网络时代言论自由的刑法边界 刘 艳 红 摘 要：如何划分公民的言论自由权利与网络时代言论型犯罪的界限，是当下 司法实务面临的重要问题。在言论型犯罪的构造中，应将客观真实和合理确信规则 下的 “主观真实”作为违法阻却事由；基于网络媒介的科技特点与社会属性，网络 服务提供者只具备中立义务，对之不应简单地以共犯理论或不作为犯罪理论入罪。 言论型犯罪的诉讼，原则上须根据实际或推定的被害人意愿来启动刑事诉讼程序， 当言论行为严重危害社会秩序和国家利益且被害人无法表达其是否告诉意思时，可 直接适用公诉程序； “严重危害社会秩序和国家利益”等入罪基准须是现实物理的 秩序混乱，且行为人主观上有无任何正当目的的故意。对轻微言论犯罪不应轻易适 用有期徒刑的刑罚，信息网络工具具有很大的生活用途，一般不应没收。 关键词：言论自由 言论性犯罪 网络犯罪 亲告罪 作者刘艳红，东南大学法学院教授 （南京 ２１１１８９）。 一、时代难题：网络时代言论自由的合法边界 网络 时 代，言论自由与言论犯罪之间传统的紧张关系进一步升级。被 称 为 信息高速公路的互联网新媒介远比传统大众媒介传播速度快、扩 散 范 围 广，言 论自由比以往任何时代更加自由的同时，使得言论犯罪也更易发生。面 对 日 益 膨胀的网络言论，我国刑事立法和司法积极回应。一 方 面，针对网络言论行为 立 法 呈 现 出 犯 罪 化 的 趋 势。例 如，２０１５ 年 ８ 月 ２９ 日 《中华人民共和 国刑法修 正 案 （九）》（以下 简 称 《刑 法 修 正 案 （九）》）在以 往 的 编 造、故 意 传 播 虚 假 恐怖信息罪的基础上，又 新 增 了 编 造、故意传播虚假信息罪。另 一 方 面，针 对 网络言论行为司法具有严厉打击的倾向。比 如，《最高 人 民 法 院、最 高 人 民 检 察 · ３１４· 本文为江苏省社科基金重大项目 “把握互联网 ‘最大变量’核心问题研究”（１４ＺＤ００３） 和教育部人文社会科学研究一般项目 “刑法出罪机制问题研究” （１５ＹＪＡ８２００１５）阶段 性研究成果
院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下 简 称 《诽谤等犯罪解释》）将 “同一诽谤信息实际被点击、浏 览 次 数 达 到５０００ 次以 上”，认定 为 诽 谤 “情 节 严 重”。在这种刑事立法和司法现状下，“如何 合 理 划定言论自由与刑事犯罪之间的界限” 这一传统话题以网络新形态再次引发学 者新一轮的探讨和关注。 现行刑法规定的网络言论型犯罪，大体可分为煽动宣扬型、编 造 传 播 型 和 侮辱诽谤型三种类型，分别可能侵犯国家法益、社会法益或个人法益。本 文 试 图从三种类型的网络言论犯罪中具有相似性、一般性或者共通性的构成要件与 诉 讼 条 件 出 发，通过发挥言论自由的基本价值对刑法解释的控制功能，让 言 论 自由在具体的网络言论型刑事案件的判决中效力最大化，从而合理限定网络言 论犯罪的处罚范围。 二、行为构成：以网络言论内容本身为核心的重构 行为是任何犯罪成立的共同构成要件要素，网络言论型犯罪亦有其行为构成。 关于网络言论型犯罪的行为构成———不法网络言论之发表，以往的研究重视 “发 表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的 “网 络 言 论”内 容本身。例如，在煽动宣扬型 言 论 犯 罪 中，存在煽动行为是否以公然实施为必要 的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论； 又如，在侮辱诽谤型言论犯罪中，不 乏 以 《诽谤等犯罪解释》第１条 为 中 心 展 开 的诽谤行为单一说与复数说的对立，但少有对捏造的事实等诽谤言论本身的关 注。① 而且，如前示例，所有的言论型犯罪行为组成之言论都可是虚假言论，部分 言论型犯罪构成必需言论之虚假。因此，言论内容的真假品质对言论型犯罪的构成 具有重要意义。 （一）事实与观点 言论自由的真理追求价值要求严格区分事实与观点。