DOI:10. 14167/j.zjss.2002. 04.0122002年第4期浙江社会科学2002年7月No.4,2002ZHEJIANGSOCIAL SCIENCESJul.,2002超期羁押的刑事责任探究口张明楷内容提要超期羁押，一般是指在刑事诉讼中，有关办案机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人、被告人采取刑事拘留、逮捕强制措施后，竭押时间超过刑事诉讼法规定期限的行为。本文分析了超期羁押的危害性及其普遍存在的认识偏差，剖析了对超期押行为追究刑事责任的观念障碍，探讨了超期羁押的行为性质与处罚范围。关键词超期押刑事责任作者张明楷，男，1959年生，清华大学法学院教授、博士生导师。（北京100084)超期羁押、刑讯逼供、刑事案件辩护难，是当刑法而论，超期羁押行为最明显、最直接地违反前刑事诉讼中存在的三种严重现象，前两种现象了刑事诉讼法关于拘留、逮捕期限的规定。“在确直接侵犯了犯罪嫌疑人、被告人人身自由，后一种保刑事诉讼程序的措施中，羁押是对个人自由影现象导致犯罪嫌疑人、被告人人身自由难以得到响最严重、深远的侵害；另一方面，鹅押对有效的法定的保障。这三种严重现象都是司法权力没有刑事司法而言，在许多情形下却是不可缺少的措受到限制所致。法治观念逐步深人人心，而法治的施。”正因为羁押具有两重性，所以，“在一法治国核心却是限制国家权力（包括司法权力）、保障公家中，处理冲突的原则，并不定位在国家与人民民自由。在此意义上说，克服上述三种现象是法治对立的理论下；国家本身有义务达成二项目的，的要求。刑法明文规定了“刑讯逼供罪”及其刑事即一方面经由刑事侦查来确保秩序，二方面则也责任，故对现实中的刑讯逼供行为是否追究刑事要对人民的自由加以保护。”于是，刑事诉讼法责任，已经不是刑事立法问题。由于刑法没有明文“将押的范围及限度定在最有必要的情形下。刑事诉讼法规定拘留、逮捕等措施，是为了确保规定“超期押罪”，于是存在认识上的分歧与偏差。本文仅就超期押的刑事责任进行初步探究。刑事诉讼程序的进行以及刑罚的执行；刑事诉讼法同时严格规定这些措施的适用条件与期限，就一、超期押的严重危害与认识偏差是为了保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。超超期羁押，一般是指在刑事诉讼中，有关办案期羁押形式上是对羁押期限规定的违反，实质则机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人、被告人采取是对公民人身自由的侵害。刑事拘留、捕强制措施后，押时间超过刑事诉当国家机关以适用法律的名义，利用国家机讼法规定期限的行为。超期羁押现象，既可能存器剥夺公民的人身自由时，其对公民人身权利侵在于侦查阶段，也可能存在于审查起诉阶段与审害的普遍性、严厉性，远远超过普通公民的侵害判阶段，因此，超期羁押的实施者，既可能是公安行为。从人身自由被剥夺的程度来看，被超期机关、国家安全机关及其办案人员，也可能是检察押的犯罪嫌人、被告人均被关押于戒备森严的机关、审判机关及其办案人员。看守所，其人身自由被彻底剥夺。从时间上看，超超期羁押的非法性至为明显。暂时撇开宪法、期羁押的期限少则几个月，多则几年，有的甚至65?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
2 ( X ) 年第 期 4 2 N o . 4 , 2X() 2 浙 江 社 会 科 学 Z H E J I A N G S O C I A L S C I E N C E S 20 2 年 7 月 ulJ . , 2朋2 超期羁押 的刑 事责任探 究 口 张 明楷 内容提要 超 期羁押 , 一 般是 指在刑事诉讼 中 , 有关办案机关与办案人 员依 法对犯 罪嫌疑 人 、 被告人采 取 刑事拘留 、 逮捕强制措施后 , 羁押 时间超 过 刑事诉 讼 法规定期 限 的行 为 。 本文分 析 了超 期 羁押 的危害性及 其普遍 存在 的认识 偏差 , 剖 析 了对超 期 羁押行 为追 究刑 事责任 的观 念障碍 , 探讨 了超 期 羁押的行为性质 与处 罚范 围 。 关键词 超 期 羁押 刑事责任 作者张明楷 , 男 , 195 9 年生 , 清华大学法学院教授 、 博士生导师 。 ( 北京 1《XX)8 4 ) 超期羁押 、 刑讯逼供 、 刑事案件辩护难 , 是 当 前刑事诉讼中存在的三种严重现 象 , 前两 种现象 直接侵犯 了犯罪嫌疑人 、 被告人人身 自由 , 后 一种 现 象导致犯罪嫌疑人 、 被告人人身 自由难以得到 法 定的保障 。 这三 种严重现象都是 司法 权力没有 受到限制所致 。 法治观念逐步深人人心 , 而法治的 核心却是限制 国家权力 (包括司法权力 ) 、 保 障公 民 自由 。 在此意义上 说 , 克服上 述三 种现象是法治 的要求 。 刑法明文规定 了 “ 刑讯逼供罪 ” 及其刑事 责任 , 故对现实中的刑讯逼供行为是否追究刑事 责任 , 已经不是刑事立法问题 。 由于 刑法没有明文 规定 “ 超期羁押罪 ” , 于是存在认识上的分歧与偏 差 。 本文仅就超期羁押的刑事责任进行初步探究 。 一 、 超期羁押 的严重危害与认识偏 差 超期羁押 , 一般是指在刑事诉讼 中 , 有关办案 机关与办案人员依法对犯罪嫌疑人 、 被告人采取 刑事拘 留 、 逮捕强 制措施后 , 羁押时间超过刑事诉 讼法 规定期限的行为 。 ① 超期羁押现象 , 既 可 能存 在于 侦查阶段 , 也可能存在 于审查起诉 阶段与审 判 阶段 , 因此 , 超期羁押 的实施者 , 既可 能是公安 机关 、 国家安全机关及其办 案人员 , 也可能是检察 机关 、 审判机关及其办案人员 。 超期羁押的非法性至为明显 。 暂时撇开宪法 、 刑法而论 , 超期羁押行为最 明显 、 最直接地违反 了刑事诉讼法关 于拘留 、 逮捕期限 的规定 。 “ 在确 保刑事诉讼程序的措施 中 , 羁押是对个人 自由影 响最严重 、 深远的侵害 ; 另 一 方面 , 羁押对有效的 刑事司法而言 , 在许多情形下 却是不 可 缺少的措 施 。 ” 正 因为羁押具有两重性 , 所 以 , “ 在一法治国 家中 , 处理冲突的原则 , 并不定位在国 家与人 民 对立 的理论下 ; 国家本身有义 务达成二项 目的 , 即一方面经由刑事侦查来确保秩序 , 二方面 则也 要对人 民 的 自由加 以保护 。 ” 于 是 , 刑 事诉讼法 “ 将羁押的 范围及 限度定在最有必要的情形下 。 ” ②刑事诉讼法规定拘 留 、 逮捕等措施 , 是 为了确保 刑事诉讼程序 的进行 以及刑罚的执行 ; 刑事诉讼 法同时严格规定这些措施 的适用条件与期限 , 就 是为 了保 障犯罪 嫌疑 人 、 被告人的人 身 自由 。 超 期羁押形式上是对羁押期 限规定的违反 , 实质则 是对公民人身 自由的侵害 。 当国家机关以适用法律 的名义 , 利用 国家机 器剥夺公民 的人身 自由时 , 其对公民人身权利侵 害的普遍性 、 严厉性 , 远 远超过普通公 民 的侵害 行为 。 从人身 自由被剥夺 的程度来看 , 被超期羁 押的犯罪 嫌疑人 、 被告人均被关押于戒备森严的 看守所 , 其人身 自由被彻 底剥夺 。 从时间上 看 , 超 期羁押 的期限 少则几个月 , 多则几年 , 有的 甚 至 DOI: 10. 14167 /j . zjss. 2002. 04. 012
张明楷：超期羁押的刑事责任探究家机关的形象。如果被羁押者确实犯有罪行，但十几年。这两点足以说明超期押行为的危害程司法机关不能证明其有罪，公民会认为司法机关度。不仅如此，在许多情况下，超期羁押比司法机无能力惩罚犯罪、保护法益，会认为其工作人员关将无罪错判有罪的危害性有过之而无不及。因不具有或者丧失了作为司法工作人员的资格，由为预测可能性是公民自由的前提，没有预测可能此导致司法机关权威性的降低。如果被羁押者确性就没有自由可言。倘若我们不知道他人是否会实未曾犯罪，而司法机关无限制地超期羁押，公随时侵犯我们的自由，不知道国家在什么情况下民会认为司法机关具有随意剥夺公民自由的特会剥夺或限制我们的自由，即使我们的生命、身体权。我们试作如下比较：一位普通公民甲，在自已于一定期间内在客观上没有遭受侵犯，也会因为的住宅抓获了人户抢劫的乙，甲掌握了乙人户抢不知何时会遭受飞来横祸而志志不安。但预测可劫的确凿证据，并将其关押了几天。毫无疑问，甲能性除了要求能够预测何种行为是犯罪以外，还的行为构成非法拘禁罪。一个公安、司法机关或要求能够预测行为的具体法律后果。“量刑对于被其工作人员A，掌握了B人户抢劫的部分证据告人来说是吸引他极大关注的具有重大意义的事情。因此，量刑的结果最好能够为当事者所预测。”因而怀疑B人户抢劫，但在没有充分、确凿证据基于同样的理由，刑罚处罚的结果能够为当事的情况下，却可以将B长期关押，甚至想关押多人所预测、所知晓，也有利于保障其人权。在无罪久便关押多久、欲关押在何处就关押在何处。这错判有罪的情况下，被错判的人能够预测自已何给人们的印象是，保障公民自由的国家机关可以时可以获得自由，因而他总是抱有重获自由的希无限制地剥夺公民自由，国家机关及其工作人员有非法关押他人的特权。这种印象的产生与存望：他还可以通过立功等表现，获得减刑或者假释。而超期押至何时为止，被羁押者根本无法在，即是对国家机关形象的贬低与损害。预测，或者说，他根本不知道自己何时可以获得自现在，越来越多的人认识到了超期羁押的非由。