强好罪与缥宿幼女罪的关系车浩*内容提要：如何理解奸淫幼女型强奸罪与螺宿幼女罪的关系，刑法理论存在多种解释方案。在立法论上，可以从两罪法条竞合但刑罚轻重失序的角度展开修法必要性的论证。在解释论上，无论是将两罪解释为法条竞合进而主张“重法优于轻法”或者主张想象竞合犯而“从一重罪处罚”，在法理上都难以自洽。较为妥当的解释方案是，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是媒宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。这不仅能够合理说明类法益对刑法章节设置的指导意义，而且有利于维持保护幼女与保障人权之间的平衡。关键词：强奸罪宿幼女罪法条竞合想象竞合犯有效同意一、问题及讨论思路奸淫幼女型强奸罪（以下简称强奸罪）与宿幼女罪的关系究竟为何，在1997年刑法修订之初，曾经有过激烈的争论。当时对于宿幼女的行为单独论罪已有异议。例如，有学者认为，“明知是幼女而宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。【1］但是，十多年来，类似意见始终未得到修法的回应，因此，目前绝大多数刑法学教科书基本上都采取承认立法合理性的态度，对该问题不再讨论。不过，社会焦点案件常常有激活刑法理论的功能。近年来，随着一系列强奸或宿幼女案的曝光，认为缥宿幼女的罪刑设置会轻纵犯罪从而主张对其取消的观点重新出现，【2】强奸罪与宿幼女罪的关系问题再次成为舆论和学界关注的热点。3）但迄今为止，在刑法理论上深人分析二*清华大学法学院博士后研究人员。本文是国家社科基金项目“被害人视域中的刑法解释学问题研究”（编号09CFX053）的阶段性成果。感谢清华大学博士生李强，张鹏、柏浪涛和夫津市河北区法院法官高治的批评意见。【1】陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第583页。【2】例如，有学者认为，“嫌宿幼女罪完全符合奸淫幼女的犯罪构成。奸淫幼女的行为完全可以包括嬉宿幼女。在行为方式本身已符合奸淫幼女的情况下，将宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处罚的矛盾，又在一定程度上放纵了犯罪人：因此应取消刑法规定的娜宿幼女罪，对于媒宿幼女的行为一律以强奸罪从重处罚。”参见专家建议对娠宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚》，《中国青年报》2009年4月21日。（3］相关的文章有陈兴良：《从习水螈宿案看司法逻辑与个案公正》，《贵州日报》2009年7月27日：张明楷：《爆宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期：赵秉志：《略谈费州习水宿幼女案的定罪量刑》http://www.gz.xinhuanet.com/ztpd/2009-07/26/content_17205870.htm。此外，法学》编辑部专门就习水宿案组织了专题讨论，刊发了多篇论文，参见叶良芳：《存与废：嫌宿幼女罪罪名设立与审视》；齐文远、周详：《习水嫌宿幼女案中行为人的犯罪性质》；童德华：《媒宿幼女行为的法条竞合问题》，《法学》2009年第6期，:136·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
强奸罪 与 缥宿幼 女 罪 的 关系 车 浩 ` 内容 提 要 如何 理解奸 淫 幼女 型 强奸 罪与 镖宿 幼女 罪 的 关 系 , 刑 法理 论存在 多种解释 方 案 。 在立 法 论上 , 可 以从两 罪 法 条竞合但刑 罚轻重 失序 的 角度展开 修法 必要性的 论证 。 在解释论 上 , 无 论是将 两 罪解释为 法 条竞合进 而 主张 “ 重 法 优 于轻 法 ” 或 者主张想象竞合犯 而 “ 从 一 重 罪处 罚 ” , 在法 理上都 难以 自洽 。 较 为 妥 当的 解释 方 案是 , 缺 乏有效 同意 是 强 奸 罪 的 构 成 要件要素 , 具备有 效 同意则 是漂 宿 幼女 罪 的 构 成要件要素 , 因 此 两 罪是 互 斥关 系 。 同意 效 力 判断 的 关键在 于 幼 女是否 属 于具备性 同意 能 力 的 卖 淫 幼 女 。 这不 仅能 够合 理说 明 类 法 益 对刑 法章节设置 的 指导意 义 , 而 且有利 于维持保 护 幼 女与 保 障人权之 间 的 平 衡 。 关键 词 强 奸 罪 镖 宿 幼 女 罪 法 条 竞合 想 象竞合 犯 有 效 同 意 一 、 问题及讨论思 路 奸 淫幼 女 型强奸 罪 以 下简 称 强奸 罪 与缥 宿 幼 女 罪 的关 系 究竟 为 何 , 在 年 刑 法 修 订 之 初 , 曾经 有过 激 烈 的争论 。 当时 对 于缥 宿 幼 女 的行 为 单独 论罪 已 有异 议 。 例 如 , 有 学 者 认 为 , “ 明知 是幼 女而 缥宿 的 , 实 际上是 一种 奸 淫幼 女 的行为 , 以奸 淫幼 女 罪论处 并无不 可 ” 。 〔 〕 但 是 , 十多年 来 , 类似 意 见始 终未 得到 修法 的 回 应 , 因此 , 目前绝 大多 数刑 法 学教 科 书基 本上 都 采取 承 认立 法合理性 的态 度 , 对该问题不再讨论 。 不过 , 社 会焦 点案 件 常常有 激 活刑法 理论 的功能 。 近 年来 , 随着一 系列 强 奸或 缥 宿幼 女 案 的 曝光 , 认为漂 宿 幼女 的罪 刑设 置会 轻纵 犯罪 从而 主张 对其 取 消 的观点 重 新 出 现 , 〔 〕 强 奸 罪 与缥 宿幼 女 罪 的关系 问题 再次 成为 舆论 和学 界关 注 的热点 。 〔 〕 但迄今 为止 , 在刑法理论上深人分析 二 清华大学 法学 院博士 后 研究人员 。 本文 是 国家社 科基金项 目 “ 被害人视域中的 刑 法解释学 问 题研究 ” 编 号 的 阶段性 成 果 。 感谢清华 大 学 博士 生 李强 、 张 鹏 、 柏 浪 涛 和 天 津市河北 区法 院法官高治的 批评意 见 。 〔 〕 陈 兴 良 《刑 法 疏议 》 , 中国人 民公安 大学 出 版 社 年版 , 第 页 。 〔 〕 例如 , 有 学者认 为 , “ 缥宿幼 女 罪 完 全符合奸淫 幼 女 的 犯罪 构 成 。 奸 淫幼 女 的行 为完全可 以包括缥宿 幼 女 。 在 行为 方 式 本身 已 符合奸 淫幼 女 的情 况 下 , 将缥宿幼 女 行为作单独 罪 名和 相 对 较 轻处罚 的 规定 , 既 构 成 了对 同一 行为定罪 处 罚 的 矛盾 , 又在一定程 度上放纵 了犯 罪 人 。 因此应 取 消刑法 规定 的漂 宿幼女 罪 , 对 于漂 宿幼 女 的行为一 律以 强 奸罪 从 重处 罚 。 ” 参见 《专 家建议 对漂宿 幼 女行 为一 律 以强 奸罪 从重 处 罚 》 , 《中 国 青 年 报 》 。 年 月 日 。 〔 〕 相 关的 文 章有 陈 兴 良 《从 习水缥宿 案看 司法 逻 辑与 个案公 正 》 , 《贵州 日 报 》 年 月 日 张 明 楷 《缥宿幼 女 罪 与奸淫 幼女型 强 奸罪 的关系 》 , 《人 民检察 》 年第 期 赵秉志 《略谈 贵州 习 水漂宿幼 女 案的 定 罪 量 刑 》 , 一 。 此外 , 《法学 》 编 辑部 专门就 习 水漂宿 案组织了 专题讨论 , 刊 发 了 多篇论文 , 参见 叶 良芳 《存与废 漂宿幼女 罪 罪名设立 与审视 》 齐文远 、 周详 《习水 漂 宿 幼 女 案 中行 为 人的 犯 罪 性质 童德华 《漂宿幼 女行 为的法 条竞合问 题 》 , 《法学 》 年第 期
强奸罪与宿幼女罪的关系者关系的文章仍然不多。本文拟对此问题进行探讨。文章的分析思路将秉承笔者的一贯主张，即个案的结论最终决定于解释者的价值立场，但是从最终结论到所持立场之间，不能直接飞跃，而应该有清楚明确的论证。就强好罪与缥宿幼女罪的关系而言，由于立法论或解释论的立场不同，可能会有相反的解释方向；由于保护幼女和保障人权的侧重点不同，也可能会有不同的方案选择。本文希望形成一套“多元解决机制”的方案。笔者的基本主张是：首先，在解释论上，强奸罪与宿幼女罪是排他互斥的关系。这是由两罪的基本要素不同所决定的，缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是缥宿幼女罪的构成要件要素。在幼女同意的场合，强奸罪的对象只能是不具备同意能力的幼女，而宿幼女罪的对象则是具备同意能力的卖淫幼女。由于一个同意不可能既有效又无效，因此与不满14周岁的、自愿同意的幼女发生具有“性交易”形式的性关系，要么因该幼女具备对“卖淫”的性同意能力而构成宿幼女罪，要么因该幼女在实质上不具备性同意能力而构成强好罪，二者只能择一而不可能竞合。其次，在立法论上，从两罪法条竞合但刑罚设置轻重无序的角度去论证修法的必要性，也是可以接受的选择方案。笔者难以接受的观点是，基于解释论的立场，主张两罪法条竞合但适用“重法优于轻法”，或者主张两罪是想象竞合犯而适用“从一重罪处罚”。二、立法论中的法条竞合论：刑罚设置轻重无序从现有的学术文献和社会舆论看，绝大多数主张修改或者取消缥宿幼女罪的观点，都是从绝对保护幼女的刑事政策角度出发，认为媒宿幼女罪的设立“降低了对幼女的保护力度”、“违反了立法平等原则”、“公众的认同感不高”等等。【4】站在立法论的立场上，这些着眼于刑事政策角度的说法都有一定的道理，且形成了一定程度的共识，笔者无意从这个角度赞述。笔者要着力讨论的是，除了政策理由之外，如何从立法技术的角度提出合理的方案，证明缥宿幼女罪的设立存在问题。（一）两罪在构成要件上存在竞合刑法分则各条文的规定包括两个部分，一是该罪的构成要件，二是以刑罚为主要内容的法律后果。一般所说的竞合，是指构成要件部分的竞合。比较刑法第236条与第360条的规定可知，强奸幼女与缥宿幼女的犯罪对象都是幼女，行为表现都是与幼女发生性关系，行为人都是男性。更重要的是，与自愿发生性关系的幼女性交，两罪都可能成立。刑法第236条规定，“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。从法律规定的字义来看，“淫”本身没有涉及到同意与否的问题。但是，2003年1月24日最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强好罪问题的批复》明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。”如果承认这个司法解释的效力，就会得出如下结论：在行为成立缥宿幼女罪的场合，也必然符合强好罪的构成要件，因此，两罪存在特别法条与普通法条的竞合关系。主张这种观点，有如下的理由：第一，从文义解释的角度看，两罪竞合符合文义范围。一方面，缥宿对象是不满14周岁的幼女；另一方面，宿幼女罪中的“宿”，意味着性交对象是以卖淫为目的自愿行为。按照文义解释，卖淫的幼女也是幼女，自愿卖淫也是一种自愿性交。那么，缥宿卖淫幼女的行为，就完全符合2003年司法解释中相关用语不论幼女是否自愿”的涵摄范围。如果将“行为人明知是（4】参见前引（3)，叶良芳文。·137.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