② 根据刑法第２２１条、第 ２４３条、第２４６条、第２９１条之 规 定，损 害 商 业 信 誉、商 品 声 誉 罪、诬 告 陷 害 罪、 诽谤罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯 · ３１５· 网络时代言论自由的刑法边界 ① ② 参见张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，２０１１年，第５９５、８２３、９３２页；刘艳红 主编：《刑法学 （下）》，北京：北京大学出版社，２０１６年，第２４６页。 参见ＪｅｎｎｉｆｅｒＯＢｒｉｅｎ，ＰｕｔｔｉｎｇａＦａｃｅｔｏａ （Ｓｃｒｅｅｎ）Ｎａｍｅ：ＴｈｅＦｉｒｓｔＡｍｅｎｄｍｅｎｔ Ｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓｏｆ Ｃｏｍｐｅｌｌｉｎｇ ＩＳＰｓｔｏ ＲｅｖｅａｌｔｈｅＩｄｅｎｔｉｔｉｅｓ ｏｆ ＡｎｏｎｙｍｏｕｓＩｎｔｅｒｎｅｔ ＳｐｅａｋｅｒｓｉｎＯｎｌｉｎｅＤｅｆａｍａｔｉｏｎＣａｓｅｓ，＂ＦｏｒｄｈａｍＬａｗ Ｒｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．７０，ｎｏ．６，２００２， ｐ．２７５２．
罪的组成之物分别是 “虚伪 ‘事实’”、“捏造 ‘事实’”、 “编造的恐怖 ‘信息’”、 “虚假的 ‘险情、疫情、灾情、警情’”等。这些编造传播型和侮辱诽谤型言论犯 罪，必须是就事实问题而构成；言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不得以 犯罪论处。 事实与观点二分法可将针对事实的见解之发表排除在言论犯罪的处罚之外， 无论这种见解富有价值或者分文不值，正 确 或 者 错 误，温 和 或 者 激 进，动 听 或 者 刺耳；刑法只处罚事实性陈述，尤其是虚假的事实陈述。然 而，事实与观点二分 法对言论入罪的控制作用是有限的，并不能无限实现言论自由的宪法价值。就 其 内部来说，事实与观点二者之间并无绝对清晰的界限，观点的表述通常也会暗示 出对客观事实的论断，这是由言论类型之间界限的相对性决定的。就其外部来讲， 事实与观点二分法并没有回答刑法是否处罚所有的虚假事实陈述，这 需 要 进 一 步 解决。此外，与编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪的基本立法模式不同，煽 动 宣 扬型言论犯罪的相关条款中只规定了言论内容的性质———分裂 国 家、破 坏 国 家 统 一、恐怖主义、极端主义等，并无言论内容必须为事实陈述之要求。换 言 之，某 煽动宣扬性言论行为不论是陈述事实，还 是 表 达 观 点，都有可能构成煽动宣扬型 言论犯罪。因此，事实与观点二分法无法划定煽动宣扬型言论犯罪的界限，需 要 其他规则的补充。 （二）私事与公事 言论自由的民主自治价值要求公事与私事的二分。① 公民的事实陈述和观点表 达可以分为私人事务和公共事务。当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等 公事时，即使其言论具有一定的虚假或者夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。 “有关公共事务的辩论往往是言辞激烈、尖酸刻薄的，有时还包含令政府和官员 不悦的尖锐攻击，但这种辩论应该是不受约束的、活跃的和完全开放的。”② 在这种 自由讨论的过程中，错误在所难免；“追惩错误，势必引发难以容忍的自我审查。”③ 只有当事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假 时，才具有以编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪定罪处罚的可能性；只有当事实陈 述和观点表达的主要、重要或者核心部分的内容直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪 质———分裂国家、颠覆国家政权、恐怖主义、极端主义、民族歧视等时，方有以煽 · ３１６· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ 参见ＪｅｎｎｉｆｅｒＯＢｒｉｅｎ，ＰｕｔｔｉｎｇａＦａｃｅｔｏａ （Ｓｃｒｅｅｎ）Ｎａｍｅ：ＴｈｅＦｉｒｓｔＡｍｅｎｄｍｅｎｔ Ｉｍｐｌｉｃａｔｉｏｎｓｏｆ Ｃｏｍｐｅｌｌｉｎｇ ＩＳＰｓｔｏ ＲｅｖｅａｌｔｈｅＩｄｅｎｔｉｔｉｅｓ ｏｆ ＡｎｏｎｙｍｏｕｓＩｎｔｅｒｎｅｔ ＳｐｅａｋｅｒｓｉｎＯｎｌｉｎｅＤｅｆａｍａｔｉｏｎＣａｓｅｓ，＂ｐ．