条文 中规定其行为特征 ,作为一种特定的犯罪 ,即预 备罪加以处罚。 对于刑法分则条文没有明文规 定的预备行为 ,则不能追究刑事责任。未遂犯的 处罚 ,同样需要刑法分则的特别规定。如果立法 者认为某一犯罪的未遂需要处罚 ,就在该罪条 文中专门设置条款 ,明确写明“某种犯罪的未 遂 ,应当处罚”。如果没有处罚未遂的专门条款 , 该罪的未遂就不处罚。 在大陆法系的这种立法体例下 ,刑法分则 条文规定的犯罪实际上都是以既遂为模式 ,并 且由于共同犯罪是由刑法总则规定的 ,所以 ,其 刑法分则条文仍以单独犯的既遂模式而建立的。 与大陆法系的立法思想不同 ,我国向来强 · 34·
华中科技大学学报·社会科学版调刑法的预防机能，认为，犯罪的预备行为虽然一般都这样写道：“确定犯罪是否既遂，应以行没有造成现实的社会危害，但行为人主观上毕为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定竞具有明确的犯罪意图，客观上实施了为实行的某一犯罪的全部构成要件为标准”[4既遂犯罪准备工具、创造条件的行为，具有造成社会犯应当是指行为人在犯罪意思的支配下，已经危害的危险性，对我国刑法保护的社会关系造具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态”P14%而犯罪预备、犯罪中止成了威胁，为了防患于未然，犯罪的预备行为，原则上都应当加以处罚。虽然立法上处罚预备和犯罪未遂等犯罪的未完成形态具备的是与犯犯的一般原则与对司法实践中的具体犯罪的预罪既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的备行为是否都实际追究刑事责任并非是一回犯罪构成5！事[243但是，这种原则上处罚预备犯（包括未遂至于为什么要主张“犯罪既遂模式说”，在犯）的立法模式却影响到了学者对我国刑法分持“犯罪既遂模式说”的学者看来，似乎是一个不言自明的问题，很长时间以来，少有学者做出则条文构建模式的理解理论说明二、我国刑法分则条文规定模式的不同理解（二）"犯罪成立模式说在我国刑法理论上，除必要共犯外，刑法分该说是在批判“犯罪既遂模式说”的基础上则是以单独犯为模式构建的条文并不存在争形成的，认为，我国刑法分则条文并不是以犯罪议。不同看法主要集中在我国刑法分则究竞是既遂为模式，而是以犯罪成立为模式规定的。刑以既遂为模式建立的，还是以犯罪成立为模式法分则条文的规定，既包括既遂形态的犯罪构建立的。对此，有对立的两种观点成，也包括犯罪未完成形态的犯罪构成无论是犯罪既遂，还是犯罪未遂与预备，都是由刑法总（一）犯罪既遂模式说”“犯罪既遂模式说”认为，我国刑法分则条则和分则规定共同规定，并不是说刑法分则规文是以犯罪的既遂为模式规定的.而且（除必要定的是犯罪既遂，而刑法总则规定的是犯罪未共犯外还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑遂犯罪中止和犯罪预备。与这种认识相适应，法分则条文规定的构成要件，只是既遂犯的构刑法分则条文罪状对具体犯罪设置的法定刑，不仅适用于既遂犯，也同样适用于包括未遂犯成要件，分则条文罪状设置的法定刑只是既遂犯的法定刑，包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中在内的我国刑法规定的各种犯罪未完成形态正在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款对手为何刑法总则只是设置犯罪未遂、犯罪中规定而获得处罚根据的与我国刑法分则体系止以及犯罪预备的处罚条款而不规定既遂犯，的设定模式相适应，我国刑法规定的犯罪构成该论者的解释是，一方面是立法技术问题，在总分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成单独则中规定犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止旨在的既遂犯符合的是由我国刑法分则条文规定的强调它们都是不同形态的犯罪，以免误认为它基本的犯罪构成，而共同犯罪未遂犯、中止犯们不是犯罪，而犯罪既遂构成犯罪则不容易为以及预备犯符合的是我国刑法规定的修正的犯人误解：另一方面，在于犯罪行为的表现形式多罪构成，修正犯罪构成的内容需要根据刑法总种多样，分则不可能逐一描述，由刑法总则犯罪则和分则共同确定未完成形态的特征，然后将总则描述的特征与早在上个世纪80年代，当时的全国刑法学具体犯罪结合起来.就可以明确具体犯罪的预备、未遂以及中止的特征19统编教科书就明确指出：“刑法分则规定的各种犯罪构成及其刑事责任，都是以犯罪既遂为标“犯罪成立模式说”的观点在我国一直为张准的”[3这种观点后来为国学内者广泛接受，明楷教授极力倡导，近年来正得到越来越多的成为我国刑法理论上通说的主张只是与该教学者的支持。由于刑法分则构建模式的问题与科书的表述方式不同.后来.多数学者并不是直我国犯罪构成理论紧密关联，因此对该问题的接表达对该问题的看法，而是在对我国犯罪构认识必然涉及对我国传统犯罪构成理论的态成进行分类和对犯罪既遂概念进行定义时表达度。一般而言如果坚持刑法分则是以犯罪成立其对通说观点的支持。如我国现在的刑法著述为模式建构的，刑法分则条文自然既包括既遂?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishing House.Allghts reservedhtp:/35.cnkinet