强 奸罪 与缥宿 幼女 罪 的关 系 者关系 的文章仍 然不多 。 本 文拟对此 问题 进行探讨 。 文 章 的分 析思路 将秉 承笔者 的一 贯主 张 , 即个 案的结论最终决 定于解释者 的价值立场 , 但 是从 最终结 论到所 持立 场之 间 , 不 能直接 飞跃 , 而应 该 有清楚 明确 的论 证 。 就强 奸 罪与缥宿幼 女 罪 的关系而 言 , 由于 立法 论或 解释论 的立 场 不 同 , 可 能 会有 相反 的解 释方 向 由于保 护幼 女 和保 障人权的侧 重点 不 同 , 也 可能会有 不 同的方 案选 择 。 本文 希望形 成一 套 “ 多元解 决 机制 ” 的方案 。 笔 者 的基 本 主张 是 首 先 , 在 解 释论 上 , 强 奸 罪 与缥宿 幼女 罪是排 他互 斥的关 系 。 这 是 由两罪 的基本 要 素不 同所 决定 的 , 缺 乏 有 效 同意 是强 奸 罪 的构成 要件 要素 , 具备有效同 意则 是缥 宿幼 女罪 的构成 要件 要素 。 在 幼 女 同 意 的场 合 , 强 奸罪 的对象 只能是 不具 备 同意能 力 的幼女 , 而 缥宿 幼女罪 的对 象则 是具 备 同 意能 力 的卖 淫 幼 女 。 由于 一 个 同意不 可能 既有效 又无 效 , 因此 与不 满 周 岁 的 、 自愿 同意 的幼 女 发 生具 有 “ 性 交 易 ” 形 式 的性关 系 , 要 么因该 幼女 具备 对 “ 卖淫 ” 的性 同意能力 而 构成漂 宿 幼 女罪 , 要 么 因该 幼女 在 实 质上不 具备性 同意能力 而 构成 强奸 罪 , 二者 只能择 一而 不可 能竞 合 。 其次 , 在 立 法论 上 , 从 两 罪 法条竞 合但刑罚设置轻 重 无序 的角 度去论证修 法 的必要 性 , 也是 可 以 接 受 的选 择 方 案 。 笔者 难 以 接受 的观点 是 , 基于解 释 论的立场 , 主张两罪 法 条竞 合 但 适 用 “ 重 法 优 于轻 法 ” , 或者 主张 两 罪 是想 象竞合 犯 而适用 “ 从 一 重罪处 罚 ” 。 二 、 立法论 中的法条竞合论 刑罚 设置轻重无序 从现有 的学术 文献 和社 会舆论 看 , 绝大 多数 主张 修改 或者 取 消漂 宿幼 女 罪 的观 点 , 都 是 从绝 对 保护 幼女 的刑 事政 策角 度 出发 , 认 为缥 宿幼女 罪 的设立 “ 降低 了对 幼女 的保 护 力 度 ” 、 “ 违 反 了 立法平 等原 则 ” 、 “ 公 众 的认 同感 不高 ” 等 等 。 〔 〕 站在 立 法 论 的立 场 上 , 这 些 着 眼 于刑 事 政 策 角 度 的说法 都有 一定 的道理 , 且形 成 了一定 程度 的共 识 , 笔者 无意 从这 个 角度 赘 述 。 笔 者 要着 力 讨 论 的是 , 除 了政策 理 由之 外 , 如何从 立法 技术 的 角度提 出合 理 的方案 , 证 明缥 宿 幼女 罪 的设 立 存 在 问题 。 一 两 罪在 构成要 件上存 在竞 合 刑法 分则 各条 文 的规定包 括两个 部 分 , 一是 该罪 的构 成要 件 , 二是 以 刑罚 为主 要 内容 的法律 后果 。 一 般所 说的竞合 , 是 指构 成要 件 部 分的竞 合 。 比 较 刑 法第 条 与第 条 的规 定可 知 , 强奸 幼 女与漂 宿 幼女 的犯罪 对象 都是 幼女 , 行 为表 现都 是 与 幼 女 发 生性 关 系 , 行 为 人都 是男 性 。 更 重要 的是 , 与 自愿发 生性 关系 的幼 女 性交 , 两 罪 都可 能 成 立 。 刑 法第 条 规 定 , “ 奸 淫 不 满 十 四周 岁 的幼女 的 , 以 强奸 论 , 从重处 罚 ” 。 从 法 律规定 的字 义来看 , “ 奸淫 ” 本 身没 有涉及 到 同 意与 否 的问题 。 但是 , 。 年 月 日最 高人 民法 院 《关 于 行 为人 不 明 知 是不 满 十 四 周 岁 的幼 女 , 双方 自愿发 生性 关系是否 构成 强奸 罪 问题 的批 复 》 明确 规 定 “ 行 为 人 明 知是 不 满 十 四 周 岁 的幼 女而 与其发 生性 关系 , 不 论幼 女是 否 自愿 , 均应依 照刑 法 第二 百三 十 六条 第 二 款 的规 定 , 以 强奸 罪定 罪处罚 。 ” 如果 承认 这个 司法 解 释 的效 力 , 就会 得 出如 下结 论 在行 为成 立 缥 宿 幼女 罪 的场 合 , 也必 然符合 强奸 罪 的构成 要件 , 因此 , 两罪 存在 特别 法条 与普 通 法 条 的竟 合 关 系 。 主 张 这种 观点 , 有 如下 的理 由 第一 , 从 文义解 释 的角度 看 , 两 罪 竞合 符 合 文 义 范 围 。 一 方 面 , 缥 宿 对 象 是 不满 周 岁 的 幼女 另 一方 面 , 缥宿幼 女 罪 中的 “ 漂 宿 ” , 意 味着 性 交对 象是 以 卖 淫 为 目 的 自愿 行 为 。 按 照 文 义解 释 , 卖淫 的幼 女也 是幼 女 , 自愿卖 淫 也是一 种 自愿性 交 。 那 么 , 漂 宿卖 淫 幼 女 的行 为 , 就 完 全 符合 年司 法解 释 中相关用 语 “ 不论 幼女 是 否 自愿 ” 的 涵摄 范 围 。 如果 将 “ 行 为 人 明 知 是 〔 〕 参 见前 引 〔 〕 , 叶 良芳文
法学研究2010年第2期不满十四周罗的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照强好罪处罚”作为法律推理的大前提，将行为人与自愿卖淫的幼女发生性关系作为小前提，必然会合乎逻辑地推导出宿幼女的行为构成强奸罪的结论。按照这个推理，强奸罪与宿幼女罪天然地存在着法条上的竞合关系。这种竞合关系是纯正的特别法条与普通法条之间的竞合，（5）如同构成金融诈骗罪必然满足诈骗罪的基本要求一样，构成缥宿幼女罪也必然构成强奸罪（淫幼女）。第二，从历史解释的观点看，得出两罪竞合的结论并不意外。1997年刑法修订前，全国人大常委会曾经于1991年通过《关于严禁卖淫缥娟的决定》，其中第5条第2款规定“媒宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”由此说来，肯定宿幼女罪与强奸罪的竞合关系，将缥宿幼女视为强罪的一种特别类型，这样的看法可以说是对《决定》精神的一个侧面的、曲折的回归。第三，从体系解释的角度说，将两罪理解为竞合也不无道理。尽管司法解释并不是刑法条文且不断受到学者批判，但是在目前的司法实践中，对办案人员而言，司法解释的效力基本等同于刑法条文。如果把司法解释看作是扩展性的刑法条文，那么追求2003年司法解释与刑法第360条之间在“体系”上的协调性，也应该算是一个理由。（二）两罪在刑罚设置上轻重无序法条竞合是刑法上的正常现象。两罪竞合并不能得出应修改或取消其中一罪的结论。问题在于第二个环节：这种竞合会引出哪些不合理的现象？笔者认为，承认两罪法条竞合后的最大麻烦，就是在比较刑罚轻重时面临解释难题。对于法条竞合的两罪而言，特别是当乙罪从甲罪中脱胎而来，乙罪被看作是甲罪的特别类型时，比较两者轻重，是一种理所当然的思路。一般而言，甲乙两罪竞合且有如下关系时，两罪的轻重易于比较：（1）无论是最高刑还是起点刑，甲罪都高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第192条集资诈骗罪的起点刑是拘役，最高刑是死刑；第266条诈骗罪的起点刑是管制，最高刑是无期徒刑。因此，集资诈骗罪重于诈骗罪。（2）甲乙两罪的最高刑相同，但起点刑甲罪高于乙罪时，说明甲罪重于乙罪。例如，刑法第127条抢劫枪支弹药罪与第263条抢劫罪的最高法定刑虽然都是死刑，但是，抢劫枪支弹药罪的起点刑是10年，而抢劫罪的起点刑是3年，因此，抢劫枪支弹药罪重于抢劫罪。或许有人质疑：比较两罪轻重的意义何在？本来，若是两罪并非竞合，倒也不一定非得比出敦轻敦重；可是，在两罪法条竞合的框架下，轻重之分却有了格外的意义。比较轻重的意义不在于理出顺序便于掌握，而在于证成和体现竞合立法的合理性。正是由于特别行为与普通行为相比，在不法程度上有整体性的改变，基于“罪刑相适应”的基本原理，才有必要从普通法条中将其独立出来，从而形成特别法与普通法的竞合，并遵循“优先适用特别法”的原则。申言之，两罪在惩罚力度上的轻重之别，本来就是两罪竞合立法的根据和推力，理应从刑罚轻重的比较中凸显出来。否则，若从刑罚上根本看不出两罪的轻重差别，特别行为也完全可以按照普通法条的刑罚强度处理的话，那么，立法者在普通法条之外，多此一举地另设一个特别法条，又有何意义？！强奸罪与螈宿幼女罪的法条竟合，正是在这一点上陷人了困境。一方面，强奸罪的起点刑是3年有期徒刑，虽然“奸幼女，从重处罚”，但是也不能排除在个别案件中有3年或4年有期徒刑的裁量适用；而宿幼女罪的起点刑是5年有期徒刑，明显高于强奸罪。【6】从这一点来看，似乎刑法对媒宿幼女的行为评价要重于强好。但是另一方面，在“好淫幼女多人”时，强好罪的【5】关于法条竞合的种类，参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2009年版，第276页以下。【6）特别是同样存在从轻或减轻情节时，强奸罪（奸淫幼女）最低刑可至3年，而螺宿幼女罪最低刑是5年。.138:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 不满 十 四 周 岁 的幼 女 而与 其发 生性 关系 , 不 论幼 女是 否 自愿 , 均应 依照 强 奸罪 处 罚 ” 作 为法 律推 理 的大前 提 , 将行 为人 与 自愿 卖淫 的幼 女发 生性 关系作 为小前 提 , 必然 会 合乎 逻 辑地 推 导 出缥 宿 幼女 的行 为 构成 强奸 罪 的结论 。 按 照这 个 推理 , 强奸 罪 与缥宿 幼女 罪 天然 地存 在 着法 条 上 的竞合 关 系 。 这种 竞合 关系是 纯正 的特 别法 条与 普通 法 条之 间的 竞合 , 〔 〕 如 同构 成金 融 诈 骗罪 必 然 满 足诈 骗 罪 的基本要 求一样 , 构 成 缥宿 幼女 罪也 必然 构成 强奸 罪 奸 淫 幼女 。 第 二 , 从历 史 解释 的 观点 看 , 得 出两 罪 竞 合 的 结 论并 不 意 外 。 年 刑 法 修 订 前 , 全 国 人 大 常委 会曾经 于 年通过 《关 于严 禁卖 淫缥 娟 的决定 》 , 其 中第 条第 款规 定 “ 缥 宿 不满 周 岁 的幼 女 的 , 依 照刑 法关 于 强奸 罪 的 规定 处 罚 。 ” 由此 说 来 , 肯 定缥 宿 幼 女 罪 与强 奸罪 的竞 合 关系 , 将 缥宿 幼女 视为 强奸 罪 的一种 特别 类 型 , 这 样 的看法 可 以 说是 对 《决 定 》 精 神 的一个 侧 面 的 、 曲折 的回 归 。 第 三 , 从 体 系解释 的角 度说 , 将 两罪 理解 为竞 合也 不无 道理 。 尽 管 司法 解释 并 不是 刑 法条 文 且不 断 受到学 者批 判 , 但是 在 目前 的 司法 实 践 中 , 对 办案 人员 而言 , 司 法解 释 的效力 基本 等 同于 刑法 条 文 。 如果 把 司法解 释看 作 是 扩 展 性 的 刑法 条 文 , 那 么追 求 年 司 法解 释 与 刑 法 第 条 之 间在 “ 体 系 ” 上的协 调性 , 也 应该 算 是一个 理 由 。 二 两罪 在刑罚 设 置上 轻重 无序 法 条竞 合是 刑法 上 的正 常现象 。 两罪竞 合 并不 能得 出应修 改 或取 消其 中一罪 的结论 。 问题在 于第二 个 环节 这 种竞 合会 引 出哪些 不合 理 的现象 笔者认为 , 承认两 罪法 条竞合 后 的最 大麻烦 , 就是 在 比 较刑 罚轻 重 时面 临解 释 难题 。 对 于 法 条竞合 的两罪 而言 , 特 别是 当 乙 罪从 甲罪 中脱 胎而 来 , 乙 罪 被看作 是 甲罪 的特别 类 型 时 , 比 较 两 者轻 重 , 是一 种理 所 当然 的思路 。 一 般而 言 , 甲乙 两罪 竞合 且有 如下 关 系时 , 两 罪 的轻 重 易于 比 较 无论 是最 高刑 还 是起点 刑 , 甲罪都 高 于 乙 罪 时 , 说 明 甲罪重 于 乙 罪 。 例 如 , 刑法 第 条集 资诈 骗罪 的起 点刑 是 拘役 , 最 高刑是 死刑 第 条诈 骗罪 的起 点 刑是 管制 , 最 高刑 是无 期 徒刑 。 因此 , 集 资诈骗 罪 重 于诈 骗 罪 。 甲乙 两 罪 的最 高 刑相 同 , 但 起点刑 甲罪 高 于 乙 罪 时 , 说明 甲罪 重 于 乙罪 。 例 如 , 刑法 第 条 抢劫 枪 支弹药 罪 与第 条 抢 劫罪 的最高 法 定刑 虽然 都 是死 刑 , 但是 , 抢劫枪 支 弹药 罪 的起 点 刑 是 年 , 而抢 劫 罪 的起 点 刑 是 年 , 因 此 , 抢 劫 枪 支 弹药 罪 重于抢 劫 罪 。 或 许有人 质 疑 比较 两罪轻 重 的意 义何 在 本来 , 若 是两 罪并非 竞 合 , 倒 也不 一 定非 得 比 出 孰 轻孰 重 可是 , 在 两罪 法条 竞合 的框 架下 , 轻 重之 分却有 了 格外 的 意义 。 