法条竞合与想象竞合的区分张明楷*内容提要：法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同-性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条才可能是法条竞合；倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与想象竞合的区分并不是固定不变的。关键词：法条竞合想象竞合法益的同一性不法的包容性一、区分的必要性法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别：其一，在法条竞合的特别关系中，当减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必须适用减轻法条。（1）与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条竞合的其他关系（如补充关系）适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适用其他法条。与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名（想象竞合的明示机能，详见本文第三部*清华大学法学院教授。（1）法条竞合并不限于形式上的此法条与彼法条之间的关系，同一法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不同构成要件之间，也可能存在法条竞合关系。例如，刑法第236条的第1款与第2款、第1款与第3款、第2款与第3款之间均存在法条竞合关系。再如，刑法第263条只有一款，其中后段规定的8项加重抢劫与前段规定的普通抢劫，就是典型的法条竞合（特别关系）。·127·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法条竞合与想象竞合的区分 张 明 楷 * 内容提要: 法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区 分。不借助具体案件事实的联结，仅通过对构成要件的解释，就能够肯定两个法条 之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。实质标准之一是法益的同一 性，即一个行为侵害了两个以上犯罪的保护法益时，就不可能是法条竞合，而只能 认定为想象竞合。实质标准之二是不法的包容性，即在一个行为同时触犯两个法 条，只适用其中一个法条就能够充分、全面评价行为的所有不法内容时，两个法条 才可能是法条竞合; 倘若适用任何一个法条都不能充分、全面评价行为的不法内 容，即使符合形式标准与法益的同一性标准，也只能认定为想象竞合。法条竞合与 想象竞合的区分并不是固定不变的。 关键词: 法条竞合 想象竞合 法益的同一性 不法的包容性 一、区分的必要性 法条竞合与想象竞合的法律后果存在两个区别: 其一，在法条竞合的特别关系中，当 减轻法条属于特别法条时，根据特别法条优于普通法条的原则，不能从一重罪论处，而必 须适用减轻法条。〔1 〕 与之不同，想象竞合采取从一重罪处罚的原则。其二，即使对于法条 竞合的其他关系 ( 如补充关系) 适用重法条，也仅适用一个法条，而排斥适 用 其 他 法 条。 与之相反，成立想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条。 因此，在判决中应当明示行为触犯的数个罪名 ( 想象竞合的明示机能，详 见 本 文 第 三 部 ·127· * 〔1 〕 清华大学法学院教授。 法条竞合并不限于形式上的此法条与彼法条之间的关系，同一法条内的不同款项之间，以及同一款项内的不 同构成要件之间，也可能存在法条竞合关系。例如，刑法第 236 条的第 1 款与第 2 款、第 1 款与第 3 款、第 2 款与第 3 款之间均存在法条竞合关系。再如，刑法第 263 条只 有 一 款，其中后段规定的 8 项加重抢劫与前段 规定的普通抢劫，就是典型的法条竞合 ( 特别关系)
法学研究2016年第1期分），（2）只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。正因为如此，法条竞合仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。（3）显然，“如果将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。”但是，“不应由此得出结论认为，除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。”（4）所以，各国刑法理论与司法实践都区分法条竞合与想象竞合：主张不区分二者的大竞合论观点，（5）并不可取。如所周知，我国刑法分则没有根据地设置了不少“特别法条”，（6）其中存在如果严格遵循特别法条优于普通法条的原则，就会导致罪刑不相适应的现象。最典型的是，“特别法条”设置的法定刑虽然轻于普通法条，却不具有减轻根据，反而具有加重理由（表面上是基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合）。例如，按照刑法理论公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，其法定刑应当重于（至少同于）诈骗罪的法定刑。（7）但刑法第198条恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于诈骗罪的法定刑。（8）罪刑相适应是刑法的基本原则，必须得到贯彻。如果采取重法条优于轻法条的原则，虽然可以贯彻罪刑相适应原则，却可能违反刑法第266条“本法另有规定的，依照规定”的规定。就保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系来说，保险诈骗罪被认定为特别法条，从而适用特别法条，这样也不可能做到罪刑相适应。尚若认定保险诈骗罪与诈骗罪（或合同诈骗罪）并不是法条竞合而属于想象竞合，（9）则适用从一重罪处罚的原则。如此可以贯彻罪刑相适应原则，但人们可能对二者属于想象竞合的结论存在疑问。长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合，甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容（包摄）：与交叉等关系。如此做法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合（尤其是其中的特别关系），从而导致案件的处理（2）参见[日】只木诚《罪数论研究》，成文堂2009年补订版，第187页以下。（3）参见[日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2015年第6版，第392页，第399页：[日】山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第365页，第379页：[日】井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第523页，第532页。（4）［德」冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论I：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第445页。(5)参见陈洪兵《不必严格区分法条竞合与想象竞合一大竞合论之提假》，《清华法学》2012年第1期，第38页以下。(6)之所以使用引号，是因为刑法理论通说认为这些法条是特别法条，但本文可能认为它们不是特别法条。(7)诚然，人们也可能认为保险诈骗罪具有减轻处罚的根据（参见蔡道通《特别法条优于普通法条适用》，《法学家》2015年第5期，第31页以下）。但是，从不法内容来看，由于保险制度与秩序对于人们越来越重要，保险公司的财产应当得到同等保护，所以，保险诈骗的不法程度不可能轻于普通诈骗与合同诈骗。刑法没有理由对保险诈骗的被害人，采取弱保护的刑事政策立场。日本刑法没有规定特别诈骗罪，对保险诈骗行为按诈骗罪处理（绝大多数国家刑法都是如此）。德国刑法第265条设置了保险诈骗预备犯既化的规定，并且处罚其中的未遂犯（相当于处罚未完成的预备行为）。该条同时规定，如果行为符合诈骗罪的构成要件，则按诈骗罪论处。这足以说明，对保险诈骗罪的处罚不得轻于诈骗罪。(8）此外，我国刑法中还存在特别法条与普通法条设置的法定刑完全相同（基本类型与相同类型的竞合）的情形。例如，刑法第375条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章犯罪的法定刑，与第280条第1款规定的伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章犯罪的法定刑完全相同（而且前者还遗漏了毁灭行为）。（9）为了论述的方便，以下仅以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例展开讨论。·128·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
