拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论王志祥（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师北京100875)摘要：拐卖妇女靠中“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”实际上是指强好。“奸淫”行为只能发生在妇女被拐卖之后至拐卖行为既遂即妇女被卖出之前的拐卖过程中。将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括不满14周岁的幼女，虽然从保障处罚实质合理性的角度看值得称道，但是从坚持处罚形式合理性的角度看则经不起推敲。被拐卖妇女复合行为单一行为关键词：拐卖妇女罪法定拟制1997年修正的《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》）第240条第1款以8项的形式规定了拐卖妇女、儿童罪的8种法定刑升格事由。其中，“奸淫被拐卖的妇女”属于该款第3项规定的一种法定刑升格事由。根据这一规定，行为人的行为能否被认定为“好淫被拐卖的妇女”行为直接关系到对行为人能否适用升格的法定刑。对于拐卖妇女罪中“好淫被拐卖的妇女”该如何理解，我国刑法学界和司法实务部门进行了较全面、深入的探讨并发表了一些研究成果。但是，就“奸淫”的范围、时间以及对象问题而言，仍然存在激烈的争论。笔者下面拟对上述三个问题略抒已见，以求教于方家。一、“奸淫”的含义我国刑法学界和司法实务部门对于应该如何理解“好淫被拐卖的妇女”中“好淫”的范围问题存在较大争议。司法实务部门有人认为“奸淫被拐卖的妇女的”，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人对被害妇女是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应将奸淫被拐卖妇女的行为作为拐卖妇女罪的情节从重处罚”。而有的学者则认为，如果行为人与妇女的性交行为不具有强制性，那么应将该行为排除在“奸淫”的范围之外。②上述两种观点争议的焦点在于，在认定“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”时是否需要考虑妇女对性交的真实意愿。对此，上述提出第一种观点的人持否定的态度。实际上持该种观点的人也有相关的司法解释依据。根据该种观点，只要犯罪分子在拐卖妇女过程中与被拐卖妇女发生了性关系，无论被拐卖的妇女是否愿意，都属于“奸淫被拐卖的妇女”行为。上述提出第二种观点的人则强调以性交行为的强制性限定“好淫”的范围，认为不具有强制性的奸淫行为不属于“奸被拐买的妇女”行为。根据该种观点，不仅被拐卖的妇女自愿与犯罪分子发生性关系的行为应排除在“奸淫”的范围之外，而且其他不具有强制性的奸淫行为也不属于“奸淫”行为。笔者认为，在界定“奸淫被拐卖的妇女”中“奸淫”的含义时，应将在拐卖妇女过程中拐卖妇女的犯罪基金项目：教育部“新世纪优秀人才支持计划”资助项目（NCET-13-0062）：中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（2012WZD11)）：最高人民法院司法调研重大课题资助项目（GFZDKT2012015-2）: 112 :?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
基金项目: 教 育 部“新世纪优秀人才支持计划”资 助 项 目( NCET － 13 － 0062 ) ; 中央高校基本科研业务费专项资金资助项目 ( 2012WZD11) ; 最高人民法院司法调研重大课题资助项目( GFZDKT2012015 － 2) 拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论 王 志 祥 ( 北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师 北京 100875) 摘要: 拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”实际上是指强奸。“奸淫”行为只能发生在妇女 被拐卖之后至拐卖行为既遂即妇女被卖出之前的拐卖过程中。将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释 为包括不满 14 周岁的幼女，虽然从保障处罚实质合理性的角度看值得称道，但是从坚持处罚形式合理性 的角度看则经不起推敲。 关键词: 拐卖妇女罪 被拐卖妇女 复合行为 单一行为 法定拟制 1997 年修正的《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 第 240 条第 1 款以 8 项的形式规定了拐卖 妇女、儿童罪的 8 种法定刑升格事由。其中，“奸淫被拐卖的妇女”属于该款第 3 项规定的一种法定刑升 格事由。根据这一规定，行为人的行为能否被认定为“奸淫被拐卖的妇女”行为直接关系到对行为人能否 适用升格的法定刑。对于拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”该如何理解，我国刑法学界和司法实务部门 进行了较全面、深入的探讨并发表了一些研究成果。但是，就“奸淫”的范围、时间以及对象问题而言，仍 然存在激烈的争论。笔者下面拟对上述三个问题略抒己见，以求教于方家。 一、“奸淫”的含义 我国刑法学界和司法实务部门对于应该如何理解“奸淫被拐卖的妇女”中“奸淫”的范围问题存在较 大争议。司法实务部门有人认为: “‘奸淫被拐卖的妇女的’，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与 被害妇女发生性关系的行为。不论行为人对被害妇女是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是 否有反抗行为，都应将奸淫被拐卖妇女的行为作为拐卖妇女罪的情节从重处罚”。①而有的学者则认为， 如果行为人与妇女的性交行为不具有强制性，那么应将该行为排除在“奸淫”的范围之外。② 上述两种观点争议的焦点在于，在认定“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”时是否需要考虑妇女对性交 的真实意愿。对此，上述提出第一种观点的人持否定的态度。实际上持该种观点的人也有相关的司法解 释③依据。根据该种观点，只要犯罪分子在拐卖妇女过程中与被拐卖妇女发生了性关系，无论被拐卖的妇 女是否愿意，都属于“奸淫被拐卖的妇女”行为。上述提出第二种观点的人则强调以性交行为的强制性限 定“奸淫”的范围，认为不具有强制性的奸淫行为不属于“奸淫被拐卖的妇女”行为。根据该种观点，不仅 被拐卖的妇女自愿与犯罪分子发生性关系的行为应排除在“奸淫”的范围之外，而且其他不具有强制性的 奸淫行为也不属于“奸淫”行为。 笔者认为，在界定“奸淫被拐卖的妇女”中“奸淫”的含义时，应将在拐卖妇女过程中拐卖妇女的犯罪 ·112·