比 较轻 重 的意 义不 在 于 理 出顺序 便 于掌握 , 而在 于 证 成 和体 现竞 合 立 法 的合 理性 。 正 是 由于 特 别 行 为 与普 通 行 为 相 比 , 在 不 法程 度上 有整 体性 的改 变 , 基于 “ 罪 刑相适 应 ” 的基 本原 理 , 才 有必 要从 普 通法 条 中将 其 独立 出来 , 从 而形成 特别 法与普通 法 的竞合 , 并 遵循 “ 优 先适用 特 别法 ” 的原 则 。 申言之 , 两 罪在惩 罚 力度 上 的轻重 之别 , 本 来就 是两 罪竞 合立 法 的根据 和推力 , 理 应 从刑 罚轻 重 的 比较 中凸 显 出来 。 否则 , 若 从刑 罚 上根本 看不 出两 罪 的轻重 差别 , 特 别行 为也 完全 可 以 按 照普 通 法 条 的刑 罚强 度处 理 的话 , 那 么 , 立法 者在 普通 法条之 外 , 多此 一举 地另设 一个 特别 法条 , 又有何 意义 强奸 罪 与漂宿 幼女 罪 的法条 竞 合 , 正是在 这一 点上 陷人 了 困境 。 一方 面 , 强 奸罪 的起 点刑 是 年有 期徒 刑 , 虽然 “ 奸 淫幼 女 , 从重 处 罚 ” , 但 是 也不 能排 除在个 别案 件 中有 年 或 年有期 徒 刑 的裁量 适 用 而漂 宿幼 女 罪 的起 点 刑是 年 有 期 徒 刑 , 明 显 高 于强 奸 罪 。 〔 〕 从 这 一 点 来看 , 似乎 刑法 对缥 宿 幼女 的行 为评 价要 重于 强奸 。 但 是另一 方 面 , 在 “ 奸 淫 幼女 多 人 ” 时 , 强 奸罪 的 〔 〕 关于 法 条竞合的 种 类 , 参见 陈兴良 《规 范刑法学 》 , 中国人 民大 学 出版 社 年版 , 第 页 以 下 。 〔 〕 特别 是 同 样 存在 从轻或 减 轻情 节 时 , 强奸罪 奸淫 幼女 最 低刑可 至 年 , 而缥 宿幼女 罪最 低刑是 年
强奸罪与宿幼女罪的关系法定最高刑是死刑，而宿幼女罪的最高刑是15年，这样看来，似乎强奸罪又要远重于缥宿幼女罪。这种左右为难、不知熟轻熟重的刑罚设置，可能导致明显不合理的局面：强奸一名幼女，量刑可能要低于缥宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却可能远重于宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，同样幅度地累加侵害对象，但是，惩罚起点高的却累加出低的结果，这在逻辑上和情理上都是荒谬的。由此不能不让人产生困感：作为强奸罪的一种特别类型，与强奸罪相比，螺宿幼女究竞是一种危害性更重、可罚性更高的行为，还是一种危害性较轻、可罚性较低的行为？【7】难以回答的是：立法者把宿幼女作为强奸罪（奸幼女）的特别类型另外立法，究竞是打算重罚还是打算轻罚？这种困感的无解，说明立法本身存在某种缺陷。（三）结论：宿幼女罪需要修改至此，主张强奸罪与缥宿幼女罪法条竞合，终于倒向了立法论的批判立场。「8］批判的基本逻辑是：一方面，在构成要件上，宿幼女罪与强奸罪法条竞合，宿幼女罪是强奸罪的一种特别类型；另一方面，在刑罚区间设置上，宿幼女罪与强奸罪之间又存在难以比较、轻重无序的问题；而这个问题，本来是一个当两罪竞合时，在法理逻辑上不应该出现的矛盾。从立法论的立场看，以往一些废除宿幼女罪的论证着眼于保护幼女的刑事政策的角度，而本文所提出的方案则是从技术角度展开。通过论证两罪的设置存在体系性、技术性的缺陷，从而得出至少有一罪需要修改，以与另一罪相协调的结论。若以保留强妊罪作为基准，则必然要修改宿幼女罪上面是基于立法论的立场，笔者就修改媒宿幼女罪所提出的论证方案。如果解释的终点是废除缥宿幼女罪的条文而将其纳入强奸罪中，那么应该承认，就实现对幼女绝对保护的刑事政策而言，这种理论上的努力有其合理性。但不容乐观的是，这种解释能否达到这个终极自标？对此，不能回避中国的立法现实，那就是学界的影响力微弱，特别是在刑法的基本框架确立之后，对其中一些重要条文提出学术性的修改意见，要想被立法者采纳并引起修法，确实存在一定的困难。更重要的是，立法或修法往往是社会形势、民众关注度、决策者意志、部门利益以及学界呼吁等多方面因素综合作用和推动的产物，甚至即使具备了立法、修法的大气候，时机条件也都已成熟，但从决策层讨论到最终通过也常常需要很长的时间。这也是法律尤其是刑法这样的基本法律的内在稳定性所要求的。除了“时间成本”之外，立法的“直接经济成本”和“机会成本”也都是立法者需要审慎考虑的，【9】对此，应该有一定的耐心和理解。所以，尽管从学者的基本使命看，始终不应放弃对立法的批判，但是在呼吁修法的同时，面对未修法状态下的现实问题，也不能搁置不理或者消极等待，而应该同时从解释论的立场灵活和实用地予以解决。三、解释论上的法条竞合论：“重法优于轻法”（一）解释论上的法条竞合论上述两罪法条竞合但轻重无序的阐述，虽然能够从技术角度加强修法必要性的论证力度，但【7］张明楷教授为娜宿幼女罪的法定刑重于普通的好淫幼女型强奸罪提供理由说，“在幼女已经处于卖淫状态时，娜宿者会更加胆大妄为、肆无总禅，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女已经处于卖涅状态，导致对娜宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，因此宿幼女罪的法定刑高于普通的强奸罪的法定刑。”参见前引「3]，张明楷文。姑且不论这种理由本身是否适当，问题在于，按照这种理由，如果行为人宿多名幼女，岂不是更加说明“宿者的胆大妄为、肆无忌禅，对幼女实施的性侵犯行为更恶劣、性侵犯时间更长”吗？那为什么在这种情形下，比起奸淫多名幼女来，赚宿多名幼女的法定刑反而降低了呢？这显然是难以自圆其说的：【8】所谓立法论的立场，是指从批判的角度，论证嫌宿幼女罪的立法缺陷，主张修改甚至取消，（9］关于立法成本的详细啊述，参见汪全胜：制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第169页以下。.139.1?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
强 奸 罪 与缥 宿 幼女 罪 的关 系 法定最 高刑 是死 刑 , 而 漂 宿幼 女罪 的最 高刑 是 年 , 这 样看 来 , 似乎 强 奸 罪 又要 远 重 于 漂 宿幼 女罪 。 这种 左右 为难 、 不 知孰轻 孰 重 的刑 罚 设置 , 可 能 导致 明显不 合 理 的 局 面 强奸一 名 幼 女 , 量刑 可能要 低 于缥宿一 名 幼女 强奸 三名 幼女 , 量 刑却 可能 远重 于缥 宿 三名 幼 女 。 从 一名 幼 女 到 三名 幼女 , 同样 幅度地 累加侵 害对 象 , 但是 , 惩罚 起点 高 的却 累加 出低 的结 果 , 这 在 逻辑 上 和情 理上 都是荒 谬的 。 由此不 能不让 人 产生 困惑 作 为强奸 罪 的一种 特别 类 型 , 与 强奸 罪 相 比 , 缥 宿 幼女 究竟是 一 种 危 害 性 更 重 、 可 罚 性 更 高 的 行 为 , 还 是 一 种 危 害 性 较 轻 、 可 罚 性 较 低 的 行 为 〔 〕 难 以 回答的是 立 法者 把漂 宿幼 女作 为强 奸 罪 奸 淫 幼女 的特 别类 型另 外 立 法 , 究 竟 是 打算重 罚还是 打算 轻罚 这 种 困惑 的无解 , 说 明立 法本 身存 在某种 缺 陷 。 三 结论 缥 宿幼 女罪 需要 修改 至此 , 主张强奸 罪 与缥 宿幼女 罪 法条竞 合 , 终 于倒 向 了 立 法论 的批 判立 场 。 〔 〕 批 判 的基 本 逻 辑是 一方 面 , 在 构成 要件 上 , 缥 宿幼 女罪 与强奸 罪法 条竞 合 , 漂 宿 幼 女罪 是 强奸 罪 的一种 特 别 类型 另一 方 面 , 在 刑罚 区 间设置 上 , 缥 宿 幼女罪 与强 奸罪 之 间又存 在 难 以 比 较 、 轻 重 无序 的 问题 而 这个 问题 , 本 来是 一个 当两 罪竞合 时 , 在法 理逻 辑上 不应 该 出现 的矛盾 。 从 立 法 论 的立 场 看 , 以 往一 些废 除缥 宿幼 女罪 的论 证着 眼于保 护幼 女 的刑事 政策 的 角度 , 而本 文所 提 出 的方案 则是从技 术 角度 展开 。 通 过论证两 罪的设置存 在体系性 、 技术 性 的缺 陷 , 从 而得 出至 少有 一 罪需 要 修改 , 以 与另 一罪 相协 调 的结论 。 若 以 保 留强奸 罪作 为基 准 , 则必 然要 修改 缥宿 幼女 罪 。 上 面是 基于立法 论 的立场 , 笔 者就修改缥 宿幼 女罪所 提 出 的论 证方案 。 如果 解 释 的终 点 是废 除缥宿 幼女 罪 的条 文而将 其纳 人强 奸罪 中 , 那 么 应该承认 , 就实 现对 幼女 绝 对保 护 的刑 事政 策 而 言 , 这种理 论上 的努力 有其合 理 性 。 但 不容 乐 观 的是 , 这种 解 释 能 否达 到 这 个 终极 目标 对此 , 不能 回避 中 国的立法 现 实 , 那 就是 学界 的影 响力微弱 , 特别 是在 刑法 的基本 框 架 确立 之 后 , 对 其 中一 些重要 条 文提 出学 术性 的修改 意见 , 要想 被 立 法 者采 纳 并 引 起 修 法 , 确 实 存 在 一 定 的 困难 。 更重 要 的是 , 立法 或修 法往 往是社 会形 势 、 民 众关 注度 、 决 策 者意 志 、 部 门利 益 以 及 学 界 呼 吁等 多方 面 因素综 合作 用 和推 动 的产 物 , 甚 至 即使 具 备 了立 法 、 修 法 的 大气 候 , 时 机 条 件 也 都 已 成 熟 , 但从 决策 层讨论到 最终 通过也 常常需 要很 长 的时 间 。 这 也 是法律 尤 其 是刑 法 这样 的基 本法 律 的内在稳 定性 所要 求 的 。 除 了 “ 时间成 本 ” 之外 , 立 法 的 “ 直 接经 济成 本 ” 和 “ 机会 成 本 ” 也 都 是立 法者 需要 审慎 考虑 的 , 〔 〕 对 此 , 应 该有 一 定 的耐 心 和 理解 。 所 以 , 尽 管从 学 者 的基 本使 命 看 , 始终 不应 放弃 对立 法 的批判 , 但是 在 呼吁修 法 的 同时 , 面 对 未修法 状 态 下 的现 实 问题 , 也不 能 搁 置不理 或者 消极 等待 , 而应 该 同时从解 释论 的 立场灵 活 和实 用地 予 以 解决 。 三 、 解 释论上 的法条竞合论 “ 重 法优 于轻法 ” 一 解释 论上 的法条 竞合 论 上述 两罪法 条竞 合但轻 重无 序 的 阐述 , 虽 然能 够从 技术 角度 加强 修 法 必要 性 的论 证力 度 , 但 〔 〕 张 明楷教 授为 缥 宿 幼 女 罪 的 法 定刑 重 于普 通 的奸淫 幼 女 型 强 奸罪 提供理 由说 , “ 在 幼 女 已 经 处 于 卖 淫 状态 时 , 漂宿 者 会更 加 胆大 妄 为 、 肆 无忌 惮 , 对幼 女实 施 的性侵犯 行为 会更 恶 劣 、 性 侵犯时 间 会更长 , 因 而 导 致行为 造 成 的 结果 会 更严重 又 由于 幼 女 已 经处于 卖 淫 状态 , 导致对漂宿 行 为进 行一般 预防 的 必 要 性 增 大 , 为 了 实现 一 般预 防的 效 果 , 因此缥宿幼 女 罪 的法 定刑 高于 普通 的强 奸 罪 的法 定刑 。 ” 参 见 前 引 〔 〕 , 张 明 楷 文 。 姑且 不论这 种 理 由 本 身是 否 适 当 , 问题在 于 , 按 照 这种 理由 , 如 果行 为 人漂 宿 多名 幼 女 , 岂不 是 更 加 说明 “ 漂 宿者 的 胆大妄 为 、 肆无 忌 惮 , 对 幼 女 实施 的性 侵犯 行为更恶 劣 、 性 侵犯时 间 更长 ” 吗 那 为 什么 在 这种 情 形 下 , 比起奸淫 多 名 幼 女 来 , 漂 宿多 名幼 女 的 法 定刑 反 而 降低 了呢 这 显 然 是 难以 自圆 其说的 。 所谓 立法 论 的立 场 , 是 指 从批判 的 角 度 , 论证漂 宿幼 女 罪 的 立 法缺 陷 , 主张 修改 甚 至取消 。 关于 立法成本 的详 细 阐述 , 参见 汪 全胜 《制度设计与立 法公 正 》 , 山东人 民 出版社 。 年 版 , 第 页 以 下