调刑法的预防机能 ,认为 ,犯罪的预备行为虽然 没有造成现实的社会危害 ,但行为人主观上毕 竟具有明确的犯罪意图 ,客观上实施了为实行 犯罪准备工具、创造条件的行为 ,具有造成社会 危害的危险性 ,对我国刑法保护的社会关系造 成了威胁 ,为了防患于未然 ,犯罪的预备行为 , 原则上都应当加以处罚。 虽然立法上处罚预备 犯的一般原则与对司法实践中的具体犯罪的预 备行为是否都实际追究刑事责任并非是一回 事 [2]433 。但是 ,这种原则上处罚预备犯 (包括未遂 犯 )的立法模式却影响到了学者对我国刑法分 则条文构建模式的理解。 二、我国刑法分则条文规定模式的不同理解 在我国刑法理论上 ,除必要共犯外 ,刑法分 则是以单独犯为模式构建的条文并不存在争 议。 不同看法主要集中在我国刑法分则究竟是 以既遂为模式建立的 ,还是以犯罪成立为模式 建立的。 对此 ,有对立的两种观点。 (一 )“犯罪既遂模式说” “犯罪既遂模式说”认为 ,我国刑法分则条 文是以犯罪的既遂为模式规定的 ,而且 (除必要 共犯外 )还是以单独犯的既遂为模式规定的。刑 法分则条文规定的构成要件 ,只是既遂犯的构 成要件 ,分则条文罪状设置的法定刑只是既遂 犯的法定刑 ,包括犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中 止在内的犯罪未完成形态是通过刑法总则条款 规定而获得处罚根据的。 与我国刑法分则体系 的设定模式相适应 ,我国刑法规定的犯罪构成 分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成。 单独 的既遂犯符合的是由我国刑法分则条文规定的 基本的犯罪构成 ,而共同犯罪、未遂犯、中止犯 以及预备犯符合的是我国刑法规定的修正的犯 罪构成 ,修正犯罪构成的内容需要根据刑法总 则和分则共同确定。 早在上个世纪 80年代 ,当时的全国刑法学 统编教科书就明确指出: “刑法分则规定的各种 犯罪构成及其刑事责任 ,都是以犯罪既遂为标 准的。” [3] 这种观点后来为国学内者广泛接受 , 成为我国刑法理论上通说的主张。 只是与该教 科书的表述方式不同 ,后来 ,多数学者并不是直 接表达对该问题的看法 ,而是在对我国犯罪构 成进行分类和对犯罪既遂概念进行定义时表达 其对通说观点的支持。 如我国现在的刑法著述 一般都这样写道: “确定犯罪是否既遂 ,应以行 为人所实施的行为是否具备了刑法分则所规定 的某一犯罪的全部构成要件为标准。” [4] “既遂 犯应当是指行为人在犯罪意思的支配下 ,已经 具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要 件的犯罪形态。” [2 ]488- 489 而犯罪预备、犯罪中止 和犯罪未遂等犯罪的未完成形态具备的是与犯 罪既遂形态的基本犯罪构成有所不同的修正的 犯罪构成[5 ] 。 至于为什么要主张“犯罪既遂模式说” ,在 持“犯罪既遂模式说”的学者看来 ,似乎是一个 不言自明的问题 ,很长时间以来 ,少有学者做出 理论说明。 (二 )“犯罪成立模式说” 该说是在批判“犯罪既遂模式说”的基础上 形成的 ,认为 ,我国刑法分则条文并不是以犯罪 既遂为模式 ,而是以犯罪成立为模式规定的。刑 法分则条文的规定 ,既包括既遂形态的犯罪构 成 ,也包括犯罪未完成形态的犯罪构成。无论是 犯罪既遂 ,还是犯罪未遂与预备 ,都是由刑法总 则和分则规定共同规定 ,并不是说刑法分则规 定的是犯罪既遂 ,而刑法总则规定的是犯罪未 遂、犯罪中止和犯罪预备。 与这种认识相适应 , 刑法分则条文罪状对具体犯罪设置的法定刑 , 不仅适用于既遂犯 ,也同样适用于包括未遂犯 在内的我国刑法规定的各种犯罪未完成形态。 对于为何刑法总则只是设置犯罪未遂、犯罪中 止以及犯罪预备的处罚条款而不规定既遂犯 , 该论者的解释是 ,一方面是立法技术问题 ,在总 则中规定犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止旨在 强调它们都是不同形态的犯罪 ,以免误认为它 们不是犯罪 ,而犯罪既遂构成犯罪则不容易为 人误解;另一方面 ,在于犯罪行为的表现形式多 种多样 ,分则不可能逐一描述 ,由刑法总则犯罪 未完成形态的特征 ,然后将总则描述的特征与 具体犯罪结合起来 ,就可以明确具体犯罪的预 备、未遂以及中止的特征 [6 ]469 。 “犯罪成立模式说”的观点在我国一直为张 明楷教授极力倡导 ,近年来正得到越来越多的 学者的支持。 由于刑法分则构建模式的问题与 我国犯罪构成理论紧密关联 ,因此 ,对该问题的 认识必然涉及对我国传统犯罪构成理论的态 度。一般而言 ,如果坚持刑法分则是以犯罪成立 为模式建构的 ,刑法分则条文自然既包括既遂 · 35· 华中科技大学学报· 社会科学版