分) ，〔2 〕 只是按其中较重犯罪的法定刑量刑而已。正 因 为 如 此，法条竞合仍属单纯一罪 ( 或本来的一罪) ，而想象竞合原本为数罪，只是作为科刑上一罪来处理。〔3 〕 显然， “如果 将想象竞合与法条竞合的法律后果相比较，就会证实一个论断，即除了在法条竞合里也可 能优先适用较轻的刑罚，它们的法律后果几乎没有差异。” 但是，“不应由此得出结论认为， 除了特殊关系，法条竞合的其他情况都可以被当做想象竞合处理。”〔4 〕所以，各国刑法理论 与司法实践都区分法条竞合与想象竞合; 主张不区分二者的大竞合论观点，〔5 〕 并不可取。 如所周知，我国刑法分则没有根据地设置了不少 “特别法条”，〔6 〕 其中存在如果严格 遵循特别法条优于普通法条的原则，就会导致罪刑不相适应的现象。最典型的是， “特别法 条” 设置的法定刑虽然轻于普通法条，却不具有减轻根据，反而具有加重理由 ( 表面上是 基本类型与减轻类型的竞合，实质上是基本类型与加重类型的竞合) 。例如，按照刑法理论 公认的说法，诈骗罪仅侵犯了财产，保险诈骗罪不仅侵犯了财产，而且侵犯了金融管理秩 序。既然如此，设置有关保险诈骗罪的特别规定时，其法定刑应当重于 ( 至少同于) 诈骗 罪的法定刑。〔7 〕 但刑法第 198 条恰恰相反，对保险诈骗罪规定了轻于诈骗罪的法定刑。〔8 〕 罪刑相适应是刑法的基本原则，必须得到贯彻。如果采取重法条优于轻法条的原则，虽然 可以贯彻罪刑相适应原则，却可能违反刑法第 266 条 “本法另有规定的，依照规定” 的规 定。就保险诈骗罪与合同诈骗罪的关系来说，保险诈骗罪被认定为特别法条，从而适用特 别法条，这样也不可能做到罪刑相适应。倘若认定保险诈骗罪与诈骗罪 ( 或合同诈骗罪) 并不是法条竞合而属于想象竞合，〔9 〕 则适用从一重罪处罚的原则。如此可以贯彻罪刑相适 应原则，但人们可能对二者属于想象竞合的结论存在疑问。 长期以来，我国刑法理论基本上采用了单一的形式标准来区分法条竞合与想象竞合， 甚至通过介入案件事实来判断两个法条之间是否存在包容 ( 包摄) 与交叉等关系。如此做 法的结局是将大量想象竞合纳入法条竞合 ( 尤其是其中的特别关系) ，从而导致案件的处理 ·128· 法学研究 2016 年第 1 期 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 参见 ［日］ 只木诚: 《罪数论研究》，成文堂 2009 年补订版，第 187 页以下。 参见 ［日］ 前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2015 年第 6 版，第 392 页，第 399 页; ［日］ 山口 厚: 《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 365 页，第 379 页; ［日］ 井田良: 《讲义刑法学·总论》，有斐 阁 2008 年版，第 523 页，第 532 页。 ［德］ 冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦: 《刑法总论 I: 犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2006 年版，第 445 页。 参见陈洪兵: 《不必严格区分法条竞合与想象竞合———大竞合论之提倡》，《清华法学》2012 年第 1 期，第 38 页以下。 之所以使用引号，是因为刑法理论通说认为这些法条是特别法条，但本文可能认为它们不是特别法条。 诚然，人们也可能认为保险诈骗罪具有减轻处罚的根据 ( 参见蔡道通: 《特别法条优于普通法条适用》， 《法 学家》2015 年第 5 期，第 31 页以下) 。但是，从不法内容来看，由于保险制度与秩序对于人们越来越重要， 保险公司的财产应当得到同等保护，所以，保险诈骗的不法程度不可能轻于普通诈骗与合同诈骗。刑 法 没 有 理由对保险诈骗的被害人，采取弱保护的刑事政策立场。日本刑法没有规定特别诈骗罪，对保险诈骗行为按 诈骗罪处理 ( 绝大多数国家刑法都是如此) 。德国刑法第 265 条设置了保险诈骗预备犯既遂化的规定，并且处 罚其中的未遂犯 ( 相当于处罚未完成的预备行为) 。该 条 同 时 规 定，如果行为符合诈骗罪的构成要件，则 按 诈骗罪论处。这足以说明，对保险诈骗罪的处罚不得轻于诈骗罪。 此外，我国刑法中还存在特别法条与普通法条设置的法定刑完全相同 ( 基本类型与相同类型的竞合) 的 情 形。例如，刑法第 375 条第 1 款规定的伪造、变 造、买卖、盗 窃、抢夺武装部队公文、证件、印 章 犯 罪 的 法 定刑，与第 280 条第 1 款规定的伪造、变造、买 卖、盗窃、抢 夺、毁灭国家机关公文、证件、印 章 犯 罪 的 法 定刑完全相同 ( 而且前者还遗漏了毁灭行为) 。 为了论述的方便，以下仅以保险诈骗罪与诈骗罪的关系为例展开讨论
法条竞合与想象竞合的区分不能贯彻罪刑相适应原则。换言之，许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别关系的原则（即特别法条优于普通法条的原则），却没有按照德国、日本的刑法理论来确定特别关系，从而导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与部分想象竞合。所以，如何区分法条竞合与想象竞合，是需要我国刑法理论重新审视的问题。在本文看来，形式标准是必要的，但只是一个前提性标准。除了形式标准之外，还必须有实质标准：法益的同一性与不法的包容性。亦即，即使符合了形式标准，如果不符合实质标准，也不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪。二、形式标准法条竞合与法条关系不是等同概念。但是，只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合。大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系：（1）对立关系（异质关系、排他关系），表现为属于A概念的事项不可能也属于B概念：反之亦然。因此，一个行为只能触犯其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占（委托物）罪与盗窃罪，（10)前者的行为对象是行为人自已占有的财物，后者的行为对象是他人占有的财物，所以，一个行为不可能同时触犯侵占（委托物）罪与盗窃罪（当然，共同占有时除外）。（2）包容关系（包摄关系），表现为属于A概念的所有事项都属于B概念，但反过来不成立。例如，任何杀人行为必然经过一个伤害过程，不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形（如投毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现“颈部损伤出现室息征象”的轻伤害），因此，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了故意伤害罪，但是，不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪。（3）交叉关系，表现为属于A概念的事项有一部分属于B概念，属于B概念的事项有一部分同时属于A概念。换言之，A法条与B法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系（参见后述内容）。（4）中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一个行为可能同时触犯这两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相于的两个犯罪，但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪（如刺杀行为同时毁坏了被害人身着的价值数额较大的西服）。（11)显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合。（12）法条之间的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以（10）完整的表述应当是规定侵占（委托物）罪的法条与规定盗窃罪的法条。为了表述方便，本文一般以罪名指代法条。11）以上参见［日山火正《法条竞合①诸问题（D》，《神奈川法学》第7卷（1971）第1号，第5页以下。(12）参见陈兴良、龚培华、李奇路《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版，第22页以下；吴振兴《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第173页：王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第171页：高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第186页。本文只是照顾到这种通说，才将交叉关系当作法条竞合的形式标准。但如后述，交叉关系均属于想象竞合。·129·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