2010年第2期法学研究是绝大部分修法主张者的原始动力和出发点，其实并不在于修正技术瑕疵，而是考虑到保护幼女的刑事政策，认为宿幼女罪的立法有可能轻纵犯罪。在他们看来，即使行为性质属于缥娟，但只要对象是幼女，也应该以强奸罪从重论处，才算是“不轻纵犯罪”。这种主张强烈地表达了绝对保护幼女的愿望。有一些学者认为，要实现这一自的，不必非得持立法论的批判立场，而是可以坚持解释论的立场，（10）将两罪解释为法条竞合的关系，再按照“重法优于轻法”的原则进行处理。例如有学者提出，“宿幼女罪的行为一般应当以宿幼女罪定罪处罚，因为当行为人宿幼女时，比较基本法定刑，好淫幼女型强奸罪为3年以上10年以下，而宿幼女罪为5年以上有期徒刑，婷宿幼女罪是特别法条规定的罪名，而且刑罚处罚重于强奸罪，所以通常适用宿幼女罪是妥当的。.但是在特殊场合，对有些缥宿幼女的行为应当以强奸罪论处。依照刑法第236条第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，刑法规定之特定情形的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。当行为人缥宿幼女的行为符合该款规定时，依照强奸罪处罚的法定刑的上限（死刑）和下限（10年有期徒刑）都比宿幼女罪较重，所以要基于重法优于轻法的原则，以强奸罪论处。”（11)这种主张的实质是将想象竞合犯“从一重罪处断”的处罚原则适用于法条竞合。依这种主张，在出现缥宿多名幼女等情节时，就不再受宿幼女罪最高刑为15年的限制，而径直以强奸罪中“奸淫幼女多人的”情节，在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的量刑区间内论处，从而实现不轻纵犯罪的效果。这种方案乍看起来很有刑事政策上的优势，通过主张“重法优先”，就有可能对缥宿幼女者适用死刑，从而满足一般民众的正义感。不过，从另一方面看，这种主张不仅未能解决上文所提到的在法条竞合关系下无法比较两罪轻重的解释难题，而且引出了一个新的困扰：在法条竞合的情况下主张“重法优手轻法”，这一基本前提是否合理？（二）法条竞合时能否“重法优于轻法”一般而言，两罪法条竞合时，“特别法优先于普通法”。（12但是，十几年前，冯亚东教授就提出在某些情况下“重法优于轻法”的见解。(13}近年来，陈兴良教授和张明楷教授也分别以不同术语和范围主张“重法优于轻法”。陈兴良教授认为，在两个法条“交互竞合”（两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合【14】）时，应适用“重法优于轻法”的原则。“交互竞合的两个法条之间存在择一关系。在这种情况下，重法是优位法，应根据重法优于轻法的原则适用重法，排斥轻法。至于何为重法，何为轻法，应根据案件的具体情况确定。”【15】张明楷教授主张，“当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。”按照张明楷教授的归纳，所谓“特殊情况”分为两种：第一种是法律有明文规定的，如刑法第149条第2款规定，行为符合第141条到148条所列生产、销售假药罪等条款的同时，也符合第140条生产、销售伪劣产品罪的，若第140条处罚较重，则按第140条处罚。第二种是“法律虽然没有明文规定，但是也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑”。（16】根据这种观点，张明楷教授得出结论说，在媒宿幼女的场合，不具备加重情节的，就按宿幼女罪在5年以上定罪量（10）所谓解释论的立场，是指在不修法的前提下，通过解释的方法，尽量达到和修法同样的效果。【11】前引（3}，童德华文，同样观点参见前引（3），张明楷文。【12】这不仅是刑法理论上的通说，也有刑法的明文规定。例如，刑法第266条诈骗罪后段“本法另有规定的，依照规定”。【13］参见冯亚东：《论法条竞合的从重选择》，《法学》1984年第4期。【14】参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第405页。【15】前引【5]，陈兴良书，第279页。（16】张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页以下。:140:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年第 期 是绝 大部 分修法 主张 者 的原始 动力 和 出发 点 , 其 实并 不在 于修 正技 术瑕 疵 , 而 是考 虑 到保护 幼女 的刑事 政策 , 认为缥 宿幼 女 罪 的立 法有 可 能轻纵 犯罪 。 在 他们 看来 , 即使 行 为性 质属 于漂 娟 , 但 只要对 象是 幼女 , 也 应该 以 强奸罪 从重 论 处 , 才 算 是 “ 不 轻 纵犯 罪 ” 。 这 种 主 张 强烈 地 表 达 了 绝 对 保护幼女 的愿望 。 有一 些学 者认为 , 要 实 现这 一 目的 , 不必 非得 持立 法论 的批 判立 场 , 而 是 可 以 坚持 解 释论 的 立 场 , 〔 将两 罪解 释 为法条 竞合 的关 系 , 再按 照 “ 重法 优 于 轻 法 ” 的原则进 行 处 理 。 例如 有 学 者提 出 , “ 漂 宿幼 女罪 的行 为一 般应 当 以 缥 宿幼 女 罪 定 罪处 罚 , 因 为 当行 为 人漂 宿 幼女 时 , 比 较 基本法定 刑 , 奸 淫 幼 女 型强 奸罪 为 年 以 上 年 以 下 , 而缥 宿 幼女 罪 为 年 以 上 有 期徒 刑 , 缥 宿幼 女 罪是 特别 法条 规定 的罪 名 , 而且 刑 罚 处 罚 重 于 强奸 罪 , 所 以 通 常 适 用漂 宿幼 女 罪 是 妥 当 的 。 . . 但 是在 特殊 场合 , 对 有些漂 宿 幼女 的行 为应 当 以 强奸罪 论 处 。 依 照刑 法第 条 第 款 规 定 , 强奸 妇女 、 奸 淫幼 女 , 刑 法规 定 之 特定 情 形 的 , 处 年 以 上 有 期徒 刑 、 无 期 徒 刑 或 者死 刑 。 当行 为人缥 宿幼 女 的行为 符合该款 规定 时 , 依 照强奸 罪处 罚 的法定 刑 的上 限 死 刑 和 下 限 年有 期徒 刑 都 比 缥 宿幼女 罪较 重 , 所 以 要基 于重 法优 于轻 法 的原 则 , 以 强奸 罪论处 。 ” 〕 这种 主张 的实 质是 将 想 象竞 合 犯 “ 从 一 重罪 处 断 ” 的处 罚 原 则 适 用 于 法 条 竞合 。 依 这 种 主 张 , 在 出现缥 宿多 名幼 女等 情节 时 , 就不 再 受 缥宿 幼 女 罪最 高 刑 为 年 的 限制 , 而 径直 以 强 奸 罪 中 “ 奸 淫幼 女多 人 的 ” 情 节 , 在 年 以 上有 期 徒 刑 、 无 期徒 刑 和 死 刑 的量 刑 区 间 内论处 , 从 而实 现不 轻纵 犯罪 的效 果 。 这 种 方 案 乍看 起来 很 有 刑 事 政 策 上 的 优 势 , 通 过 主 张 “ 重 法 优 先 ” , 就有 可 能对缥 宿幼 女 者适用 死刑 , 从 而满 足 一般 民众 的正 义感 。 不 过 , 从 另一 方 面看 , 这 种 主张 不仅 未 能解决 上文 所 提到 的在法 条 竞合关系 下无 法 比较 两 罪轻 重 的解 释 难题 , 而且 引 出 了 一个 新 的困扰 在 法条 竞合 的情 况下 主 张 “ 重法优 于轻 法 ” , 这 一基本 前 提是 否合理 二 法条 竟合 时能 否 “ 重法 优 于轻法 ” 一 般 而言 , 两罪 法条 竞合 时 , “ 特 别法 优 先 于普 通 法 ” 。 〔 但 是 , 十几 年 前 , 冯 亚东 教授 就 提 出在 某 些情 况下 “ 重 法优 于轻 法 ” 的见解 。 〔 近年 来 , 陈兴 良教授 和 张 明楷 教 授 也分 别 以 不 同术语 和 范 围主张 “ 重 法优 于轻 法 ” 。 陈兴 良教 授认为 , 在两 个法 条 “ 交互 竞合 ” 两个 罪名 概 念 之 间各 有 一部分外延 互 相重 合 〔 时 , 应适用 “ 重 法优于轻法 ” 的原则 。 “ 交互 竞合 的两个 法条 之 间存 在择一关 系 。 在这种情 况下 , 重法是优位 法 , 应 根据重 法优 于轻法 的原则 适用重 法 , 排 斥轻 法 。 至于何为重 法 , 何 为轻法 , 应根 据案件 的具 体情况 确定 。 ” 〕 张明楷教 授 主张 , “ 当一个 行为 同时触 犯 同一法 律的普通条 款与特别条 款时 , 在 特殊情 况 下 , 应适 用重法 优于 轻法 的原 则 , 即按照 行 为所触犯 的法条中法定 刑最 重 的法条 定罪 量刑 。 ” 按 照张 明楷 教授 的归 纳 , 所 谓 “ 特殊 情况 ” 分 为两种 第 一种是法律有 明文规定 的 , 如刑法第 条 第 款规定 , 行 为符合 第 条 到 条所 列 生产 、 销 售假药罪 等条款 的同时 , 也符合第 条生 产 、 销 售伪 劣产 品罪 的 , 若第 条处 罚较 重 , 则按第 条处罚 。 第二种是 “ 法律虽然没 有 明文 规定 , 但是也 没作禁 止性 规定 , 而且 按特别 条 款定罪不 能做到 罪刑相适 应 时 , 按 照重 法优 于轻 法 的原 则定 罪 量刑 ” 。 〔 根 据 这 种 观 点 , 张 明 楷 教授 得 出结 论说 , 在 缥宿 幼女 的场 合 , 不具 备加重 情节 的 , 就按 缥宿 幼女 罪在 年 以 上定 罪量 〔 〕 所谓解 释论 的 立场 , 是指 在不修法 的前提下 , 通 过 解释 的 方法 , 尽 量 达到 和 修法 同样 的效果 。 〔 〕 前引 〔 〕 , 童德华 文 同样观点参见 前引 〔 〕 , 张 明楷文 。 〔 〕 这不 仅是刑法 理论上 的 通说 , 也有刑法 的明 文规定 。 例如 , 刑法第 条诈骗 罪 后段 “ 本法另 有 规定 的 , 依照规定 ” 。 〔 〕 参见 冯 亚东 《论法条竞合 的 从重 选 择 》 , 《法 学 》 年第 期 。 〔 〕 参见 陈兴 良 《本体刑 法 学 》 , 商务 印 书馆 年版 , 第 页 。 〔 〕 前引 〔 〕 , 陈兴 良书 , 第 页 。 〔 〕 张 明楷 《刑法学 》 , 法 律出 版 社 年版 , 第 页 以下
强奸罪与螺宿幼女罪的关系刑具备加重情节的，则按强罪在10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的区间内定罪量刑。（17概言之，法条竞合时，哪一个法条的量刑结果重，就适用哪一个法条。但是，“重法优于轻法”的观点值得商椎。除了刑法第149条第2款属于法律有明确规定以外，在其他场合适用“重法优于轻法”的理由存在疑问。第一，“刑法没作禁止性规定”或“没有禁止适用重法”的理由，模糊了刑罚权的性质。现代刑法学的基本共识是，国家的刑罚权只有在刑法条文明确允许的情况下才可以发动。罪刑法定原则意味着对司法者和普通公民有截然相反的要求。对司法者而言，“凡是刑法没有允许的，就是不能做的”；而对公民而言，“凡是刑法没有禁止的，就是可以做的”。现在用所谓“但是也没作禁正性规定”的说法来为司法者适用重刑提供理由，这就完全颠倒了司法者与普通公民在刑法上的地位，将公民的权利转移给了掌握刑罚权的司法者。这种“刑法没作禁止性规定”的论证理由，对刑罚权性质的认识有明显错位，在法理上是难以接受的。第二，“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”的说法，则是将司法者等同于立法者，是解释权对立法权的借越。更严厉地说，是类推思维的一种变身。这里不妨回想一下类推的基本逻辑。简单说就是，虽然法律没有规定针对某行为的条款，但是如果不类推适用某条款去惩罚某行为，就没法实现刑法正义，“不能做到罪刑相适应”。再反过来看“重法优于轻法”的逻辑，那就是，虽然法律已经明确了针对某行为的特别条款，但是如果不适用处罚更为严重的普通条款，就“不能做到罪刑相适应”。二者的共同点在手，在一行为明显不为罪或明显符合轻罪的情况下，根据解释者心目中“罪刑是否相适应”的价值观，将行为人罪或人重罪。这就把本属于立法者的判断权转移到了司法者和解释者手中，在本质上是对罪刑法定原则的破坏。