2007年第5期犯的犯罪构成，也包括未完成形态犯罪的犯罪式·那么，实施放火行为即使没有发生危害结构成，那么，势必会导致否认我国刑法理论关于果，只要危害公共安全，犯罪既遂就成立，不可基本犯罪构成与修正犯罪构成的传统分类持能再中止犯罪了。从保护国家和人民利益出发，“犯罪成立模式说”的张明楷教授在论及我国犯从鼓励罪犯防止危害结果发生和悔过自新着想，并不符合立法精神16]68罪构成分类时就指出：“一般认为，基本的犯罪构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的三、“犯罪既遂模式说”的论证犯罪构成：修正的犯罪构成是指总则性条文以基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共（一）犯罪成立模式说"的检讨犯、未遂犯等所规定的犯罪构成我国能否刑法分则条文规定模式是刑法学最为基础采取这种分类，尚需研究”[17]的问题，也是我们研究刑法学的逻辑起点，它关根据现有“犯罪成立模式说”论者的论述，系到我国刑法分则体系的构建，关系到刑法总主张“犯罪成立模式说”的理由归纳起来主要有则与刑法分则的关系，关系到对我国犯罪构成以下几点的基本理论的解释正如有学者指出对刑法分第一，认为我国刑法分则条文以既遂为模则模式的认识不仅仅是个解释论的问题，而且式缺乏法律根据。如论者写道，与大陆法系不还是价值观、方法论以及定罪量刑的实践问同.我国刑法总则没有规定对未遂犯等处罚以题9，因此.是一个必须要标明立场的问题，根分则有特别规定为限，而是原则上处罚犯罪预据我国刑法规定，笔者仍然坚持通说的认识.在备、未遂与犯罪中止，作为犯罪处理的既然包括阐述对通说观点赞同理由之前，首先对上述“犯犯罪既遂、未遂预备、中止等形态，因此，规定罪成立模式说”的论点做简要评析具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪既遂，也第一，“犯罪成立模式说”论者以“我国犯罪包含了其他可能出现的形态，认为我国刑法分的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态。则规定的犯罪是以既遂为模式没有法律依就断定具体犯罪的分则条文，不仅包含了犯罪据6。从罪状规定看，分则条文的罪状并没有既遂，而且还包含了其他可能出现的形态”的观关于犯罪既遂条件的规定，那么，其罪状自然既点，在逻辑上是不能成立的可以适用于既遂犯，也可以适用于完成形态的正如持“犯罪成立模式”论者指出，在我国，犯罪，应当是不同总结形态犯罪的共同性规定犯罪成立与犯罪既遂并非是同一层次的问题，第二，认为我国刑法分则条文以既遂为模成立犯罪的形态除了包括犯罪既遂外，还包括式将会导致实践中对预备犯未遂犯和中止犯犯罪未遂犯罪中止和犯罪预备。由于我国作为无法适用刑罚。如论者说，如果认为刑法分则条犯罪处罚的形态并不局限于犯罪既遂，与天陆文以既遂为模式，自然其法定刑也是既遂犯罪法系国家或地区的刑法相比，我国的立法者在的法定刑，即刑法分则没有规定犯罪预备、未确定刑法分则的建构模式时就有选择的余地遂、中止的法定刑，那么，对他们的量刑就失去立法者既可能选择既遂模式设计刑法分则条了依据文，也可能将刑法分则条文规定为犯罪成立的第三，认为若坚持刑法分则条文是以既遂模式。刑法分则的规定是否以既遂为模式，正如为模式不利于鼓励犯罪人的犯罪中止张明楷李洁教授所说，在理论上，应该说没有固定的对教授曾以刑法规定的放火罪①为例分析道：“放错之分，都是有可能性的0。那么最终立法者火·危害公共安全，尚未造成严重后果的，处究竞选择何种模式确定刑法分则条文，还必须3年以上10年以下有期徒刑”这里的“尚未发考量立法技术的问题。既然我国立法者对刑法生严重后果”包括已发生轻微后果和未发生任分则构建模式存在选择的可能性，我们就不能因为我国刑法处罚犯罪预备和未遂就简单地得何危害结果因而应当包括了犯罪未遂的情况如果坚持刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模出刑法分则是以犯罪成立为模式构建的结论?论者所指的放火罪，是指1979年刑法中规定的放火罪，由于现行刑法对79刑法规定放火罪未做修改，因此，该论述同样适用于现行刑法364-2015China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.htp:/www.cnki.net