不能贯彻罪刑相适应原则。换言之，许多学者虽然严格坚持德国、日本处理法条竞合特别 关系的原则 ( 即特别法条优于普通法条的原则) ，却没有按照德国、日本的刑法理论来确定 特别关系，从而导致特别关系的范围包含了德国、日本的吸收关系与部分想象竞合。所以， 如何区分法条竞合与想象竞合，是需要我国刑法理论重新审视的问题。 在本文看来，形式标准是必要的，但只是一个前提性标准。除了形式标准之外，还必 须有实质标准: 法益的同一性与不法的包容性。亦即，即使符合了形式标准，如果不符合 实质标准，也不能认定为法条竞合，而只能认定为想象竞合乃至实质的数罪。 二、形式标准 法条竞合与法条关系不是等同概念。但是，只有理顺了法条关系，才能明确其中的哪 些情形可能成立法条竞合，哪些情形不可能成立法条竞合。 大体而言，刑法分则条文之间存在如下几种关系: ( 1) 对立关系 ( 异质关系、排他关 系) ，表现为属于 A 概念的事项不可能也属于 B 概念; 反之亦然。因此，一个行为只能触犯 其中一个法条，而不可能同时触犯两个法条。典型适例是侵占 ( 委托物) 罪与盗窃罪，〔10〕 前者的行为对象是行为人自己占有的财物，后者的行为对象是他人占有的财物，所以，一个 行为不可能同时触犯侵占 ( 委托物) 罪与盗窃罪 ( 当然，共同占有时除外) 。 ( 2) 包容 关 系 ( 包摄关系) ，表现为属于 A 概念的所有事项都属于 B 概念，但反过来不成立。例如，任何 杀人行为必然经过一个伤害过程，不可能存在没有伤害过程却直接致人死亡的情形 ( 如投 毒致人死亡必然经过伤害肠胃的过程，勒杀致人死亡时必然出现 “颈部损伤出现窒息征象” 的轻伤害) ，因此，所有的故意杀人行为都触犯了故意伤害罪。或者说，故意杀人罪包含了 故意伤害罪，但是，不能说故意伤害行为同时触犯了故意杀人罪。 ( 3 ) 交叉关系，表现为 属于 A 概念的事项有一部分属于 B 概念，属于 B 概念的事项有一部分同时属于 A 概念。换 言之，A 法条与 B 法条所规定的构成要件存在部分重合时，就属于交叉关系 ( 参见后述内 容) 。( 4) 中立关系，即从法条的文字表述及内容看，二者之间不存在上述三种关系，但一 个行为可能同时触犯这两个法条。例如，故意杀人罪与故意毁坏财物罪是互不相干的两个 犯罪，但故意杀人行为完全可能同时触犯故意毁坏财物罪 ( 如刺杀行为同时毁坏了被害人 身着的价值数额较大的西服) 。〔11〕 显然，在对立关系的场合，不仅不可能存在法条竞合，而且基本上不可能成立想象竞 合。我国刑法理论一般认为，法条之间存在包容或交叉关系时便是法条竞合。〔12〕 法条之间 的包容与交叉关系，不需要借助具体案件事实的联结，而是通过对构成要件的解释就可以 ·129· 法条竞合与想象竞合的区分 〔10〕 〔11〕 〔12〕 完整的表述应当是规定侵占 ( 委托物) 罪的法条与规定盗窃罪的法条。为了表述方便，本文一般以罪名指代 法条。 以上参见 ［日］ 山火正则: 《法条竞合の诸问题 ( 1) 》，《神奈川法学》第 7 卷 ( 1971) 第 1 号，第 5 页以下。 参见陈兴良、龚培华、李奇路: 《法条竞合论》，复旦大学出版社 1993 年 版，第 22 页 以 下; 吴 振 兴: 《罪 数 形态论》，中国检察出版社 1996 年版，第 173 页; 王 作 富 主 编: 《刑 法》，中国人民大学出版社 2009 年 版， 第 171 页; 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，第 186 页。本文 只是照顾到这种通说，才将交叉关系当作法条竞合的形式标准。但如后述，交叉关系均属于想象竞合
法学研究2016年第1期发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。（13）想象竞合则是行为触犯了数个法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与交叉关系。在本文看来，这一形式标准大体是成立的。例如，规定诈骗罪的刑法第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”而且，所有票据诈骗行为都同时符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为并不一定属于票据诈骗，据此就能确定二者之间存在包容关系，因而符合法条竞合的形式标准。再如，刑法第260条之一规定的虐待对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，第260条规定的虐待对象是家庭成员。当行为人虐待未成年的、老年的、患病的或者残疾的家庭成员时，二者之间就存在交叉关系，因而符合法条竞合的形式标准。刑法第263条规定了厂8种加重抢劫情形，其中存在诸多交叉关系，如入户抢劫与持枪抢劫（持枪入户抢劫）、持枪抢劫与抢劫银行（持枪抢劫银行）、持枪抢劫与在公共交通工具上抢劫（持枪在公共交通工具上抢劫），因而符合法条竞合的形式标准。当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合；只要对构成要件的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。例如，规定滥用职权罪的刑法第397条与规定私放在押人员罪的第400条，并没有使用相同的表述，但通过对构成要件的解释可以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为；不管私放在押人员的行为表现为何种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。倘若不考虑其他标准，后者就是前者的特别法条。再如，规定重大飞行事故罪的刑法第131条与规定交通肇事罪的第133条，虽然没有使用相同的表述，但对二者规定的构成要件进行解释的结论是，后者可以包含前者，即造成重大飞行事故的行为同时符合交通肇事罪的构成要件，但构成交通肇事罪的行为不一定符合重大飞行事故罪的构成要件，因而符合法条竞合的形式标准。但是，倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联（甚至是包容关系），而案件事实改变之后，两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条竞合。例如，刑法第232条规定的是故意杀人罪，第275条规定的是故意毁坏财物罪，二者之间不存在法条竞合关系。倘若借助杀人时毁坏他人身着衣物（假定价值数额较大）的行为仅成立故意杀人罪这一案件事实与合理结论，也可能认为二者之间存在特别关系。亦即，衣服是财物，故意毁坏衣服的行为成立故意毁坏财物罪，但故意杀人行为导致衣服毁坏的仅成立故意杀人罪，所以，故意杀人罪包含了故意毁坏财物罪。于是，故意杀人罪与故意毁坏财物罪之间是包容关系，前者成为后者的特别法条。但是，一旦改变案件事实，就并非如此。例如，甲毁坏了乙的汽车，构成故意毁坏财物罪；随后甲杀害了乙，构成故意杀人罪。对此，无论如何也看不出二者之间存在包容或交叉关系。再如，规定破坏电力设备罪的刑法第118条与规定盗窃罪的第264条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条，取决于具体的案件事实。亦即，(13）参见陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第372页以下。:130·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
发现。换言之，法条竞合是逻辑关系，而不是事实关系。〔13〕 想象竞合则是行为触犯了数个 法条，是具体案件事实使得数个法条被触犯，而被触犯的数个法条之间不一定具有包容与 交叉关系。 在本文看来，这一形式标准大体是成立的。例如，规定诈骗罪的刑法第 266 条与规定票 据诈骗罪的第 194 条，均使用了 “诈骗” 这一动词，且诈骗的对象均为 “财物”; 而且，所 有票据诈骗行为都同时符合诈骗罪的构成要件，但诈骗行为并不一定属于票据诈骗，据此 就能确定二者之间存在包容关系，因而符合法条竞合的形式标准。再如，刑法第 260 条之一 规定的虐待对象是未成年人、老年人、患病的人、残疾人，第 260 条规定的虐待对象是家庭 成员。当行为人虐待未成年的、老年的、患病的或者残疾的家庭成员时，二者之间就存在 交叉关系，因而符合法条竞合的形式标准。刑法第 263 条规定了 8 种加重抢劫情形，其中存 在诸多交叉关系，如入户抢劫与持枪抢劫 ( 持枪入户抢劫) 、持枪抢劫与抢劫银行 ( 持枪抢 劫银行) 、持枪抢劫与在公共交通工具上抢劫 ( 持枪在公共交通工具上抢劫) ，因而符合法 条竞合的形式标准。 当然，并不是只有两个法条使用了相同的表述时，才属于法条竞合; 只要对构成要件 的解释使得两个法条规定的行为之间存在包容或交叉关系，就符合了法条竞合的形式标准。 例如，规定滥用职权罪的刑法第 397 条与规定私放在押人员罪的第 400 条，并没有使用相同 的表述，但通过对构成要件的解释可以得知，私放在押人员是一种特殊的滥用职权行为; 不管 私放在押人员的行为表现为何种样态，都不影响两个法条之间的包容关系。倘若不考虑其他标 准，后者就是前者的特别法条。再如，规定重大飞行事故罪的刑法第 131 条与规定交通肇事罪 的第 133 条，虽然没有使用相同的表述，但对二者规定的构成要件进行解释的结论是，后者 可以包含前者，即造成重大飞行事故的行为同时符合交通肇事罪的构成要件，但构成交通 肇事罪的行为不一定符合重大飞行事故罪的构成要件，因而符合法条竞合的形式标准。 但是，倘若只有借助特定的案件事实，才能使两个法条产生关联 ( 甚至是包容关系) ， 而案件事实改变之后，两个法条之间即为中立关系乃至对立关系时，就不应当认定为法条 竞合。例如，刑法第 232 条规定的是故意杀人罪，第 275 条规定的是故意毁坏财物罪，二者 之间不存在法条竞合关系。倘若借助杀人时毁坏他人身着衣物 ( 假定价值数额较大) 的行 为仅成立故意杀人罪这一案件事实与合理结论，也可能认为二者之间存在特别关系。亦即， 衣服是财物，故意毁坏衣服的行为成立故意毁坏财物罪，但故意杀人行为导致衣服毁坏的 仅成立故意杀人罪，所以，故意杀人罪包含了故意毁坏财物罪。于是，故意杀人罪与故意 毁坏财物罪之间是包容关系，前者成为后者的特别法条。但是，一旦改变案件事实，就并 非如此。例如，甲毁坏了乙的汽车，构成故意毁坏财物罪; 随后甲杀害了乙，构成故意杀 人罪。对此，无论如何也看不出二者之间存在包容或交叉关系。再如，规定破坏电力设备罪 的刑法第 118 条与规定盗窃罪的第 264 条，也不存在法条竞合关系。一方面，前者使用的动词 是 “破坏”，只要使电力设备的效用减少或者丧失，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占 有; 后者使用的动词是 “盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物的效用减少或者丧 失。因此，一个行为能否同时触犯刑法第 118 条与第 264 条，取决于具体的案件事实。亦即， ·130· 法学研究 2016 年第 1 期 〔13〕 参见陈兴良: 《口授刑法学》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 372 页以下