被押者的自由依赖于有关机关与办案人员法性与严重性，有关国家机关非常重视超期羁押将案件查明，但事实上，各种证据随着时间的流逝现象，有关部门三令五申禁止超期押，但是，超期羁押现象并没有得到有效抑止，边清边超、前而失散、理灭，他获得自由的可能会越来越小、希望越来越渺范。既然刑事立法、刑事司法与刑法理清后超问题重复出现，严重超期押、久押不决论皆认为司法工作人员故意将无罪错判有罪具有案件仍然难以解决。原因可谓方方面面。例如，对严重的危害性，并因此追究刑事责任，那么，就没人们对超期押的严重性与危害性认识不足，在有理由否认超期押的危害性及其刑事责任。刑事诉讼过程中重实体轻程序，缺乏疑罪从无、在实践中，超期羁押也导致故意将无罪判有从轻的观念，担心将犯罪嫌疑人、被告人释放后罪、将轻罪判重刑。因为押时期过长，如果结局会承担责任，有关机关监督不力，刑事诉讼制度宜告无罪，随之应是国家赔偿：可相关机关均不愿存在缺陷，如此等等。为了避免篇幅过长，我只分意成为赔偿义务主体：为了不承担国家赔偿责任析认识方面的三个偏差：于是故意将无罪判有罪，使各机关皆大欢喜。同第一，实行超期羁押的人总是相信自己的感样，由于羁押时间过久，即使后来查出一个轻罪，觉。我们常常听到这样的说法：“这个被害人肯定但由于羁押折抵刑期，为了避免羁押期限长于型是他杀的，只是现在没有证据，只要认真查，肯定期的尴尬局面，便故意轻罪重判，使他人觉得超期可以查出来。”“这件事绝对是他干的！我的感觉押也不兔柱。在某种意义上，这种将无罪判有罪不会错。”但是，既然没有证据证明被押者杀了和将轻罪判重刑，也是缘于超期羁押。换言之，在人，凭什么感觉是他杀了人呢？为什么要相信自一些场合，非法剥夺人身自由的超期押行为，导已的感觉是正确的呢？如果感觉都是正确的，为致了将无罪判有罪和将轻罪判重刑的更为严重的什么法律要求以充分、确凿的证据证明犯罪呢？非法剥夺人身自由的结果。再说，为什么置法律依据于不顾，而将自已的感超期羁押也侵犯了公民对国家机关公务的公觉作为依据呢？说到底，任自已感觉办案的人，其正性的信赖，降低了国家机关的权威性，损害了国实没有证据意识、缺乏法律意识。66?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
张明楷 超 : 期羁押的刑事责任探究 十几年 。 这 两点足 以说明超期羁押行为的危害程 度 。 不仅如此 , 在许多情况 下 , 超期羁押 比司法 机 关将无罪错判有罪 的危害性有 过之而无不及 。 因 为预测 可能性是公 民 自由的前提 , 没有预测 可 能 性就没 有 自由可言 。 倘若我们不知道 他人是否 会 随时侵犯我 们的 自由 , 不 知道 国家在什么情况下 会剥夺或限制我们 的自由 , 即使我们 的生 命 、 身体 于一定期间内在客观 上没 有遭受侵犯 , 也会 因为 不知何时会遭受飞来横祸 而 忐忑 不安 。 但预测 可 能性除了要求能够预测 何种行为是犯罪 以外 , 还 要 求能够预测行为的具体法律后 果 。 “ 量刑对于被 告人来说是吸 引他极大关注 的具有重大意义 的事 情 。 因此 , 量刑的结果最好能够为当事者所预测 。 ” ③ 基于 同样 的理 由 , 刑罚 处 罚的 结果 能够 为 当事 人所预 测 、 所知晓 , 也有利于保 障其人权 。 在无罪 错判有罪 的情况下 , 被错判的人能够预 测 自己 何 时可 以获得 自由 , 因而他总是抱有重获 自由的希 望 ; 他还可 以通 过 立 功等表现 , 获得减刑或者假 释 。 ④ 而超期羁押至 何时为止 , 被羁押者根本无法 预测 , 或者说 , 他根本不知道 自己何时可以获得 自 由 。 被羁押者的 自由依赖于有关机关与办案人员 将案件查 明 , 但事实上 , 各种证据随着时间的流逝 而 失散 、 湮灭 , 他获得 自由的 可能会越来越小 、 希 望越 来越渺茫 。 既然刑事立法 、 刑事司法与刑法理 论皆认为 司法工作人员故意将无罪 错判有罪具有 严重 的危害性 , 并因此追究刑事责任 , 那么 , 就没 有理由否认超期羁押的危害性及其刑事责任 。 在实践 中 , 超期羁押也导致故意将无罪 判有 罪 、 将轻罪判重刑 。 因为羁押时期过长 , 如果结局 宣告无罪 , 随之应 是国家赔偿 ; 可相关机关均不 愿 意成为赔偿义务主体 ; 为了不承担国家赔偿责任 , 于 是故 意将无罪 判有罪 , 使各机关 皆大欢喜 。 同 样 , 由于羁押时间过久 , 即使后来查 出一个轻罪 , 但由于羁押折抵刑期 , 为了避免羁押期 限长于刑 期的尴尬局 面 , 便故意轻罪重判 , 使他人觉得超期 羁押也不冤枉 。 在某种意义上 , 这种将无罪判有罪 和将轻罪 判重刑 , 也是缘于超期羁押 。 换言之 , 在 一些场合 , 非法剥夺人身 自由的超期羁押行为 , 导 致了将无罪 判有罪 和将轻罪判重刑的更为严重 的 非法剥夺人身 自由的结果 。 超期羁押也侵犯 了公民对国家机关公务的公 正性的信赖 , 降低了国家机关的权威性 , 损害了 国 家机关的形象 。 如果被羁押者确实犯 有罪行 , 但 司 法机关不能证 明其有罪 , 公 民会认为司法机关 无能力惩罚犯罪 、 保护法益 , 会认为其工作人员 不 具有或者丧失了作为司法 工作人员 的资格 , 由 此导致司法机关权威性的降低 。 如果被羁押者确 实未曾犯罪 , 而 司法机关无限制地超期羁押 , 公 民会认为司法 机关具有随意剥夺公 民 自由的特 权 。 我们试作如下 比较 : 一位普通公 民甲 , 在 自己 的住宅抓获了人户抢劫 的乙 , 甲掌握 了乙 人 户抢 劫的确凿证据 , 并将其关押了几天 。 毫无 疑 问 , 甲 的行为构成非法 拘禁罪 。 一 个公安 、 司 法 机关或 其工 作人员 A , 掌握 了 B 入户抢劫的部分证据 , 因而 怀 疑 B 人户抢劫 , 但在没有充分 、 确凿证据 的情况下 , 却可 以将 B 长期关押 , 甚 至 想关押多 久 便关押多久 、 欲关押在何处就关押在何处 。 这 给人们 的印象是 , 保 障公 民 自由的国家机关可 以 无限制地 剥夺公民 自由 , 国家机关及其工作人员 有非法 关 押他 人的 特权 。 这 种 印象的 产生 与存 在 , 即是对 国家机关形象的贬低与损害 。 现在 , 越来越多的人认识到 了超期羁押的非 法性与严重 性 , 有关 国家机关非常重 视超期羁押 现 象 , 有关部门三令五 申禁止超期羁押 ,但是 , 超 期羁押现象并没有得到有效抑止 , 边清边超 、 前 清后 超问题重 复出现 , 严重超期羁押 、 久押不 决 案件仍然难以解决 。 原因可 谓方方面面 。 例如 , 对 人们对超期羁押 的严重性与危害性认识不足 , 在 刑事诉讼过 程中重 实体轻程序 , 缺乏 疑 罪 从无 、 从轻的观念 , 担心 将犯罪嫌疑 人 、 被告人释放后 会承担责任 , 有关机关监督不 力 , 刑事诉讼制度 存在缺陷 , 如此等等 。 为了避 免篇幅过 长 , 我只分 析认识方面 的三个偏差 : 第一 , 实行超期 羁钾的人总是相信 自己 的感 觉 。 我们常常听到这样的说法 : “ 这个被害人肯定 是他杀的 , 只是现在没 有证据 , 只要 认真查 , 肯定 可 以查 出来 。 ” “ 这 件事绝对是他干 的 ! 我 的感觉 不 会错 。 ” 但是 , 既 然没 有证据证 明被羁押者杀了 人 , 凭什么感觉是他 杀了人 呢? 为什么 要相 信 自 己 的感觉是正 确的呢 ?如果感觉都是正 确的 , 为 什 么法 律要 求 以充分 、 确凿 的证据证 明犯 罪 呢 ? 再说 , 为什么 置 法律依据于 不 顾 , 而 将 自己 的感 觉作为依据呢 ?说到底 , 任 自己感觉办案的人 , 其 实没有证据意识 、 缺乏 法律意识
·法学研究·浙江社会科学2002年第4期没有刑事诉讼法，只有几个单行条例，绝大部分第二，实行超期竭押的人习惯于认为，将犯罪犯罪都没有法律规定，但任何犯罪行为都受到了嫌疑人、被告人予以羁押是具有法律根据的，因而打击（有些现在看来是犯罪但没有被打击的行不会构成犯罪。可是，这种认识并不妥当。就与时为，是因为当时人们不认为是犯罪），而且打击得空相关联而言，行为的合法性大体上可以分为两相当及时，还可以做到想怎么打击就怎么打击。类：一类行为的合法性不取决于其实施的时间与可见，没有刑法照样可以打击犯罪。既然没有刑地点，因而只要符合条件，在任何时间、地点都是法与刑事诉讼法也能及时打击犯罪，为什么国家合法的。之所以如此，是因为在符合条件的情况偏要制定刑法与刑事诉讼法呢？显然，第一是为下，这类行为在任何时间、地点都不会侵犯他人的了明确行为的评价标准，使公民对自已及他人的法益，甚至有利于国家与人民。大多数行使权利的行为与后果都具有预测可能性，从而在法律范围行为都是如此。另一类行为的合法性取决于其实内自由行使权利，不致使公民的行为萎缩。第二施的时间与地点，在具备适用条件、符合规定期限是为了限制司法权力，保障公民个人自由不受国的情况下，该行为具有合法性；不符合规定期限或家刑罚权的不当侵害。根据罪刑法定原则，只要者超过期限时，该行为便不再具有合法性，而只具行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，他就不有非法性。之所以如此，是因为这类行为本身具有受刑罚处罚，这便限制了国家刑罚权的发动；对侵犯法益的性质。例如，在追诉期内追究犯罪人的犯罪人也只能根据刑法的规定予以处罚，不得超刑事责任，是合法的，但在超过追诉时效之后追究出刑法规定的范围科处刑罚，这便保障犯罪人免他人的刑事责任，则是非法的。再如，当犯罪人将受不恰当的刑罚处罚。因此，刑法既是“善良人的人民法院判决的5年有期徒刑执行完毕之后，有大宪章”（保障善良国民的自由），也是“犯罪人的关机关或其工作人员继续关押该人便不具有合法大宪章”（保障犯人自身的自由）。