２７５３． Ｎｅｗ ＹｏｒｋＴｉｍｅｖ．Ｓｕｌｌｉｖａｎ，３７６Ｕ．Ｓ．２５４（１９６４）． 参见安东尼·刘易斯： 《批评官员的尺度： 〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》，何帆译， 北京：北京大学出版社，２０１１年，第２３８页
动宣扬型言论犯罪处以刑罚的必要性。 对于编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪而言，需要进一步探讨的是，因为 “事 实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的刑罚 限制条件，是基于言论自由的民主自治价值推导出来的，所以，私事与公事的二分 是其适用前提。换言之，只有当某主要、重要或者核心部分的内容全部不实的事实 陈述属于公共领域时，方可以诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假恐怖信息 罪，编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪定罪处罚。 刑法规定的 “‘虚伪’事实”、“‘捏造’事实”、“‘编造的’恐怖信息”、“‘虚 假的’险情、疫 情、灾 情、警 情”的合宪性限制解释结果——— “事实 言 论 的 具 有 罪质决定意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”，就可以适用到公事 和私事等所有言论领域。总之，编造传播型和侮辱诽谤型言论犯罪行为组成之言 论，不论在公事言论或者私事言论的场合，必须具有罪质决定意义的主要、重 要 或者核心部分的内容全部不实且造成预期受众对不实内容的信赖；对 于 煽 动 宣 扬 型言论犯罪而言，罪质指向的直接性要件是必要的，例 如，对政府言辞较为激烈 的批评如果没有直接涉及颠覆国家政权的内容，不能轻易以煽动颠覆国家政权罪 定罪处刑。 （三）客观真实和 “主观真实” 就我国刑法规定的诽谤罪、编造、故意传播虚假信息罪等言论型犯罪而言，言 论内容的客观真实性是绝对的违法阻却事由；如上文所述，言论内容客观真实且没 有直接指向煽动宣扬型言论犯罪的罪质，也不能认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪 等煽动宣扬型言论犯罪。在脱胎于公事与私事二分法的 “事实言论的具有罪质决定 意义的主要、重要或者核心部分的内容全部为虚假”的条件下，言论型犯罪一般仅 处罚客观上主要、重要或者核心内容皆为虚假的事实发表。但是，这还未最大限度 实现言论自由的宪法价值，因而仍需要其他司法技术性规则的补充。 在言论自由与名誉保护的衡平中，美国诽谤法包含确有恶意规则：当言表者的 公益或者公共事务言论诽谤政府官员或者公众人物时，受害者须以 “清晰无误、令 人信服”之证据证明言表者 “明知言论不实或者罔顾真相”。① 然而，确有恶意规则 无法直接为我国司法所用。其 一，确有恶意规则以 “恶 意”责任替代了严格责任。 但是，我国刑法规定的所有言论型犯罪都是故意犯罪。其二，确有恶意规则将举证 责任由言表者转移到受害者。可是，我国公诉人本来就承担了绝大部分犯罪的成立 条件的举证责任。其三，确有恶意规则将证明标准由一般民事案件的 “盖然”提升 · ３１７· 网络时代言论自由的刑法边界 ① 参见吴永乾：《美国诽谤法所称 “真正恶意”法则之研究》，《中正大学法学集刊》２００４ 年第１５期，第４８—５０页