法条竞合与想象竞合的区分如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第264条。只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，并且使电力设备的效用减少或者丧失，进而危害公共安全时，才同时触犯刑法第118条与第264条。所以，这种情形不可能是法条竞合，而只能是想象竞合。我国刑法理论之所以将大量想象竞合纳入法条竞合，一个重要原因就是通过具体案件事实来确立两个法条之间的包容与交叉关系。例如，有教科书指出：“《刑法》第305条规定的伪证罪与《刑法》第310条规定的窝藏、包底罪，在行为人都想包底犯罪分子的情况下，就可能发生交叉性的法条竞合。”（14）显然，这是借助了“行为人都想包底犯罪分子”这一案件事实，才得出了成立法条竞合的结论。然而，从对构成要件的解释来说，窝藏、包底罪与伪证罪在行为主体、行为状态、行为内容方面存在明显差异，难以认定二者为法条竞合。(15)随着德国刑法理论的引进，而且有学者主张我国现有的罪数论应转向德国的竞合论，（16)所以，有必要讨论中立关系的法条之间能否成立法条竞合。贝林认为，两个法条处于中立关系时，既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。（17）这种观点也是德国当今刑法理论的通说。在中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的区分。详言之，一个行为通常同时触犯A罪与B罪时，A罪与B罪就属于法条竞合：不具有通常性时，则成立想象竞合乃至数罪（实质竞合）。例如，故意伤害与故意毁坏财物两个罪是中立关系，在故意伤害行为同时毁坏被害人身着衣物的场合，由于二者同时发生具有通常性，故属于法条竞合（吸收关系）；但在其他不具有通常性的场合，则认为两个法条之间没有法条竞合关系。再如，入户盗窃与故意毁坏财物（指破坏门窗等）是法条竞合关系（吸收关系）：但在其他不具有通常性的场合，则不是法条竞合，一个行为同时触犯这两个法条时，就是想象竞合。（18）可是，这样的观点恐怕难以被我国学者接受。德国竞合理论的基本框架是，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合来处理，所以，法条竞合就是法条单一的情形：虽然应当适用数个法条，但只有一个行为或者一个所为时，就是想象竞合，所以，想象竞合就是行为单一或者所为单一：如果既不是法条单一，也不是行为单一，那就是实质竞合。换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容（指有责的不法内容，下同）能够由一个法条予以充分评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用，此时便是法条竞合。显然，德国的法条竞合并没有要求法条之间具有逻辑上的包容或交叉关系，而只是看适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。所以，德国的法条竞合概念并不名副其实。正因为如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且有争议的法条竞合概念。（19)从德国的竞合论体系来看，将所有仅适用一个法条的情形均归入法条竞合，没有明显（14）前引（12），王作富主编书，第170页。15）法条之间是否存在包容与交叉，首先取决于构成要件内容，不能仅因为两个罪的主观目的或者动机相同，就认为二者之间具有包容或交叉关系。例如，盗窃罪与诈骗罪都以非法占有目的为前提，但不能因此认为二者之间存在包容与交叉关系。(16）参见陈兴良：《刑法竞合论》，《法商研究》2006年第2期，第100页以下：陈兴良：《从罪数论到竞合论一一个学术史的考察》，《现代法学》2011年第3期，第99页以下。(17）参见前引（11），山火正则文，第8页以下：(18)Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandII，C.H.Beck，2003，S.858f:前引（4]，施特拉腾韦特等书，第436页。(19)Vgl. H. Jescheck/T, Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Duncker & Humblot 1996, S. 732: 131 ·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第 264 条。只有当行为人将电力设备转 移给自己或者第三者占有，并且使电力设备的效用减少或者丧失，进而危害公共安全时，才同 时触犯刑法第 118 条与第 264 条。所以，这种情形不可能是法条竞合，而只能是想象竞合。 我国刑法理论之所以将大量想象竞合纳入法条竞合，一个重要原因就是通过具体案件事 实来确立两个法条之间的包容与交叉关系。例如，有教科书指出: “《刑法》第 305 条规定的 伪证罪与 《刑法》第 310 条规定的窝藏、包庇罪，在行为人都想包庇犯罪分子的情况下，就 可能发生交叉性的法条竞合。”〔14〕 显然，这是借助了 “行为人都想包庇犯罪分子”这一案件 事实，才得出了成立法条竞合的结论。然而，从对构成要件的解释来说，窝藏、包庇罪与伪 证罪在行为主体、行为状态、行为内容方面存在明显差异，难以认定二者为法条竞合。〔15〕 随着德国刑法理论的引进，而且有学者主张我国现有的罪数论应转向德国的竞合论，〔16〕 所以，有必要讨论中立关系的法条之间能否成立法条竞合。贝林认为，两个法条处于中立 关系时，既可能出现法条竞合，也可能出现想象竞合。〔17〕 这种观点也是德国当今刑法理论 的通说。在中立关系的场合，由行为触犯两个法条的通常性来决定法条竞合与想象竞合的 区分。详言之，一个行为通常同时触犯 A 罪与 B 罪时，A 罪与 B 罪就属于法条竞合; 不具 有通常性时，则成立想象竞合乃至数罪 ( 实质竞合) 。例如，故意伤害与故意毁坏财物两个 罪是中立关系，在故意伤害行为同时毁坏被害人身着衣物的场合，由于二者同时发生具有 通常性，故属于法条竞合 ( 吸收关系) ; 但在其他不具有通常性的场合，则认为两个法条之 间没有法条竞合关系。再如，入户盗窃与故意毁坏财物 ( 指破坏门窗等) 是法条竞合关系 ( 吸收关系) ; 但在其他不具有通常性的场合，则不是法条竞合，一个行为同时触犯这两个 法条时，就是想象竞合。〔18〕 可是，这样的观点恐怕难以被我国学者接受。 德国竞合理论的基本框架是，将仅适用一个法条的情形均作为法条竞合来处理，所以， 法条竞合就是法条单一的情形; 虽然应当适用数个法条，但只有一个行为或者一个所为时， 就是想象竞合，所以，想象竞合就是行为单一或者所为单一; 如果既不是法条单一，也不 是行为单一，那就是实质竞合。换言之，在德国，某个可罚行为的不法内容 ( 指有责的不 法内容，下同) 能够由一个法条予以充分评价时，就适用该法条而排除其他法条的适用， 此时便是法条竞合。显然，德国的法条竞合并没有要求法条之间具有逻辑上的包容或交叉 关系，而只是看适用一个法条能否充分评价行为的不法内容。所以，德国的法条竞合概念 并不名副其实。正因为如此，德国有学者建议，以法条单一的概念替代传统的且有争议的 法条竞合概念。〔19〕 从德国的竞合论体系来看，将所有仅适用一个法条的情形均归入法条竞合，没有明显 ·131· 法条竞合与想象竞合的区分 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 前引 〔12〕，王作富主编书，第 170 页。 法条之间是否存在包容与交叉，首先取决于构成要件内容，不能仅因为两个罪的主观目的或者动机相同，就 认为二者之间具有包容或交叉关系。例如，盗窃罪与诈骗罪都以非法占有目的为前提，但不能因此认为二者 之间存在包容与交叉关系。 参见陈兴良: 《刑法竞合论》，《法商研究》2006 年第 2 期，第 100 页以下; 陈兴良: 《从罪数论到竞合论——— 一个学术史的考察》，《现代法学》2011 年第 3 期，第 99 页以下。 参见前引 〔11〕，山火正则文，第 8 页以下。 Vgl． C． Ｒoxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 858 f; 前 引 〔4〕，施特拉腾韦特等书， 第 436 页。 Vgl． H． Jescheck /T． Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5． Aufl． ，Duncker ＆ Humblot 1996，S． 732．