事实上，在盛行性。超期押也是如此。尽管有关机关当初依据刑法律虚无主义与砸乱公检法的时代，人们早就意法、刑事诉讼法羁押嫌疑人、被告人是合法的，但识到了法律限制权力；正是因为法律束缚了一些当羁押期限届满后，这种羁押便不再具有合法性。人的手脚，限制了一些人的权力，所以才出现否所以，合法的行为并非永远都是合法的，合法行为定法律、否定法治的现象；如果当时没有意识到超过一定期限就可能转变为犯罪行为。法律限制权力，仅认识到法律是对阶级敌人实行第三，实行超期羁押的人对刑事法的本质没专政的工具，那么，在阶级斗争的时代就应当不有正确认识。人们常说，刑事法“是打击犯罪的武断地制定法律、严格地适用法律，而绝对不可能器”；当某个刑事法律颁布后，报刊上的醒目标题否定法律、否定法治。所以，法律限制权力是一常常是：“某某法律为司法机关打击犯罪提供了强个无可争辩并早已被人们明确的事实与理念。刑大的法律武器！”这种“武器论”或“工具论”导致了事诉讼法对羁押期限的规定，显然不是为了规制极为严重的认识偏差：既然刑事法是打击犯罪的一般公民的行为，而是为了规则司法人员的行武器，所以，只要是有利于打击犯罪的，都是符合一为，这便是对司法权力的限制，从而保障公民自刑事法精神的；既然刑事法是打击犯罪的武器，适由。中国正在走向法治国家。“撤开所有的技术细用刑事法的人员就不是刑事法规制的对象；既然节，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到刑事法是司法机关打击犯罪的武器，掌握武器的事前规定并宣布的规则的约束一—这种规则使机关及其工作人员便应充分运用；既然拘留与速得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一捕是打击犯罪的手段之一，有权运用这一手段的情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的机关及其工作人员便要尽量利用，于是想拘留就了解计划它自己的个人事务。”越是实行法治，拘留、想速捕就速捕，想羁押多久便羁押多久。因国家机关越应限制其权力。所以，司法机关应当为这些做法都是对打击犯罪的法律武器的运用。彻底摒弃“武器论”、“工具论”；必须充分意识到，然而，刑事法不是打击犯罪的武器，而是限制司法任何一部刑事法律，都是对自已权力的限制；突权力的羁。1979年7月1日以前（就实施而言，破这种限制，便是权力的滥用；权力的滥用，必然应为1980年1月1日以前），我国没有刑法典，也67?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
4 浙江 社会 科学 叨 年 第 期 2 2 法学研究 第二 , 实行超期 羁钾的人 习惯 于认为 , 将犯罪 嫌疑人 、 被告人予 以 羁钾是具 有法律根据的 , 因而 不 会构成犯 罪 。 可 是 , 这种认识并不 妥 当 。 就与时 空相关联而 言 , 行为的合法性大体上可 以分为两 类 : 一类行为的合 法性不取决于 其实施 的时间与 地点 , 因而只要符合条件 , 在任何时 间 、 地点都是 合 法 的 。 之所以 如此 , 是 因为在符合条件 的情况 下 , 这类行为在任何时间 、 地点都不会侵犯他人 的 法益 , 甚至有利于 国家与人民 。 大多数行使权利的 行为都是如此 。 另一类行为的合法性取决于其实 施的时间与地点 , 在具备适用 条件 、符合规定期限 的情况下 , 该行为具有合法性 ; 不符合规定期限或 者超过期限时 , 该行为便不再具有合法性 , 而 只具 有非法性 。 之所 以如此 ,是 因为这类行为本身具有 侵犯法益的性质 。 例如 , 在追诉期内追究犯罪人 的 刑事责任 , 是合法的 , 但在超过追诉时效之后追究 他人的刑事责任 , 则是非法的 。 再如 , 当犯罪人将 人民法 院判决 的 5 年有期徒刑执行完毕之后 , 有 关机关或其工 作人员继续关押该人便不具有合法 性 。 超期羁押也是如此 。 尽管有关机关当初依据刑 法 、 刑事诉讼法羁押嫌疑人 、 被告人是合法的 , 但 当羁押期限届 满后 , 这种羁押便不再具有合法性 。 所 以 , 合法 的行为并非永远都是合法的 , 合法行为 超过一 定期限就可 能转变为犯罪行为 。 第三 , 实行超期 羁钾的人 对刑 事法 的本质 没 有正确 认识 。 人们常说 , 刑事法 “ 是打击犯罪 的武 器 ” ; 当某个刑事法律颁布后 , 报刊上 的醒 目标题 常常是 : “ 某某法律为司法机关打击犯罪提供了强 大的法律武器 ! ” 这种 “ 武器论 ” 或 “ 工具论 ” 导致 了 极 为严重 的认识偏差 : 既然刑事法是打击犯罪 的 武器 , 所 以 , 只 要是有利于打击犯罪 的 , 都是符合 刑事法精神的 ; 既然刑事法是打击犯罪的武器 , 适 用刑事法的人员 就不是刑事法规制的对象 ; 既 然 刑事法是 司法机关打击犯罪 的 武器 , 掌握武器 的 机关及 其工作人员便应充分运用 ; 既然拘 留与逮 捕是打击犯 罪的手段之一 , 有权运 用这一手段 的 机关及其工 作人员便要尽量利用 , 于 是想拘留就 拘留 、 想逮捕就逮捕 , 想羁押多久便羁押多久 。 因 为这些做法都是对打击犯罪 的 法律武器的运用 。 然而 , 刑事法不是打击犯罪的武器 , 而 是限制司法 权力的羁绊 。 19 79 年 7 月 1 日以前 (就实施而 言 , 应为 19 80 年 1月 1 日以前 ) , 我国没有刑法典 , 也 没 有刑事诉讼法 , 只 有几个单行条 例 , 绝 大部分 犯 罪都没有法律规定 , 但任何犯罪行为都受到了 打击 (有些 现在 看来是 犯罪 但没 有被 打击 的 行 为 , 是因为 当时人们不认为是犯罪 ) , 而 且打击得 相 当及时 , 还可 以做 到想怎 么 打击就怎 么 打击 。 可 见 , 没有刑法照 样可 以 打击犯罪 。 既 然 没 有刑 法与刑事诉讼法也能及时 打击犯罪 , 为什么 国家 偏要制定刑法 与刑事诉讼法 呢 ? 显 然 , 第一是 为 了明确行为 的评价标准 , 使公 民对 自己 及他人的 行为与后果都具有预测可 能性 , 从而 在法律范围 内 自由行使权利 , 不致使公 民的行为萎缩 。 第二 是为 了限制司法权力 , 保障公 民个人 自由不受 国 家刑罚 权的 不当侵害 。 根据罪刑法定原则 , 只要 行为人 的行为不构成刑法所规定的犯 罪 , 他就不 受刑罚处罚 , 这便 限制 了 国家刑罚权的发动 ; 对 犯罪 人也只 能根据刑法 的规定予以处罚 , 不得超 出刑法规定的范 围科处刑罚 , 这便保障犯罪人免 受不恰 当的刑罚处罚 。 因此 , 刑法既是 “ 善良人的 大宪章 ” (保障善 良国 民 的 自由 ) , 也是 “ 犯罪人 的 大宪章 ” (保障犯人 自身 的 自由) 。 事实上 , 在盛行 法律虚无主 义与砸乱公检法 的时代 , 人们早就意 识到 了法律限制权力 ; 正是 因为法律束缚 了一些 人 的手脚 , 限制 了一些 人的权力 , 所 以才 出现否 定法律 、 否定法治 的现象 ; 如果 当时没有意识到 法律限制权力 , 仅认识到法律是对阶级敌人实行 专政 的工具 , 那么 , 在阶级斗争 的 时代就应 当不 断地制定法律 、 严格地适用法律 , 而绝对不可能 否定法律 、 否定法治 。 ⑤ 所以 , 法律限制权力是一 个无可争辩并早 已被人们明确的事实与理念 。 刑 事诉讼法对羁押期限的规定 , 显然不是 为了规制 一 般公 民 的行 为 , 而 是 为了 规则 司法 人员 的行 为 , 这便是对 司法权力 的 限制 , 从而保 障公 民 自 由 。 中 国正在走向法治国家 。 “ 撇开所有 的技术细 节 , 法治的意思 就是指 政府在一切行动中都受到 事前规定并 宣布 的规则的约束— 这种 规则使 得一个人有 可能 十分肯定地预见到当局在某一 情况 中会怎样使用 它的强制权力 , 和根据对 此的 了解计划它 自己 的个人事务 。 ” ⑥ 越是实行法 治 , 国家机关越应限制其权 力 。 所 以 , 司 法 机关应当 彻底摒弃 “ 武器论 ” 、 “ 工具论 ” ; 必须充分意识到 , 任何一 部刑事法律 , 都是对 自己权力 的限制 ; 突 破这种限制 , 便是权力的滥用 ; 权力的滥用 , 必然