拐卖妇女罪中“好被拐卖的妇女”新论分子与被拐卖妇女之间发生的不违背妇女意志的性交行为同拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间发生的违背妇女意志的性交行为区别开来。与普通的拐卖妇女行为相比，“奸淫被拐买的妇女”行为之所以具有使拐卖妇女罪的法定刑得以升格的效果，是因为“奸淫”行为的加入使得拐卖妇女行为的社会危害性陡然增大，而不违背妇女意志的性交行为显然不应当具有这样的效果。上述第一种观点将被拐卖妇女与拐卖妇女的犯罪分子自愿发生性关系的行为视为“奸淫”，既难以取得拐卖妇女的犯罪分子、被拐卖妇女和普通民众的认同，也过分扩大了“奸淫”的范围。既然性交行为并未违背被拐卖妇女的意志，那么从法律评价层面看该种性交行为就是合法的性交行为。我们决不能认为，由于拐卖妇女行为是非法的，因此在拐卖妇女过程中拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间发生的性交行为都是非法的。实际上，虽然拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间的性交行为从时空上看发生在拐卖妇女行为实施的过程中，但是从法律评价上看，二者是独立的，前者并非后者构成要件的有机组成部分。换言之，对前者的法律评价并不受后者非法性的影响。在对前者的法律评价为合法的场合，如果将其也纳入“奸淫”的范围，那么意味着对合法的性交行为与违背妇女意志而同其发生性交的行为在法律效果上作了完全相同的评价。这显然是不适当地扩大了“奸淫”的外延。而上述第二种观点又不适当地缩小了“好淫”的外延。前已述及，拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间的性交行为从时空上看发生在行为人实施拐卖妇女行为的过程中。这样，被拐卖妇女是否同意发生性交行为可能会受到拐卖行为造成的状态的影响。在司法实践中，拐卖妇女的犯罪分子在实施拐卖行为的过程中既有可能使用侵犯人身自由的手段，如暴力、胁迫等手段，也有可能使用并不侵犯人身自由的手段，如欺骗、利诱等手段。而在被拐卖妇女同意被卖出的情况下，拐卖妇女的犯罪分子则既没有必要采取暴力、胁迫等侵犯人身自由的手段，也没有必要采取欺骗、利诱等不侵犯人身自由的手段。在拐妇女的犯罪分子使用暴力、胁道等侵犯人身自由手段的情况下，被拐卖妇女因其人身受前者的控制而处于孤立无援的状态。此时，拐卖妇女的犯罪分子以暴力、胁迫等强制手段强行与被拐妇女发生性关系的行为无疑属于违背妇女意志的强奸行为，自然应纳入“奸淫”的范围。问题是，如果拐卖妇女的犯罪分子没有再使用暴力、胁迫等强制手段，而只是利用先前实施拐卖行为时采取的暴力、胁迫等侵犯人身自由手段造成的被拐卖妇女不敢反抗的处境与被拐卖妇女发生性关系的，是否也属于“好淫”的范围？笔者认为，在这种情况下，对于拐卖妇女的犯罪分子提出的发生性关系的要求，被拐卖妇女出于对自己所处危险境况的考虑而同意发生性关系便不能说不是违背其真实意愿的。由此，拐卖妇女的犯罪分子利用被拐卖的妇女处于孤立无援的状态和不敢反抗的心理，在没有使用暴力、胁迫等手段与被拐卖妇女发生的不具有强制性的性交行为实际上是违背妇女意志的强奸行为，应当纳入“奸淫”的范围予以处理。对此，司法实务部门有人指出，1997年《刑法》第240条“之所以使用“好淫一词，而未用强好表述，是因为“奸淫”一词的外延大于“强奸，，其既包括采取暴力、胁迫或其他使人不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段强奸被拐妇女的行为，也包括未采取强制手段、只是利用被拐妇女的人身自由受到限制实施奸淫的行为”。按照该种观点，“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”行为既包括强奸妇女的行为，也包括强奸以外的、单纯利用被拐卖妇女的人身自由受到限制的状态而实施的奸淫行为。笔者认为，从1997年《刑法》第236条对强奸妇女型强奸罪的规定看，其并未对“暴力、胁迫”以外的“其他手段”的范围作出特别限定。可以说，只要是与暴力、胁迫具有相同实施效果、能够排除或抑制被害妇女反抗的手段，就属于这里的“其他手段”。在拐卖妇女的犯罪分子利用被拐卖妇女的人身自由受到限制而与后者发生性交行为的场合，前者实际上利用的是其先行限制人身自由的行为造成的后者不能、不敢或不知反抗的状态，这与采用暴力、胁迫等手段具有同样的效果，因而完全可以将该种行为纳入强奸罪中“其他手段”的范围进行评价。或许有人会认为，在拐卖妇女的犯罪分子利用拐卖过程中被拐卖妇女的人身自由受限制的状态而发生性关系的场合，如果认定犯罪分子利用其先行限制人身自由行为造成的被拐卖妇女不能、不敢或不知反抗的状态（属于强奸罪中的“其他手段），那么其先行限制人身自由行为就既属于拐卖妇女罪的手段行为，又属于强奸罪中暴力、胁迫行为之外的“其他手段”。这样，对行为人先行限制人身自由的行为就存在·113·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
分子与被拐卖妇女之间发生的不违背妇女意志的性交行为同拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间发生 的违背妇女意志的性交行为区别开来。与普通的拐卖妇女行为相比，“奸淫被拐卖的妇女”行为之所以具 有使拐卖妇女罪的法定刑得以升格的效果，是因为“奸淫”行为的加入使得拐卖妇女行为的社会危害性陡 然增大，而不违背妇女意志的性交行为显然不应当具有这样的效果。 上述第一种观点将被拐卖妇女与拐卖妇女的犯罪分子自愿发生性关系的行为视为“奸淫”，既难以取 得拐卖妇女的犯罪分子、被拐卖妇女和普通民众的认同，也过分扩大了“奸淫”的范围。既然性交行为并 未违背被拐卖妇女的意志，那么从法律评价层面看该种性交行为就是合法的性交行为。我们决不能认为， 由于拐卖妇女行为是非法的，因此在拐卖妇女过程中拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间发生的性交 行为都是非法的。实际上，虽然拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女之间的性交行为从时空上看发生在拐 卖妇女行为实施的过程中，但是从法律评价上看，二者是独立的，前者并非后者构成要件的有机组成部分。 换言之，对前者的法律评价并不受后者非法性的影响。在对前者的法律评价为合法的场合，如果将其也纳 入“奸淫”的范围，那么意味着对合法的性交行为与违背妇女意志而同其发生性交的行为在法律效果上作 了完全相同的评价。这显然是不适当地扩大了“奸淫”的外延。 而上述第二种观点又不适当地缩小了“奸淫”的外延。前已述及，拐卖妇女的犯罪分子与被拐卖妇女 之间的性交行为从时空上看发生在行为人实施拐卖妇女行为的过程中。这样，被拐卖妇女是否同意发生 性交行为可能会受到拐卖行为造成的状态的影响。在司法实践中，拐卖妇女的犯罪分子在实施拐卖行为 的过程中既有可能使用侵犯人身自由的手段，如暴力、胁迫等手段，也有可能使用并不侵犯人身自由的手 段，如欺骗、利诱等手段。而在被拐卖妇女同意被卖出的情况下，拐卖妇女的犯罪分子则既没有必要采取 暴力、胁迫等侵犯人身自由的手段，也没有必要采取欺骗、利诱等不侵犯人身自由的手段。 在拐卖妇女的犯罪分子使用暴力、胁迫等侵犯人身自由手段的情况下，被拐卖妇女因其人身受前者的 控制而处于孤立无援的状态。