至 “确有”。不过，我国 《刑事诉讼法》的证据 “确实、充分”、“排除合理怀疑”规 定并不比 “确有”标准低。总之，确有恶意规则通过过错要件的增加、举证责任的 转移和证明标准的提高，使司法天平的指针向言论自由一边矫正而达至与相关法益 保护的动态平衡。然而，由于民事诉讼与刑事诉讼的差别、判例法传统与准大陆法 的我国实践的差异，确有恶意规则尚无实际的借鉴意义。 在刑事诽谤案的裁判中，日本、我国台湾地区司法实践发展出了合理确信规则。 根据日本刑法典第２３０条之二的规定，言表者出于公益目的，指责与公共利害有关 的事实，当该事实为真时，不罚。① 其中，在满足了事实的公共性和目的的公益性 要求之后，真实性的证明至为重要。毫无疑问，这里的 “真实”首先是指 “客观真 实”。与公事和私事二分法下的 “事实言论的具有罪质决定意义的主要、重要或者核 心部分的内容全部为虚假”要求相对应，言表者的事实陈述的主要或者重要部分在 客观上是真实的，不罚；而且，由于 “被告方面在证据收集能力上显然比不上检察 官，且为了保障为公益的表现 （言论）自由，应该减轻被告的负担”，言表者对其事 实陈述的主要或者重要部分客观真实之证明，有足以判断其为真实的相当证据即 可，② 而无须 “排除合理怀疑”程度的证明。 问题在于，基于某 种 根 据，言表者相信自己所披露的事实是真实的，但 该 事 实并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实性，是否仍存在免责的余地？为 谋求名誉保护和言论自由之间的协调，司法者对其进行了有利于被告人的解释： 合理确信规则使得言论自由的宪法规定效力射程及于客观虚假但 “主 观 真 实”的 事实言论。在日本，披露事实者基于确实的材料、根 据，存在相当的理由误信某 事实是真实的，即使该事实客观上并非真实或者最终未能成功证明该事实的真实 性，仍可免责。③ 在我国台湾地区， “惟行为人虽不能证明言论内容为真实，但依 其所提证据材料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责 相绳。”④ 据此，合理确信规则将真实性证明中的 “真 实” 由客观真实转变为了 “主观真实”，只要言表者合理确信自己的事实言论真实，即 使 客 观 虚 假，也 不 受 处罚。然而，在 “行为当时并无主观相信，但事后证明为客观真实”的 情 形 中， · ３１８· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ ④ 参见 《日本刑法典》，张明楷译，北京：法律出版社，２００６年，第８６页。台湾 “刑法” 第３１０条也有类似规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而 与公共利益无关者，不在此限。” 参见甘添贵：《刑法各论 （上）》，台北：三民书局股份有限公司，２００９年，第１６６页。 参见大谷 实 ：《刑法 讲 义 各 论》，黎宏 译，北 京：中 国 人 民 大 学 出 版 社，２００８ 年，第 １５３—１５８页；大塚仁： 《刑法概说 （各 论）》，冯军 译，北 京：中 国 人 民 大 学 出 版 社， ２００３年，第１６７—１７１页。 台湾 “司法院”２０００年释字第５０９号解释；林山田： 《刑法各罪论 （上 册）》，北京： 北京大学出版社，２０１２年，第１７９页
本来在将 “真实性证明”中 的 “真 实”理解为客观真实时，可以排除诽谤罪等言 论型犯罪的 成 立；可 是，按 照 “合 理 确 信”规 则 将 “真 实”解 释 为 “主 观 真 实” 时，就无法在此情形下出罪，这明显不合理。① 因此，合理确信规则下的 “主观真 实”抗辩不能完全取代客观真实抗辩，客观真实和 “主观真实”不是互斥关系，客 观真实抗辩在先，“主观真实”抗辩是其补充。这种双层抗辩的结构安排可以避免上 述不合理的情况，从而充分保障了言论自由的基本权利，有助于培养以刑罚压制言 论的司法审慎。 事实与观点、公事与私事、客观真实与 “主观真实”之间并不是冲突的，而是 均可作为对诬告陷害罪，诽谤罪，编造、故意传播虚假信息罪等编造传播型和侮辱 诽谤型言论犯罪的组成之物——— “事实”等言论内容，进行以言论自由的宪法价值 为导向的实质解释的一般考量规则；对煽动民族仇恨、民族歧视罪、宣扬恐怖主义、 极端主义罪等煽动宣扬型言论犯罪的合宪性认定也具有重要的参照意义。