鸟法缘学争长期以来，法学界有的同志一直认为奸淫幼女罪只能由直接故意构成，并将行为人的主观心理状态简单地表述为张“具有奸淫的目的”、“希望发生性关系”等等。我认为，明楷间接故意也可构成奸淫幼女罪上述观点未能完整、准确地反映奸淫幼女罪的形式与内容。下面谈一点粗浅的看法。欧阳涛、陈泽宪二同志在《法学季刊》一九八三年第三期上发表的《如何正确认定奸淫幼女罪？》一文（以下简称《欧文》）中指出：“幼女谎报年龄，但其身体发育并不与成熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女，在这种情况欧下，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女罪。”我们赞同这一结论，但对此情形的奸淫幼女罪的主观方面如何阳认识，则与《欧文》存在分歧。《欧文》认为奸淫幼女罪的涛行为人的心理状态只能是直接故意。我们认为上迷情形恰好说明奸淫幼女罪的主观方面也可以由间接故意构成。陈泽宪同志我国刑法第十一条规定，“明知自己已的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”明知自已的行为会发生危害社会的结果是行为人心理状态中的认识因素，希望或者放任危害社会的结果发生则是行为人心理状态中的意志因素。在奸淫幼女罪中，认识内容主要包括奸淫对象是不满十四岁的幼女，奸淫商行为的结果是损害幼女的身心健康等等。在这里，幼女的法定年龄是一个关键问题，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，然后才谈得上明知自己的奸淫行为会发生损害幼女身心健康的结果。至于奸淫幼女罪的心理状态中的意志因素，则是希望或者放任发生损害幼女身心健康的结果。所以，奸淫幼女罪的罪过内容的完整表述应该是：明知自已的奸淫行为会发生损害幼女身心健康的结果（这里当然包含着明知女方一定或者可能不满十四岁），并且希望或者放任这种结果的发生。我们认为，这样表述符合故意心理状态的本质特征，充分反映出行为入的主观恶性，有机地统一了主客观两方面。那种仅仅把奸淫幼女罪的主观心理状态表述为“具有奸淫的目的”、“希望发生性关系”等等，就完全抛开了行为人对客观方面的认识，尤其是抛开了行为人对幼女年龄的认识，这就违背了主客观相统一的原则。正确阐明奸淫幼女罪的主观心理状态，对于正确认识奸淫幼女罪具有重要意义。如上所述，与不满十四岁的幼女发生性行为，必然发生损声幼女身心健康的结果。在《欧.22.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
戮图彝圈醚围翼圃彝 长期以 来 , 法学界有的同志一 直认为奸淫幼女罪只 能由 直接故意构成 , 并将行为人的主 观心理 状态简单 地 表 述 为 “ 具有奸淫的 目的 ” 、 “ 希望发生性关系 ” 等等 。 我认为 , 上述观 点未能完整 、 准确地反映 奸淫幼女罪的 形式与内容 。 下面谈一点粗浅的看法 。 欧 阳涛 、 陈 泽宪二 同志在 《 法学季刊 》 一九八三 年第三 期 上发表的 《 如何正 确认定奸淫幼 女 罪 了 》 一 文 ( 以 下 简 称 《 欧文 》 ) 中指 出 : “ 幼女谎 报年龄 , 但 其身体发育并不 成熟 , 行为人完全 可以认识到她可能是幼女 , 在 这 种 情 况 下 , 即 使性交 已征得幼 女同意 , 仍然构成奸淫幼女罪 。 ” 我 们 赞同这一结论 , 但对 此情形的 奸淫幼女罪 的主观方 面如何 认识 , 则与 《 欧文 》 存在分歧 。 《 欧文 》 认为好淫幼女罪 的 行为人的心理状态只能是直接故意 。 我们认为上述情形恰好 说 明奸淫幼女罪 的主 观方面也可以由 间接故意构成 。 我国刑法第十一 条规定 : “ 明知 自己的 行为会发生危害 社会的 结果 , 并且希望 或者放任这种结果发生 , 因而 构成犯 罪 的 , 是故意犯罪 。 ” 明 知 自己的行为会发生危害社会的结果 是行为人心 理状 态 中的认识 因素, 希望 或者放任危害社会的 结果 发生则是行为人心 理状态 中的 意志 因 素 。 在 奸淫 幼女 罪 中 , 认识 内容主 要包 括奸 淫对象是不 满十四 岁的 幼女 , 奸淫 行 为的 结果 是损害幼女的 身心健康 等等 。 在这 里 , 幼女的 法 定年龄是一个关键问题 , 行为人对此 必须 有认识 , 或者 明 知 女方 一定是幼女 , 或者 明知女方可 能是幼女 , 然后 才谈得 上 明知 自己的奸淫行为会发生 损害幼女身心 健康的结果 。 至于 泽榷与欧涛宪同志商阳陈 构成奸幼女罪接故意也可淫间 · 楷张明 · 奸淫 幼女罪 的心 理状 态 中的意志 因 素 , 则 是希望 或者放任发 生 损害幼女身心健康的结果 。 