此时，拐卖妇女的犯罪分子以暴力、胁迫等强制手段强行与被拐妇女发生性 关系的行为无疑属于违背妇女意志的强奸行为，自然应纳入“奸淫”的范围。问题是，如果拐卖妇女的犯 罪分子没有再使用暴力、胁迫等强制手段，而只是利用先前实施拐卖行为时采取的暴力、胁迫等侵犯人身 自由手段造成的被拐卖妇女不敢反抗的处境与被拐卖妇女发生性关系的，是否也属于“奸淫”的范围? 笔 者认为，在这种情况下，对于拐卖妇女的犯罪分子提出的发生性关系的要求，被拐卖妇女出于对自己所处 危险境况的考虑而同意发生性关系便不能说不是违背其真实意愿的。由此，拐卖妇女的犯罪分子利用被 拐卖的妇女处于孤立无援的状态和不敢反抗的心理，在没有使用暴力、胁迫等手段与被拐卖妇女发生的不 具有强制性的性交行为实际上是违背妇女意志的强奸行为，应当纳入“奸淫”的范围予以处理。④ 对此，司法实务部门有人指出，1997 年《刑法》第 240 条“之所以使用‘奸淫’一词，而未用‘强奸’表 述，是因为‘奸淫’一词的外延大于‘强奸’，其既包括采取暴力、胁迫或其他使人不知反抗、不能反抗或不 敢反抗的手段强奸被拐妇女的行为，也包括未采取强制手段、只是利用被拐妇女的人身自由受到限制实施 奸淫的行为”。⑤按照该种观点，“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”行为既包括强奸妇女的行为，也包括强 奸以外的、单纯利用被拐卖妇女的人身自由受到限制的状态而实施的奸淫行为。笔者认为，从1997 年《刑 法》第 236 条对强奸妇女型强奸罪的规定看，其并未对“暴力、胁迫”以外的“其他手段”的范围作出特别限 定。可以说，只要是与暴力、胁迫具有相同实施效果、能够排除或抑制被害妇女反抗的手段，就属于这里的 “其他手段”。在拐卖妇女的犯罪分子利用被拐卖妇女的人身自由受到限制而与后者发生性交行为的场 合，前者实际上利用的是其先行限制人身自由的行为造成的后者不能、不敢或不知反抗的状态，这与采用 暴力、胁迫等手段具有同样的效果，因而完全可以将该种行为纳入强奸罪中“其他手段”的范围进行评价。 或许有人会认为，在拐卖妇女的犯罪分子利用拐卖过程中被拐卖妇女的人身自由受限制的状态而发 生性关系的场合，如果认定犯罪分子利用其先行限制人身自由行为造成的被拐卖妇女不能、不敢或不知反 抗的状态( 属于强奸罪中的“其他手段”) ，那么其先行限制人身自由行为就既属于拐卖妇女罪的手段行 为，又属于强奸罪中暴力、胁迫行为之外的“其他手段”。这样，对行为人先行限制人身自由的行为就存在 ·113· 拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论
法商研究2014年第1期（总第159期）重复评价的问题。笔者认为，强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”，是指暴力、胁迫之外的使被害妇女不能、不敢或不知反抗的手段。在此，并不要求其他手段与使被害妇女不能、不敢或不知反抗的手段之间存在因果关系。换言之，使被害妇女不能、不敢或不知反抗既可以是由行为人实施的其他手段行为造成的，也可以是由其他原因引起的。在后一种场合，行为人无须实施手段行为，而只需要利用其他原因即可与该妇女发生性关系。在此，手段行为的缺失并不影响强奸罪的成立。由此看来，将犯罪分子利用其先行限制人身自由的行为造成被害妇女不能、不敢或不知反抗的状态属于强奸罪中的“其他手段”，并不意味着将先行限制人身自由的行为又当作强奸罪中的“其他手段”看待。在此，将强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”与抢劫罪中的“其他方法”加以比较或许更有助于说明问题。前已述及，强妇女型强好罪中的“其他手段“，既可以表现为行为人实施的暴力、胁迫之外的使被害妇女不能、不敢或不知反抗的具体的手段行为，也可以表现为行为人对被害妇女不能、不敢或不知反抗状态的单纯利用。而抢劫罪中的“其他方法，则只能是行为人实施的暴力、胁迫之外的“对被害人施加某种力量使其处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态的方法”，而不能表现为行为人对被害人处于上述状态的单纯利用。在行为人单纯利用被害人处于上述状态而取走财物的情况下，根据案件的具体情况可以构成盗窃罪或抢夺罪，而不可能构成抢劫罪。强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”与抢劫罪中的“其他方法”之所以有上述差异，是因为：一方面，强奸妇女型强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主决定权。在行为人单纯利用被害妇女不能、不敢或不知反抗状态与该妇女发生性关系的情况下，妇女的性自主决定权这一客体同样会受到侵犯：而抢劫罪侵犯的客体是公私财产所有权和他人的人身权利。在行为人单纯利用被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态取走财物的情况下，被害人的人身权利并未遭受侵犯，抢劫罪的客体要件由此不能具备，这实际上是否定了此种情形下抢劫罪的成立。另一方面，正如有学者所言：“抢劫罪的成立，不仅要求取得财物的行为违反了被害人意志，而且要求行为人造成压制被害人反抗的状态，进而取得财物（特定的因果关系的发展过程）”?而成立强奸妇女型强罪，要求的是行为人违反被害人的意志实施奸淫行为，“而不要求特定的因果关系的发展过程”。由此，抢劫罪的实行行为是复合行为，其由作为手段行为的人身强制行为和作为目的行为的强取财物行为组成。而强奸罪的实行行为则不一定是复合行为，而有可能是单一行为。在行为人利用被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态取得财物的情况下，基于作为手段行为的人身强制行为的缺失，抢劫罪中的“其他方法”这一客观要素便不能具备，由此便否定了抢劫罪的成立。而在行为人利用被害妇女不能、不敢或不知反抗状态实施奸淫行为的情况下，由于在强奸罪的场合，人身强制行为本来就不属于必备的客观要素，因此人身强制行为处于缺失状态并不妨碍强奸罪中的“其他方法”这一要素的具备，由此也不会影响强好罪的成立。在拐卖妇女的犯罪分子使用欺骗、利诱等不侵犯人身自由手段以及被拐卖妇女同意被卖出的情况下，被拐卖妇女对性交行为主体和行为性质等未发生错误认识，且其未受到身体或精神上的强制，因而对于是否与拐卖妇女的犯罪分子发生性关系具有选择的自由。被拐卖妇女之所以在完全可以拒绝与行为人发生性交行为的情况下没有拒绝，往往是因为自已另有所图或者是对性生活的态度不够严肃，因此性交行为的实施并不违背其意志。这样，被拐卖妇女完全有可能出于自愿而与行为人发生性关系。由于这种情形没有违背被拐卖妇女的意志，从法律评价层面看也就是合法的，因此不应当将其纳入“奸淫”的范围。此外，在拐卖妇女的犯罪分子明知被拐卖妇女因系精神病患者或程度严重的痴呆者而对性交行为没有正常的认识能力和意志能力的情况下未使用强制手段而与被拐卖妇女发生性关系的场合，拐卖妇女的犯罪分子未使用暴力、胁迫等手段与被拐卖妇女发生的不具有强制性的性交行为实际上是违背妇女意志的强好行为，应当被纳入“奸淫”的范围。综上所述，“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”实际上是指强奸。换句话说。“奸淫被拐卖的妇女”，也就是“强奸被拐卖的妇女”。二、“奸淫”的时间就“奸淫”的时间而言，由拐卖妇女罪中“好淫被拐卖的妇女”这一表述不难看出，“奸淫”只能发生在: 114 :?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