罪刑是否相适应，本来就是一种仁智互见的价值性判断，因此现代法治国家才禁止不明确的罪状和不定期刑，将准确描述罪状和决定法定刑的权力交给立法者，只有法定刑区间之内的自由裁量权才留给法官。在刑法已经明确规定了特别条款，而行为又没有疑义地符合特别条款的时候，司法者能做的就是按照特别条款的规定对行为定罪量刑；只有在行为不符合特别条款但符合普通条款时，才可以适用普通条款。这不是一个法条适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之义。概言之，罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。立法者本来就是基于罪刑相适应的考虑，认为普通条款的惩罚尺度不合适，才专门设立特别条款，在这种情况下，如果说司法者可以故意搁置和架空某一个他自已认为“罪刑不相适应”的特别条款并转而适用普通条款，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。这显然是与现代法治的基本共识完全背离的，除非重新定位司法权，否则在法无明文规定的情形下主张“按特别条款定罪不能做到罪刑相适应”，难以在现代法治理念的基础性框架中获得认同。第三，如果一定要坚持法条竞合时“重法优于轻法”的表述，这种表述最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，面对于像强好罪与宿幼女罪这种存在特别关系的两罪而言，并不适用。国外的刑法理论一般认为，法条竞合有三种情形：特别关系、补充关系和吸收关系。（181所谓特别关系，是指甲乙两个条文之间，甲法条必然包含了乙法条的所有构成要件要素，因此，成立乙罪必然也成立甲罪，此时，按照刑法理论上的通说，仅成立乙罪（特别法条）并排斥甲罪（17）参见前引（3），张明楷文。（18）关于法条竞合的分类存在很大争议，但是德国的刑法理论一般都承认，特别关系、吸收关系和补充关系是法条竞合最基本的三种形式，Vgl.Frister，StrafrechtAT，2007，31，Rn，6ff；［德」书塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌译，法律出版社2008年版，第477页以下；［德］施特拉麟韦特、库伦：《刑法总论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第435页以下。.141.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
强 奸 罪 与缥宿 幼女 罪 的关 系 刑 具 备加重 情 节 的 , 则 按 强 奸 罪 在 年 以 上 有 期 徒 刑 、 无 期 徒 刑 和 死 刑 的 区 间 内 定 罪 量 刑 。 〔 〕 概言 之 , 法 条竞 合 时 , 哪一个 法 条的量 刑结 果 重 , 就 适用 哪一 个法 条 。 但 是 , “ 重法 优 于轻 法 ” 的观点 值得 商榷 。 除 了刑 法 第 条 第 款 属 于法 律 有 明确 规 定 以 外 , 在 其他场合 适用 “ 重法 优 于轻法 ” 的理 由存在 疑 问 。 第 一 , “ 刑法 没 作禁 止 性规 定 ” 或 “ 没 有禁 止 适用 重 法 ” 的理 由 , 模 糊 了刑 罚权 的性 质 。 现 代 刑 法学 的基本 共识 是 , 国家 的刑 罚权只有 在刑 法条 文 明确允许 的情况 下 才 可 以 发 动 。 罪 刑 法定 原则 意味着 对 司法者 和普 通公 民 有 截然 相 反 的要 求 。 对 司 法者 而 言 , “ 凡 是 刑 法 没 有允 许 的 , 就 是不 能做的 ” 而对公 民 而言 , “ 凡 是 刑 法 没有 禁 止 的 , 就 是 可 以 做 的 ” 。 现 在 用所 谓 “ 但是 也 没 作禁 止性规定 ” 的说法来 为 司法 者适 用重 刑提供 理由 , 这 就 完全颠倒 了 司法 者 与普 通公 民 在 刑法 上 的地位 , 将公 民 的权利 转 移给 了掌 握刑 罚权 的 司法者 。 这 种 “ 刑法 没作 禁 止 性规 定 ” 的论 证 理 由 , 对刑 罚权 性质 的认识有 明显 错位 , 在法理 上是 难 以 接受 的 。 第二 , “ 按 特 别条 款 定罪 不 能 做到罪 刑相 适应 ” 的说法 , 则是 将 司法 者 等 同于立 法 者 , 是 解 释权 对立 法权 的膺 越 。 更 严 厉 地 说 , 是 类 推思 维 的一 种 变 身 。 这 里 不 妨 回 想 一 下 类 推 的 基 本 逻 辑 。 简 单说 就是 , 虽 然法 律 没有规 定针 对某行 为 的条 款 , 但是 如果 不类 推适 用 某 条 款去 惩 罚某 行 为 , 就 没法 实现 刑法 正义 , “ 不 能做到罪 刑相 适应 ” 。 再反 过来 看 “ 重 法优 于 轻法 ” 的逻辑 , 那 就 是 , 虽 然法 律 已 经 明确 了 针 对某行 为 的特别 条款 , 但 是如果 不 适用 处罚 更 为严 重 的普 通条 款 , 就 “ 不能 做到 罪刑相 适 应 ” 。 二 者 的共 同点 在 于 , 在 一行 为 明显不 为罪 或 明显 符 合 轻罪 的情况 下 , 根 据解 释者 心 目中 “ 罪刑 是否 相适应 ” 的价值 观 , 将 行 为人 罪或 人重 罪 。 这 就把 本 属 于 立法 者 的 判 断权 转移 到 了司法 者 和解 释者 手 中 , 在 本 质上 是对 罪刑 法定 原则 的破 坏 。 罪刑 是否 相适 应 , 本来 就是 一种仁 智 互见 的价值 性 判断 , 因此 现 代法 治 国家 才禁 止 不 明确 的 罪状 和 不定期 刑 , 将 准确 描述罪 状和决 定 法定 刑 的权 力 交给 立法 者 , 只 有 法 定 刑 区 间之 内 的 自由 裁 量权 才 留给法 官 。 在刑 法 已 经 明确 规 定 了 特别 条 款 , 而行 为 又 没 有 疑 义 地 符 合 特 别 条 款 的 时 候 , 司法 者能做 的就是按 照特别 条款 的规 定对 行 为定罪 量刑 只 有在 行 为 不符 合 特别 条 款但 符 合 普 通条 款 时 , 才可 以 适用 普通条 款 。 这不 是一 个法 条适 用技 巧 的 问题 , 而是 罪 刑 法定 的题 中应 有 之义 。 概 言之 , 罪 刑是 否相适应 , 是 立法 者说 了算 而不 能任 由司法 者个 人 判 断 。 立 法者 本 来就 是 基于 罪刑 相适 应 的考 虑 , 认 为 普 通 条 款 的惩 罚 尺 度 不 合 适 , 才专 门设立 特别 条 款 , 在 这 种 情 况 下 , 如果 说 司法者 可 以故 意搁 置和架 空某 一个 他 自己认为 “ 罪 刑不 相适 应 ” 的特 别 条款 并 转 而适 用普 通 条款 , 那 么 立法 权与 司法权 之 间的权 限划 分 以 及立 法对 司法 的限制 就 荡 然无 存 了 。 这 显 然 是 与现 代法 治 的基本 共识完全 背离 的 , 除非 重新 定位 司法 权 , 否则 在 法无 明文规 定 的情形 下 主 张 “ 按 特别 条 款定 罪不能 做到 罪刑相 适应 ” , 难 以 在现代 法 治理 念 的基 础 性框 架 中获得 认 同 。 第 三 , 如果 一定 要坚持 法条竞 合 时 “ 重 法优 于轻 法 ” 的表述 , 这 种 表述 最 多 只 能 适用 于 两个 构 成要 件 之间存 在补 充关 系的情 形 , 而 对 于像强 奸 罪 与 缥 宿 幼 女 罪 这种 存 在 特别 关 系 的 两 罪 而 言 , 并 不 适用 。 国外 的刑 法理论 一般认为 , 法条 竞合 有 三 种情 形 特 别 关 系 、 补 充 关 系 和 吸收 关 系 。 〔 所 谓特别 关系 , 是指 甲 乙两 个条 文之 间 , 甲法 条必 然包含 了乙 法 条 的所 有构 成要 件 要 素 , 因此 , 成 立 乙罪 必 然也 成立 甲罪 , 此 时 , 按 照刑 法 理 论上 的通 说 , 仅 成 立 乙 罪 特 别 法 条 并 排 斥 甲罪 〔 〕 参见前 引 〔 〕 , 张 明楷文 。 〔 〕 关于法 条竞合 的分类存在 很大 争议 , 但是德国 的 刑 法理 论一般都承认 , 特别 关 系 、 吸 收 关系和 补 充 关系 是法条 竞合 最 基本 的三 种 形 式 。 , , , 谷 , 德 」韦 塞 尔斯 《德 国刑 法总 论 》 , 李 昌 坷 译 , 法 律 出版社 。 年 版 , 第 页 以 下 〔德 〕 施特拉 腾 韦 特 、 库 伦 《刑法 总 论 》 , 杨萌译 , 法律 出版 社 年 版 , 第 页 以下
法学研究2010年第2期（普通法条），否则会造成重复评价。显然，若主张强奸罪与缥宿幼女罪法条竞合，二者只能是-种特别关系的竞合。与之相对，在补充关系的情况下，或许可以总结出“重法优于轻法”的说法。所谓补充关系，是指甲乙两个刑法条文之间，仅在不适用甲法条时，才有适用乙法条的余地。补充关系表现为多种形式，如既遂犯规定优先适用于未遂犯和预备犯，（19）正犯优先适用于教唆犯和帮助犯，作为犯优先适用于不纯正的不作为犯，以及实害犯优先适用于具体危险犯等。【20】当两个条文表现为补充关系时，优先适用的条文在法定刑上的确表现为“重法优于轻法”（显然，既遂要重于未遂，正犯要重于帮助犯，实害犯要重于具体危险犯）。但是，这种法律适用是根据侵害阶段、参与型态和行为型态等法条自身的性质来选择的，并不是根据适用哪一个条文会更“重”来选择的。换言之，补充关系下的“重法优于轻法”，只是法条适用的一个逻辑结果，而不是选择哪一个法条的根据和出发点。对于属于特别关系的强奸罪与媒宿幼女罪而言，“重法优于轻法”就更不适用了。总之，法条竞合时必须遵循“特别法优于普通法”的原则，21)至于“重法优于轻法”，仅限于刑法中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于“罪刑是否相适应”的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。四、解释论上的想象竞合犯（一）成立想象竞合犯的观点及其逻辑缺陷与上述法条竞合的论证思路不同，但是在最终结论上完全相同的，是认为宿幼女的行为成立想象竞合犯的观点。一些学者提出，媒宿幼女的一个行为，同时触犯了宿幼女罪与强好罪，属于想象竞合犯，应从重罪论处。（22)此外，在非正式的讨论中，这种想象竞合犯的观点也有很大的市场。（23这种主张的优势在于：第一，避开了法条竞合关系下，必须比较两罪轻重的解释难题；第二，回避了在无法解决罪轻罪重的比较问题时，必然倒向立法论的立场；第三，避开了法条竞合关系下适用“特别法优先”的原则，而是借助想象竞合犯“从一重罪论处”的原则满足了一般民众的正义感，在如此严密的竞合关系下，似乎不会再出现具备加重情节时行为人通过宿幼女罪来减轻惩罚的情形。但是，笔者也不能赞同想象竞合犯的观点。原因在于，只要承认强奸罪与宿幼女罪有竞合关系，那么这种竞合就不可能是想象竞合，而只能是法条竞合。学说上公认的想象竞合犯（一行【19】德国刑法理论探讨既遂犯优先适用于未遂犯，是因为德国刑法不像我国刑法将未遂犯统一规定在总则部分，而是在分赋部分对处罚未遂的一些罪名分别做出明确规定，【20】例如，我国刑法第114条与第115条之间，就是具体危险犯与实害犯的对应，二者存在补充竞合的关系，当放火，决水、爆炸等行为出现严重后果时，应直接适用第115条面不再适用第114条，只有当上述行为尚未造成严重后果时，才轮到第114条的适用。[21]一些学者认为，特别法优先于普通法的说法会引起误导（参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第226页）。不过，批评者的意见，其前提是以刑法典与附属刑法分别对应于“普通法”与“特别法”；而本文在这里所说的特别法和普通法，则是指同一刑法典之内的特别法条与普通法条。【22】参见前引【3]，张明楷文，齐文远等文。【23】网络上出现很多主张想象竞合犯的观点，参见http://attormeybj.blog.sohu,com/124626561.htrml；http://www.tianyacn/publicforum/content/law/1/162658. shtml; http://lawangxiangjun.blog.163.com/blog/static/5154036920093111610232。.142.