犯的犯罪构成 ,也包括未完成形态犯罪的犯罪 构成 ,那么 ,势必会导致否认我国刑法理论关于 基本犯罪构成与修正犯罪构成的传统分类。 持 “犯罪成立模式说”的张明楷教授在论及我国犯 罪构成分类时 ,就指出: “一般认为 ,基本的犯罪 构成是指分则性条文就单独的既遂犯所规定的 犯罪构成; 修正的犯罪构成是指总则性条文以 基本的犯罪构成为基础并对之加以修正而就共 犯、未遂犯等所规定的犯罪构成. 我国能否 采取这种分类 ,尚需研究。” [7] 根据现有“犯罪成立模式说”论者的论述 , 主张“犯罪成立模式说”的理由归纳起来主要有 以下几点。 第一 ,认为我国刑法分则条文以既遂为模 式缺乏法律根据。 如论者写道 ,与大陆法系不 同 ,我国刑法总则没有规定对未遂犯等处罚以 分则有特别规定为限 ,而是原则上处罚犯罪预 备、未遂与犯罪中止 ,作为犯罪处理的既然包括 犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态 ,因此 ,规定 具体犯罪的分则条文 ,不仅包含了犯罪既遂 ,也 包含了其他可能出现的形态 ,认为我国刑法分 则规 定的犯罪是 以既遂为 模式没 有法律 依 据 [6]467 。 从罪状规定看 ,分则条文的罪状并没有 关于犯罪既遂条件的规定 ,那么 ,其罪状自然既 可以适用于既遂犯 ,也可以适用于未完成形态的 犯罪 ,应当是不同总结形态犯罪的共同性规定[8] 。 第二 ,认为我国刑法分则条文以既遂为模 式将会导致实践中对预备犯、未遂犯和中止犯 无法适用刑罚。如论者说 ,如果认为刑法分则条 文以既遂为模式 ,自然其法定刑也是既遂犯罪 的法定刑 ,即刑法分则没有规定犯罪预备、未 遂、中止的法定刑 ,那么 ,对他们的量刑就失去 了依据。 第三 ,认为若坚持刑法分则条文是以既遂 为模式 ,不利于鼓励犯罪人的犯罪中止。张明楷 教授曾以刑法规定的放火罪① 为例分析道: “放 火.危害公共安全 ,尚未造成严重后果的 ,处 3年以上 10年以下有期徒刑。”这里的“尚未发 生严重后果”包括已发生轻微后果和未发生任 何危害结果 ,因而应当包括了犯罪未遂的情况。 如果坚持刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模 式 ,那么 ,实施放火行为即使没有发生危害结 果 ,只要危害公共安全 ,犯罪既遂就成立 ,不可 能再中止犯罪了。从保护国家和人民利益出发 , 从鼓励罪犯防止危害结果发生和悔过自新着 想 ,并不符合立法精神 [6]468 。 三、“犯罪既遂模式说”的论证 (一 )“犯罪成立模式说”的检讨 刑法分则条文规定模式是刑法学最为基础 的问题 ,也是我们研究刑法学的逻辑起点 ,它关 系到我国刑法分则体系的构建 ,关系到刑法总 则与刑法分则的关系 ,关系到对我国犯罪构成 的基本理论的解释。正如有学者指出 ,对刑法分 则模式的认识不仅仅是个解释论的问题 ,而且 还是价值观、方法论以及定罪量刑的实践问 题[9 ] ,因此 ,是一个必须要标明立场的问题。 根 据我国刑法规定 ,笔者仍然坚持通说的认识 ,在 阐述对通说观点赞同理由之前 ,首先对上述“犯 罪成立模式说”的论点做简要评析。 第一 ,“犯罪成立模式说”论者以“我国犯罪 的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态 , 就断定具体犯罪的分则条文 ,不仅包含了犯罪 既遂 ,而且还包含了其他可能出现的形态”的观 点 ,在逻辑上是不能成立的。 正如持“犯罪成立模式”论者指出 ,在我国 , 犯罪成立与犯罪既遂并非是同一层次的问题 , 成立犯罪的形态除了包括犯罪既遂外 ,还包括 犯罪未遂、犯罪中止和犯罪预备。由于我国作为 犯罪处罚的形态并不局限于犯罪既遂 ,与大陆 法系国家或地区的刑法相比 ,我国的立法者在 确定刑法分则的建构模式时就有选择的余地。 立法者既可能选择既遂模式设计刑法分则条 文 ,也可能将刑法分则条文规定为犯罪成立的 模式。刑法分则的规定是否以既遂为模式 ,正如 李洁教授所说 ,在理论上 ,应该说没有固定的对 错之分 ,都是有可能性的 [10]65 。那么 ,最终立法者 究竟选择何种模式确定刑法分则条文 ,还必须 考量立法技术的问题。 既然我国立法者对刑法 分则构建模式存在选择的可能性 ,我们就不能 因为我国刑法处罚犯罪预备和未遂就简单地得 出刑法分则是以犯罪成立为模式构建的结论。 · 36· 2007年第 5期 ① 论者所指的放火罪 ,是指 1979年刑法中规定的放火罪 ,由于现行刑法对 79刑法规定放火罪未做修改 ,因此 ,该论述 同样适用于现行刑法