重复评价的问题。笔者认为，强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”，是指暴力、胁迫之外的使被害妇女不 能、不敢或不知反抗的手段。在此，并不要求其他手段与使被害妇女不能、不敢或不知反抗的手段之间存 在因果关系。换言之，使被害妇女不能、不敢或不知反抗既可以是由行为人实施的其他手段行为造成的， 也可以是由其他原因引起的。在后一种场合，行为人无须实施手段行为，而只需要利用其他原因即可与该 妇女发生性关系。在此，手段行为的缺失并不影响强奸罪的成立。由此看来，将犯罪分子利用其先行限制 人身自由的行为造成被害妇女不能、不敢或不知反抗的状态属于强奸罪中的“其他手段”，并不意味着将 先行限制人身自由的行为又当作强奸罪中的“其他手段”看待。 在此，将强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”与抢劫罪中的“其他方法”⑥加以比较或许更有助于说明 问题。前已述及，强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”，既可以表现为行为人实施的暴力、胁迫之外的使被 害妇女不能、不敢或不知反抗的具体的手段行为，也可以表现为行为人对被害妇女不能、不敢或不知反抗 状态的单纯利用。而抢劫罪中的“其他方法”，则只能是行为人实施的暴力、胁迫之外的“对被害人施加某 种力量使其处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态的方法”，⑦而不能表现为行为人对被害人处于上述 状态的单纯利用。在行为人单纯利用被害人处于上述状态而取走财物的情况下，根据案件的具体情况可 以构成盗窃罪或抢夺罪，而不可能构成抢劫罪。⑧强奸妇女型强奸罪中的“其他手段”与抢劫罪中的“其他 方法”之所以有上述差异，是因为: 一方面，强奸妇女型强奸罪侵犯的客体是妇女的性自主决定权。在行 为人单纯利用被害妇女不能、不敢或不知反抗状态与该妇女发生性关系的情况下，妇女的性自主决定权这 一客体同样会受到侵犯; 而抢劫罪侵犯的客体是公私财产所有权和他人的人身权利。在行为人单纯利用 被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态取走财物的情况下，被害人的人身权利并未遭受侵犯，抢劫 罪的客体要件由此不能具备，这实际上是否定了此种情形下抢劫罪的成立。另一方面，正如有学者所言: “抢劫罪的成立，不仅要求取得财物的行为违反了被害人意志，而且要求行为人造成压制被害人反抗的状 态，进而取得财物( 特定的因果关系的发展过程) ”; ⑨而成立强奸妇女型强奸罪，要求的是行为人违反被害 人的意志实施奸淫行为，“而不要求特定的因果关系的发展过程”。⑩由此，抢劫罪的实行行为是复合行为， 其由作为手段行为的人身强制行为和作为目的行为的强取财物行为组成。而强奸罪的实行行为则不一定 是复合行为，而有可能是单一行为。在行为人利用被害人处于不知反抗或者丧失反抗能力的状态取得财 物的情况下，基于作为手段行为的人身强制行为的缺失，抢劫罪中的“其他方法”这一客观要素便不能具 备，由此便否定了抢劫罪的成立。而在行为人利用被害妇女不能、不敢或不知反抗状态实施奸淫行为的情 况下，由于在强奸罪的场合，人身强制行为本来就不属于必备的客观要素，因此人身强制行为处于缺失状 态并不妨碍强奸罪中的“其他方法”这一要素的具备，由此也不会影响强奸罪的成立。 在拐卖妇女的犯罪分子使用欺骗、利诱等不侵犯人身自由手段以及被拐卖妇女同意被卖出的情况下， 被拐卖妇女对性交行为主体和行为性质等未发生错误认识，且其未受到身体或精神上的强制，因而对于是 否与拐卖妇女的犯罪分子发生性关系具有选择的自由。被拐卖妇女之所以在完全可以拒绝与行为人发生 性交行为的情况下没有拒绝，往往是因为自己另有所图或者是对性生活的态度不够严肃，因此性交行为的 实施并不违背其意志。这样，被拐卖妇女完全有可能出于自愿而与行为人发生性关系。由于这种情形没 有违背被拐卖妇女的意志，从法律评价层面看也就是合法的，因此不应当将其纳入“奸淫”的范围。 此外，在拐卖妇女的犯罪分子明知被拐卖妇女因系精神病患者或程度严重的痴呆者而对性交行为没 有正常的认识能力和意志能力的情况下未使用强制手段而与被拐卖妇女发生性关系的场合，拐卖妇女的 犯罪分子未使用暴力、胁迫等手段与被拐卖妇女发生的不具有强制性的性交行为实际上是违背妇女意志 的强奸行为，应当被纳入“奸淫”的范围。 综上所述，“奸淫被拐卖的妇女”中的“奸淫”实际上是指强奸。换句话说，“奸淫被拐卖的妇女”，也 就是“强奸被拐卖的妇女”。 二、“奸淫”的时间 就“奸淫”的时间而言，由拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”这一表述不难看出，“奸淫”只能发生在 ·114· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
拐卖妇女罪中“好被拐卖的妇女”新论妇女被拐之后至拐卖行为既遂即妇女被卖出之前的过程中。这一结论曾经得到司法解释的确认。这里的道理并不复杂：只有处于拐卖过程中的妇女才属于“被拐卖的妇女”。换言之，妇女被拐卖之前或被卖出之后都不属于“被拐卖的妇女。因此，行为人在强奸妇女后产生出卖该妇女的自的并将该妇女卖出的，或者在出卖自的的支配下将妇女卖出后又产生强行奸淫的自的并强该妇女的，强奸行为已超出拐卖妇女罪加重构成的评价范围，具有独立于拐卖妇女罪进行评价的意义，也就是说这两种情形不属于“好淫被拐卖的妇女”情形，不可能只构成一罪，而是构成强奸罪和拐卖妇女罪，对行为人应当实行数罪并罚。由此可见，强奸行为是否发生在拐卖的过程中与罪数的确定密切相关。虽然有学者认为从理论上讲拐卖意图应当产生于奸淫之前，但是其又指出，如果要求奸淫之前就有拐卖意图，那么就会导致处罚的不平衡。因为拐卖意图产生于奸淫之后的，对行为人的行为以强奸罪和拐卖妇女罪的基本犯实行数罪并罚，通常最高只能判处有期徒刑20年；相反，拐卖意图产生于奸淫之前的，行为人的行为可以被认定为拐卖妇女罪的加重处罚情节，行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑。笔者认为，1997年《刑法》第240条将强妇女的行为规定为拐卖妇女罪的加重处罚事由：一个很重要的原因是基于对拐卖妇女过程中强奸行为具有特殊性的考虑。在拐卖妇女过程中，强奸行为是一种常见的附随行为，这种行为具有一定的普遍性。这种情况下的强行为一般发生在被拐买妇女人身自由受限的情况下，“通常很少具备强奸罪中列举的5项加重处罚情节”。这样，如果以强奸罪对这种强奸行为进行定罪处罚，那么对行为人一般只能按强奸罪的基本犯判处3至10年的有期徒刑。根据数罪并罚规则，此时将强好罪和拐卖妇女罪的基本犯实行并罚，最高也仅仅能够判处20年有期徒刑。为加大对这种具有普遍性的强奸行为的惩处力度，有必要排除数罪并罚规则的适用，将其规定为拐卖妇女罪的法定刑升格事由，对犯罪分子判处的刑罚由此可以上升至无期徒刑甚至死刑。