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 普通 法条 , 否则 会造 成重 复评 价 。 显 然 , 若主张强 奸罪 与漂 宿幼 女 罪法 条 竞合 , 二者 只 能是 一 种特 别关系 的竞合 。 与 之 相对 , 在 补 充 关 系 的情 况 下 , 或 许 可 以 总 结 出 “ 重 法优 于轻 法 ” 的说 法 。 所 谓补 充关系 , 是指 甲 乙 两 个 刑 法 条 文 之 间 , 仅 在 不 适 用 甲法 条 时 , 才 有 适 用 乙 法 条 的余 地 。 补 充关 系表 现为 多种 形式 , 如 既 遂犯规 定 优先 适 用 于 未遂 犯 和 预 备犯 , 〔 正犯 优 先 适用 于 教 唆犯 和 帮助 犯 , 作 为 犯 优 先 适 用 于 不 纯 正 的不 作 为 犯 , 以 及 实 害 犯 优 先 适 用 于 具 体 危 险 犯 等 。 〔 〕 当两 个条文 表现 为补 充关 系时 , 优 先适 用 的条 文在法 定刑 上 的确 表现 为 “ 重 法优 于轻 法 ” 显 然 , 既 遂要 重于 未遂 , 正 犯要 重 于帮助 犯 , 实 害犯要 重 于具体危 险犯 。 但是 , 这 种法 律适 用 是 根据 侵 害 阶段 、 参 与 型态 和行 为型 态等 法条 自身的性 质来 选择 的 , 并 不是 根 据适 用 哪一 个 条文 会 更 “ 重 ” 来选 择 的 。 换言 之 , 补充 关系下 的 “ 重法优 于 轻法 ” , 只 是法 条 适用 的一 个逻 辑结 果 , 而不 是选 择 哪一个 法条 的根 据 和 出发点 。 对 于属 于 特 别关 系 的强奸 罪 与 漂 宿幼 女 罪 而 言 , “ 重法 优于 轻法 ” 就更不 适用 了 。 总之 , 法条竞 合 时必 须遵循 “ 特别 法优 于普 通法 ” 的原则 , 〔 〕 至于 “ 重 法优 于轻法 ” , 仅 限 于刑 法 中个别 条 款 实 际上 只有 第 条第 款 的明文 规定 , 或 者可 以 看作 在 学理 上 作 为对 补 充竞 合 的刑 罚适用 后果 的一种 事后 描述 。 如 果仅 仅根 据 司法 者或者 解 释者 个 人对 于 “ 罪 刑 是否 相 适应 ” 的感 受 , 就将 这一 例外 性 的法律 规定 不 受约束 地 扩展 适用 至其 他条 文 , 则 明显是 在 重刑 思 维 下把公 民 个人 的 自由权 和 立 法者 的决定 权一 股脑 地给 了 司法者 。 以 解 释论 之 名行 立 法 之实 , 这 一 步走 得如 此 之远 , 是 比类 推更 隐蔽 也更 严重 的对 罪刑 法定 原则 的破 坏 , 对此 应该拒绝 。 四 、 解 释论 上 的想 象竞合犯 一 成 立想 象竞 合犯 的观点及 其 逻辑 缺陷 与上 述法 条竞 合 的论 证思 路不 同 , 但是 在最 终结 论上 完全 相 同的 , 是 认 为缥 宿幼 女 的行 为 成 立想 象竞 合 犯 的观点 。 一 些学 者 提 出 , 缥 宿幼 女 的一个 行 为 , 同 时触 犯 了缥 宿 幼 女罪 与 强 奸罪 , 属 于想 象竞 合犯 , 应 从 一重 罪论处 。 〕 此外 , 在非 正 式 的讨论 中 , 这 种 想 象竞 合 犯 的 观 点也 有 很 大 的市场 。 〔 〕 这种 主 张 的优势 在于 第一 , 避 开 了法 条 竞合关 系 下 , 必 须 比较 两 罪 轻 重 的解 释难题 第 二 , 回 避 了 在无 法解 决罪轻 罪 重 的 比较 问题 时 , 必然倒 向立 法论 的立 场 第 三 , 避 开 了 法 条竞 合关系下 适用 “ 特 别法 优先 ” 的原则 , 而 是借助想 象竞 合犯 “ 从 一 重 罪论 处 ” 的原则 满 足 了一般 民众 的 正义感 , 在 如此 严密 的竞 合关 系下 , 似 乎不 会再 出现 具备 加 重情 节 时行 为 人通 过 漂宿 幼女 罪 来减 轻惩罚 的情 形 。 但是 , 笔者 也不 能赞 同想 象竞合 犯 的观 点 。 原 因在于 , 只 要承认强 奸 罪与 漂 宿幼 女罪 有竞 合 关 系 , 那 么 这种竞 合 就不 可能 是想 象竞 合 , 而只 能是 法条竞 合 。 学说上公认 的想象 竞合 犯 一行 〔 〕 〔 〕 〔 〕 〔 〕 德国 刑 法 理论探讨既 遂 犯优先适 用 于 未 遂 犯 , 是因 为德 国 刑法不 像我 国刑 法 将未遂 犯 统 一 规定在 总 则部 分 , 而 是 在 分则 部 分对 处 罚 未 遂 的 一 些 罪 名 分别 做出 明 确 规定 。 例如 , 我 国刑 法第 条与 第 条之间 , 就 是 具体危险犯 与实害犯 的 对应 , 二 者 存在 补 充竟合 的 关 系 , 当放火 、 决水 、 爆炸 等行为 出现严重 后 果时 , 应 直接适 用 第 条而 不 再适用 第 条 , 只有 当 上 述行为 尚未造 成 严重 后 果 时 , 才 轮到 第 条 的 适用 。 一些 学 者 认为 , 特别法优先于 普通 法 的 说法 会引 起误导 参见黄 荣 坚 《刑 法 问题与 利益 思 考 》 , 中 国 人民 大 学出 版 社 。 年版 , 第 页 。 不 过 , 批评 者 的 意见 , 其前 提 是 以 刑法 典与 附属 刑法 分别对 应 于 “ 普通 法 ” 与 “ 特 别 法 ” 而 本 文 在 这 里 所说 的特别 法和 普通法 , 则 是 指 同一 刑法典 之内 的 特别法 条与 普通 法 条 。 参见 前引 〔 〕 , 张 明楷文 , 齐文 远 等文 。 网络上出 现很多 主 张想 象竞合犯 的 观点 , 参见 二 一 飞范 自
强奸罪与宿幼女罪的关系为触犯数罪名）的竞合关系，是“不必然”和“不恒定”的。所谓想象竞合犯，是指一行为既满足甲罪又满足乙罪的情形，但是也完全可能存在大量的某一行为虽然满足甲罪，但是并不满足乙罪的情形。行为是否同时触犯两罪名而构成想象竞合犯，要视具体个案中的行为性质具体认定，两罪之间的竞合关系，仅仅是可能而非必然。（24}例如，在A对B造成身体伤害的情况下，可以构成寻畔滋事罪与故意伤害罪的想象竞合犯：A在B心脏病发作时故意盗走B的救心丸而导致B无药救治而死，可以构成盗窃罪与故意杀人罪的想象竞合犯。但是，这此竞合情形并不是必然的，寻鲜滋事完全可能不构成身体伤害，而盗窃更可能与杀人毫无关系。与此相反，在强奸罪与缥宿幼女罪发生竞合关系的场合，由于竞合点是在犯罪对象（幼女）和犯罪行为（发生性关系）部分，（25而这两个部分正是两罪构成要件的核心内容，因此两罪竞合的局面是恒定和必然的：只要一个犯罪行为符合了缥宿幼女罪的构成要件，就必然同时符合强妊罪的构成要件。当行为满足甲罪就必然满足乙罪时，说明两罪之间具有先天的、恒定的、必然的竞合关系，这种竞合关系在理论上只能解释为法条竞合。(26]由此可见，所谓想象竞合犯的解释方案，乍看起来，在“从一重罪论处”的处罚原则上比法条竞合更有说服力，但是，仔细推敲，根本就无法成立：一方面，缥宿幼女罪与强好罪的核心要件都是与幼女性交，如果强调竞合，那么只要行为符合宿幼女罪的条件，则其必然符合强好罪的条件，两罪的竞合就是恒定的，这样一来，就不是想象竞合而是法条竞合；另一方面，如果否认两罪恒定竞合，而主张只在一些特殊场合（如宿多名幼女）运用想象竞合犯的法理，又无法说明为什么赚宿多名幼女时，就与“奸淫多名幼女”构成想象竞合（从而适用“从一重罪论处”），而当缥宿一名幼女时，则与“奸淫一名幼女”没有竞合。这种两面来回撞墙的困境，说明想象竞合犯的解释方案仅仅是一种为了达到重罚的效果而任意地解释刑法的做法，由此导致的法律适用缺乏明确标准的后果，是令人难以接受的。（二）想象竞合犯理论在中国语境下易被滥用的风险想象竞合犯的方案不仅在逻辑上难以自洽，而且暴露出某种在刑事政策上值得警惕的倾向。近年来，张明楷教授主张“充分运用想象竞合犯的法理”，因为“刑法所规定的犯罪之间不可能都具有绝对明确的界限。大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系，个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之，由于用语具有多义性、边缘模糊性等特征，使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。”（27因此，“硬性划分此罪与彼罪之间的界限的做法，并不可取”。28}这样一种“与其重视界限，莫如注重竞合”的主张，直接挑战构成要件之间的区别问题，具有很高的理论意义。不过值得注意的是，这种看法在实践中却很可能被严重误解甚至溢用。事实上，很多场合对想象竞合犯的运用，并非基于构成要件本身的特性出发所得出的结论，而是在严密刑事法网、避免处罚漏洞的刑事政策思想驱动下，追求达到填补各个构成要件之间缝隙的效果。换言之，之(24同样从这个角度区分两者的，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。【25】那种认为宿行为也包括性交行为之外的其他衰行为的观点，不应该被接受。因为无论如何也难以理解：为什么个轻度的衰行为的起点刑（5年）却高于一个重度的性交行为（3年）？【26】陈兴良教授认为，想象竞合与法条竞合的根本区分，不在于是否必然触犯两个法条，而在于想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。当行为触犯的两个法条之间存在从属或交叉的逻辑关系时，则为法条竞合，若不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第383页。不过，若考虑到“存在逻辑关系”，实质上就是指无法回避的、恒定的竞合；面“不存在逻辑关系”，实质上就是指或然性的竞合，那么，这种区分标准与本文主张并无差异，依照这种竞合标准，同样会得出强奸罪与嫌宿幼女罪之间是法条竞合而非想象竞合的关系。【27】张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期。【28]前引（3，张明楷文。.143.?1994-2015 China Academic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