华中科技大学学报·社会科学版相反，如果以刑法处罚犯罪预备和未遂就得出罪结果的发生”的功能，但刑法的根本自的在于我国刑法分则是以犯罪成立模式构建的，那么，保护法益预防犯罪，理论上之所以区分犯罪既是否因为我国刑法不仅处罚单独犯，还处罚共遂与未遂，主要是为了解决行为人是否应当就同犯罪.就说我国刑法分则还是以共同犯罪为其行为承担完全刑事责任的问题世界上没有模式构建的呢？任何一个国家的立法者非要等到犯罪行为造成第二，上述“犯罪成立模式说”论者提出的了危害结果时才让行为人承担既遂犯的刑事责“我国刑法分则条文以既遂为模式将会导致实任在德国受贿罪保护的法益一般认为是公职践中对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚”行为的纯洁性以及人民对该纯洁性的信赖行的担心，在现实中是不存在的为人在关于公职的事项上要求、约定贿赂的，就的确，承认刑法分则条文只是以既遂为模已经破坏了公职行为的纯洁性和人们对公职行式设置的那么，在刑法没有再设置其他条款的为的信赖，无需等到行为人取得财物时才将行情况下，分则条文设置的法定刑自然只能适用为认定为既遂同样，在我国，也必须根据刑法分则具体犯罪保护的法益认定犯罪的既遂和未手既遂犯，而不能直接适用手未遂犯、中止犯和预备犯这是罪刑法定的基本要求，也是我国刑遂只要行为人的行为符合了刑法分则规定的法解释必须坚持的基本原则问题是，我国的立构成要件，造成了法益的现实侵害或危险，就应法者已经注意到了这个问题，为了避免出现犯当成立既遂让行为人承担完全的刑事责任若罪未完成形态无法适用刑罚的情形，在总则中非要为了所谓的鼓励犯罪人中止犯罪而等到犯设置了特别的条款我国刑法第22条第2款规罪结果发生时才将其认定为既遂.型法的保护机能势必难以真正实现定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻减轻处罚或者免除处罚。”23条第2款规定“对于未遂从以上分析中我们可以看出“犯罪成立模犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”24条式说”对我国通说观点关于刑法分则条文既遂第2款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应模式规定的批评并没有形成强有力的论证，“犯当免除处罚：造成损害的应当减轻处罚”刑法罪成立模式说”所指出的通说观点存在的缺陷总则的这些规定明确了未遂犯中正犯以及预也是不存在的备犯的处罚原则，为未遂犯、中止以及预备犯刑（二）"犯罪既遂模式说"理由的说明罚适用提供了明确的法律根据，根本不会出现“犯罪既遂成立模式说”论者对通说观点批“犯罪成立模式说”论者所说的对预备犯未遂判的理由不成立，并不表明通说观点对我国刑法分则条文模式的理解就是科学的通说的观犯和中止犯无法适用刑罚的情形。持“犯罪成立模式说”论者之所以会提出“着认为国刑法分点是否科学，同样需要做出理论的解释则条文以既遂为模式将会导致实践中对预备第一，主张我国刑法分则条文是以犯罪的既犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚”的疑问，主遂为模式的通说观点在解释论上具有可行性要是因为其未能将刑法总则和刑法分则的有关众所周知，在罪刑法定条件下，不仅某种行规定有机结合起来考虑导致的为是否构成犯罪以及构成何种犯罪需要有刑法第三，“犯罪成立模式说”论者以放火罪为的明确规定，而且对于行为构成何种形态的犯例，提出若坚持刑法分则是以既遂为模式构建罪同样需要根据刑法的规定。我国不仅处罚既的那么，放火罪的既遂标准就会是危害公共安遂犯，原则上也处罚未遂犯和中止犯以及预备全危险的发生，而不是危害公共安全严重后果犯，这是我国刑事立法的一贯精神，也是我国刑的发生这样将不利于鼓励犯罪人中止犯罪，这法的特色所在，既然我国刑法既处罚既遂犯，也种观点也不符合我国刑事立法的基本精神处罚未遂犯、中止犯和预备犯，根据罪刑法定的笔者并不否认立法者在设置刑法条款时需要求，各自的概念和特征以及处罚原则都必须要尽可能考虑条款的科学性、人性化，其中就包在刑法上做出明确规定。刑法典第二章第二节括应尽可能发挥“鼓励犯罪人中止犯罪、防止犯①“犯罪成立模式说"如何解释共同犯罪的问题，必将是个难题，而欲主张“犯罪成立模式说”，必须回答该问题?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishing House.Allights reservedhtp:/3.cnkinet