张明楷：超期羁押的刑事责任探究能追究超期押的刑事责任，原因也是林林种种，造成对公民自由的侵害。如对超期羁押的危害性认识不足，犯罪主体不易确二、追究超期羁押行为定，超期羁押太普遍因而担心打击面过大，如此等刑事责任的观念障碍及其克服等。下面我只讨论三个方面的观念障碍：第一，人们习惯于认为，超期竭押不是为了正因为超期羁押行为严重侵犯了公民的人身自谋取私利，而是为了打击犯罪即为公，所以不宜由以及公民对国家机关的信赖，所以，外国刑法以及追究刑事责任。显然，在决定行为是否成立犯罪旧中国刑法，均明文将特殊公务员滥用职权非法羁押时，这种观念主要考虑的是行为人主观上是利他他人的行为规定为犯罪。如法国刑法对超期押行为动机还是利已动机，出于利他动机超期羁押的规定得非常详细。其第432-5条第1款规定：行使公安司法权力的人，或者负责公共事业服务任务的不成立犯罪；出于利已动机非法关押他人的，是自私自利的表现，可能成立犯罪。然而，根据刑法人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务时，明知发生非法剥夺自由之事实，在其有权终止此事实第2条的规定，刑法的自的是保护法益而不是禁止人们获得利益；根据刑法第13条的规定，犯时，故意不予终止，或者在其无权力终止此种事实时，故意不提请有主管权利之当局进行干预的，处3年监罪的本质是对法益的侵犯而不是犯罪人获得利益。如果坚持这一点，就会发现，出于打击犯罪禁并科30万法郎罚金。该条第2款规定：“前款所指之人，在履行职务或任务中，或者在履行职务或任务的动机而超期鹅押的行为，也是犯罪行为。因为时，明知发生确证属于非法剥夺自由之事实，在其有不管行为人是出于打击犯罪的动机超期羁押，还权进行必要审查时，故意不进行必要审查，或者在其是出于报复等个人自的关押他人，其行为本身对被害人人身自由的侵害程度没有任何改变。我们无审查权力时，故意不将呼请审香的要求转送主管当局，致使剥夺自由之事实经确认属于非法但仍在继续不能说，如果行为出于打击犯罪的动机，其行为的，处1年监禁并科10万法郎罚金。"第432-6条规对被害人人身自由的侵害程度就轻微得多：反定：“监狱管理人员在没有符合法律规定之逮捕证、法之，则严厉得多。不仅如此，从法益侵害程度上考院判决书或命令的情况下，接收或扣留某人，或者无，利用国家机器剥夺公民人身自由的行为，比故延续拘禁时限的，处2年监禁并科20方法郎罚普通公民剥夺他人人身自由的行为，有过之而无金。其对超期鹅押的严厉禁止可见一斑。德国、意大不及。诚然，行为人的主观内容会影响其行为对利、俄罗斯、日本、韩国等国刑法，均以不同的体例与法益的侵犯程度，但是动机只是导致行为人实施表述将超期押规定为犯罪。犯罪的主观原因，它只能从一个侧面说明行为人旧中国1935年刑法第125条规定：“有追诉或的主观恶性，而不能直接说明行为对法益的侵犯处罚犯罪职务之公务员，为左列行为之一者，处年程度。据此，可以得出以下结论：在刑法没有规定以上七年以下有期徒刑：一、滥用职权为逮捕或羁押动机是犯罪构成要件的情况下，动机的内容不影者。…因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有响行为对法益的侵犯性质与程度，因而不影响定期徒刑，致重伤者，处三年以上七年以下有期徒刑。”罪；即使善良的动机、利他的动机也不例外。1936年"最高法院”上字第3652号指出：“刑法第-因为超期押不是为了谋取私利而不追究百二十五条第一项第一款之滥权羁押罪，不仅指羁刑事责任的观念，导致犯罪的本质是为了获取个押之始具有滥用职权之违法情形，即先以合法原因人利益的结论，因而容易造成“只要行为人获得羁押，而其后原因消灭，复以不法意思继续关押者，个人利益就是犯罪”的结局。以往将科技人员在仍属滥权押，不能解免前项罪责。"这一判旨明确周末为企业排优解难而收取报酬的行为认定为指出，超期羁押构成滥用职权羁押罪。受贿罪，就是因为科技人员获得了利益。然而，个连旧中国都能做到的有利于保障公民人身自由人获得利益的行为，不一定侵犯了他人的利益；的事情，新中国没有理由不做到。可是，长期以来，对反之，侵犯他人法益的行为，行为人不一定获得超期羁押行为未能追究刑事责任；这反过来又成为利益。所以，是否成立犯罪的关键在于：行为是否超期羁押现象严重的原因，造成恶性循环。之所以未侵犯了法益，而不是行为是否为了谋取个人利68?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
张 明楷 超 : 期羁押的刑事责任 探究 造成 对公民 自由的侵害 。 二 、 追究超期羁押行 为 刑事责任 的观念障碍及 其克服 正因为超期羁押行为严重侵犯 了公民的人身自 由以及公民对国家机关的信赖 , 所以 ,外国刑法 以及 旧中国刑法 ,均明文将特殊公务员滥用职权非法羁押 他人的行为规定为犯罪 。如法国刑法对超期羁押行为 规定得非 常详细 。 其第 4 32 一 5 条第 1款规定 : “ 行使 公安司法权力 的人 , 或者负责公共事业服务任务的 人 , 在履行职务或任务中 ,或者在履行职务或任务时 , 明知发生非法剥夺自由之事实 ,在其有权终止此事实 时 , 故意不予终止 ,或者在其无权力终止此种事实时 , 故意不提请有主管权利之当局进行干预的 , 处 3年监 禁并科 so 万法郎罚金 。 ” 该条第 2 款规定 : “ 前款所指 之人 ,在履行职务或任务中 , 或者在履行职务或任务 时 , 明知发生确证属于非法剥夺 自由之事实 ,在其有 权进行必要审查时 , 故意不进行必要审查 ,或者在其 无审查权力时 , 故意不将吁请审查的要求转送主管当 局 , 致使剥夺 自由之事实经确认属于非法但仍在继续 的 , 处 1年监禁并科 10 万法郎罚金 。 ” 第 4 32 一 6 条规 定 : “ 监狱管理人员在没有符合法律规定之逮捕证 、 法 院判决书或命令的情况下 , 接收或扣留某人 , 或者无 故延续拘禁时限 的 , 处 2 年监禁并科 20 万法郎罚 金 。 ” 其对超期羁押的严厉禁止可见一斑 。 德国 、 意大 利 、 俄罗斯 、 日本 、 韩国等国刑法 , 均 以不同的体例与 表述将超期羁押规定为犯罪 。 旧 中国 19 35 年刑法第 12 5 条规定 : “ 有追诉或 处罚犯罪职务之公务员 ,为左列行为之一者 , 处一年 以上七年以下有期徒刑 : 一 、 滥用职权为逮捕或羁押 者 。 . . 因而致人于死者 , 处无期徒刑或七年以上有 期徒刑 , 致重伤者 , 处三年以上七年以下有期徒刑 。 ” 193 6 年 “ 最高法 院 ” 上字第 3 652 号指出 : “ 刑法第一 百二十五条第一项第一款之滥权羁押罪 , 不仅指羁 押之始具有滥用职权之违法情形 , 即先以合法原 因 羁押 , 而其后原因消灭 , 复以不法意思 继续关押者 , 仍属滥权羁押 ,不能解免前项罪责 。 ’ ,⑦这一判旨明确 指出 , 超期羁押构成滥用职权羁押罪 。 连旧中国都能做到的有利于保障公民人身 自由 的事情 ,新中国没有理由不做到 。 可是 , 长期以来 , 对 超期羁押行为未能追究刑事责任 ; 这反过来又成为 超期羁押现象严重 的原 因 , 造成恶性循环 。 之所以 未 能追究超期羁押的刑事责任 , 原 因也是林林种种 , 如对超期羁押的危害性认识不足 ,犯罪 主体不易确 定 , 超期羁押太普遍 因而 担心打击面过大 , 如此等 等 。 下面我 只讨论三个方面的观念障碍 : 第一 , 人们 习惯 于认为 , 超 期 羁钾 不 是 为 了 谋取私 利 , 而 是为 了打 击犯 罪 即为公 , 所 以 不 宜 追 究刑 事责任 。 显然 , 在决定行 为是否成立 犯罪 时 , 这种观念主要考虑的是行为人主观上是利他 动机还是利 己 动机 , 出于 利他动机超期羁押的 , 不 成立犯罪 ; 出 于利 己 动机非法关押他人的 , 是 自私 自利的表现 , 可能成立 犯罪 。 然而 , 根据刑法 第 2 条的规定 , 刑法 的 目的是保护法 益 而不 是禁 止 人们获得利益 ; 根据刑法第 13 条的规定 , 犯 罪 的本质是对法 益 的侵犯 而不 是犯 罪 人获得利 益 。 ⑧如 果坚持这一 点 , 就会发 现 , 出于 打击犯罪 的动机而 超期羁押的行 为 , 也是 犯罪 行为 。 因 为 不管行为人是 出于打击犯罪 的动机超期羁押 , 还 是出于报复等个人 目的关押他人 , 其行为本身对 被害人人身 自由的侵害程度没有任何改变 。 我们 不 能 说 , 如果行为出 于打击犯 罪 的动机 , 其 行为 对被 害人 人身 自由的侵 害程 度就轻微得多 ; 反 之 , 则严厉得多 。 不仅如此 , 从法 益侵害程度上考 虑 , 利用 国家机器剥夺公 民人身 自由 的行为 , 比 普通公 民剥夺他人人身 自由的行为 , 有过 之而无 不 及 。 诚然 , 行为人 的主观内容会影响其行 为对 法 益 的侵犯 程度 , 但是动机只是导致行为人实施 犯 罪 的主 观原 因 , 它 只能从一个侧面说明行为人 的主观恶性 , 而不 能直接说明行为对法 益 的侵犯 程 度 。 据此 , 可 以得 出 以下结论 : 在刑法 没有规定 动机是犯罪 构成要件 的情况下 , 动机的内容不影 响行为对法 益 的侵犯性质与程度 , 因而不 影 响定 罪 ; 即使善 良的动机 、 利他 的动机也不 例外 。 因 为超期羁押不是为 了谋取私利而 不 追 究 刑事责任的观念 , 导致犯罪的本质是为了获取个 人利益 的结论 , 因而 容易造成 “ 只 要行为人获得 个人利益 就是犯罪 ” 的结局 。 以往将科技人员 在 周末为企业 排忧 解难而 收取报酬 的行 为认定为 受贿罪 , 就是 因为科技人员获得了利益 。 然而 , 个 人获得利益的行 为 , 不 一定侵犯 了他人 的利益 ; 反 之 , 侵犯他人法 益 的行 为 , 行为 人不 一 定获得 利益 。 所 以 , 是否 成立 犯 罪 的关键在 于 : 行为是 否 侵犯 了法 益 , 而 不 是行 为是否 为 了谋取个 人利