而与拐卖妇女过程中的强奸行为相比，发生在拐卖过程之前的强奸行为并不具有普遍性。在后者具备1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪的5项加重处罚事由的情况下，根据数罪并罚规则，将强奸罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行并罚，对犯罪分子判处的刑罚最高也可以达到无期徒刑甚至死刑。而在后者不具备强奸罪的5项加重处罚事由的情况下，根据数罪并罚规则，将强奸罪的基本犯和拐妇女罪的基本犯实行并罚，对犯罪分子判处的刑罚最高的确为20年有期徒刑。由此可见，如果认为“奸淫被拐买的妇女”中的好淫行为只能发生在拐卖过程中，确实会形成处罚上不平衡的局面。具体而言，发生在拐卖妇女过程中的不具备1997年《刑法》第236条规定的加重处罚事由的强好行为与发生在拐卖妇女行为之前的具备1997年《刑法》第236条规定的加重处罚事由的强奸行为在刑罚效果方面具有一致性，而这是令人难以接受的。不过，如果考虑到前者具有普遍性而后者并不具有普遍性，那么对前者的刑罚处治力度有所加重也是让人可以接受的。此外，将发生在拐卖妇女行为之前的强好行为视为“好淫被拐卖的妇女”中的好淫行为的刑法解释虽然顾及了罪责刑相适应原则，但是却背离了罪刑法定原则。按照罪刑法定原则的要求，刑法解释的最高限度是不能超出刑法条文文字可能具有的含义。而在先强奸妇女然后拐卖该妇女的场合，行为人的行为实际上属于“强奸妇女后拐卖该妇女”，从行为定型性上看该种行为与“奸淫被拐卖的妇女”行为并不具有一致性。因此，在将先强奸妇女然后拐卖该妇女的行为视为“奸被拐卖的妇女”行为的场合，就存在将原本不符合刑法某种规定的行为通过刑法解释对其也按照该规定加以处理的问题。但是，赋予原本不符合刑法某种规定的行为与符合该规定的行为以均按该规定处理的相同法效果因涉及新的刑法规范的创设在实质上是一个立法问题，而不是一个明晰既有刑法规范含义的刑法解释问题。确切地说，这里实际上涉及法定拟制的运用问题。“法定拟制的实质是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，赋予这两种不同行为相同的法效果。”例如，1997年《刑法》第269条规定的事后抢劫行为原本不符合该法第263条规定的抢劫罪的构成要件，因为在事后抢劫的场合，取得财物的行为在前，采用暴力或以暴力相威胁的人身强制行为在后，而在该法第263条规定的抢劫罪的场合，表现为采用暴力、胁迫或其他方法相威胁的人身强制行为在前，取得财物的行为在后。1997年《刑法》第269条将原本不符合该法第263条规定的事后抢劫行为明确规定为也按照抢劫罪处理，由此赋予该行为与符合该规定的行为以相同的法效果。在不·115·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
妇女被拐之后至拐卖行为既遂即妇女被卖出之前的过程中。这一结论曾经得到司法解释的确认。瑏瑡 这里 的道理并不复杂: 只有处于拐卖过程中的妇女才属于“被拐卖的妇女”。换言之，妇女被拐卖之前或被卖 出之后都不属于“被拐卖的妇女”。因此，行为人在强奸妇女后产生出卖该妇女的目的并将该妇女卖出 的，或者在出卖目的的支配下将妇女卖出后又产生强行奸淫的目的并强奸该妇女的，强奸行为已超出拐卖 妇女罪加重构成的评价范围，具有独立于拐卖妇女罪进行评价的意义，也就是说这两种情形不属于“奸淫 被拐卖的妇女”情形，不可能只构成一罪，而是构成强奸罪和拐卖妇女罪，对行为人应当实行数罪并罚。 由此可见，强奸行为是否发生在拐卖的过程中与罪数的确定密切相关。 虽然有学者认为从理论上讲拐卖意图应当产生于奸淫之前，但是其又指出，如果要求奸淫之前就有拐 卖意图，那么就会导致处罚的不平衡。因为拐卖意图产生于奸淫之后的，对行为人的行为以强奸罪和拐卖 妇女罪的基本犯实行数罪并罚，通常最高只能判处有期徒刑 20 年; 相反，拐卖意图产生于奸淫之前的，行 为人的行为可以被认定为拐卖妇女罪的加重处罚情节，行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑。瑏瑢 笔者认为，1997 年《刑法》第 240 条将强奸妇女的行为规定为拐卖妇女罪的加重处罚事由，一个很重 要的原因是基于对拐卖妇女过程中强奸行为具有特殊性的考虑。在拐卖妇女过程中，强奸行为是一种常 见的附随行为，这种行为具有一定的普遍性。这种情况下的强奸行为一般发生在被拐卖妇女人身自由受 限的情况下，“通常很少具备强奸罪中列举的 5 项加重处罚情节”。瑏瑣这样，如果以强奸罪对这种强奸行为 进行定罪处罚，那么对行为人一般只能按强奸罪的基本犯判处 3 至 10 年的有期徒刑。根据数罪并罚规 则，此时将强奸罪和拐卖妇女罪的基本犯实行并罚，最高也仅仅能够判处 20 年有期徒刑。为加大对这种 具有普遍性的强奸行为的惩处力度，有必要排除数罪并罚规则的适用，将其规定为拐卖妇女罪的法定刑升 格事由，对犯罪分子判处的刑罚由此可以上升至无期徒刑甚至死刑。而与拐卖妇女过程中的强奸行为相 比，发生在拐卖过程之前的强奸行为并不具有普遍性。在后者具备 1997 年《刑法》第 236 条第 3 款规定的 强奸罪的 5 项加重处罚事由的情况下，根据数罪并罚规则，将强奸罪的加重犯与拐卖妇女罪的基本犯实行 并罚，对犯罪分子判处的刑罚最高也可以达到无期徒刑甚至死刑。而在后者不具备强奸罪的 5 项加重处 罚事由的情况下，根据数罪并罚规则，将强奸罪的基本犯和拐卖妇女罪的基本犯实行并罚，对犯罪分子判 处的刑罚最高的确为 20 年有期徒刑。由此可见，如果认为“奸淫被拐卖的妇女”中的奸淫行为只能发生 在拐卖过程中，确实会形成处罚上不平衡的局面。具体而言，发生在拐卖妇女过程中的不具备 1997 年《刑 法》第 236 条规定的加重处罚事由的强奸行为与发生在拐卖妇女行为之前的具备 1997 年《刑法》第 236 条规定的加重处罚事由的强奸行为在刑罚效果方面具有一致性，而这是令人难以接受的。不过，如果考虑 到前者具有普遍性而后者并不具有普遍性，那么对前者的刑罚处治力度有所加重也是让人可以接受的。 此外，将发生在拐卖妇女行为之前的强奸行为视为“奸淫被拐卖的妇女”中的奸淫行为的刑法解释虽 然顾及了罪责刑相适应原则，但是却背离了罪刑法定原则。按照罪刑法定原则的要求，刑法解释的最高限 度是不能超出刑法条文文字可能具有的含义。而在先强奸妇女然后拐卖该妇女的场合，行为人的行为实 际上属于“强奸妇女后拐卖该妇女”，从行为定型性上看该种行为与“奸淫被拐卖的妇女”行为并不具有一 致性。因此，在将先强奸妇女然后拐卖该妇女的行为视为“奸淫被拐卖的妇女”行为的场合，就存在将原 本不符合刑法某种规定的行为通过刑法解释对其也按照该规定加以处理的问题。但是，赋予原本不符合 刑法某种规定的行为与符合该规定的行为以均按该规定处理的相同法效果因涉及新的刑法规范的创设在 实质上是一个立法问题，而不是一个明晰既有刑法规范含义的刑法解释问题。确切地说，这里实际上涉及 法定拟制的运用问题。“法定拟制的实质是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，赋予这两 种不同行为相同的法效果。”瑏瑤例如，1997 年《刑法》第 269 条规定的事后抢劫行为原本不符合该法第 263 条规定的抢劫罪的构成要件，因为在事后抢劫的场合，取得财物的行为在前，采用暴力或以暴力相威胁的 人身强制行为在后，而在该法第 263 条规定的抢劫罪的场合，表现为采用暴力、胁迫或其他方法相威胁的 人身强制行为在前，取得财物的行为在后。1997 年《刑法》第 269 条将原本不符合该法第 263 条规定的事 后抢劫行为明确规定为也按照抢劫罪处理，由此赋予该行为与符合该规定的行为以相同的法效果。在不 ·115· 拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论