强 奸 罪与缥 宿 幼女罪 的关 系 为触 犯数 罪名 的竞合 关 系 , 是 “ 不必 然 ” 和 “ 不恒 定 ” 的 。 所谓想 象 竞合 犯 , 是 指 一行 为既 满 足 甲罪 又满 足 乙罪 的情 形 , 但是 也完全 可能 存在 大量 的某 一行 为虽 然满 足 甲罪 , 但是 并 不满 足 乙 罪 的情形 。 一 行 为是 否 同时 触犯 两 罪 名 而 构成 想 象竞 合 犯 , 要 视 具 体个案 中 的行 为 性 质 具 体 认 定 两 罪之 间 的竞 合 关 系 , 仅 仅 是可 能 而非 必然 。 〔 〕 例 如 , 在 对 造 成 身 体伤 害 的情 况 下 , 可 以构 成 寻衅滋 事罪 与故 意伤 害罪 的想象 竞合 犯 在 心 脏病 发作 时故 意盗 走 的救 心丸 而导 致 无药 救治 而死 , 可 以 构成 盗窃 罪与故 意 杀人 罪 的想 象竞 合犯 。 但是 , 这些 竞合 情 形并 不是 必 然 的 , 寻衅 滋事 完全 可能不 构成 身体伤害 , 而 盗窃更 可 能与 杀人 毫无关系 。 与 此相 反 , 在 强 奸 罪 与缥 宿幼 女罪 发生竞合 关 系 的场 合 , 由 于竞 合 点 是 在 犯 罪对 象 幼 女 和 犯 罪 行 为 发 生性 关 系 部分 , 〕 而 这两个 部分 正是 两 罪构成 要件 的核 心 内容 , 因此 两 罪竞 合 的局 面 是 恒定 和 必 然 的 只要 一个犯 罪行 为符 合 了漂 宿 幼女 罪 的构成要 件 , 就必 然 同时 符合 强奸 罪 的构成 要 件 。 当行 为满 足 甲罪就必 然满足 乙 罪时 , 说明两 罪之 间具有先 天 的 、 恒定 的 、 必 然 的竞 合 关 系 , 这种 竞 合 关 系在理 论上 只 能解 释 为法 条竞 合 。 〔 〕 由此 可见 , 所谓 想 象竞 合犯 的解 释方案 , 乍 看起 来 , 在 “ 从一 重 罪论处 ” 的处 罚原 则 上 比法 条 竞合更 有说服力 , 但 是 , 仔细 推 敲 , 根本 就无 法成 立 一方 面 , 漂 宿幼 女 罪 与强 奸 罪 的核 心要 件 都是 与幼女 性交 , 如果强 调竞 合 , 那么 只要行 为符 合漂 宿 幼女罪 的条件 , 则其 必 然 符合 强 奸 罪 的条件 , 两 罪 的竞 合 就是 恒定 的 , 这 样一来 , 就不 是想 象竞 合而是 法 条 竞合 另一 方 面 , 如果 否 认 两罪 恒定 竞合 , 而 主张 只在一 些特 殊场合 如缥 宿多 名幼 女 运用 想 象竞 合 犯 的法 理 , 又无 法 说 明为什 么 漂 宿 多 名 幼 女 时 , 就 与 “ 奸 淫 多 名 幼 女 ” 构 成 想 象 竞 合 从 而 适 用 “ 从 一 重 罪 论 处 ,' , 而 当漂宿 一名 幼女 时 , 则 与 “ 奸淫 一名 幼女 ” 没 有竞 合 。 这 种两 面 来 回 撞墙 的 困 境 , 说 明 想象竞 合 犯 的解 释方 案 仅仅是 一种 为 了达 到 重罚 的效果 而任 意地 解 释刑 法 的做 法 , 由此 导致 的法 律适 用缺 乏 明确标 准 的后果 , 是令 人难 以 接 受 的 。 二 想 象竞 合犯 理论在 中 国语 境下 易被 滥用 的风 险 想象 竞 合犯 的方案 不仅 在逻辑 上 难 以 自洽 , 而且 暴 露 出某 种 在 刑 事 政策 上 值 得 警惕 的倾 向 。 近年来 , 张 明楷 教授 主张 “ 充分 运用想 象竞 合犯 的法 理 ” , 因为 “ 刑 法 所 规 定 的 犯 罪 之 间不 可 能 都具有 绝对 明确 的界 限 。 大部分 犯罪 之 间并 不 是非 此 即彼 的关系 , 一个 案件 事实 完 全 可能 亦 此亦 彼 。 换 言 之 , 由于用语具 有多义 性 、 边缘模 糊 性等 特征 , 使 得一个 案件 事 实 符合多 个 构 成要 件 的 现象 极为 普遍 。 ” 〕 因此 , “ 硬性 划分 此罪 与 彼罪 之 间 的界 限的做法 , 并 不可 取 ” 。 〔 〕 这样 一 种 “ 与其重 视界 限 , 莫 如注 重竞合 ” 的主张 , 直 接挑 战构 成 要 件 之 间 的 区 别 问题 , 具有 很 高 的理 论 意 义 。 不过 值得 注意 的是 , 这 种看 法在 实践 中却 很可 能被严 重 误解 甚 至滥 用 。 事 实 上 , 很 多 场合 对 想象 竞合 犯 的运用 , 并非基 于构 成要 件本 身 的特 性 出发 所 得 出 的结 论 , 而 是在 严 密刑 事 法 网 、 避 免处 罚漏 洞 的刑事政 策思 想驱动 下 , 追求 达到 填补 各个 构成 要件 之 间 缝 隙 的效果 。 换 言之 , 之 〔 〕 同样从这 个 角 度 区 分两者 的 , 参见 张 明 楷 《刑 法 分则 的 解 释 原 理 》 , 中国 人 民 大学 出 版社 。 年版 , 第 页 。 那种 认为 漂宿行 为 也包 括性交行为 之外 的 其他狠 裹行为 的观 点 , 不 应该被接 受 。 因 为 无 论 如何 也 难 以 理解 为什么 一 个轻度 的 狠 裹行 为 的 起点刑 年 却高于 一 个重 度 的 性交行为 年 陈兴 良教授认为 , 想 象竞合与法 条竞合的 根 本区 分 , 不 在 于 是否 必 然触犯两 个 法 条 , 而 在 于 想 象竞合是事 实意义 上 的竞合 , 而 法 条竞合则 是法律 意 义上 的竞合 。 当行为 触犯的 两个法 条 之间存在 从属 或交叉 的 逻 辑关 系 时 , 则为法 条 竞合 若不 存在 这 种 逻 辑关系 , 则 为 想 象竞 合 。 参见 陈兴 良 、 周 光 权 《刑 法学 的 现 代展 开 》 , 中国人 民 大学出 版 社 年 版 , 第 页 。 不 过 , 若考 虑 到 “ 存在 逻 辑关系 ” , 实 质 上 就 是指 无法 回 避 的 、 恒 定 的 竞 合 而 “ 不 存在 逻 辑关 系 ” , 实质上 就是指 或 然 性 的 竞合 , 那么 , 这种 区分标准与本文 主 张 并无差异 。 依照 这种竞合标准 , 同样会得 出 强 奸罪 与 漂 宿 幼 女 罪 之 间 是 法条竞合 而非 想 象 竞 合 的关 系 。 张 明楷 《犯罪 之间 的 界 限 与 竞合 》 , 《中 国法 学 》 。 年第 期 。 前 引 〔 〕 , 张 明楷文
法学研究2010年第2期所以对各个构成要件做更倾向于竞合而非互斥的解释，常常是由于“当把任何的两罪设计或解释成排他互斥时，将无法避免地会造成许多刑事政策上所不能容忍的刑罚性漏洞。”[29］但是，因为不能容忍惩罚漏洞而使用想象竞合犯的态度，从打击犯罪的方面来看或许是对的，但却隐藏着将罪刑法定原则与保障人权的理念打入冷官的巨大风险。首先，试图用想象竞合犯来弥补惩罚缝隙，掩饰立法缺陷，可能会使刑罚权的发动缺乏正当性。刑法解释的目的是要实现刑法功能，而刑法功能既包括有效地惩罚犯罪，也包括保障人权。保障人权的功能实现，要求司法者只能对一部人所共知的刑法进行解释和适用。“从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷，更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。”【30】刑法本来就不是一部对所有利益进行面面俱到保护的法律，刑法保护的残缺性、选择性和碎片性是刑法区别于其他法律的重要特征。因此，在刑法公布之后，司法者就必须接受刑法保护的不完整性和不全面性，对所谓的漏洞应该采取容忍的姿态，遏制住“造法”的冲动。对解释者来说，如果承认刑法不仅是裁判规范也是行为规范，那么，面对各个构成要件之间的缝隙采取揭示和澄清的态度，就不是一种解释能力的遗乏，而是一种“有所为有所不为”的自律。当刑法确实存在惩罚缝隙而一般民众对此缝也已经有模糊感受时，基于澄清行为规范以保障人权的立场，应该通过解释更为清楚准确地将此缝隙呈现在公众面前，让公众知晓：处于此缝隙中的行为，既不符合甲罪，也不符合乙罪，因此应属无罪；至于接下来是否有必要弥补这一缝隙，则应该经由民主商讨的方式由立法者决定。在这种情况下，即使解释者不情愿，也“只能向立法者呼吁”；[31]解释者不应该在公众已经感觉到此一惩罚漏洞时，反而试图通过事后的解释技巧弥补此漏洞，这会使罪刑法定主义所要求的明确性、公开性和不溯及既往变得名存实亡，使公民对自已的行为后果缺乏预期，使构成要件的呼吁功能和一般预防作用形同虚设。当法律共同体（特别是司法者和学者）的解释能力和解释权力本来就高于一般民众的时候，再进行此种“事后补漏”的解释，就必然使得刑法在公众心中成为一部无所不能也无法预期的法律。此时，解释者已经借越了立法者的权力，民主立法的至上性也在不应该让步的领域让步给精英化和专业化的解释者，刑法的公正不再有明确的保证，而只能寄托于解释者的良心。其次，司法实践中存在滥用想象竞合犯的需求和动力。这种做法既消解了罪刑法定原则对司法者定罪量刑的明确性要求，也缺乏正当性地降低了控方的证明困难，容易成为司法者掩饰定罪疑点的借口。这种担忧并非危言耸听，而是由于从检察官的角度出发，想象竞合犯的解释方案在各种情形下都具有明显的吸引力。例如，虽然甲的行为本来就符合A罪的构成要件，但控方可能由于自身的能力和水平而难以确定其究竞符合A罪还是B罪，此时，若非要以某一罪名起诉甲，可能会因定性错误而造成公诉失败。又如，甲的行为本来就处于A罪与B罪的缝隙之间而无罪，但控方若真认定为无罪，又可能担心会被怀疑是“法律适用有偏差、解释能力低下”。相反，有了“与其区分界限，不如定为竞合”的理由，就可以把这些棘手的问题都说成是竞合问题，如此一来，就能够轻易避开界分A罪还是B罪的困难，也可以放弃澄清缝隙的任务，减轻控方的证明责任，大大降低定罪错误或因判决无罪而被贬低的风险。其次，对被告定罪并从重处罚是检察机关天然和潜在的追求。将行为定性为想象竞合，择一重罪论处，这也大大增加了公诉的成功效【29】蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，台湾元照出版公司2008年版，第249页以下。【30）陈兴良：《定军之研究》、《河南省政法管理干部学院学报》2000年第1期。（31］【德］罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第138页。.144:?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 所 以 对 各个 构成 要件 做更 倾向于竞 合 而非 互斥 的解 释 , 常常是 由于 “ 当把 任何 的两 罪设计或 解 释 成 排他 互斥 时 , 将 无法 避免 地会 造成 许 多刑事政策 上所 不 能容忍 的刑 罚性 漏洞 。 ” 〕 但是 , 因为 不 能容 忍惩 罚漏 洞 而使 用想 象竞 合犯 的态 度 , 从打 击犯 罪 的方面来 看 或 许是 对 的 , 但却 隐藏着 将 罪刑法 定 原则 与保障 人权 的理念 打 人冷宫 的 巨 大 风险 。 首先 , 试图用 想 象竞 合犯 来 弥 补 惩 罚 缝 隙 , 掩 饰 立 法缺 陷 , 可 能会 使刑 罚 权 的 发动 缺 乏 正 当性 。 刑 法解 释 的 目的是要 实现 刑法 功 能 , 而 刑 法 功 能既 包 括有 效 地 惩 罚犯 罪 , 也包 括 保 障人 权 。 保 障人 权 的功能 实现 , 要 求 司法者 只能 对一 部人 所 共 知 的刑 法 进 行解 释 和 适用 。 “ 从 刑法 法 理学 的意 义 上说 , 法 律不 可能是 永 远正 确 的 , 立 法缺 陷是 客观 存在 的 , 善 意 地解 释 法 律 的前 提是 要承 认立法 上 的这种 缺 陷 , 更 应该弥补 这种 缺 陷 , 而不是 掩饰 这 种缺 陷 。 ” 〔 刑 法本来 就不 是一 部对 所 有利 益进 行 面面俱到保 护 的法律 , 刑 法保 护 的残缺 性 、 选择 性 和碎 片性 是刑 法 区 别 于 其他 法 律 的重要 特 征 。 因此 , 在刑 法公 布 之后 , 司法 者 就必须 接受 刑法 保护 的不 完整 性 和不 全面 性 , 对 所 谓 的漏 洞应 该采 取 容忍 的姿 态 , 遏 制住 “ 造法 ” 的冲动 。 对 解释 者来 说 , 如 果承 认刑法 不 仅是 裁 判 规范 也是 行 为规 范 , 那 么 , 面对 各个 构成 要 件之 间 的缝 隙采取 揭示 和 澄清 的态度 , 就 不 是一 种 解 释 能力 的 匾 乏 , 而是 一种 “ 有 所 为有所 不为 ” 的 自律 。 当刑法 确实 存 在惩 罚缝 隙而 一般 民众 对 此 缝 隙也 已 经 有模 糊感 受 时 , 基 于 澄清行 为规 范 以 保 障人权 的立 场 , 应 该通 过解 释 更 为清 楚 准确 地 将此 缝 隙呈 现在 公众 面 前 , 让 公 众 知 晓 处 于 此 缝 隙 中的 行 为 , 既 不 符 合 甲罪 , 也不 符 合 乙 罪 , 因此 应属 无罪 至于 接下来 是 否有必 要 弥补 这一缝 隙 , 则 应该经 由 民 主商 讨的方 式 由立 法者 决定 。 在这 种情况 下 , 即 使解 释者 不情 愿 , 也 “ 只 能 向立 法者 呼 吁 ” 〕 解释 者不应 该 在公众 已 经感 觉 到此 一惩 罚漏洞 时 , 反 而试 图通 过事 后 的解释 技巧 弥补 此漏洞 , 这 会使 罪刑 法 定 主义 所要 求 的 明确性 、 公 开性 和不 溯及 既往 变得 名存 实亡 , 使 公 民 对 自己 的行 为后 果缺 乏 预期 , 使 构 成要 件 的呼 吁功 能 和一般 预 防作用 形 同虚设 。 当法律 共同体 特别是 司法 者 和学 者 的解 释 能力 和解 释 权力 本来 就 高于一 般 民众 的时候 , 再进行 此 种 “ 事 后补 漏 ” 的解 释 , 就 必然 使得刑 法 在公 众 心 中成为 一部 无所 不 能也无 法 预期 的法律 。 此 时 , 解 释者 已 经偕 越 了 立 法者 的权力 , 民 主立 法 的至 上 性也 在不 应该让步 的领 域让步 给精英化和专 业化的解释 者 , 刑法 的公正 不 再有 明确 的保证 , 而 只能 寄托 于解 释者 的 良心 。 