相反 ,如果以刑法处罚犯罪预备和未遂就得出 我国刑法分则是以犯罪成立模式构建的 ,那么 , 是否因为我国刑法不仅处罚单独犯 ,还处罚共 同犯罪 ,就说我国刑法分则还是以共同犯罪为 模式构建的呢①? 第二 ,上述“犯罪成立模式说”论者提出的 “我国刑法分则条文以既遂为模式将会导致实 践中对预备犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚” 的担心 ,在现实中是不存在的。 的确 ,承认刑法分则条文只是以既遂为模 式设置的 ,那么 ,在刑法没有再设置其他条款的 情况下 ,分则条文设置的法定刑自然只能适用 于既遂犯 ,而不能直接适用于未遂犯、中止犯和 预备犯 ,这是罪刑法定的基本要求 ,也是我国刑 法解释必须坚持的基本原则。问题是 ,我国的立 法者已经注意到了这个问题 ,为了避免出现犯 罪未完成形态无法适用刑罚的情形 ,在总则中 设置了特别的条款。我国刑法第 22条第 2款规 定: “对于预备犯 ,可以比照既遂犯从轻、减轻处 罚或者免除处罚。” 23条第 2款规定“对于未遂 犯 ,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。 24条 第 2款规定“对于中止犯 ,没有造成损害的 ,应 当免除处罚 ;造成损害的 ,应当减轻处罚”。刑法 总则的这些规定明确了未遂犯、中止犯以及预 备犯的处罚原则 ,为未遂犯、中止以及预备犯刑 罚适用提供了明确的法律根据 ,根本不会出现 “犯罪成立模式说”论者所说的对预备犯、未遂 犯和中止犯无法适用刑罚的情形。持“犯罪成立 模式说”论者之所以会提出“若认为我国刑法分 则条文以既遂为模式将会导致实践中对预备 犯、未遂犯和中止犯无法适用刑罚”的疑问 ,主 要是因为其未能将刑法总则和刑法分则的有关 规定有机结合起来考虑导致的。 第三 ,“犯罪成立模式说”论者以放火罪为 例 ,提出若坚持刑法分则是以既遂为模式构建 的 ,那么 ,放火罪的既遂标准就会是危害公共安 全危险的发生 ,而不是危害公共安全严重后果 的发生 ,这样将不利于鼓励犯罪人中止犯罪 ,这 种观点也不符合我国刑事立法的基本精神。 笔者并不否认立法者在设置刑法条款时需 要尽可能考虑条款的科学性、人性化 ,其中就包 括应尽可能发挥“鼓励犯罪人中止犯罪、防止犯 罪结果的发生”的功能。但刑法的根本目的在于 保护法益、预防犯罪 ,理论上之所以区分犯罪既 遂与未遂 ,主要是为了解决行为人是否应当就 其行为承担完全刑事责任的问题。 世界上没有 任何一个国家的立法者非要等到犯罪行为造成 了危害结果时才让行为人承担既遂犯的刑事责 任。在德国 ,受贿罪保护的法益一般认为是公职 行为的纯洁性以及人民对该纯洁性的信赖。 行 为人在关于公职的事项上要求、约定贿赂的 ,就 已经破坏了公职行为的纯洁性和人们对公职行 为的信赖 ,无需等到行为人取得财物时才将行 为认定为既遂。 同样 ,在我国 ,也必须根据刑法 分则具体犯罪保护的法益认定犯罪的既遂和未 遂。 只要行为人的行为符合了刑法分则规定的 构成要件 ,造成了法益的现实侵害或危险 ,就应 当成立既遂 ,让行为人承担完全的刑事责任。若 非要为了所谓的鼓励犯罪人中止犯罪而等到犯 罪结果发生时才将其认定为既遂 ,刑法的保护 机能势必难以真正实现。 从以上分析中我们可以看出 ,“犯罪成立模 式说”对我国通说观点关于刑法分则条文既遂 模式规定的批评并没有形成强有力的论证 ,“犯 罪成立模式说”所指出的通说观点存在的缺陷 也是不存在的。 (二 )“犯罪既遂模式说”理由的说明 “犯罪既遂成立模式说”论者对通说观点批 判的理由不成立 ,并不表明通说观点对我国刑 法分则条文模式的理解就是科学的。 通说的观 点是否科学 ,同样需要做出理论的解释。 第一 ,主张我国刑法分则条文是以犯罪的既 遂为模式的通说观点在解释论上具有可行性。 众所周知 ,在罪刑法定条件下 ,不仅某种行 为是否构成犯罪以及构成何种犯罪需要有刑法 的明确规定 ,而且对于行为构成何种形态的犯 罪同样需要根据刑法的规定。 我国不仅处罚既 遂犯 ,原则上也处罚未遂犯和中止犯以及预备 犯 ,这是我国刑事立法的一贯精神 ,也是我国刑 法的特色所在。既然我国刑法既处罚既遂犯 ,也 处罚未遂犯、中止犯和预备犯 ,根据罪刑法定的 要求 ,各自的概念和特征以及处罚原则都必须 在刑法上做出明确规定。 刑法典第二章第二节 · 37· 华中科技大学学报· 社会科学版 ① “犯罪成立模式说”如何解释共同犯罪的问题 ,必将是个难题 ,而欲主张“犯罪成立模式说” ,必须回答该问题