浙江社会科学2002年第4期·法学研究·益。通俗地说，损人与利已并非绝对的对应关系，况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才有的行为既损人又利已，有的行为只损人不利已，能出现这种相符合的情况。”因此，我们在判断有的行为只利已不损人。犯罪的本质与刑法的目构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大的，决定了司法机关所应考虑的行为是否损人，而前提，以具体的事实为小前提，从而得出正确结不是行为人是否利已。超期羁押的原因与理由多论。以非法拘禁罪为例，就判断超期羁押行为是种多样，但我们应当关注的是其损人性（非法剥夺否成立非法拘禁罪而言，应当采取以下方法：首他人人身自由），进而肯定其犯罪性。先确定非法拘禁罪的构成要件，然后，判断超期第二，人们习惯于认为，超期羁押是国家机关羁押行为是否符合非法拘禁罪的成立要件，再得所为，而国家机关不能成为非法拘禁罪、滥用职权出是否构成犯罪的结论。在犯罪主体方面，非法罪的主体，所以，超期羁押行为不成立犯罪，否则拘禁罪要求行为人达到法定年龄、具有辩认控制违反罪刑法定原则。诚然，贯彻罪刑法定原则至为能力，而现实上实施超期羁押的人肯定符合这一重要，但不能歪曲罪刑法定原则，不能作出错误的条件，所以完全符合非法拘禁罪的主体要件。理解，也不能采取错误的判断方式。在我看来，认若符合其他要件，当然成立本罪。为超期羁押是国家机关所为因而不成立犯罪的观再次，当刑法只规定了自然人主体，而行为由念，没有存在的余地。单位领导集体研究决定实施时，追究直接负责的主首先，某种行为是否单位犯罪，必须以刑法的管人员与其他直接责任人员的刑事责任，并不违反明文规定为限。即根据罪刑法定原则，如果刑法没罪刑法定原则。事实上，任何单位都可能为了单位有规定为单位犯罪的，即使是由单位集体实施的，的利益而实施任何犯罪行为，但任何国家的刑法都也不能称为单位犯罪。既然刑法没有规定单位可不可能规定单位可以成为一切犯罪的主体。法国新以成为非法拘禁罪、滥用职权罪的主体，就不能认刑法规定了较多的法人犯罪，可谓最为完善，但也为所谓国家机关所为的超期羁押属于单位犯罪。没有规定法人可以成为非法拘禁、超期押等犯罪主张超期羁押属于国家机关犯罪的人们，实际上的主体，而是追究滥用职权者的刑事责任。德国刑是以自己主观确立的单位犯罪概念与特征为根据法典至今也没有规定单位犯罪，德国法院以严格遵的，而忽视了刑法的明文规定（单位犯罪的法定守罪刑法定原则而闻名于世，但对于所谓的单位犯性）。既然超期羁押不属于单位犯罪，就只能追究罪，德国法院均追究相关自然人的刑事贵任，却没自然人的刑事责任。否则，对那些为了集体利益、有人认为违反了罪刑法定原则。经集体研究而杀人、抢劫、放火的，也不得追究刑最后，说到底，上述观念忽视了犯罪的本质。如事责任。这是不可思议的。前所述，就对法益的侵犯来说，国家机关实施的犯其次，上述观念的判断方法是，将事实作为大罪行为与单纯自然人实施的犯罪行为没有区别，甚前提，将法律作为小前提，然后得出了无罪的结至更为严重。既然如此，在不违反罪刑法定原则的论：超期鹅押（非法拘禁、滥用职权）的主体是国家前提下，就没有理由不道究相关自然人的刑事责机关（大前提），刑法没有规定国家机关可以成为任。持上述观念的人，实际上重视的不是行为对法益的侵犯，而是行为人是否获得了利益。非法拘禁罪、温用职权罪的主体（小前提），所以该行为无罪（结论）。然而，这种判断方式存在重大疑第三，人们习惯于认为，当个人自由与打击犯罪发生冲突时，打击犯罪优于个人自由。于是，问。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是大在案件未能查明时，为了不致放纵犯罪，也不惜牺牲公民个人自由。这显然是社会本位的观念，前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。这种观念强调、重视社会法益，而轻视、忽视个人把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的法益。然而，社会法益并不高于个人法益，只是个结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法人法益的集合，是以个人法益为其标准所推论出制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范来的。个人的-一切法益都是受法律保护的，而社的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情会法益的保护是受到限制的。“国家只不过是为69?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
0 4 浙江 社会科学 年第 期 2 2 法学研究 益 。 通 俗地说 , 损人与利 己并非绝对的对应关 系 , 有的行为既损人又利 已 , 有的行为只损人不利己 , 有的行为只利己不损人 。 犯 罪 的本质与刑法的 目 的 , 决定 了司法机关所应考虑 的行为是否损人 , 而 不是行为人是否 利 己 。 超期羁押 的原因与理由多 种多样 , 但我们应当关注的是其损人性 (非法 剥夺 他人人身 自由) ,进而肯定其犯罪性 。 第二 , 人们 习惯 于认为 , 超期 羁钾是 国 家机关 所为 , 而 国家机关不 能 成为 非法拘 禁罪 、 滥 用职 权 罪的 主体 , 所 以 , 超期羁钾行为 不 成立犯 罪 , 否 则 违反罪刑 法 定原 则 。 诚然 , 贯彻 罪刑法定原则至为 重要 , 但不能歪 曲罪 刑法定原则 , 不 能作出错误 的 理解 , 也不能采取错误 的判断方式 。 在我 看来 , 认 为超期羁押是 国家机关所为因而不成立犯罪 的观 念 , 没有存在的余地 。 首先 , 某种行为是否单位犯罪 , 必须以刑法的 明文 规定为限 。 即根据罪刑法定原则 , 如果刑法没 有规定为单位犯罪 的 , 即使是 由单位集体实施的 , 也不 能称为单位犯 罪 。 既 然刑法 没 有规定单位可 以成为非法拘禁罪 、 滥用职权罪的主体 , 就不能认 为所谓国家机关所为的超期羁押属 于 单位犯罪 。 主张超期羁押属 于 国家机关犯罪 的人们 , 实际上 是以 自己 主观确立 的单位犯罪概念与特征 为根据 的 , 而 忽视了 刑法的明文规定 (单位犯罪 的法定 性 ) 。 既然超期羁押不属 于单位犯罪 , 就只 能追究 自然人的刑事责任 。 否 则 , 对那些为 了集体利益 、 经集体研究而杀人 、 抢劫 、 放火的 , 也不 得追究刑 事责任 。 这是不可思 议的 。 其次 , 上 述观念 的判断方法是 , 将事实作为大 前提 , 将法 律作为小前提 , 然后 得 出 了无罪 的结 论 : 超期羁押 (非法拘禁 、 滥用 职权 ) 的主体是国家 机关 (大前提 ) , 刑法没有规定 国家机关可 以成为 非法拘禁罪 、 滥用 职权罪 的主体 (小前提 ) , 所以该 行为无罪 (结论 ) 。 然而 , 这种判断方式存在重 大疑 问 。 “ 从形式逻辑规则的观点来看 , 对法律案件 的 决定是根 据三段论法作 出的 , 其 中法律规范是大 前提 , 案件的情况是小前 提 , 案件 的决定是结论 。 把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出 的 结论 , 对于彻底确立 法 制原则具有重要的意义 , 法 制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范 的要求 。 而在法的适用方面 , 只有当适用 法 的机关 准确地和正 确地把法律规范适用 于一定的具体情 况 , 即按照 三 段论法 的规则决定 法律案件 时 , 才 能 出现这种相 符合 的情况 。 ” ⑨ 因 此 , 我们在判断 构成要件符合性时 , 应 当以 法定的 构成要件为 大 前提 , 以具体的事实为小 前提 , 从而 得出正确结 论 。 以非法拘禁罪 为例 , 就判断超期羁押行 为是 否成立非法 拘 禁罪 而 言 , 应 当采取 以 下 方法 : 首 先确定非法 拘禁罪 的构成要件 , 然后 , 判 断超期 羁押行为是否符合非法拘禁罪 的成立要件 , 再得 出是否 构成犯罪 的结论 。 在犯罪 主体方 面 , 非法 拘禁罪要求行为人达到法定年龄 、 具有辩认控制 能力 , 而 现实上实施超期羁押的人肯定符合这 一 条件 , 所以完全符合非法拘禁罪 的 主体要件 。 倘 若符合其他要 件 , 当然成立本罪 。 L 再次 , 当刑法只规定了 自然人主体 , 而行为 由 单位领导集体研究决定实施时 , 追究直接负责的主 管人员与其他直接责任人员 的刑事责任 , 并不违反 罪刑法定原则 。 事实上 , 任何单位都可能为了单位 的利益而实施任何犯罪行为 ,但任何国家的刑法都 不可能规定单位可以 成为一切 犯罪的主体 。 法 国新 刑法 规定了较多的法人犯罪 , 可谓最为完善 , 但也 没有规定法人可以成为非法拘禁 、 超期羁押等犯罪 的主 体 , 而是追究滥用职权者的刑事责任 。 德国刑 法典至今也没有规定单位犯罪 ,德国法院以严格遵 守罪刑法定原则而闻名于世 , 但对于所谓的单位犯 罪 , 德国法院均追究相关 自然人的刑事责任 , 却没 有人认为违反了罪刑法定原则 。 最后 , 说到底 , 上述观念忽视了犯罪 的本质 。 如 前所述 , 就对法益的侵犯来说 , 国家机关实施的犯 罪行为与单纯 自然人实施的犯罪行为没有区别 , 甚 至更为严重 。 既然如此 , 在不 违反罪 刑法定原 则的 前提下 , 就没有理由不 追究相关 自然人的刑事责 任 。 持上述观念 的人 , 实际上重视的不是行为对法 益的侵犯 , 而是行为人是否获得了利益 。 第三 , 人 们 习惯 于 认 为 , 当 个 人 自由与打 击 犯 罪发生 冲突时 , 打 击犯罪优 于 个人 自由 。 于是 , 在案件 未能查 明 时 , 为 了 不 致 放纵犯 罪 , 也 不 惜 栖牲公 民 个人 自由 。 这显 然是社会本位的观念 , 这种观念强 调 、 重视社会法益 , 而 轻视 、 忽视个人 法益 。 然 而 , 社会法益并不 高于 个人法益 , 只是个 人法益 的集合 , 是以个人法益 为其标准所推论 出 来 的 。 个人的一 切法益 都是受法律保 护 的 , 而 社 会法益 的保护 是受 到限制 的 。 “ 国 家只不 过 是 为