其 次 , 司法 实践 中存 在 滥用想 象 竞合 犯 的需求 和动 力 。 这种 做法 既消 解 了罪 刑 法定 原 则对 司 法者 定罪 量刑 的 明确性 要求 , 也 缺 乏正 当性地 降低 了 控 方 的证 明困难 , 容 易成 为 司法 者掩 饰定 罪 疑点 的借 口 。 这种 担忧 并非 危言 耸 听 , 而是 由于从检察 官 的角度 出发 , 想 象竞 合犯 的解 释方 案 在各 种情 形 下都 具有 明显 的吸引力 。 例如 , 虽 然 甲 的行 为本 来 就 符 合 罪 的构 成 要 件 , 但 控 方 可 能 由 于 自 身 的能力 和 水平 而难 以 确 定其 究竟 符 合 罪还 是 罪 , 此 时 , 若 非 要 以 某 一 罪名 起 诉 甲 , 可 能 会 因 定性 错 误而 造成 公诉失败 。 又如 , 甲 的行 为本 来 就 处 于 罪 与 罪 的缝 隙 之 间 而无罪 , 但 控 方若 真认 定 为无罪 , 又可 能 担心 会 被 怀疑 是 “ 法 律 适 用有 偏 差 、 解 释 能 力低 下 ” 。 相 反 , 有 了 “ 与其 区 分界 限 , 不 如定 为竞 合 ” 的理 由 , 就可 以 把 这 些 棘 手 的 问题都 说成 是 竞 合 问 题 , 如 此一 来 , 就 能够 轻 易避 开界 分 罪 还 是 罪 的 困难 , 也 可 以 放 弃 澄 清缝 隙 的任务 , 减轻 控 方 的证 明 责 任 , 大大 降低 定罪 错误 或 因判决 无罪 而被 贬 低的 风险 。 其次 , 对 被告 定 罪并 从 重处 罚 是检 察 机 关 天然 和潜 在 的追求 。 将行 为定 性 为 想 象 竞 合 , 择 一 重 罪 论 处 , 这 也 大 大 增 加 了公 诉的 成 功效 〔 〕 蔡圣伟 《刑法 问题研究 一 》 , 台湾 元照 出 版公司 年版 , 第 页 以下 。 〔 〕 陈兴 良 《定罪 之研究 》 , 《河南省 政法 管理干 部学院学报 》 年第 期 。 〔 〕 「德 」罗 克辛 《德 国刑 法 学总 论 》 , 王 世洲 译 , 法律 出版社 年版 , 第 页 。 ·
强好罪与宿幼女罪的关系果。因此，从制度激励和人性趋利的角度看，公诉者没有理由不去选择竞合论的方案，甚至在根本就不存在任何竞合关系的时候，也极易将想象竞合犯当作一种“方金油”似是而非地溢用。本文中所讨论的强奸罪与缥宿幼女罪的关系，主张想象竞合的观点颇有市场，也许就是自觉或不自觉地受到上述思想的影响。当然，上述关于滥用想象竞合犯危险性的论述，主要是一种“可能性”的担优。但任何可能性的实现，都会受到周遭条件的影响一一如果具体的司法语境使得担忧现实化的可能性非常高，那么，对想象竞合犯适用范围不宜考天而是严格限制就是具有现实合理性的主张。笔者认为，在学术层面上，想象竞合犯的挖掘和推广是一项重要的理论贡献，对于理论研究者中立、科学地思考构成要件之间的关系意义深远。但是，由于在打击犯罪与保障人权之间，想象竞合犯的适用效果天然地倒向弥补惩罚漏洞、从重打击犯罪的一边，因此，它特别适用于罪刑法定原则比较牢固、人权保障观念比较普及、法治水平（特别是定罪水平）和司法者素质都比较高的司法环境。只有在这种语境下，才既能最大程度地发挥想象竞合犯的功效，又能保证其受到有效的限制和约束而不至于被滥用。换言之，从对症下药的角度看，它最能发挥功效之处，本来是针对德日等现代法治国家在罪刑法定原则上过于严格甚至化的做法，是为了修正过于强调保障被告人权的西方主流司法意识形态而提出的堵截惩罚漏洞的主张，即在司法天平整体上倒向保障人权一边时，在打击犯罪的另一边所加上的码。然而，在中国目前的司法环境下，滥用想象竞合犯的风险非常高。一方面，保障人权的法治理念尚未在司法实践中稳固地扎根，从重从快打击犯罪的观念仍然是司法意识形态的主流，由此产生的诸如刑讯逼供等流弊始终存在。另一方面，在大多数起诉书和判决书中，说理部分的精确化程度很低，真正有定罪疑点、需要准确解释的地方往往都被绕了开去，或者用一些似是而非、“辩证统一”的玄虚之词很在“法律规定”的表面，既深人不下去也经不住推敲；一些判决书的实质，甚至不是在用专业知识而是在用司法权力去定罪。这种司法领域的基本国情决定了，目前最重要的问题是培养司法者坚守罪刑法定原则的意识，尽快建立起保障人权的理念，防止打击犯罪的强势话语一边倒的局面，努力维持司法天平的平衡。具体而言，应该像德日等法治先进国家那样，在认定犯罪构成的第一步，就是审查“构成要件该当性”。这种审查工作，要求司法者提高对单个构成要件进行精确解释的能力，必须逐次审查每一个可能与案件事实相符的分则条文的构成要件，而不能一上来就含糊其辞地在多个构成要件之间穿插缝合。就我国目前的司法水平而言，若有了“充分运用想象竞合犯”这种不必区分此罪与彼罪之界限、不必非得为某一行为明确定性的“理论支持”，可以想象，这会受到某些本来就搞不清楚定罪依据的司法工作者欢迎，他们可以堂而皇之为司法者难以说清楚的定性难点找到根据一一“两罪之间本来就没有明确界限，本来就是可以竞合的”；就可以满足公诉方打击犯罪的冲动和愿望一“两罪竞合，从一重罪论处”。这种解释方法及其结论对控方和裁判者都有益处，再加上司法者的专业素质大众化，很难期待这种滥用会得到有效的制约和限制，借想象竞合犯之名掩盖“葫芦僧乱判葫芦案”之实的危险非常高。乍看起来，国外有些学者与我国学者都主张充分运用想象竞合犯，（32）二者似乎是同步的，但实际上，一个是在罪刑法定精神已经成为主流意识形态、甚至被过分僵硬地强调的司法环境中所提出的纠偏性意见，另一个则是在罪刑法定精神还立足未稳甚至水土不服的局面下，继续在打击犯罪的一边增添理论武器。（33）这种情况，好比前几年盛C32］国外有些学者从上个世纪70年代末开始主张充分运用想象竞合犯的法理来堵截惩罚漏润。Vgl.Puppe，Idealkonkur-renzundEinzelverbrechen,1979.(33］例如，张明楷教授之所以主张娜宿幼女罪与强奸罪成立竟合关系，正是因为“承认此罪与被罪之间的包容关系，更利于认定犯罪”。参见前引【3}，张明楷文。:145:·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
强 奸罪 与缥 宿幼女 罪 的关 系 果 。 因此 , 从制 度激 励和 人性 趋利 的角 度看 , 公诉者没 有理 由不 去选 择 竞合论 的方 案 , 甚 至在 根 本 就不存 在任何 竞 合关系 的时候 , 也极 易将 想象竞合 犯 当作一 种 “ 万金 油 ” 似 是 而 非地 滥 用 。 本 文 中所讨论 的强奸 罪与缥 宿幼 女 罪 的关 系 , 主 张想象 竞合的观 点颇 有市 场 , 也 许 就 是 自觉 或不 自 觉地 受 到上述 思想 的影 响 。 当然 , 上 述关 于滥 用想象竞 合犯 危 险性 的论述 , 主要 是一 种 “ 可 能性 ” 的 担忧 。 但任 何 可能 性 的实 现 , 都 会受 到周 遭条 件 的影 响 — 如果 具体 的司法 语境 使得 担 忧 现 实 化 的 可 能性 非 常 高 , 那 么 , 对想 象竞 合犯适 用 范 围不 宜 夸大 而是严 格 限制就 是具有现 实合 理性 的 主张 。 笔 者认 为 , 在学 术层 面上 , 想 象竟合 犯 的挖掘 和推 广是 一项 重要 的理论 贡 献 , 对 于 理论研究 者 中立 、 科 学地 思考 构成 要件 之 间的关 系意 义深远 。 但 是 , 由于在 打击 犯 罪 与保障人权 之 间 , 想 象竞合 犯 的适用 效果 天 然地倒 向弥 补惩 罚漏 洞 、 从重 打击犯 罪 的一 边 , 因此 , 它 特 别适 用 于罪 刑 法定 原则 比较 牢 固 、 人权保障观念 比较 普及 、 法 治水平 特别是 定 罪水 平 和司 法 者素 质 都 比 较 高 的司法 环境 。 只有 在 这种语 境下 , 才既能 最大程 度地 发挥 想 象竞 合犯 的功效 , 又 能保 证 其受 到 有效 的 限制 和约束 而不 至于 被滥用 。 换 言之 , 从 对症 下药 的角 度看 , 它最 能 发挥 功 效 之处 , 本来 是针 对德 日等现代 法治 国家在 罪刑 法定 原则 上过 于严格 甚 至僵 化 的做 法 , 是 为 了 修 正 过 于强 调保 障被 告人 权 的西 方主流 司法 意识形 态 而提 出的堵截惩 罚漏 洞 的主张 , 即在 司法天 平 整 体上 倒 向保 障人权一边 时 , 在打击 犯罪 的另一 边所 加 上 的祛 码 。 然 而 , 在 中国 目前 的司法 环境 下 , 滥用 想象 竞合 犯 的风 险非 常高 。 一方 面 , 保 障 人权 的法 治 理念 尚未在 司法实 践 中稳 固地扎 根 , 从重从快 打击 犯罪 的观 念仍然是 司 法 意识形态 的 主流 , 由此 产生 的诸如 刑讯 逼供等 流弊 始终存 在 。 另 一方 面 , 在大 多数 起诉书和 判 决 书 中 , 说 理 部 分的精 确 化程 度很低 , 真 正有定 罪 疑点 、 需 要 准确 解 释 的地 方 往 往都 被 绕 了开 去 , 或 者用 一 些 似 是 而 非 、 “ 辩证 统一 ” 的玄虚之 词徘 徊在 “ 法 律规 定 ” 的 表 面 , 既 深 人 不下 去也 经 不 住 推 敲 一 些 判 决 书 的实质 , 甚 至不 是在用 专业知识而 是在用 司法 权力 去定 罪 。 这种 司法 领 域 的基 本 国情 决 定 了 , 目 前最重 要 的问题是培养 司法者 坚守 罪刑法 定原 则 的意识 , 尽 快建立起 保 障 人权 的理 念 , 防止 打击 犯罪 的强 势话语 一边 倒 的局 面 , 努 力维 持 司法 天 平 的平衡 。 具 体而 言 , 应 该像 德 日等 法治 先 进 国 家那 样 , 在 认定犯 罪构 成 的第一 步 , 就 是 审 查 “ 构 成 要件 该 当性 ” 。 这种 审 查 工 作 , 要 求 司法 者 提 高对单 个构 成要 件进 行精 确解 释 的能力 , 必须 逐 次审查 每 一个可 能 与案 件 事 实相 符 的 分则 条 文 的构成要 件 , 而 不能一 上来 就含 糊其 辞地 在多 个构 成要件 之 间穿 插缝合 。 就 我 国 目前 的 司法 水平 而言 , 若 有 了 “ 充 分运 用想象 竞 合犯 ” 这 种不 必 区 分此 罪 与 彼罪 之 界 限 、 不必非 得 为某一 行 为明确定 性 的 “ 理论支 持 ” , 可 以 想象 , 这 会 受 到某 些 本 来 就 搞 不 清 楚 定 罪依 据 的司法 工作者 欢迎 , 他们 可 以 堂 而皇之 为 司法 者 难 以 说清 楚 的定 性 难 点 找 到根 据 — “ 两 罪之 间本来 就 没有 明确界 限 , 本 来 就是 可 以 竞 合 的 ” 就 可 以 满足 公 诉方 打 击犯 罪 的冲 动 和愿 望 — “ 两 罪竞 合 , 从一 重罪论 处 ” 。 这种 解 释 方 法 及 其 结论 对 控方 和 裁 判 者都 有 益 处 , 再加 上 司 法者 的专 业 素质大 众化 , 很 难 期 待 这种 滥 用 会 得 到 有 效 的制 约 和 限 制 , 借 想 象 竞 合犯 之 名 掩 盖 “ 葫 芦僧 乱判 葫芦 案 ” 之实 的危 险非 常高 。 乍看起 来 , 国外 有 些 学 者 与 我 国学 者 都主 张 充 分运 用 想 象竞 合犯 , 〔 二者似 乎是 同步 的 , 但实 际上 , 一个 是 在罪 刑法 定精神已 经 成为 主流 意识形 态 、 甚 至被 过分僵硬 地强调 的 司法环 境 中所 提 出 的纠偏 性意 见 , 另一 个则 是在 罪 刑 法定 精 神 还 立足 未 稳 甚 至水土 不服 的局 面下 , 继续 在 打击 犯罪 的一 边 增 添 理论 武 器 。 〕 这 种 情 况 , 好 比前 几 年 盛 〔 〕 〔 〕 国 外有些 学者从 上 个世 纪 年 代末开 始主 张 充分运 用想象 竟合犯 的法理来 堵截惩罚 漏洞 。 , , 例如 , 张 明 楷教授之所以 主 张 漂宿幼女罪 与强 奸罪成 立 竞合关 系 , 正 是 因 为 “ 承认此罪 与 彼罪 之 间的 包容关 系 , 更 利于 认定 犯罪 ” 。 参见 前引 〔 〕 , 张 明楷 文