2007年第5期专门对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中正的特征及规定的犯罪包括犯罪的未完成形态，会导致处罚原则做出明确规定的意义正在于此在第我国刑罚的规定难以理解我国刑法规定：“未二章第二节，刑法之所以没有对犯罪既遂的特遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”“预征及处罚原则作规定，既不是立法者的疏忽，也备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处不是如“犯罪成立模式”论者所说的“犯罪既遂罚。”而所谓从轻是指在法定刑之内选择较轻的成立犯罪不会被人误解，勿需特别规定”[6]46°真刑罚减轻是在法定最低刑之下判处刑罚。如果正的原因只能解释为我国刑法分则是以犯罪既我国刑法分则规定的犯罪包含了犯罪未遂和预遂为模式构建的，既然犯罪既遂的特征和刑罚备等未完成形态，那么，与之对应的法定刑就应已在我国刑法分则各条文中作了明确规定，总包括未完成形态的法定刑，为何还要对预备犯未遂犯和中止犯设置减轻处罚的规定呢"?则中当然无需重复规定。第二，坚持我国刑法分则条文是以犯罪的综上所述，犯罪既遂模式说对我国刑法分既遂为模式的观点符合我国立法者的意图和我则条文设置模式的解释是科学可行的，我国传国刑法的规定统刑法理论关于基本犯罪构成和修正犯罪构成如前述从理论上分析，刑法分则的立法模的分类需要继续坚持。式既可以是既遂模式，也可以是犯罪成立模式，参考文献：我国立法究竞采用何种模式·必须考察立法者[1沈鸿年.刑法上预备罪[M].台湾：中国文化大学出版的意图，但必须注意的是立法者的立法意图：部，198624-25也只能根据立法的规定为根据进行分析[1065我[2马克昌.犯罪通论【M]武汉：武汉大学出版社，1999国刑法明确规定：“未遂犯可以比照既遂犯从轻[3高铭喧.刑法学[M】北京：法律出版社，1985172或者减轻处罚。”“预备犯可以比照既遂犯从轻[4高铭暄，马克昌.刑法（上）[M].北京：中国法制出版减轻或者免除处罚。”刑法条文的用语实际已经社，1999264.内含了我国刑法分则条文是以既遂犯为模式设[5高铭喧，马克昌.刑法学（第二版）[M].北京：北京大学置的这样一个命题出版社、高等教育出版社，2005156我们知道所谓比照，即对比参照就是按[6涨明楷.犯罪论原理【M].武汉：武汉大学出版社照已有的标式标准方法进行处理同样，也只1991.有在刑法分则条文没有为未遂犯和预备犯设置[7张明楷.刑法学[M】北京：法律出版社，2003125独立的罪状和法定刑时，未遂犯和预备犯的定【8刚之雄.关于故意犯罪既遂标准的再思考【J].法商研罪和量刑才有必要比照既遂犯处理如果刑法究，1998(6)分则已经为未遂犯和预备犯设置了独立的罪状[9张波.刑法学的若干基本理论探讨[J].现代法学，2004和法定刑，那么，未遂犯和预备犯只需要径直按(6).照该罪状和法定刑适用，比照既遂犯处理的必[10李洁.犯罪既遂形态研究[M].长春：吉林大学出版社，1999要性就不复存在，相反，如果认为刑法分则条文Understanding of theLegislative Model ofour Specific Provision Criminal LawHE Rong-gong(College for Crim inal Law Science of Bejing Normal University, Beijing 100875, China)Abstract Legislative model of our specific provision criminal law is not only a legislativeproblem, but also a basic problemin the interpretation of our criminal law.The critics that the theoryof establishment of a crime advances are unreasonable. Sticking to the theory of accomplishment of acrimeis practical and also according to our criminal law.Keywords Specific provision criminal law; Legislative model:thetheory of accomplishment of a责任编辑吴兰丽crime, the theory of establishment of a crime?1384-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.htp://www.cnki.net