张明楷：超期羁押的刑事责任探究法例可谓重视个人法益。在我国的司法实践中，对超了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才期押造成他人重伤、死亡的案件，有的认定为非法存在的。”“如果只是藉着“国家的保护”、“社会拘禁罪，有的认定为滥用职权罪。的保护而不顾及到对于人类（社会人）存在的保我以为，对于故意实施超期羁押构成犯罪证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。的，应当以非法拘禁罪追究刑事责任。因为任何法律秩序，必须顾及人类（社会人）生活应当肯定的是，故意实施的超期押行为，的保护。”事实表明，如果只注重对社会法益的既符合非法拘禁罪的构成要件，又符合滥用职权保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况罪的构成要件。在此意义上说，应当依照案件的下可能将个人作为保护社会法益的手段，从而具体情节与严重程度，比较法定刑，从重处罚。但牲个人法益。超期押便是如此。这种做法只是顾基于以下理由，对故意实施的超期羁押行为以非及羁押对刑事诉讼顺利进行的保证作用，而无视法拘禁罪论处较为合适：刑事诉讼对押的限制：这种做法将被鹅押者作第一，刑法第238条前3款规定了非法拘禁为打击犯罪的手段，而漠视其个人自由。反之，如果注重对个人法益的保护，则不会导致社会法益罪的罪状与法定刑，第4款规定：“国家机关工作的丧失，因为社会法益是个人法益的集合；保护好人员利用职权犯罪前三款罪的，依照前三款的规每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。定从重处罚。”实施超期押的行为人均为国家如果确立了这一观念，就会认识到超期羁押行为机关工作人员，而且均属利用职权所为，完全符对公民人身自由的严重侵犯性，不仅会自觉地减合刑法第238条第4款的规定；换言之，第238条少超期押行为，而且对超期羁押行为追究刑事第4款实际上已经明文规定了司法机关工作人责任也不存在观念上的障碍。员利用职权超期押的行为。虽然日本等国刑法将特别公务员非法拘禁的行为规定为读职罪，但三、超期羁押的行为性质与处罚范围刑法理论一直认为，特别公务员滥用职权罪，是那么，如何追究超期羁押行为的刑事责任呢？第监禁、速捕罪（即非法拘禁罪）的加重类型。不同一个问题是，对超期押行为应以何罪论处?第二个的是：日本刑法将特别公务员滥用职权非法监问题是，对于哪些情形的超期羁押行为以犯罪论处？禁、逮捕他人的行为，作为非法拘禁罪的加重类从超期羁押的行为特点及其侵犯的法益性质来型，规定为独立的犯罪；而我国刑法将国家机关看，它既是非法剥夺公民人身自由的行为，因而侵犯工作人员滥用职权非法押他人的行为，规定为了公民的人身自由，又是滥用职权的行为，因而侵犯非法拘禁罪的从重情节。了公民对国家机关公务的公正性的信赖。所以，一般第二，滥用职权罪的成立要求行为“致使公共财来说，超期羁押行为既可能成立非法拘禁罪，也可能产、国家和人民利益遭受重大损失”；本来，长时期非成立滥用职权罪。正因为如此，在刑法上出现了两种法羁押被害人，剥夺其人身自由，就可谓给人民利益立法例：其一，有的国家刑法将这种行为规定在读职造成了重大损失，但由于人们对人身自由这一法益的罪中。如日本刑法分则第25章规定的是读职罪，其第重要性认识不够，甚至轻视、忽视人身自由这一法益，193条规定了公务员滥用职权罪，第194条规定了特未能将对人身自由的剥夺认定为造成了严重结果；在别公务员滥用职权罪：“执行或者辅助执行审判、检察司法实践中，往往只是对超期羁押致人重伤、死亡的或者警察职务的人员滥用职权，速捕或者监禁他人才认定为给人民利益造成了重大损失。因此，如果将的，处六个月以上十年以下惩役或者监禁。”前述法国超期羁押行为以滥用职权罪论处，必然过于缩小了处刑法也将超期羁押规定为公务员针对个人滥用权势罚范围，不利于抑止超期押现象，不利于保障公民的犯罪。其二，有的国家刑法将这种行为规定为侵犯的人身自由。人身自由的犯罪。例如，意大利刑法将这种犯罪规定第三，对故意超期羁押行为以非法拘禁罪论为“侵犯人身自由的犯罪”，其第606条规定：“公务员处，有利于做到罪刑相适应。在司法实践中，超期滥用与其职责有关的权力进行速捕的，处三年以下有羁押致人重伤、死亡，或者在超期押过程中，使期徒刑。前一种立法例可谓重视国家法益，后一种立用暴力致人重伤、死亡的案件时有发生。如果对70?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
张明楷 : 超 期羁押的刑事责任探究 了 国民而存在的机构 , 是为了增进 国 民的福利才 存在 的 。 ” 。 “ 如果 只是藉着 ` 国家 的保护 ’ 、 ` 社会 的保护 ’ 而 不顾及到对于人类 (社会人 )存在的保 证者 , 则此种形式上 的保护 , 将不具有 任何意义 。 因为任何法律秩序 , 必须顾及人类 (社会人 )生 活 的保护 。 ” 。 事实表 明 , 如果只注 重对社会法 益的 保护 , 就会导致个人法益 的丧失 。 因为在这 种情况 下 可 能将个人作为保护社会法 益的手段 , 从而牺 牲个人法益 。 超期羁押便是如此 。 这种做法 只是顾 及羁押对刑事诉讼顺利进行 的保证作用 , 而 无视 刑事诉讼对羁押的 限制 ; 这 种做法 将被羁押者作 为打击犯罪 的手段 , 而漠视其个人 自由 。 反 之 , 如 果注重对个人法益 的保护 , 则不会导致社会法益 的丧失 , 因为社会法益是个人法 益的集合 ; 保护好 每一个人 的法益 , 是保护社会法益 的最佳途径 。 。 如果 确立 了这一观念 , 就会认识 到超期羁押行为 对公 民人身 自由的严重侵犯性 , 不仅会 自觉地减 少超期羁押行为 , 而 且对超期羁押行为追究刑事 责任也不存在观念上 的障碍 。 三 、 超期羁押的行为性质与处罚范 围 那么 , 如何追究超期羁押行为的刑事责任呢?第 一个问题是 ,对超期羁押行为应以何罪论处 ?第二个 问题是 ,对于叨陛情形的超期羁押行为以犯罪论处? 从超期羁押的行为特点及其侵犯的法益性质来 看 , 它既是非法剥夺公民人身自由的行为 , 因而侵犯 了公民的人身自由 , 又是滥用 职权的行为 , 因而侵犯 了公民对国家机关公务的公正性的信赖 。 所以 , 一般 来说 ,超期羁押行为既可能成立非法拘禁罪 ,也可能 成立滥用 职权罪 。 正因为如此 , 在刑法上 出现了两种 立法例 : 其一 , 有的国家刑法将这种行为规定在读职 罪中 。 如日本刑法分则第 25 章规定的是读职罪 , 其第 193 条规定了公务员滥用职权罪 ,第 194 条规定了特 别公务员滥用职权罪 : “ 执行或者辅助执行审判 、 检察 或者警察职务的人员滥用职权 , 逮捕或者监禁他人 的 , 处六个月以上十年以下惩役或者监禁 。 ’ ,前述法国 刑法也将超期羁押规定为公务员针对个人滥用权势 的犯罪 。 其二 ,有的国家刑法将这种行为规定为侵犯 人身 自由的犯罪 。 例如 , 意大利刑法将这种犯罪规定 为 “ 侵犯人身 自由的犯罪 ” , 其第 以拓 条规定 : “ 公务员 滥用与其职责有关的权力进行逮捕的 , 处三年以下有 期徒刑 。 ” 前一种立法例可谓重视国家法益 , 后一种立 法例可谓重视个人法益 。 在我国的司法实践中 , 对超 期羁押造成他人重伤 、 死亡的案件 ,有的认定为非法 拘禁罪 ,有的认定为滥用职权罪 。 我 以为 , 对于 故 意实施 超期羁押构成犯 罪 的 , 应 当以非法拘禁罪追究刑事责任 。 应 当肯定 的是 , 故意实施 的超期羁押行为 , 既符合非法 拘禁罪 的构成要件 , 又 符合滥用 职权 罪的构成要件 。 在此意义上 说 , 应当依照案件的 具体情节与严重程度 , 比较法 定刑 , 从重处 罚 。 但 基 于以下 理由 , 对故意实施 的超期羁押行为 以非 法拘禁罪论处较为合适 : 第一 , 刑法第 2 38 条前 3 款规定 了非法 拘禁 罪 的罪状与法 定刑 , 第 4 款规定 : “ 国家机关工作 人员 利用 职权犯罪 前三款罪 的 , 依照前三款的规 定从重 处罚 。 ” 实施超期羁押的行为人均为国 家 机关工作人员 , 而且 均属 利用 职权所 为 , 完全符 合刑法第 2 38 条第 4 款的规定 ; 换言之 , 第 2 38 条 第 4 款实际上 已经明文规定 了司 法机 关工 作人 员 利用 职权超期羁押的行为 。 虽 然 日本等 国刑法 将特别公务员 非法拘禁的行为规定为读职罪 , 但 刑法理论一直认 为 , 特别公务员 滥 用 职 权罪 , 是 监禁 、 逮捕罪 ( 即非法拘禁罪 )的加重类型 。 。 不 同 的是 : 日本刑 法将 特别公务员 滥用 职 权非法 监 禁 、 逮捕他人的行为 , 作 为非法拘禁罪 的加重 类 型 , 规定为独立 的犯 罪 ; 而我 国刑法将 国家机关 工作人员滥用职权非法羁押他人的行为 , 规定为 非法拘禁罪 的从重情节 。 第二 , 滥用职权罪的成立要求行为 “ 致使公共财 产 、 国家和人民利益遭受重大损失 ” ;本来 , 长时期非 法羁押被害人 、 剥夺其人身 自由 ,就可谓给人民利益 造成了重大损失 ,但由于人们对人身自由这一法益的 重要性认识不够 , 甚至轻视 、 忽视人身自由这一法益 , 未能将对人身自由的剥夺认定为造成了严重结果 ; 在 司法实践中 , 往往只是对超期羁押致人重伤 、 死亡的 才认定为给人民利益造成了重大损失 。 。因此 , 如果将 超期羁押行为以滥用职权罪论处 , 必然过于缩小了处 罚范围 , 不利于抑止超期羁押现象 , 不利于保障公民 的人身 自由 。 第三 , 对故意超期羁押行为以非法 拘禁罪 论 处 , 有利于做到罪 刑相适应 。 在 司法实践 中 , 超期 羁押致人重伤 、 死 亡 , 或者在超期羁押过程中 , 使 用暴力致人重 伤 、 死亡 的案件时有发生 。 如果对