而且，法 律之客观目的，“其实就是解释者自己放进法律中的目的。”② 一国或地区的言论自 由的核心价值不同，这三个具体规则的适用条件也宽窄不一。在我国，不应囿于公 众人物、公共事务或者公益目的条件，三个规则应被普遍适用。 三、行为主体：网络服务提供者不作为传播新罪责 言论型犯罪的犯罪主体是一般主体。随着信息网络的发展，“变革人们交流方式 的新技术不断为言论自由之保护带来新挑战”，③ 网络服务提供者 （ＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅ Ｐｒｏｖｉｄｅｒ，简称ＩＳＰ）④ 成为其中一种新的主体类型。从司法实践上看，我国已经出 现网络服务提供者涉诽谤罪的案件。⑤ 从立法上看，《刑法修正案 （九）》第２８条 增设规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务， 经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播的，以 拒 不 履 · ３１９· 网络时代言论自由的刑法边界 ① ② ③ ④ ⑤ 参见林钰雄：《诽谤罪之实体要件与诉讼证明———兼评大法官释字第５０９号解释》， 《台 湾大学法学论丛》２００３年第２期，第９５页。 英格博格·普珀： 《法学思维小学堂：法律 人 的６堂 思 维 训 练 课》，蔡圣 伟 译，北 京： 北京大学出版社，２０１１年，第６９页。 ＭｉｃｈａｅｌＦ．Ｓｕｔｔｏｎ，Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｎｇｔｈｅ ＴｏｗｅｒｏｆＢａｂｅｌ：ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＲｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓｏｎ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ Ｃｏｎｔｅｎｔ ａｎｄ ｔｈｅ Ｍａｒｋｅｔｐｌａｃｅ ｏｆＩｄｅａｓ，＂ Ｆｅｄｅｒａｌ Ｃｏｍｍｕｎｉｃａｔｉｏｎｓ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，ｖｏｌ．５６，ｎｏ．２，２００４，ｐ．４１８． 参见ＳｃｏｔｔＳｔｅｒｌｉｎｇ，ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＬａｗｏｆＭｙｓｔｅｒｙ：ＨｏｌｄｉｎｇＩｎｔｅｒｎｅｔＳｅｒｖｉｃｅＰｒｏｖｉｄｅｒｓ Ｌｉａｂｌｅｆｏｒ Ｄｅｆａｍａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅ Ｎｅｅｄｓｆｏｒａ ＣｏｍｐｒｅｈｅｎｓｉｖｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＳｏｌｕｔｉｏｎ，＂ ＬｏｙｏｌａｏｆＬｏｓＡｎｇｅｌｅｓＥｎｔｅｒｔａｉｎｍｅｎｔＬａｗＲｅｖｉｅｗ，ｖｏｌ．２１，ｎｏ．２，２００１，ｐ．３２８． 参见江苏省盐城市亭湖区人民法院 （２０１４）亭刑初字第００３３９号刑事裁定书
行信息网络安全管理义务罪定罪处罚；同时构成其他犯罪的，重 法 优 于 轻 法。① 由此带来的一个新问题是，当网络服务提供者明知第三方所贴内容为诽谤他人的 信息、虚假警情信息、虚假 恐 怖 信 息、煽 动 民 族 仇 恨、分裂国家的信息等违法信 息，仍不采取删除、屏蔽、断开链接等处置措施时，是否以及如何承担相应的刑 事责任。 （一）网络服务提供者的保证人地位之确立 “要对不作为的贡献追责 ，首先必须认定该人处于保障人地位 （存 在 作 为 义 务）。”② 在明知第三方于自己运行的信息网络服务器上张贴的内容为违法信息的 场合，网络服务提供者具有形式和实质的采取删除等处置措施的作为义务。 一方面，“关于真正不作为犯，由于在刑罚法规中明确规定了命令规范，所以作 为义务是明确的。”③ 拒不履行信息网络安全管理义务罪作为真正不作为犯罪，根 据刑法的规定，法律、行政法规是网络服务提供者的形式作为义务来源。