法学研究2016年第1期的缺陷。在德国，所有的罪数与竞合问题，都必须分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞合这三类之中，于是导致法条竞合的范围较宽，尤其是导致法条竞合的吸收关系的范围宽泛。(20）可是，我国刑法理论起先并没有接受这种法条竞合理论，而且，我国刑法理论已经将法条竞合限定为法条之间具有包容或交叉关系的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形式标准并不合适。刑法学不是自然科学，当人们已经完全习惯于将法条竞合限定为法条之间具有包容或交关系的情形时，推翻这种观念恐怕很不现实。例如，竞合论的概念较少固然是一种优势，但从我国刑法分则的规定来看，过少的概念并不能归纳全部情形。而且，我国已经接受了日本刑法理论的诸多概念，放弃这些概念几乎不可能。事实上，我国刑法理论也不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在我国，不管是根据“竞合”的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人会赞成故意伤害罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系。再如，甲侵占了代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物被盗，导致乙放弃了财物的返还请求权（所谓护赃诈骗）。对此，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行为与主犯罪之间的关系，并将其提升到法条竞合关系。亦即，如果事后的护赃诈骗行为属于确保侵占行为所获取的利益的行为，它就应当退居于主犯罪（侵占罪）之后。于是认为，共罚的事后行为与侵占罪属于法条竞合的吸收关系。(21）但在我国，刑法理论重点讨论的是，护赃行为是另成立诈骗罪，还是在侵占罪中一并处罚（共罚的事后行为），而不会认为二者属于法条竞合。(22）由此看来，我国没有必要肯定中立关系的法条之间存在法条竞合。此外，我国刑法理论与司法实践原本就过于宽泛地肯定了法条竞合，特别明显的是将诸多想象竞合误认为法条竞合的特别关系。(23）在这种理论背景下，再肯定中立关系的法条之间也存在法条竞合，无疑会导致对案件的处理更加不符合罪刑相适应原则。总之，两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。如果不符合这一标准，就必须将其排除在法条竞合之外。但是，符合这一形式标准的也不必然是法条竞合，而是需要在此基础上进行实质标准的判断。三、法益的同一性如上所述，包容与交叉关系是通过对法条规定的构成要件的解释而形成的，但构成要(20）需要说明的是，德国法条竞合中的特别关系与补充关系的范围并不宽泛。(21)参见［德］IngeborgPuppe《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，台湾《东吴法律学报》第17卷（2006年）第3期，第322页。(22）参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2011年版，第703页以下：张明楷《刑法学》，法律出版社2011年版，第432页，第906页：周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第260页。(23)刑法理论一直认为，刑法第140条是普通法条，第141条至第148条是特别法条，但第149条规定了重法条优于轻法条的例外原则。现在看来，这种观点值得反思。例如，刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的最高刑为无期徒刑，而第148条规定：生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。倘若说第148条是特别法条，再联系第149条的规定，就不能回答如下问题：立法者对生产、销售不符合卫生标准的化妆品的犯罪，究竞是想科处较轻的刑罚，还是想科处较重的刑罚？主张第148条是特别法条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产、销售不符合卫生标准的化妆品犯罪科处较轻的刑罚，于是设置了第148条，但随即又担心处罚较轻，于是再设置第149条。对此，或许否认存在特别关系，而认定为相互补充关系或者想象竞合，才能理顺其间的法条关系。·132·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的缺陷。在德国，所有的罪数与竞合问题，都必须分别归入法条竞合、想象竞合与实质竞 合这三类之中，于是导致法条竞合的范围较宽，尤其是导致法条竞合的吸收关系的范围宽 泛。〔20〕 可是，我国刑法理论起先并没有接受这种法条竞合理论，而且，我国刑法理论已经 将法条竞合限定为法条之间具有包容或交叉关系的情形。这可谓约定俗成，再改变这一形 式标准并不合适。刑法学不是自然科学，当人们已经完全习惯于将法条竞合限定为法条之 间具有包容或交叉关系的情形时，推翻这种观念恐怕很不现实。例如，竞合论的概念较少固 然是一种优势，但从我国刑法分则的规定来看，过少的概念并不能归纳全部情形。而且，我国 已经接受了日本刑法理论的诸多概念，放弃这些概念几乎不可能。事实上，我国刑法理论也 不可能完全接受德国刑法理论关于法条竞合的界定。例如，在我国，不管是根 据 “竞 合” 的日常含义，还是根据学术传统，恐怕没有人会赞成故意伤害罪与故意毁坏财物罪之间存 在法条竞合关系。再如，甲侵占了代为保管的乙的财物后，向乙谎称财物被盗，导致乙放 弃了财物的返还请求权 ( 所谓护赃诈骗) 。对此，德国刑法理论重视的是所谓共罚的事后行 为与主犯罪之间的关系，并将其提升到法条竞合关系。亦即，如果事后的护赃诈骗行为属 于确保侵占行为所获取的利益的行为，它就应当退居于主犯罪 ( 侵占罪) 之后。于是认为， 共罚的事后行为与侵占罪属于法条竞合的吸收关系。〔21〕 但 在 我 国，刑法理论重点讨论的 是，护赃行为是另成立诈骗罪，还是在侵占罪中一并处罚 ( 共罚的事后行为) ，而不会认为 二者属于法条竞合。〔22〕 由此看来，我国没有必要肯定中立关系的法条之间存在法条竞合。 此外，我国刑法理论与司法实践原本就过于宽泛地肯定了法条竞合，特别明显的是将 诸多想象竞合误认为法条竞合的特别关系。〔23〕 在这种理论背景下，再肯定中立关系的法条 之间也存在法条竞合，无疑会导致对案件的处理更加不符合罪刑相适应原则。 总之，两个法条之间存在包容或交叉关系，是法条竞合的形式标准。如果不符合这一 标准，就必须将其排除在法条竞合之外。但是，符合这一形式标准的也不必然是法条竞合， 而是需要在此基础上进行实质标准的判断。 三、法益的同一性 如上所述，包容与交叉关系是通过对法条规定的构成要件的解释而形成的，但构成要 ·132· 法学研究 2016 年第 1 期 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 需要说明的是，德国法条竞合中的特别关系与补充关系的范围并不宽泛。 参见 ［德］ Ingeborg Puppe: 《基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合》，陈志辉译，台 湾 《东吴法律学报》 第 17 卷 ( 2006 年) 第 3 期，第 322 页。 参见陈兴良主编: 《刑法总论精释》，人民法院出版社 2011 年 版，第 703 页 以 下; 张 明 楷: 《刑 法 学》，法 律 出 版社 2011 年版，第 432 页，第 906 页; 周光权: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2011 年版，第 260 页。 刑法理论一直认为，刑法第 140 条是普通法条，第 141 条至第 148 条 是 特 别 法 条，但 第 149 条规定了重法条 优于轻法条的例外原则。现在看来，这种观点值得反思。例如，刑 法 第 140 条规定的生产、销售伪劣产品罪 的最高刑为无期徒刑，而第 148 条规定: 生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的 化妆品，造成严重后果的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下 罚金。倘若说第 148 条是特别法条，再联系第 149 条的规定，就不能回答如下问题: 立法者对生产、销 售 不 符合卫生标准的化妆品的犯罪，究竟是想科处较轻的刑罚，还是想科处较重的刑罚? 主 张 第 148 条 是 特 别 法 条的观点实际上意味着，立法者原本打算对生产、销售不符合卫生标准的化妆品犯罪科处较轻的刑罚，于 是 设置了第 148 条，但随即又担心处罚较轻，于是再设置第 149 条。对 此，或许否认存在特别关系，而 认 定 为 相互补充关系或者想象竞合，才能理顺其间的法条关系
法条竞合与想象竞合的区分件解释的结果必然是，即使两个法条所保护的法益完全不同，也可能出现法条交叉的情况。例如，刑法第293条规定的寻畔滋事罪包括“随意殿打他人，情节恶劣的”行为，第309条规定的扰乱法庭秩序罪包括“殴打司法工作人员”的行为，两个法条都使用了“打”一词，而且后者要求殿打的是司法工作人员，于是二者之间具有包容关系。但是，如果将二者认定为法条竞合，会导致认定扰乱法庭秩序罪是特别法条，从而适用特别法条优于普通法条原则，其结局是：随意殴打他人情节恶劣的，适用5年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑，打司法工作人员的，反而仅适用3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金的法定刑。这明显不妥。再如，刑法第275条规定的故意毁坏财物罪的最高刑为7年有期徒刑，而扰乱法庭秩序罪包括“毁坏法庭设施…·情节严重”的行为。单纯从逻辑关系来看，由于后者的行为地点与行为对象具有特殊性，所以会认为后者是特别法条。然而，倘若得出这种结论，适用特别法条优于普通法条原则的结局就是：毁坏普通财物的最高可能判处7年有期徒刑，而毁坏法庭设施的最高只能处3年有期徒刑。这显然不当。(24)正因为如此，国外刑法理论一直注重从实质上区分法条竞合与想象竞合。例如，小野清一郎指出：“犯罪不是单纯的侵犯规范，而是对道义的背反、对道义的侵犯，而且是在国家的刑法中作为应受处罚的行为而予以规定的，国家作出这样的规定是为了实现自已的道义.·必须在这种根本观念下讨论犯罪的单复..构成要件本身就是反道义行为的定型构成要件的充足就体现了行为的反道义性想象竞合与法条竞合的区分应以道义的意义的单复为依据。道义的意义同一的场合就是法条竞合，道义的意义不同的场合就是想象竞合。”(25）但是，其一，犯罪是对道义的背反或者对道义的侵犯的观点，已经落后于我们的时代，因而不再有人赞成；其二，道义的意义的同一与否，也是无法具体判断的。小野清一郎在其教科书中认为，杀人罪与毁坏财物罪之间也可能存在法条竞合；(26）可是，“在这种场合，在什么意义上存在构成要件的道义的意义的同一性呢？”