法商研究2014年第1期（总第159期）存在1997年《刑法》第269条特别规定的情况下，则不能通过并不承担创设刑法规范使命的刑法解释来取得这样的法效果。显然，1997年《刑法》第269条规定的事后抢劫行为与该法第263条规定的构成抢劫罪的行为之间的区别同“强奸妇女后拐卖该妇女”与1997年《刑法》第240条第1款第3项规定的“奸淫被拐卖的妇女”之间的区别具有相似性。可见，要赋予原本不符合1997年《刑法》第240条第1款第3项规定的先强奸妇女然后拐卖该妇女的行为与该规定所指的“奸淫被拐卖的妇女”以相同的法效果，就必须在刑法上设置特别规定。而欲通过刑法解释达到这种效果，必然会出现违反罪刑法定原则的局面。三、“奸淫”的对象就“好淫”的对象而言，奸淫被拐卖的幼女行为能否被认定为1997年《刑法》第240条第1款第3项规定的“好淫被拐卖的妇女”行为也值得探讨。对此，我国刑法学界存在不同的观点。持第一种观点的学者认为“如果认为《刑法》第240条第1款第3项中的“妇女也不包括幼女，那么，对于拐卖幼女并奸淫的，只能按照拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚，这样并罚后可能判处的最高刑为20年有期徒刑，要轻于拐卖妇女并奸淫时所能够判处的无期徒刑。”而在将1997年《刑法》第240条第1款第3项中的“妇女”解释为包括幼女的情况下，“奸淫被拐卖的幼女的，就可以与奸淫被拐卖的妇女的在同样的法定刑幅度之内从重处罚，从而做到处罚的合理”。这种观点在以往的司法解释中也有所体现。持第二种观点的学者则认为，在刑法中，妇女与幼女是两个不同的概念。奸淫被拐卖的幼女不能视为好淫被拐卖的妇女。1997年《刑法》第240条仅规定奸淫被拐卖的妇女的法定刑要升格，而并没有明文规定奸淫被拐卖的幼女的法定刑也要升格。因此，奸淫被拐卖的幼女就不能成为拐卖儿童罪法定刑升格的条件。在此，奸淫幼女的行为已经超出拐卖儿童罪的构成要件。行为人在拐卖幼女过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强好罪实行数罪并罚。这既符合罪数理论，对行为人而言也贯彻了罪责刑相适应原则。笔者认为，1997年《刑法》第236条第2款之所以将奸幼女行为规定为从重处罚的情节，是因为与强好已满14周岁女性的行为相比，奸淫幼女行为的社会危害性更大，相应的，对其处罚理应更重。同理，与奸淫被拐卖的已满14周罗的妇女行为相比，奸淫被拐卖幼女行为的社会危害性也更大，对其处罚也理应更重。因此，对奸淫被拐卖的幼女行为不但应按照“奸淫被拐卖的妇女”行为对应的法定刑处罚，而且还应在该法定刑的幅度内予以从重处罚，以保障罪责刑相适应原则的实现。如果认为“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”仅指已满14周岁的女性，而不包括未满14周岁的幼女，那么在好淫幼女行为不具备1997年《刑法》第236条规定的加重处罚事由的情况下，以强奸罪的基本犯和拐卖儿童罪的基本犯实行数罪并罚，并罚后的最高刑期的确不得超过20年有期徒刑。与对“奸淫被拐卖的妇女”的行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑相比，这样的并罚结果确实妨碍了罪责刑相适应原则的实现。就此而言，上述持第二种观点的学者认为对奸淫被拐卖的幼女行为在以强奸罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚的情况下同样能够贯彻罪责刑相适应原则是不符合实际的。当然，在奸淫幼女行为具备1997年《刑法》第236条规定的加重处罚事由的情况下，以强罪的加重犯和拐卖儿童罪的基本犯实行数罪并罚后的最高刑是死刑。与对“奸淫被拐卖的妇女”的行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑相比，这样的并罚结果并不会妨碍罪责刑相适应原则的实现。由此看来，在淫被拐卖幼女的场合，以强罪和拐卖儿童罪实行数罪并罚，并非在任何情况下均会得出违背罪责刑相适应原则的并罚结果。上述持第一种观点的学者提出的，对奸淫被拐卖幼女行为在以强奸罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚的情况下，对行为人至多能判处20年有期徒刑的观点也是经不起推敲的。综上所述，从实现处罚实质合理性的角度看，认为“好淫被拐卖的妇女”中的“妇女”既包括已满14周岁的妇女也包括未满14周岁的幼女的观点是能够成立的：否则便可能形成处罚上不平衡的局面。问题是，上述解释结论能够保障处罚的形式合理性吗？应当看到，在现代刑法中，对行为人加以处罚的合理性应当是形式合理性和实质合理性的统一。形式合理性是实现处罚合理性的前提，其侧重于体现罪刑法定原则的要求，强调对行为人的处罚必须具有法律依据：实质合理性是在对行为人处罚的法律依据得以保障:116·?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
存在 1997 年《刑法》第 269 条特别规定的情况下，则不能通过并不承担创设刑法规范使命的刑法解释来 取得这样的法效果。显然，1997 年《刑法》第 269 条规定的事后抢劫行为与该法第 263 条规定的构成抢劫 罪的行为之间的区别同“强奸妇女后拐卖该妇女”与 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款第 3 项规定的“奸淫 被拐卖的妇女”之间的区别具有相似性。可见，要赋予原本不符合 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款第 3 项 规定的先强奸妇女然后拐卖该妇女的行为与该规定所指的“奸淫被拐卖的妇女”以相同的法效果，就必须 在刑法上设置特别规定。而欲通过刑法解释达到这种效果，必然会出现违反罪刑法定原则的局面。 三、“奸淫”的对象 就“奸淫”的对象而言，奸淫被拐卖的幼女行为能否被认定为 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款第 3 项 规定的“奸淫被拐卖的妇女”行为也值得探讨。对此，我国刑法学界存在不同的观点。持第一种观点的学 者认为: “如果认为《刑法》第 240 条第 1 款第 3 项中的‘妇女’也不包括幼女，那么，对于拐卖幼女并奸淫 的，只能按照拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚，这样并罚后可能判处的最高刑为 20 年有期徒刑，要轻于拐卖 妇女并奸淫时所能够判处的无期徒刑。”