例 如， 《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第７条规定，从事互 联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时， 要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告；另一方面，“在自己管 辖的支配领域内占有或持有一定危险源的人具有采取不致于使他人从该危险源之 受到法益侵害的安全措施或进行监视的保证人地位。”④ 管理危险源是网络服务提 供者的实质作为义务发生根据，是其不作为成立具体言论型犯罪等不真正不作为犯 的基础。 据此，有观点从形式的作为义务来源出发，认为 “当网络服务供应商明知存在 一个明确的侮辱发布内容，但没有将其从网上删除，就可考虑成立不作为犯罪。相 应的保证人义务可以依据合同或警察性规定而产生”。⑤ 有观点从实质的作为义务来 源出发，主张 “显然披露了毁损名誉的事实，且被害人的删除要求遭到无视的，尽 管如此，可网络运营商仍然有意识地置之不理之时，由于只有网络运营商处于可以 删除这种排他性支配地位，因而，可以肯定成立不作为的单独正犯，至少也应当成 · ４１０· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ ④ ⑤ 据此规定，本文所指网络服务提供者仅为内容服务提供者，而非 《刑法修正案 （九）》 第２９条增设的帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪主体———技术服务提供者。 松原芳博： 《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大 学 出 版 社，２０１４年， 第３６３页。 野村稔： 《刑法总论》，全理其、何力译，邓 又 天 审 校，北 京：法 律 出 版 社，２００１年， 第１８９页。 金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉：武汉大学出版社，２００８年，第 ４８１页。 埃里克·希尔根多夫： 《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京：北 京大学出版社，２０１５年，第４５４页
立帮助犯”。① 由此，网络服务提供者保证人地位的确立可能使得刑法对其的处罚范 围扩大。然而，《刑法》第１３条 “但书”的出罪功能要求可罚的违法性与可罚的责 任。因此，上述场合下的刑罚扩张是否妥当是值得研究的问题。 （二）网络服务提供者的保证人地位之反思 网络媒介具有分散性、易入性、普及性与匿名性的特点。“新媒体是以完全不同的 原则运行：开放、参与、互惠以及点对点；而广播媒体则是一对多的传播”。② 作为新 媒体 的 信 息 网 络 的 这 些 运 行 原 则，源 于 其 分 散 性 （ｄｅｃｅｎｔｒａｌｉｚａｔｉｏｎ）、易 入 性 （ａｃｃｅｓｓｉｂｉｌｉｔｙ）、普及性 （ｐｒｅｖａｌｅｎｃｅ）、匿名性 （ａｎｏｎｙｍｉｔｙ）的本质属性。③ 网络所独有 的这些特性恰恰为给予线上言论比线下言论等同甚至更加强有力的保护提供了根据。 首先，与传统媒介的集中性相比，信息网络的分散性意味着去中心化，网络媒 介更具有互动性和客观性。④ 其次，与传统媒介的难接近性相比，信息网络的易入 性意味着人们进入网络的门槛低，入网的成本很低。再 次，与传统媒介的身份公 开性相比，通过信息网络传播的言论往往具有匿名性。最 后，网络媒介具有普及 性 （非稀缺性）。在大众媒介时代，媒介物质的获取难易程度，决定了对大众媒介 的管制程度，由此形成了稀 缺 理 论：作为媒介的物质越稀缺，越需要政府管制以 保证其符合公益的需要。例如，电台和电视台等广播媒体都是借助有物质条件限 制的电磁波频段传播其信息，因而只能由政府选择由谁来掌控这些稀缺的广播频 率，以确保获得频率的人为公益服务。⑤ 然而，信息网络并非稀缺的表达工具。截 至２０１５年１２月，我国网民规模达６．８８亿，互联网普及率为５０．３％；我国手机网 民规模达６．２亿；网民 Ｗｉ－Ｆｉ使用 率 达 到９１．