(27)法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准。“法条竞合时，虽然可以评价说一个行为符合数个构成要件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内容。”数个构成要件“完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞合；侵害了不同的法益时，则应认定为想象竞合”。（28）只要承认犯罪的本质是侵害法益，并且法条竞合时适用一个法条就可以充分评价行为的不法内容，而成立想象竞合时只适用一个法条并不能充分评价行为的不法内容，就首先必须承认法益的同一性是区分法条竞合与想象竞合的一个实质标准。亦即，法条竞合时只有一个法益侵害事实，成立想象竞合时则有数个法益侵害事实。详言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范(24）当然，肯定会有人说“这是立法问题，只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的区分标准来解决。”但本文认为，这是解释论问题，而不是立法论问题。(25）［日】小野清一邮《犯罪构成要件理论》，有斐阁1953年版，第402页。(26】参见[日】小野清一郎《犯罪讲义》，有斐阁1948年版，第266页。(27）前引（11），山火正则文，第12页。(28）R.Maurach，DeutschesStrafrecht，AllgemeinerTeil，3.Aufl.，Karlsruhe1965，S.636f.这一观点在日本得到了众多学者的支持。参见［日］山火正则《法条竞合の本质》，《法学》1971年第4号，第69页以下；［日］铃木茂爵《刑法总论》，成文堂2011年第2版，275页以下：[日】町野朔《法条竞合论》，载［日】内赚谦等编《平野龙一古稀祝贺论文集》上卷，有斐阁1991年版，第410页以下：［日前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第555页：前引（3]，山口厚书，第365页，第379页。·133·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
件解释的结果必然是，即使两个法条所保护的法益完全不同，也可能出现法条交叉的情况。 例如，刑法第 293 条规定的寻衅滋事罪包括 “随意殴打他人，情节恶劣的” 行为，第 309 条规定的扰乱法庭秩序罪包括 “殴打司法工作人员” 的行为，两个法条都使用了 “殴打” 一词，而且后者要求殴打的是司法工作人员，于是二者之间具有包容关系。但是，如果将 二者认定为法条竞合，会导致认定扰乱法庭秩序罪是特别法条，从而适用特别法条优于普 通法条原则，其结局是: 随意殴打他人情节恶劣的，适用 5 年以下有期徒刑、拘役或者管制 的法定刑，殴打司法工作人员的，反而仅适用 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金的法 定刑。这明显不妥。再如，刑法第 275 条规定的故意毁坏财物罪的最高刑为 7 年有期徒刑， 而扰乱法庭秩序罪包括 “毁坏法庭设施.情节严重” 的行为。单纯从逻辑关系来看，由 于后者的行为地点与行为对象具有特殊性，所以会认为后者是特别法条。然而，倘若得出 这种结论，适用特别法条优于普通法条原则的结局就是: 毁坏普通财物的最高可能判处 7 年 有期徒刑，而毁坏法庭设施的最高只能处 3 年有期徒刑。这显然不当。〔24〕 正因为如此，国外刑法理论一直注重从实质上区分法条竞合与想象竞合。例如，小野 清一郎指出: “犯罪不是单纯的侵犯规范，而是对道义的背反、对道义的侵犯，而且是在国 家的刑法中作为应受处罚的行为而予以规定的，国家作出这样的规定是为了实现自己的道 义.必须在这种根本观念下讨论犯罪的单复.构成要件本身就是反道义行为的定型， 构成要件的充足就体现了行为的反道义性.想象竞合与法条竞合的区分应以道义的意义 的单复为依据。道义的意义同一的场合就是法条竞合，道义的意义不同的场合就是想象竞 合。”〔25〕 但是，其一，犯罪是对道义的背反或者对道义的侵犯的观点，已经落后于我们的 时代，因而不再有人赞成; 其二，道义的意义的同一与否，也是无法具体判断的。小野清 一郎在其教科书中认为，杀人罪与毁坏财物罪之间也可能存在法条竞合; 〔26〕 可是， “在这 种场合，在什么意义上存在构成要件的道义的意义的同一性呢?”〔27〕 法益的同一性是德国学者毛拉赫强调的区分标准。“法条竞合时，虽然可以评价说一个 行为符合数个 构 成 要 件，但只适用其中一个构成要件就可以充分评价完事实上的不法内 容。” 数个构成要件 “完全保护的是同一法益时，应认定为法条竞 合; 侵害了不同的法益 时，则应认定为想象竞合”。〔28〕 只要承认犯罪的本质是侵害法益，并且法条竞合时适用一 个法条就可以充分评价行为的不法内容，而成立想象竞合时只适用一个法条并不能充分评 价行为的不法内容，就首先必须承认法益的同一性是区分法条竞合与想象竞合的一个实质 标准。亦即，法条竞合时只有一个法益侵害事实，成立想象竞合时则有数个法益侵害事实。 详言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范 ·133· 法条竞合与想象竞合的区分 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 当然，肯定会有人说: “这是立法问题，只能通过修改法律来解决，而不能通过另设法条竞合与想象竞合的区 分标准来解决。” 但本文认为，这是解释论问题，而不是立法论问题。 ［日］ 小野清一郎: 《犯罪构成要件理论》，有斐阁 1953 年版，第 402 页。 参见 ［日］ 小野清一郎: 《犯罪讲义》，有斐阁 1948 年版，第 266 页。 前引 〔11〕，山火正则文，第 12 页。 Ｒ． Maurach，Deutsches Strafrecht，Allgemeiner Teil，3 ． Aufl． ，Karlsruhe 1965，S． 636 f． 这一观点在日本得到了众多 学者的支持。参见 ［日］ 山火正则: 《法条竞合の本质》，《法学》1971 年第 4 号，第 69 页以下; ［日］ 铃木 茂嗣: 《刑法总论》，成文堂 2011 年第 2 版，275 页以下; ［日］ 町野朔: 《法条竞合论》，载 ［日］ 内藤谦等 编: 《平野龙一古稀祝贺论文集》 上卷，有斐阁 1991 年版，第 410 页 以 下; ［日］ 前 田 雅 英: 《刑 法 总 论 讲 义》，东京大学出版会 2011 年第 5 版，第 555 页; 前引 〔3〕，山口厚书，第 365 页，第 379 页
法学研究2016年第1期的保护法益：因为规范之间存在包容或交叉关系，不需要也不应当认定行为触犯数罪，否则就是重复评价。亦即，“就同一的法益侵害、法益危始适用复数的刑罚予以处罚，从法益保护的观点来看是不当的二重处罚。”(29）而成立想象竞合时，由于行为侵害了数个罪刑规范的保护法益，触犯了数个罪刑规范，故需要认定行为触犯数罪。需要说明的是，刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益（复杂客体），因此，所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，抢劫行为既侵犯了人身也侵犯了财产，虽然其同时触犯盗窃罪，但其侵害的法益并没有超出抢劫罪的保护法益，其与盗窃罪属于法条竞合（特别关系）。（30）反之，在他人心脏病发作时，盗窃他人的急救药品（假定数额较大）导致他人死亡的，则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而不包括财产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，上述行为侵害了两个犯罪的保护法益，故不属于法条竞合而是想象竞合。在上述盗窃药品致人死亡的案件中，为什么最终按故意杀人罪的法定刑量刑，却文不能仅适用二个故意杀人罪的法条，承认二者之间为法条竞合？或者说，为什么虽然最终仅按故意杀人罪的法定刑量刑，却必须认定为想象竞合，并在判决书中明示行为同时构成故意杀人罪与盗窃罪？首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有既充分评价又不重复评价，才能既保护法益又保障国民自由。如果一个人的行为同时侵害了他人的生命与财产，而法官仅评价其行为构成故意条人罪，便没有对他人的财产予以保护，这不利于实现刑法的保护法益机能。反之，如果宣告一个杀人行为同时构成故意杀人罪与故意伤害罪，就属于重复评价，有刑法保障国民自由的原理。其次，刑法规范是裁判规范，法官必须根据刑法的规定、犯罪的本质以及具体的案件事实判断犯罪的个数。一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题。其一，虽然可能以犯罪构成为标准区分一罪与数罪，但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全部要素，一个案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面完全符合两个犯罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。其结局是，只能以犯罪的本质为标准来判断行为符合几个犯罪构成。质言之，由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为侵犯的法益数量来评价其符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立一罪；行为侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪；行为数次侵犯一个犯罪的保护法益时，成立数罪。概言之，在被告人的行为侵害了数个法条保护的不同法益时，判决书必须肯定被告人的行为触犯了数罪。再次，刑法虽然具有行为规范的一面，但事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而是通过起诉书、判决书（包括型事裁定书）来了解刑法的内容。判决书是对刑法的活生生的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规制机(29）前引（28]，町野朔文，第420页。(30）参见前引（3），山口厚书，第367页。·134·?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