浙江社会科学2002年第4期·法学研究·这种行为以滥用职权罪论处，则难以实现重罪重放被羁押人的有效法律文书，超期羁押达到24小时罚、轻罪轻罚的原则，也与刑讯逼供等罪的处罚不的；(4)不执行监督机关发出的纠正超期羁押通知书协调。而以非法拘禁罪论处，则完全可以根据超期等，超期押达到48小时的；(5)多次超期羁押或者羁押是否造成了重伤、死亡，超期羁押的时间，行超期羁押多人的；（6)超期押达到1个月以上的；为人是否实施了暴力等情节，判处相应的刑罚。(7)超期羁押造成其他严重后果，或者具有其他严重第四，对故意超期羁押行为以非法拘禁罪论情节的，如因超期羁押导致被害人自杀身亡，因超期处，符合新刑法注重保障公民权利的精神。在我看羁押导致被害人被其他犯罪嫌疑人、被告人杀伤的，因超期押导致被害人家属精神失常、自杀身亡的，来，新刑法的许多规定，尤其是对旧刑法的修改之处，都体现了保障公民权利的精神。例如，虐待被如此等等。第二，超期押行为构成犯罪的主体，只限监管人罪、私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，以前规定在读职罪中，现在规定在侵犯公民人身权于超期羁押的实际决定者、批准者与直接实施利民主权利罪中；以前属于扰乱公共秩序的强制者，换言之，只限于直接负责的主管人员与其他直接责任人员。对于被迫执行押决定的，不宜狠裘、悔辱妇女的行为，被刑法规定为侵犯公民人身权利的犯罪。由此可见，当一种犯罪同时侵犯了作为犯罪处理。第三，超期羁押构成非法拘禁罪的主观方面公民个人法益与国家法益时.刑法更重视的是个人法益。既然如此，对故意超期押以非法拘禁罪只限于故意，即明知对于犯罪嫌疑人，被告人的羁押已超期因而侵害了其人身自由，却继续羁论处，将其作为对个人法益的犯罪，将更加符合新押，希望或者放任侵害人身自由的结果发生。过刑法的精神。失导致超期羁押的，不成立非法拘禁罪；情节轻在现阶段，要将所有超期押行为一概以犯微的，不以犯罪论处。但过失导致超期羁押，造成罪论处，还不太可能。这并不是我的本意，而是因被押者死亡等严重后果的，可视性质与情节以为人们习惯于说“打击面不能过大”，“处罚面不能玩忽职守等罪论处。过宽”，“原因很复杂，不能一概而论”，“事出有因对于因超期羁押构成非法拘禁罪的，必须严不要轻易当犯罪处理”，“惩办与宽大相结合”。因格适用刑法第238条的规定：具有殷打、悔辱情节此，即使某类行为完全符合刑法规定的犯罪构成的，应当从重处罚；超期押致人重伤的，处3年要件，但如果这类行为太普遍、太常见时，人们也习惯于只将其中特别严重的部分行为作为犯罪处以上10年以下有期徒刑；超期羁押致人死亡的，处10年以上有期徒刑；超期押使用暴力致人理。因为篇幅所限，我不能在本文中评论这些流行重伤的，以故意伤害罪定罪处罚；超期羁押使用的强势话语，只是想重申我长期以来所坚持的观暴力致人死亡的，以故意杀人罪定罪处罚；对于点：犯罪的本质是侵犯法益，刑法将值得科处刑罚超期羁押构成非法拘禁罪的的国家机关工作人的法益侵害行为类型化为各种构成要件，因此，凡员，均应从重处罚。符合刑法所规定的构成要件的行为，都是犯罪行注释：为。但我们对构成要件必须进行实质的解释，使构①没有任何法律根据而拘留、速捕他人的行为，不在成要件及其整体说明犯罪的本质。因此，一方超期竭押之列。刑事诉讼中还严重存在将特别规定适用于面，我们不能因为超期押现象较为普遍，而人为普通情形的现象：例如，并非流宰作策、多次作案、结伙作地将超期羁押构成犯罪的范围限缩得太窄，另一案的犯罪嫌疑人，却将对其提请审查批准速捕的时间延长方面，也不能忽视犯罪的本质与构成要件，将任何至30日；案情并非复杂，却将对犯罪疑人速捕后的侦查超期押行为都作为犯罪处理。下面试图从三个押期限延长1个月甚至2个月。此外，刑事诉讼中还存方面提出超期羁押构成非法拘禁罪的具体标准：在以押方式实行监视居住的现象。这些现象也违反刑事第一，超期羁押在客观方面具有以下情节的，拟诉讼法，但不属于本文所说的超期鹅押。认定为非法拘禁罪：(1)超期羁押行为导致被害人伤②【德]ClausRoxin：《德国刑事诉讼法》，吴丽琪译，台害(含重伤与轻伤)或者死亡的；(2)超期羁押并对被湾三民书局1998年版，第321页以下。③【日】曾根威彦：《量刑基准》，【日】西原春夫主编：害人实施暴力、变相肉刑、悔孵行为的；（3)不执行释71?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
浙江 社会 科 学 年第 期 0 2 2 4 · 法学研究 · 这种行为以滥用 职权罪论处 , 则难 以实现重 罪 重 罚 、 轻罪轻罚的原则 , 也与刑讯逼供等罪 的处罚 不 协调 。 而 以非法拘禁罪论处 , 则完全可 以根据超期 羁押是否造成了重 伤 、 死亡 , 超期羁押 的时 间 , 行 为人是否 实施了暴力等情节 , 判处相应 的刑罚 。 第 四 , 对故意超期羁押行为以非法拘禁罪论 处 , 符合新刑法注重 保障公 民权利的精神 。 在我看 来 , 新刑法的许多规定 , 尤其是对 旧刑法的修改之 处 , 都体现 了保障公 民权利的精神 。 例如 , 虐待被 监管人罪 、 私 自开 拆 、 隐匿 、 毁弃邮件 、 电 报罪 , 以 前规定在读职罪 中 , 现在规定在侵犯公 民人身权 利民主 权利罪 中 ; 以前属 于扰乱公共秩序 的强 制 狠裹 、 侮辱妇女的行为 , 被刑法规定为侵犯公民人 身权利的犯罪 。 由此可见 , 当一种犯罪 同时侵犯了 公民个人法益 与国家法 益时 , 刑法 更重视 的是个 人法 益 。 既然如此 , 对故意超期羁押以非法拘禁罪 论处 , 将其作为对个人法益 的犯罪 , 将更加符合新 刑法 的精神 。 在现阶段 , 要将所有超期羁押行为一概 以犯 罪论处 , 还不太可 能 。 这并不是我的本意 , 而 是因 为人们习惯于说 “ 打击面 不能过大 ” , “ 处罚面不 能 过宽 ” , “ 原 因很复杂 , 不能一概而论 ” , “ 事出有因 , 不要 轻易当犯罪处理 ” , “ 惩办 与宽大相结合 ” 。 因 此 , 即使某类行 为完全符合刑法规定的犯罪 构成 要 件 , 但如果这类行为太普遍 、 太常见时 , 人们也 习惯于 只将其 中特别严重的部分行为作为犯罪 处 理 。 因为篇幅所限 , 我不 能在本文中评论这些流行 的强势话语 , 只是想重 申我长期以来所坚持 的观 点 : 犯罪的本质是侵犯法益 , 刑法将值得科处刑罚 的法益侵害行为类型化为各种构成要件 , 因此 , 凡 符合刑法 所规定的构成要 件的行为 , 都是犯罪行 为 。 但我们对构成要件必须进行实质的解释 , 使构 成要件及其整 体说 明犯罪 的本 质 。 L 因 此 , 一方 面 , 我们不能因为超期羁押现象较为普遍 , 而人为 地将超期羁押构成犯罪 的范 围限缩得太窄 , 另一 方面 , 也不 能忽视犯罪 的本质与构成要 件 , 将任何 超期羁押行为都作为犯罪 处理 。 下 面试 图从三个 方面提出超期羁押构成非法拘禁罪 的具体标准 : 第一 ,超期羁押在客观方面具有以下情节的 ,拟 认定为非法拘禁罪 : ( l) 超期羁押行为导致被害人伤 害(含重伤与轻伤)或者死亡的 ; ( 2) 超期羁押并对被 害人实施暴力 、 变相肉刑 、 侮辱行为的 ; ( 3) 不执行释 放被羁押人的有效法律文书 ,超期羁押达到 24 小时 的; ( 4) 不执行监督机关发出的纠正超期羁押通知书 等 , 超期羁押达到 48 小时的 ; ( 5) 多次超期羁押或者 超期羁押多人的 ; ( 6) 超期羁押达到 1个月 以上 的 ; (7) 超期羁押造成其他严重后果 , 或者具有其他严重 情节的 , 如因超期羁押导致被害人 自杀身亡 , 因超期 羁押导致被害人被其他犯罪嫌疑人 、 被告人杀伤的 , 因超期羁押导致被害人家属精神失常 、 自杀身亡的 , 如此等等 。 第二 , 超期 羁押行 为构成犯罪 的 主 体 , 只 限 于 超期羁押 的实际 决定者 、 批准者 与直接实施 者 , 换言之 , 只 限 于直接负责 的主 管人 员 与其他 直接责任人员 。 对于被迫执行羁押决定的 , 不宜 作为犯罪 处理 。 第三 , 超期羁押构成非法拘禁罪 的主观方面 只 限 于故意 , 即 明 知对 于犯罪 嫌疑 人 、 被告人 的 羁押 已超期 因 而 侵 害了 其人身 自由 , 却继续羁 押 , 希望或者放任侵 害人身 自由 的结果发生 。 过 失 导 致超期羁押的 , 不成立 非法拘禁罪 ; 情节轻 微的 , 不 以犯罪论处 。 但过失导致超期羁押 , 造成 被羁押者死亡等严重后果 的 , 可 视性质与情节以 玩忽职守等罪 论处 。 对于 因超期羁押构成非法拘禁罪 的 , 必须严 格适用刑法第 2 38 条 的规定 : 具有殴打 、 侮辱情节 的 , 应 当从重 处罚 ;超期羁押致人重伤的 , 处 3 年 以上 10 年以下 有期 徒刑 ; 超期羁押致人死亡的 , 处 10 年以 上有期徒刑 ; 超期羁押使用 暴力致人 重伤 的 , 以故意伤害罪 定罪 处罚 ; 超期羁押使用 暴力致人死亡 的 , 以故意 杀 人罪 定罪处罚 ; 对于 超期羁押构成非法 拘禁罪 的 的 国 家机关工 作人 员 , 均应从重处罚 。 注释 : ①没有任何 法律根据 而 构留 、 逮捕 他人的 行为 , 不 在 超期羁钾之 列 。 开.J事诉讼 中还严重存在将特 别规 定适 用 于 普通情形 的 现 象 : 例 如 , 并非流 窜作案 、 多次 作案 、 结 伙作 案的 犯罪嫌疑人 , 却将对其提请 审查批准逮捕 的 时 间延长 至 30 日 ; 案情并非复杂 , 却将对犯 罪嫌疑人逮捕后的 侦查 羁钾期 限延 长 1 个月甚 至 2 个月 。 此 外 , 刑 事诉讼 中还存 在 以 羁押 方 式实行监视居住的 现象 。 这些 现象也违反刑 事 诉讼法 , 但不 属于 本文所说 的超期羁抑 。 ② I德 』lC au s oR ix n : 《德 国开q事诉讼法》 , 吴 丽琪译 , 台 湾三 民书局 19 98 年版 , 第 3 21 页以 下 。 ③ 【日 〕曾根威彦 : 《量开J基 准》 , 〔日 」西原春 夫主编 :