８％。⑥ 随着 有 线 电 视、光 纤 的 出 现， 以及不断扩张的信息高速公路，那种广播业者只能使用有限的 “频段”的观点已经 · ４１１· 网络时代言论自由的刑法边界 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 西田典之： 《日本 刑 法 各 论》，王昭 武、刘 明 祥 译，北 京：法 律 出 版 社，２０１３年，第 １１９页。 亨利·詹金斯： 《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，北京：商务印 书馆，２０１２年，第３０８页。 参见 ＥｄｗａｒｄＬ．Ｃａｒｔｅｒ，ＯｕｔｌａｗＳｐｅｅｃｈｏｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎｅｔ：ＥｘａｍｉｎｉｎｇｔｈｅＬｉｎｋＢｅｔｗｅｅｎ ＵｎｉｑｕｅＣｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆＯｎｌｉｎｅＭｅｄｉａａｎｄＣｒｉｍｉｎａｌＬｉｂｅｌＰｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｓ，＂ＳａｎｔａＣｌａｒａ ＨｉｇｈＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，ｖｏｌ．２１，ｎｏ．２，２００４，ｐｐ．２９２，３１４，３１６． 参见 ＥｄｗａｒｄＬ．Ｃａｒｔｅｒ，ＯｕｔｌａｗＳｐｅｅｃｈｏｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎｅｔ：ＥｘａｍｉｎｉｎｇｔｈｅＬｉｎｋＢｅｔｗｅｅｎ ＵｎｉｑｕｅＣｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆＯｎｌｉｎｅＭｅｄｉａａｎｄＣｒｉｍｉｎａｌＬｉｂｅｌＰｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｓ，＂ｐ．３１４． 参见唐·Ｒ．彭伯： 《大众传媒法》，张金玺、赵刚译，展江校，北京：中国人民大学出 版社，２００５年，第１２２—１２４页。 参见中国互 联 网 络 信 息 中 心： 《中国互联网络发展状况统计报告 （２０１６ 年 １ 月）》， ｈｔｔｐ：／／ｃｎｎｉｃ．ｃｎ／ｇｙｗｍ／ｘｗｚｘ／ｒｄｘｗ／２０１５／２０１６０１／Ｗ０２０１６０１２２６３９１９８４１０７６６．ｐｄｆ，２０１６ 年４月２６日
站不住脚了。① 因此，信息网络的分散性、易入性、匿名性、非稀缺性使得网络服 务提供者不再拥有像传统媒介那样的排他性支配地位。 当前，去中心化、容易获得的新媒体并没有革命式地取代集中、稀缺的旧媒体， 新旧媒体正在以比先前更为复杂的方式展开互动，二者处于融合形态。② 在与大众 媒介融合的过程中，网络言论自由具有相对性，互联网也并非完全中立的科技手段。 为实现言论自由的民主自治价值，网络应尽可能客观与公正。言论自由条款所 欲服务的目的或者所起到的作用不但可以用 “表达自由原则”来表达，而且也可以 用 “沟通机会均等原则”来阐述。③ 根据沟通机会均等原则，网络中立性原则要求 网络服务提供者不得进行差别待遇，以便促成开放网络与多元媒体的基本环境，以 确保信息完整而自由地流通。 网络服务提供者通过网络技术搭建并运营网络空间。网络服务提供者的客观公 正地位不但由前述网络技术的中立性所决定，也是网络规制与网络自治、国家管制 与技术革新、国家与网络用户之间相互权衡的结果。刑罚处罚不得阻滞网络科技的 正当创新与发展。网络服务提供者只有在较为宽松的市场经济的自治环境中，才可 能促进自身较快革新。另外， 《刑法修正案 （九）》第２８条第３款规定，网络服务 提供者拒不履行信息网络安全管理义务，致使违法信息大量传播，同时构成其他犯 罪的，依照较重的规定定罪处罚。上述网络服务提供者内在积极地偏离其中立地位， 就有可能直接承担相应具体的言论型犯罪的刑事责任，而不是刑罚较轻的拒不履行 信息网络安全管理义务罪的平台责任。 