的保护法益; 因为规范之间存在包容或交叉关系，不需要也不应当认定行为触犯数罪，否 则就是重复评价。亦即，“就同一的法益侵害、法益危殆适用复数的刑罚予以处罚，从法益 保护的观点来看是不当的二重处罚。”〔29〕 而成立想象竞合时，由于行为侵害了数个罪刑规 范的保护法益，触犯了数个罪刑规范，故需要认定行为触犯数罪。 需要说明的是，刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益 ( 复杂客体) ，因 此，所 谓 “只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益; 所谓 “有数个法益侵 害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，抢劫行为既侵犯了人身也侵犯 了财产，虽然其同时触犯盗窃罪，但其侵害的法益并没有超出抢劫罪的保护法益，其与盗 窃罪属于法条竞合 ( 特 别 关 系) 。〔30〕 反 之，在他人心脏病发作时，盗窃他人的急救药品 ( 假定数额较大) 导致他人死亡的，则属于想象竞合。因为故意杀人罪的保护法益是生命而 不包括财产，盗窃罪的保护法益是财产而不包括生命，上述行为侵害了两个犯罪的保护法 益，故不属于法条竞合而是想象竞合。 在上述盗窃药品致人死亡的案件中，为什么最终按故意杀人罪的法定刑量刑，却又不 能仅适用一个故意杀人罪的法条，承认二者之间为法条竞合? 或者说，为什么虽然最终仅 按故意杀人罪的法定刑量刑，却必须认定为想象竞合，并在判决书中明示行为同时构成故 意杀人罪与盗窃罪? 首先，刑法的机能是保护法益和保障国民自由。对任何一个案件的不法内容，只有既 充分评价又不重复评价，才能既保护法益又保障国民自由。如果一个人的行为同时侵害了 他人的生命与财产，而法官仅评价其行为构成故意杀人罪，便没有对他人的财产予以保护， 这不利于实现刑法的保护法益机能。反之，如果宣告一个杀人行为同时构成故意杀人罪与 故意伤害罪，就属于重复评价，有悖刑法保障国民自由的原理。 其次，刑法规范是裁判规范，法官必须根据刑法的规定、犯罪的本质以及具体的案件 事实判断犯罪的个数。一罪与数罪的区分，与对数罪是否并罚是两个不同的问题。其 一， 虽然可能以犯罪构成为标准区分一罪与数罪，但由于犯罪构成包含了成立犯罪所要求的全 部要素，一个案件完全可能在某一方面只符合一个犯罪构成的相关要件，而在另一方面完 全符合两个犯罪构成的相关要件，故需要以实质标准来决定犯罪构成符合性的评价次数。 其结局是，只能以犯罪的本质为标准来判断行为符合几个犯罪构成。质言之，由于刑法的 目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，所以，应当根据行为侵犯的法益数量来评价其 符合几个犯罪构成或者构成几个犯罪。或者说，行为侵犯了一个犯罪的保护法益时，成立 一罪; 行为侵犯了数个犯罪的保护法益时，成立数罪; 行为数次侵犯一个犯罪的保护法益 时，成立数罪。概言之，在被告人的行为侵害了数个法条保护的不同法益时，判决书必须 肯定被告人的行为触犯了数罪。 再次，刑法虽然具有行为规范的一面，但事实上，一般人并不直接阅读刑法条文，而 是通过起诉书、判决书 ( 包括刑事裁定书) 来了解刑法的内容。判决书是对刑法的活生生 的解读，解读得越明确，刑法的内容就越容易被一般人理解，刑法就越能发挥行为规制机 ·134· 法学研究 2016 年第 1 期 〔29〕 〔30〕 前引 〔28〕，町野朔文，第 420 页。 参见前引 〔3〕，山口厚书，第 367 页
法条竞合与想象竞合的区分能，从而实现特殊预防与一般预防。31）就本文所讨论的问题而言，要发挥刑法的行为规制机能，就必须注重想象竞合的明示机能。想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具有数个有责的不法内容，故在判决宣告时必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人与一般人能从判决中了解被告人的行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯罪。(32)在上述盗窃急救药品致人死亡的案件中，倘若判决仅宣告被告人的行为构成故意杀人罪，则可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这不利于对盗窃罪的特殊预防与一般预防。再如，被告人甲、乙、丙等人酒后无故殿打被害人A、B、C，造成A轻伤、B轻微伤，并摔坏了C的手机（数额较大）。倘若判决仅宣告甲、乙、内等人的行为构成寻鲜滋事罪，就可能使被告人与一般人误认为醉酒后致人轻伤的行为不构成故意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁坏财物罪，而这不利于发挥刑法的行为规制机能。只有一一指明甲、乙、内等人的行为构成寻畔滋事罪、故意伤害罪与故意毁坏财物罪，才有利于实现对随意殴打他人行为、酒后伤人行为、酒后故意毁环他人财物行为的特殊预防与一般预防。最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且涉及对被害人的赔偿等问题。在法条竞合的场合，没有必要将被告人触犯的法条全部列举出来，就可以解决问题。例如，对抢劫案件仅适用刑法第263条，就足以对被害人的心理起安抚作用，而且能够解决退赔等问题，根本不需要适用刑法第264条。但在上述甲、乙、内等人寻畔滋事的案件中，如果仅认定甲、乙、内等人的行为构成寻畔滋事罪，由于该罪是破坏公共秩序的犯罪，就不足以对被害人A起到心理安抚作用，也不利于通过附带提起民事诉讼使被害人C获得赔偿。总之，将法益的同一性作为区分法条竞合与想象竞合的标准，既具有理论根据，也具有现实意义。根据法益的同一性这一实质标准，一般来说，刑法分则不同章节规定的犯罪之间基本上不可能是法条竞合关系（或许存在例外）。例如，生产、销售伪劣产品罪与诈骗罪的保护法益分别为经济秩序（消费者享用合格产品的权利）与财产，使用假币罪与诈骗罪的保护法益分别为货币的公共信用与财产，（33）过失致人死亡罪与交通肇事罪的保护法益分别为人的生命与公共安全，诈骗罪与招摇撞骗罪的保护法益分别为财产与国家机关工作人员的信用，盗窃罪与盗伐林木罪的保护法益分别为财产与森林资源，报复陷害罪与滥用职权罪的保护法益分别为公民的民主权利与国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公民对此的信赖，这些犯罪之间都不可能是法条竞合关系，而应认定为想象竞合。(34）再如，过失致人死亡罪的保护法益是个人的生命，医疗事故罪的保护法益是公众生命、身体的安全和国家的卫生管理秩序。虽然说保护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益等同于或者包括了社会法益或者国家法益。因此，过失致人死亡罪与医疗事故罪不是法条竞合，而是想象竞合。（35）(31）参见张明楷《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，《吉林大学社会科学学报》2015年第4期，第28页。(32）参见前引（18），Roxin书，第831页：前引（19），Jescheck等书，第718页。(33）日本刑法理论通说也不承认二者为法条竞合，而是认定为包括的一罪。参见[日】西田典之《刑法各论》，弘文堂2012年第6版，第331页：[日］山口厚《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第423页。(34)参见丁慧敏《论刑法中的法条竞合》，清华大学2013年博士学位论文，第107页以下。(35)参见吕英杰《刑法法条竞合理论的比较研究》，载陈兴良主编《刑事法评论》第23卷，北京大学出版社2008年版，第483页。·135·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