2002年7月浙江社会科学2002年第4期ZHEJIANG SOCIAL SCIENCESJul.,2002No.4,2002公诉制度的历史沿革和发展趋势口姜伟内容提要公诉制度与其他法律制度一样，是一个历史的范畴，是人类社会发展到一定阶段的产物，是法治文明进步的结晶。尽管因政治体制、历史条件、文化传统等方面的差异，世界各国的公诉制度在运行机制上呈现出种种差异，但其演进过程都揭示了历史发展的共同的必然规律。勾勒公诉制度的历史沿革及发展趋势，对于我们全面认识公诉的概念和本质具有重要的意义。关键词公诉公诉制度历史沿革发展趋势作者姜伟，男，1957年生，最高人民检察院公诉厅厅长，中国人民大学教授、博士生导师。（北京100872）诉是指代表国家的专门机关依法指控被告人犯一、公诉的概念有罪行，请求法院开庭审判，追究犯罪人刑事责刑事诉讼法所规定的是追诉犯罪、惩罚犯罪，任的诉讼活动：自诉则是指公民个人提起的刑事行使刑罚权的法定程序。根据现代刑事诉讼“不告诉讼，也称为私诉。因公诉是以国家名义提起刑不理”的原则，起诉是启动刑事审判的必经环节。事诉讼，所以被称为国家追诉主义；因自诉是以在诉讼法学理论上，根据指控犯罪的主体不同，可被害人个人的名义提起刑事诉讼，也被称为私人以把刑事起诉分为公诉与自诉两种形式。其中，公追诉主义。从各国的诉讼立法看，代表国家行使《日本刑事法的形成与特色》，法律出版社、日本成文堂博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中1997年版，第150页。国政法大学出版社1999年版，第491页以下；等等。④当然，笔者绝对不会低估将无罪错判有罪的危害参见独文：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年性，更不会赞成将无罪错判有罪。第 1 期。③参见独著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年QD[日|前田雅英：刑法各论讲义》，东京大学出版会版，第51页以下。1995年版，第476页。③[英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克：《通往奴役陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年员会1999年版，第137页。版，第73页。?参见独著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000①转引自许五秀主编：《学林分科六法：刑法》，台湾学年版，第239页以下。林文化事业有限公司2001年版，第263页。②参见【日】西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年③所谓犯罪的社会危害性，也就是行为对法益的侵犯版，第459页；[日】前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学性。参见独文：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000出版会1999年版，第485页。年第1期。参见最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立?[苏]C.C.阿列克谢耶夫：《法的一般理论)(下册)，案侦查案件立案标准的规定》。黄良平、丁文琪译，法律出版社1991年版，第729页。另参参见独著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年见前引7，KarlLarenz书，第168页以下：[日］团藤重光：版，第117页以下。《法学的基础》，有斐阔1996年版，第213页以下；[美]E责任编辑陈亚飞72?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
年第 期 4 2] 2 X ( N o . 4 , 2加2 浙 江 社 会 科 学 Z H E J I A N G S O C I A L S C I E N C E S 2 0 2 年 7 月 Jul . , 2 X() 2 公诉制 度 的历 史沿革和发展 趋势 口 姜 伟 内容 提要 公诉 制度与其他法律制度一 样 , 是一 个历 史的范畴 , 是人 类社会发展 到一 定阶 段 的产物 , 是法治文 明进步的结晶 。 尽 管因政治体制 、 历史条件 、 文化传统等方面 的差 异 , 世界 各国的公诉 制度在运 行机制上呈现 出种种差 异 , 但 其演进过程 都揭示 了历 史发展 的共同 的必 然规律 。 勾勒 公诉制度 的历 史沿革及发展趋 势 , 对于我们 全 面认 识 公 诉 的概念和本质具 有重 要 的意义 。 关键词 公诉 公诉 制度 历史沿革 发展 趋势 作者 姜伟 , 男 , 195 7 年生 , 最 高人 民检察院公诉 厅 厅长 , 中国人 民大 学教授 、 博士 生 导师 。 (北京 10 8 7 2 ) 一 、 公诉的概念 刑事诉讼法所规定的是追诉犯罪 、 惩罚 犯罪 , 行使刑罚权的法定程序 。 根据现代刑事诉讼 “ 不告 不 理 ” 的原则 , 起诉是启动刑事审判 的必经 环节 。 在诉讼法学理论上 , 根据指控犯罪的 主体不同 , 可 以把刑事起诉分为公诉与 自诉两 种形式 。 其中 , 公 诉是指代表 国家的专门机关依法指控被告人犯 有罪 行 , 请求法 院开 庭审判 , 追究犯罪 人刑事责 任的诉讼活动 ; 自诉则是指公 民个人提起的刑事 诉讼 , 也 称为私诉 。 因公诉是 以 国家名义 提起刑 事诉讼 , 所 以被称为国家追 诉主 义 ; 因 自诉是以 被害人个人的名义提起刑事诉讼 , 也被称为私人 追诉 主义 。 从各 国的诉讼立法看 , 代表 国家行使 《 日 本刑 事法 的 形 成 与 特 色》 , 法 律 出版 社 、 日 本 成 文堂 19 7 年版 , 第 150 页 。 ④ 当 然 , 笔 者绝 对 不 会低佑 将无 罪错 判有罪的危 害 性 , 更不会赞成将 无 罪错判有罪 。 ⑤参见拙著 : 《刑 法 格言 的展 开》 , 法律 出版社 19 9 年 版 , 第 51 页 以 下 。 ⑥ 【英 」弗雷德 里 希 · 奥古 斯特 · 哈那 克 : 《通往奴役 之路》 , 王 明 毅 、 冯 兴 元等译 , 中国社会科 学出版社 19 97 年 版 , 第 7 3 页 。 ⑦转引 自许玉 秀主编 : 《学林分科 六法 : 刑 法》 , 台 湾学 林文化 事业 有限 公司 2 0 1年版 , 第 26 3 页 。 ⑧ 所谓犯 罪的社会危 害性 , 也就是行 为对法 益的侵犯 性 。 参见拙文 : 《新刑 法 与 法 益侵 害说》 , 载《法 学研究》2以叉) 年第 1 期 。 ⑨ 〔苏 IC . C . 阿 列 克谢 那 夫 : 《法 的一 般理论》 ( 下册 ) , 黄 良平 、 丁文 琪译 , 法律 出版社 19 1 年版 , 第 72 9 页 。 另参 见 前 引 7 , Kar l L叮e n z 书 , 第 168 页 以 下 ; t 日 」团藤 重 光 : 《法 学的基础》 , 有 斐阁 19% 年版 , 第 21 3 页 以 下 ;[ 美」E · 博登 海默 : 《法 理学 : 法律 哲学与 法律 方 法》 , 邓正来译 , 中 国政 法大 学 出版社 19 9 年版 , 第 49 1 页以 下 ; 等等 。 L参见拙文 : 《受贿 罪的共犯》 , 载《法 学研 究》 2田2 年 第 1 期 。 ⑧ 「日 ]前 田 稚 英 : 《刑 法 各论讲义 》 , 东京 大 学出版会 19 9 5 年版 , 第 4 7 6 页 。 L 陈 志龙 : 《法 益与 刑 事立 法 》 , 台湾大 学丛 书编 挥委 员会 1 9 9 年版 , 第 1 37 页 。 L参见拙著 : 《法 益初论》 , 中国政法 大 学 出版社 2X( X) 年版 , 第 23 9 页 以 下 。 L 参见 【日 』西 田 典之 : 《刑 法各 论》 , 弘 文 堂 19 9 年 版 , 第 45 9 页 ; 【日 ]前田 推英 : 《刑 法 各论讲 义》 , 东京大 学 出版会 19 9 年版 , 第 48 5 页 。 ⑥参见最高人民检察院《关于人 民检 察院 直接受理立 案侦 查案件 立案标准的规定》 。 L参见拙著 : 《犯 罪论原理》 , 武汉 大学出版社 19 1年 版 , 第 1 7 页 以 下 。 责任编辑 陈亚 飞