瑏瑥而在将 1997 年《刑法》第 240 条第 1 款第 3 项中的“妇女”解释 为包括幼女的情况下，“奸淫被拐卖的幼女的，就可以与奸淫被拐卖的妇女的在同样的法定刑幅度之内从 重处罚，从而做到处罚的合理”。瑏瑦这种观点在以往的司法解释中也有所体现。瑏瑧 持第二种观点的学者则认 为，在刑法中，妇女与幼女是两个不同的概念。奸淫被拐卖的幼女不能视为奸淫被拐卖的妇女。1997 年 《刑法》第 240 条仅规定奸淫被拐卖的妇女的法定刑要升格，而并没有明文规定奸淫被拐卖的幼女的法定 刑也要升格。因此，奸淫被拐卖的幼女就不能成为拐卖儿童罪法定刑升格的条件。在此，奸淫幼女的行为 已经超出拐卖儿童罪的构成要件。行为人在拐卖幼女过程中奸淫幼女的，对行为人应以拐卖儿童罪和强 奸罪实行数罪并罚。这既符合罪数理论，对行为人而言也贯彻了罪责刑相适应原则。瑏瑨 笔者认为，1997 年《刑法》第 236 条第 2 款之所以将奸淫幼女行为规定为从重处罚的情节，是因为与 强奸已满 14 周岁女性的行为相比，奸淫幼女行为的社会危害性更大，相应的，对其处罚理应更重。同理， 与奸淫被拐卖的已满 14 周岁的妇女行为相比，奸淫被拐卖幼女行为的社会危害性也更大，对其处罚也理 应更重。因此，对奸淫被拐卖的幼女行为不但应按照“奸淫被拐卖的妇女”行为对应的法定刑处罚，而且 还应在该法定刑的幅度内予以从重处罚，以保障罪责刑相适应原则的实现。如果认为“奸淫被拐卖的妇 女”中的“妇女”仅指已满 14 周岁的女性，而不包括未满 14 周岁的幼女，那么在奸淫幼女行为不具备 1997 年《刑法》第 236 条规定的加重处罚事由的情况下，以强奸罪的基本犯和拐卖儿童罪的基本犯实行数罪并 罚，并罚后的最高刑期的确不得超过 20 年有期徒刑。与对“奸淫被拐卖的妇女”的行为人可能被判处无 期徒刑甚至死刑相比，这样的并罚结果确实妨碍了罪责刑相适应原则的实现。就此而言，上述持第二种观 点的学者认为对奸淫被拐卖的幼女行为在以强奸罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚的情况下同样能够贯彻罪 责刑相适应原则是不符合实际的。当然，在奸淫幼女行为具备 1997 年《刑法》第 236 条规定的加重处罚 事由的情况下，以强奸罪的加重犯和拐卖儿童罪的基本犯实行数罪并罚后的最高刑是死刑。与对“奸淫 被拐卖的妇女”的行为人可能被判处无期徒刑甚至死刑相比，这样的并罚结果并不会妨碍罪责刑相适应 原则的实现。由此看来，在奸淫被拐卖幼女的场合，以强奸罪和拐卖儿童罪实行数罪并罚，并非在任何情 况下均会得出违背罪责刑相适应原则的并罚结果。上述持第一种观点的学者提出的，对奸淫被拐卖幼女 行为在以强奸罪和拐卖妇女罪实行数罪并罚的情况下，对行为人至多能判处 20 年有期徒刑的观点也是 经不起推敲的。 综上所述，从实现处罚实质合理性的角度看，认为“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”既包括已满 14 周 岁的妇女也包括未满 14 周岁的幼女的观点是能够成立的; 否则便可能形成处罚上不平衡的局面。问题 是，上述解释结论能够保障处罚的形式合理性吗? 应当看到，在现代刑法中，对行为人加以处罚的合理性 应当是形式合理性和实质合理性的统一。形式合理性是实现处罚合理性的前提，其侧重于体现罪刑法定 原则的要求，强调对行为人的处罚必须具有法律依据; 实质合理性是在对行为人处罚的法律依据得以保障 ·116· 法 商 研 究 2014 年第 1 期( 总第 159 期)
拐卖妇女罪中“淫被拐卖的妇女”新论的前提下追求处罚程度的公平、公正，其侧重于体现罪责刑相适应原则的要求。概言之，只能够保障处罚实质合理性而有损于处罚形式合理性的刑法解释结论以及只能够保障处罚形式合理性而有损于处罚实质合理性的刑法解释结论均不可取。具体而言，前者仅顾及了罪责刑相适应原则的实现，而忽视了贯彻罪刑法定原则是实现罪责刑相适应原则的前提：后者则仅考虑了罪刑法定原则形式的贯彻，而恰恰忽视了罪责刑相适应原则的实现是对罪刑法定原则的彻底贯彻。在笔者看来，将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为既包括已满14周岁的女性，也包括未满14周岁的幼女，就属于前者的典型情形。1997年《刑法》的规定对“妇女”与“幼女”在表述上实际上是作了严格区分的，即虽然二者均属于女性，但是妇女是指已满14周岁的女性，而幼女是指未满14周岁的女性。1997年《刑法》第240条关于拐卖妇女、儿童罪的规定也体现了这一点。在该条中，幼女是作为与妇女相并列的犯罪对象类型而被纳入儿童的范围加以保护的。也就是说，妇女与幼女之间是一种并列关系而非包含关系。如果认为“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”包含未满14周岁的幼女，那么便意味着“妇女”与“幼女”之间是包含关系而非并列关系。由此可见，将“奸被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括未满14周罗的幼女，虽然从保障处罚实质合理性的角度看值得称道，但是从坚持处罚形式合理性的角度看则经不起推敲。注释：①周道鸾、张军主编《刑法罪名精释》上），人民法院出版社2013年第4版，第550页。②参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第670页，第54页。③1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》规定““奸被拐卖的妇女的”，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚”。这里的“该项规定”，是指1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条第1款第3项的规定。④或许正是基于这种考虑，1992年12月11日最高人民法院最高人民检察院《关于执行《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》才规定，不论行为人是否使用暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照“好淫被拐卖的妇女”处理。③?最高人民法院刑事审判第一庭编《最高人民法院拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》.中国法制出版社2010年版，第168-169页，第223页。③1997年修正的《中华人民共和国刑法》第263条将抢劫罪中“暴力、胁迫”以外的人身强制方法表述为“其他方法”。②王作富主编《刑法分则实务研究》中）.中国方正出版社2013年第5版，第910页。8就此而言，最高人民法院作出的有关司法解释的合理性存在疑问。2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》就抢劫罪罪数的认定问题作出规定“行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚。这里的问题是，在行为人单纯利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境取走财物的情况下，不能认定行为人实施了侵犯被害人人身权利的“其他方法”行为。