专门对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的特征及 处罚原则做出明确规定的意义正在于此。 在第 二章第二节 ,刑法之所以没有对犯罪既遂的特 征及处罚原则作规定 ,既不是立法者的疏忽 ,也 不是如“犯罪成立模式”论者所说的“犯罪既遂 成立犯罪不会被人误解 ,勿需特别规定” [6]469 。真 正的原因只能解释为我国刑法分则是以犯罪既 遂为模式构建的 ,既然犯罪既遂的特征和刑罚 已在我国刑法分则各条文中作了明确规定 ,总 则中当然无需重复规定。 第二 ,坚持我国刑法分则条文是以犯罪的 既遂为模式的观点符合我国立法者的意图和我 国刑法的规定。 如前述 ,从理论上分析 ,刑法分则的立法模 式既可以是既遂模式 ,也可以是犯罪成立模式 , 我国立法究竟采用何种模式 ,必须考察立法者 的意图 ,但必须注意的是 ,立法者的立法意图 , 也只能根据立法的规定为根据进行分析[10]65 。我 国刑法明确规定: “未遂犯可以比照既遂犯从轻 或者减轻处罚。”“预备犯可以比照既遂犯从轻、 减轻或者免除处罚。”刑法条文的用语实际已经 内含了我国刑法分则条文是以既遂犯为模式设 置的这样一个命题。 我们知道 ,所谓比照 ,即对比参照 ,就是按 照已有的标式、标准方法进行处理。 同样 ,也只 有在刑法分则条文没有为未遂犯和预备犯设置 独立的罪状和法定刑时 ,未遂犯和预备犯的定 罪和量刑才有必要比照既遂犯处理。 如果刑法 分则已经为未遂犯和预备犯设置了独立的罪状 和法定刑 ,那么 ,未遂犯和预备犯只需要径直按 照该罪状和法定刑适用 ,比照既遂犯处理的必 要性就不复存在。相反 ,如果认为刑法分则条文 规定的犯罪包括犯罪的未完成形态 ,则会导致 我国刑罚的规定难以理解。 我国刑法规定: “未 遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”“预 备犯可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处 罚。”而所谓从轻是指在法定刑之内选择较轻的 刑罚 ,减轻是在法定最低刑之下判处刑罚。如果 我国刑法分则规定的犯罪包含了犯罪未遂和预 备等未完成形态 ,那么 ,与之对应的法定刑就应 包括未完成形态的法定刑 ,为何还要对预备犯、 未遂犯和中止犯设置减轻处罚的规定呢 [10 ]11 ? 综上所述 ,犯罪既遂模式说对我国刑法分 则条文设置模式的解释是科学可行的 ,我国传 统刑法理论关于基本犯罪构成和修正犯罪构成 的分类需要继续坚持。 参考文献: [ 1]沈鸿年.刑法上预备罪 [M ].台湾: 中国文化大学出版 部 , 1986: 24-25. [2 ]马克昌 .犯罪通论 [M ].武汉: 武汉大学出版社 , 1999. [3 ]高铭暄 .刑法学 [M ].北京: 法律出版社 , 1985: 172. [4 ]高铭暄 ,马克昌. 刑法 (上 ) [M ].北京: 中国法制出版 社 , 1999: 264. [5 ]高铭暄 ,马克昌.刑法学 (第二版 ) [ M ].北京: 北京大学 出版社、高等教育出版社 , 2005: 156. [6 ]张明楷 . 犯罪论原理 [ M ].武汉: 武汉大学出版社 , 1991. [7 ]张明楷 .刑法学 [M ].北京: 法律出版社 , 2003: 125. [ 8]刘之雄.关于故意犯罪既遂标准的再思考 [ J].法商研 究 , 1998( 6) . [9 ]张波 .刑法学的若干基本理论探讨 [J].现代法学 , 2004 ( 6). [10 ]李洁. 犯罪既遂形态研究 [M ].长春: 吉林大学出版 社 , 1999. Understanding of the Legislative Model of our Specific Provision Criminal Law HE Rong-g ong (Coll ege for Crim inal Law Science of Beijin g Normal University , Beijing 100875, Ch ina ) Abstract: Legislativ e model o f our specific provisio n criminal law is not only a legislativ e problem, but also a basic problem in the interpretatio n of our criminal law . The critics that the theory o f esta blishment of a crime adv ances are unreaso nable. Sticking to the theo ry of accomplishment o f a crime is practical a nd also acco rding to our criminal law. Key words: Specific provision criminal law; Legisla tiv e model; th e theo ry o f accomplishment of a crime; the theo ry of establish ment o f a crime 责任编辑 吴兰丽 · 38· 2007年第 5期