能，从而实现特殊预防与一般预防。〔31〕 就本文所讨论的问题而言，要发挥刑法的行为规制 机能，就必须注重想象竞合的明示机能。想象竞合的明示机能，是指由于被告人的行为具 有数个有责的不法内容，故在判决宣告时必须将其一一列出，做到充分评价，以便被告人 与一般人能从判决中了解 被告人的行为触犯几个犯罪，从而得知什么样的行为构成犯 罪。〔32〕在上述盗窃急救药品致人死亡的案件中，倘若判决仅宣告被告人的行为构成故意杀 人罪，则可能使被告人与一般人产生盗窃药品的行为不构成盗窃罪的误解，这不利于对盗 窃罪的特殊预防与一般预防。再如，被告人甲、乙、丙等人酒后无故殴打被害人 A、B、C， 造成 A 轻伤、B 轻微伤，并摔坏了 C 的手机 ( 数额较大) 。倘若判决仅宣告甲、乙、丙等人 的行为构成寻衅滋事罪，就可能使被告人与一般人误认为醉酒后致人轻伤的行为不构成故 意伤害罪、酒后毁坏他人财物的行为不构成故意毁坏财物罪，而这不利于发挥刑法的行为 规制机能。只有一一指明甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪、故意伤害罪与故意毁坏 财物罪，才有利于实现对随意殴打他人行为、酒后伤人行为、酒后故意毁坏他人财物行为 的特殊预防与一般预防。 最后，刑事判决不仅对被害人的心理起安抚作用，而且涉及对被害人的赔偿等问题。 在法条竞合的场合，没有必要将被告人触犯的法条全部列举出来，就可以解决问题。例如， 对抢劫案件仅适用刑法第 263 条，就足以对被害人的心理起安抚作用，而且能够解决退赔等 问题，根本不需要适用刑法第 264 条。但在上述甲、乙、丙等人寻衅滋事的案件中，如果仅 认定甲、乙、丙等人的行为构成寻衅滋事罪，由于该罪是破坏公共秩序的犯罪，就不足以 对被害人 A 起到心理安抚作用，也不利于通过附带提起民事诉讼使被害人 C 获得赔偿。 总之，将法益的同一性作为区分法条竞合与想象竞合的标准，既具有理论根据，也具 有现实意义。根据法益的同一性这一实质标准，一般来说，刑法分则不同章节规定的犯罪 之间基本上不可能是法条竞合关系 ( 或许存在例外) 。例如，生产、销售伪劣产品罪与诈骗 罪的保护法益分别为经济秩序 ( 消费者享用合格产品的权利) 与财产，使用假币罪与诈骗 罪的保护法益分别为货币的公共信用与财产，〔33〕 过失致人死亡罪与交通肇事罪的保护法益 分别为人的生命与公共安全，诈骗罪与招摇撞骗罪的保护法益分别为财产与国家机关工作 人员的信用，盗窃罪与盗伐林木罪的保护法益分别为财产与森林资源，报复陷害罪与滥用 职权罪的保护法益分别为公民的民主权利与国家机关公务的合法、公正、有效执行以及公 民对此的信赖，这些犯罪之间都不可能是法条竞合关系，而应认定为想象竞合。〔34〕 再如， 过失致人死亡罪的保护法益是个人的生命，医疗事故罪的保护法益是公众生命、身体的安 全和国家的卫生管理秩序。虽然说保护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个 人法益等同于或者包括了社会法益或者国家法益。因此，过失致人死亡罪与医疗事故罪不 是法条竞合，而是想象竞合。〔35〕 ·135· 法条竞合与想象竞合的区分 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 参见张明楷: 《明确性原则在刑事司法中的贯彻》，《吉林大学社会科学学报》2015 年第 4 期，第 28 页。 参见前引 〔18〕，Ｒoxin 书，第 831 页; 前引 〔19〕，Jescheck 等书，第 718 页。 日本刑法理论通说也不承认二者为法条竞合，而是认定为包 括 的 一 罪。参 见 ［日］ 西 田 典 之: 《刑 法 各 论》， 弘文堂 2012 年第 6 版，第 331 页; ［日］ 山口厚: 《刑法各论》，有斐阁 2010 年第 2 版，第 423 页。 参见丁慧敏: 《论刑法中的法条竞合》，清华大学 2013 年博士学位论文，第 107 页以下。 参见吕英杰: 《刑法法条竞合理论的比较研究》，载 陈 兴 良 主 编: 《刑 事 法 评 论》 第 23 卷，北京大学出版社 2008 年版，第 483 页
法学研究2016年第1期法益的同一性还意味着法益主体的同一性。亦即，如果行为侵害了不同法益主体的相同法益，也不可能属于法条竞合。例如，虽然故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系，但这只是就同一法益主体而言；一个行为同时致A死亡和B伤害时，就不可能属于法条竞合，而要认定为想象竞合。（36）再如，公司人员甲将自己职务上占有的手提电脑谎称是自己所有而出卖给乙。甲的行为虽然侵犯的只是财产，但由于法益主体不同（分别为公司与乙），故不可能属于法条竞合。如果认为甲只实施了一个行为，则必须认定为想象竞合。(37)如果严格采取法益同一性的实质标准，基本上可以明确区分法条竞合与想象竞合。正如町野朔所言：“作为判断是否存在法条竞合的标准，仅刑罚法规保护的同一性这一点即为已足，而且这一点也必须是决定性的。”（38）不过，在我国当前的理论背景下，或许还需要被迫承认，如果此章（节）规定的犯罪保护双重法益，彼章（节）规定的犯罪仅保护前者中的一个法益时，不排除成立法条竞合的可能。例如，诈骗罪与金融诈骗罪虽然分别规定在刑法分则的第5章与第3章，但由于前者保护的法益是单一的财产，而后者的保护法益包括财产与金融秩序，故人们完全可能认为二者之间存在法条竞合关系。此外，某个法条究竞是保护单一法益，还是保护双重法益，首先是一个解释论问题；而人们在解释法条时，又会考虑到法定刑的轻重，因此会得出不同结论。例如，人们可能认为，盗窃罪保护的是单一的财产，而盗伐林木罪保护的是财产与森林资源，故前者是普通法条，后者是特别法条。再如，在刑法修正案（九）废除宿幼女罪之前，人们可能认为，缥宿幼女罪既保护幼女的性行为自主权（或所谓身心健康），也保护社会管理秩序，而奸淫幼女的保护法益是单一的幼女的性行为自主权，故二者之间存在法条竞合的特别关系。(39)然而，如果一概承认上述情形属于特别关系，并且只能适用特别法条，就必然导致罪刑不相适应。（40）换言之，如果仅以上述形式标准与法益同一性的实质标准为根据进行判断，有时会出现违反罪刑相适应原则的情况。例如，倘若认为宿幼女罪与奸淫幼女是特别关系，按照特别法条优于普通法条的原则，对于宿幼女致幼女重伤、死亡的行为，也仅适用媒宿幼女罪的法定刑，而不能适用好淫幼女的规定，这种违反罪刑相适应原则的结论显然不能被人接受。这或许也是刑法修正案（九）废除宿幼女罪的一个重要原因（只不过这一废除建立在错误判断法条关系的基础上）。倘若认为宿幼女致幼女重伤、死亡的行为成立奸幼女与缥宿幼女罪的想象竞合，则可以解决所有问题，因为媒宿幼女罪的不法内容并不能包含致人重伤、死亡的不法内容。所以，需要在前述区分标准的基础上，进一步增加不法的包容性这一实质标准。四、不法的包容性如前所述，只有当两个法条之间存在包容或交叉关系时，才有可能是法条竞合。包容(36）行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。因为生命为个人专属法益，两人死亡意味若存在两个法益侵害事实。(37）参见前引（18），Roxin书，第822页。(38）前引（28），町野朔文，第420页。(39）参见陈兴良：《法条竞合的学术演进一一个学术史的考察》，《法律科学》2011年第4期，第68页。(40）如果特别法条的法定刑较重或者与普通法条的法定刑相同，则没有明显缺陷。·136·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
法益的同一性还意味着法益主体的同一性。亦即，如果行为侵害了不同法益主体的相 同法益，也不可能属于法条竞合。例如，虽然故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系，但这 只是就同一法益主体而言; 一个 行 为 同 时 致 A 死 亡 和 B 伤 害 时，就不可能属于法条竞合， 而要认定为想象竞合。〔36〕 再如，公司人员甲将自己职务上占有的手提电脑谎称是自己所有 而出卖给乙。甲的行为虽然侵犯的只是财产，但由于法益主体不同 ( 分别为公司与乙) ，故 不可能属于法条竞合。如果认为甲只实施了一个行为，则必须认定为想象竞合。〔37〕 如果严格采取法益同一性的实质标准，基本上可以明确区分法条竞合与想象竞合。正 如町野朔所言: “作为判断是否存在法条竞合的标准，仅刑罚法规保护的同一性这一点即为 已足，而且这一点也必须是决定性的。”〔38〕 不过，在我国当前的理论背景下，或许还需要 被迫承认，如果此章 ( 节) 规定的犯罪保护双重法益，彼章 ( 节) 规定的犯罪仅保护前者 中的一个法益时，不排除成立法条竞合的可能。例如，诈骗罪与金融诈骗罪虽然分别规定 在刑法分则的第 5 章与第 3 章，但由于前者保护的法益是单一的财产，而后者的保护法益包 括财产与金融秩序，故人们完全可能认为二者之间存在法条竞合关系。此外，某个法条究 竟是保护单一法益，还是保 护 双 重 法 益，首先是一个解释论问题; 而人们在解释法条时， 又会考虑到法定刑的轻重，因此会得出不同结论。例如，人们可能认为，盗窃罪保护的是 单一的财产，而盗伐林木罪保护的是财产与森林资源，故前者是普通法条，后者是特别法 条。再如，在刑法修正案 ( 九) 废除嫖宿幼女罪之前，人们可能认为，嫖宿幼女罪既保护 幼女的性行为自主权 ( 或所谓身心健康) ，也保护社会管理秩序，而奸淫幼女的保护法益是 单一的幼女的性行为自主权，故二者之间存在法条竞合的特别关系。〔39〕 然而，如果一概承认上述情形属于特别关系，并且只能适用特别法条，就必然导致罪 刑不相适应。〔40〕换言之，如果仅以上述形式标准与法益同一性的实质标准为根据进行判断， 有时会出现违反罪刑相适应原则的情况。例如，倘若认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女是特别关系， 按照特别法条优于普通法条的原则，对于嫖宿幼女致幼女重伤、死亡的行为，也仅适用嫖宿幼 女罪的法定刑，而不能适用奸淫幼女的规定，这种违反罪刑相适应原则的结论显然不能被人 接受。这或许也是刑法修正案 ( 九) 废除嫖宿幼女罪的一个重要原因 ( 只不过这一废除建 立在错误判断法条关系的基础上) 。倘若认为嫖宿幼女致幼女重伤、死亡的行为成立奸淫幼 女与嫖宿幼女罪的想象竞合，则可以解决所有问题，因为嫖宿幼女罪的不法内容并不能包 含致人重伤、死亡的不法内容。所以，需要在前述区分标准的基础上，进一步增加不法的 包容性这一实质标准。 四、不法的包容性 如前所述，只有当两个法条之间存在包容或交叉关系时，才有可能是法条竞合。包容 ·136· 法学研究 2016 年第 1 期 〔36〕 〔37〕 〔38〕 〔39〕 〔40〕 行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。因为生命为个人专属法益，两人死亡意味着存在两个法益侵 害事实。 参见前引 〔18〕，Ｒoxin 书，第 822 页。 前引 〔28〕，町野朔文，第 420 页。 参见陈兴良: 《法条竞合的学术演进———一个学术史的考察》，《法律科学》2011 年第 4 期，第 68 页。 如果特别法条的法定刑较重或者与普通法条的法定刑相同，则没有明显缺陷