而如果将造成被害人不能反抗、不敢反抗处境的伤害、强好等犯罪行为作为“其他方法”行为，那么就存在重复评价的问题。③张明楷《单一行为与复数行为的区分》，《人民检察》2011年第1期。①1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行《全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定）的若干问题的解答》明确规定“与被害妇女发生性关系的行为”发生的时间限于“在拐卖过程中”。参见陈洪兵《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社2012年版，第228页。吴学斌《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制，《法商研究》2004年第5期。付立庆《“奸淫被拐卖的妇女"应如何理解》，《法制日报》2007年9月9日。1994年4月8日最高人民法院《关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》规定，被告人在拐卖妇女（幼女）过程中，奸淫被拐卖的妇女（幼女）的，以“奸淫被拐卖的妇女”定罪处罚。?参见高铭喧、马克昌主编《中国刑法解释》（下卷），中国社会科学出版社2005年版，第1655页。责任编辑田国宝: 117 :?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的前提下追求处罚程度的公平、公正，其侧重于体现罪责刑相适应原则的要求。概言之，只能够保障处罚 实质合理性而有损于处罚形式合理性的刑法解释结论以及只能够保障处罚形式合理性而有损于处罚实质 合理性的刑法解释结论均不可取。具体而言，前者仅顾及了罪责刑相适应原则的实现，而忽视了贯彻罪刑 法定原则是实现罪责刑相适应原则的前提; 后者则仅考虑了罪刑法定原则形式的贯彻，而恰恰忽视了罪责 刑相适应原则的实现是对罪刑法定原则的彻底贯彻。瑏瑩 在笔者看来，将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女” 解释为既包括已满 14 周岁的女性，也包括未满 14 周岁的幼女，就属于前者的典型情形。 1997 年《刑法》的规定对“妇女”与“幼女”在表述上实际上是作了严格区分的，即虽然二者均属于女 性，但是妇女是指已满 14 周岁的女性，而幼女是指未满 14 周岁的女性。1997 年《刑法》第 240 条关于拐 卖妇女、儿童罪的规定也体现了这一点。在该条中，幼女是作为与妇女相并列的犯罪对象类型而被纳入儿 童的范围加以保护的。也就是说，妇女与幼女之间是一种并列关系而非包含关系。如果认为“奸淫被拐 卖的妇女”中的“妇女”包含未满 14 周岁的幼女，那么便意味着“妇女”与“幼女”之间是包含关系而非并 列关系。由此可见，将“奸淫被拐卖的妇女”中的“妇女”解释为包括未满 14 周岁的幼女，虽然从保障处罚 实质合理性的角度看值得称道，但是从坚持处罚形式合理性的角度看则经不起推敲。 注释: ①周道鸾、张军主编: 《刑法罪名精释》( 上) ，人民法院出版社 2013 年第 4 版，第 550 页。 ②瑏瑩参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 670 页，第 54 页。 ③1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉 的若干问题的解答》规定，“‘奸淫被拐卖的妇女的’，是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，与被害妇女发生性关系的行为。不论行为人 是否使用了暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照该项规定处罚”。这里的“该项规定”，是指1991 年9 月4 日第 七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第 1 条第 1 款第 3 项的规 定。 ④或许正是基于这种考虑，1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿 童的犯罪分子的决定〉的若干问题的解答》才规定，不论行为人是否使用暴力或者胁迫手段，也不论被害妇女是否有反抗行为，都应当按照 “奸淫被拐卖的妇女”处理。 ⑤瑏瑣最高人民法院刑事审判第一庭编: 《最高人民法院拐卖妇女儿童犯罪典型案例评析及法律法规精选》，中国法制出版社 2010 年版， 第 168 － 169 页，第 223 页。 ⑥1997 年修正的《中华人民共和国刑法》第 263 条将抢劫罪中“暴力、胁迫”以外的人身强制方法表述为“其他方法”。 ⑦王作富主编: 《刑法分则实务研究》( 中) ，中国方正出版社 2013 年第 5 版，第 910 页。 ⑧就此而言，最高人民法院作出的有关司法解释的合理性存在疑问。2005 年 6 月 8 日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适 用法律若干问题的意见》就抢劫罪罪数的认定问题作出规定: “行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反 抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚”。这里的问题是，在行为人单纯利用 被害人不能反抗、不敢反抗的处境取走财物的情况下，不能认定行为人实施了侵犯被害人人身权利的“其他方法”行为。而如果将造成被害 人不能反抗、不敢反抗处境的伤害、强奸等犯罪行为作为“其他方法”行为，那么就存在重复评价的问题。 ⑨⑩张明楷: 《单一行为与复数行为的区分》，《人民检察》2011 年第 1 期。 瑏瑡1992 年 12 月 11 日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人大常委会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉 的若干问题的解答》明确规定“与被害妇女发生性关系的行为”发生的时间限于“在拐卖过程中”。 瑏瑢参见陈洪兵: 《人身犯罪解释论与判例研究》，中国政法大学出版社 2012 年版，第 228 页。 瑏瑤吴学斌: 《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，《法商研究》2004 年第 5 期。 瑏瑥瑏瑦付立庆: 《“奸淫被拐卖的妇女”应如何理解》，《法制日报》2007 年 9 月 9 日。 瑏瑧1994 年 4 月 8 日最高人民法院《关于对拐卖、绑架妇女( 幼女) 过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》规定，被告人 在拐卖妇女( 幼女) 过程中，奸淫被拐卖的妇女( 幼女) 的，以“奸淫被拐卖的妇女”定罪处罚。 瑏瑨参见高铭暄、马克昌主编: 《中国刑法解释》( 下卷) ，中国社会科学出版社 2005 年版，第 1655 页。 责任编辑 田国宝 ·117· 拐卖妇女罪中“奸淫被拐卖的妇女”新论