网络的易入性和分散性使得个人容易接近网络媒介，网络用户可以主动发表言 论，人人都是出版者。④ 而网络服务提供者的客观公正立场可以促进网络各种特性 的最大发挥。因此，网络服务提供者的角色定位应与网络媒介的科技特点、社会属 性相协调，以更有利于保障言论自由。 （三）网络服务提供者的不作为罪责之限制 网络媒介的科技特点和社会属性决定了，即使在刑法肯定网络服务提供者的信 · ４１２· 中国社会科学 ２０１６年第１０期 ① ② ③ ④ 参见阿兰·艾德斯、克里斯托弗·Ｎ．梅： 《美国宪法个人权利案例与解析》，项焱译， 北京：商务印书馆，２０１４年，第４９７页。 简·梵·迪克：《网络社会———新媒体的社会层面》，蔡静译，北京：清华大学出版社， ２０１４年，第１３７、１４８—１４９页；亨利·詹金斯：《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地 带》，第３４页。 参见劳伦斯·索伦： 《法理词汇：法学院学生的工具箱》，王凌皞译，北京：中国政法 大学出版社，２０１０年，第２８６页。 参见彭贤恩、刘怡靖、彭晓珍： 《刑法应用于网路诽谤案例之分析》， 《资讯社会研究》 ２００６年第１１期
息网络安全管理义务的规定之下，也应致力于限缩性地适用 《刑 法 修 正 案 （九）》 第２８条传播违法信息型拒不履行信息网络安全管理义务罪，以防止刑罚的过度介入 而造成言论市场的萎缩。媒介的责任取决于媒介的角色定位。在大众媒介时代，报 社和出版商都被认作为言论内容的原始发布者，他们基于编辑控制权 （ｅｄｉｔｏｒｉａｌ ｃｏｎｔｒｏｌ）而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。在第三方于网上张贴违法信 息的网络 媒 介 场 合，网络服务提供者作为信息发布者 （ｐｕｂｌｉｓｈｅｒ）和信 息 传 播 者 （ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｏｒ）而存在。 我国 《刑法修正案 （九）》第２８条新增的传播违法信息型拒不履行信息网络安 全管理义务罪采取英美的 “通知规则”，规定通知主体是监管部门，而非私人，这有 利于言论自由的保障。然而，通知规则对言论传播入刑的限制绝非止于此。第 一， 通知的前提是无法确认违法信息的原始发布者。第二，网络服务提供者仅对通知之 后的违法信息传播或者损害的扩大部分负责。当即使删除也无法挽回损失或者控制 损害的扩大时，应以欠缺结果回避可能性为由为网络服务提供者免责。第三，我国 立法虽不像美国在第三人张贴违法信息的场合完全免除了网络服务提供者的责任， 但通知规则下的网络服务提供者具有审查信息内容的权能。因为通知规则的立法目 的并非保护行政命令的有效性，所以，不能以不执行删除信息等行政命令为由，对 网络服务提供者定拒不履行信息网络安全义务罪。此时，应由法院着重审查信息内 容是否具有可罚的违法性。第四，政府应克制责令由网络服务提供者对网上信息采 取删除等处置措施，要由受害人进行必要的声明与辩论。 四、公安证据协助下网络亲告罪再审视 言论型犯罪刑事案件在程序法上以公诉案件为原则，以自诉案件为例外。在网 上言论型犯罪自诉案件中，由于互联网本身的科技性和匿名性，加之自诉人收集证 据的能力远远低于公诉人，刑法如何实现其保护法益目的，成为难题。在新的立法 背景下，如果仍将刑法上的 “告诉才处理”解释为刑事诉讼法上的 “向法院自诉才 审理”，那么，在自诉程序的受理和审判阶段都将存在不足。 （一）在自诉程序受理阶段的缺陷 就刑事自诉程序第一阶段而言，根据 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和 国刑事诉讼法〉的 解 释》 （以下 简 称 《刑事诉讼法司法解释》）第２５９条的 规 定， “有明确的被告人”和 “有证明被告人犯罪事实的证据”是法院受理自诉案件的必备 条件。因此，网络诽谤案刑事审判面临的首要问题是被告人的确定，由于网络的匿 名性，这一问题在网络诽谤案中更加突出；其次是被告人犯罪事实证据的提交。然 而，在 《刑法修正案 （九）》第１６条的新规定下，如果仍将 “告诉才处理”视 为 · ４１３· 网络时代言论自由的刑法边界