所以 , 奸淫幼女罪的罪过 内容 的完 整表 述应 该是 : 明知 自己的 奸淫行 为会发生损害幼女 身 心 健康的 结果 ( 这里 当然 包 含着明知女 方一 定 或者可 能不 满 十四 岁) , 并且希望 或者 放任 这种结果的 发生 。 我们认 为 , 这 样表述符 合故意心 理状 态的 本质 特征 , 充分反映 出行 为人 的主观 恶性 , 有机地统一 了主 客观 两 方面 。 那种 仅仅把奸淫幼女 罪 的主 观心理 状态表述 为 “ 具有奸淫的 目的” 、 “ 希望发生 性关系 ” 等等 , 就 完全 抛开 了行 为人 对客观 方面 的 认识 , 尤其是抛开 了行为 人 对幼女 年龄的认识 , 这就 违背了主 客观 相统 一的原 则 。 正 确阐 明奸淫 幼女 罪 的主 观心 理 状态 , 对于正 确认 识奸 淫 幼女 罪 具有 重要 意义 。 如 上所述 , 与不满 十四 岁的幼 女发生 性行为 , 必然 发生 损 ” 于幼 女身心健 康的结 果 。 在 《 欧
文》所分析的第二种情形中，一方面，幼女谎报年龄，行为人并不明知女方定是幼女，另一方面，女方身心发育并不显得早熟，行为人明知她可能是幼女。既然行为人明知女方可能是幼女，又打算与之发生性关系，这就表明行为人明知自己的行为可能发生损害幼女身心健康的结果。但是行为人并不希望女方是幼女，也不打算查清女方的年龄，而是对此持听之任之、漠不关心的态度，不管是否幼女，都打算发生性关系。我认为，这种情况说明行为人实际上是对损害幼女身心健康的结果持放任态度，其心理状态是：明知自已的奸淫行为可能发生损害幼女身心健康的结果（包含明知女方可能是女），并且放任这种结果发生。上述心理状态，完全符合间接故意的两个基本特征，应当认定为奸淫幼女罪。应当明确，我国刑法第一百三十九条把奸淫幼女罪作为一款突出出来，表明了党和国家对祖国下一代的关怀和对幼女的特殊保护。如果认为只有直接故意才能构成奸淫幼女罪，否认间接故意也可以构成奸淫幼女罪，就不利于对幼女的特殊保护，会使一些真正的奸淫幼女的罪犯逃脱法网，不利于打击刑事犯罪，这既不符合社会主义法制原则，又与党和国家对幼女的特殊保护的方针政策相违背。因此，我认为只有直接故意才能构成奸淫幼女罪的提法，是不足取的。·法学争鸣·团伙不是区分犯罪分类形式的法律概念尹鲁先交关于共局犯罪的分类形式，回前有一种观点，认为共周犯罪分为一般的共犯、犯罪团伙、犯罪集团（把犯罪团伙列为轻于犯罪集团，重于一般共犯的中介）。笔者认为，团伙不是区分共同犯罪分类形式的法律概念。从刑法理论上分析，我认为团伙一说难以成立。特别是在严请的起诉书、截定书、判决书以及案情报告等法律文书中使用团伙这一概念，并把它归类为共同犯罪之一种，这种作法值得商摊。首先，应用这一概念没有法律依据。检察、审判机关所制作的法律文书，一经制成就体现着法律的尊严，其行文用、定罪科刑都须有法律依据。关于共同犯罪，在《中华人民共和国刑法》中只有犯罪集团和一般共犯的提法，而无团伙这一提法，若在起诉书、判决书、裁定书中使用团伙这一概念，势必会因为没有法律依据而无从确定其内涵，导致定罪最刑的偏差。找认为严产格地说，使用一个在刑法总则、分则内都找不到的概念，以此作为定罪刑之免期，是不符合法制原则的。其次，在共同犯罪的分美小硬列·个介于·一般共犯和犯罪集团之间的团伙，必然会· 23 :?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
文》 所分析的第二种情形 中 , 一 方面 , 幼女谎报 年龄 , 行为人并不明知女方 一 定 是 幼 女; 另一 方面 , 女方身心发育并不显 得早熟 , 行为人 明 知她可能是幼 女 。 既然 行为人明 知女方可能是幼女 , 又打算与之发生性关系 , 这就 表明行为人明 知 自己的行为可 能发生 损害幼女身心 健康的 结果 。 但是行为人并不希望 女方是幼女 , 也不打算查清 女 方 的 年 龄 , 而是对此持听之任之 、 漠不关心 的态度 , 不 管是否幼 女 , 都打算发生性关系 。 我认 为 , 这种 情况 说 明行为人实际上是对损 害幼女身心 健康的 结果 持放任态 度 , 其心 理状 态 是 : 明知 自己的奸淫行 为可能 发生损害幼 女身心 健康的 结果 ( 包 含明 知女方 可 能 是 i] 女 ) , 并且放任这种 结果 发生 。 上述心理 状态 , 完全符 合间接故意的 两个基 本特 征 , 应 当认定为奸淫 幼 女罪 。 应 当明确 , 我国刑法第一 百 三 十九条把奸淫幼 女罪 作为一 款突 出出来 , 表 明了党 和 国家对祖国下一代的 关怀和 对幼 女的特殊保护 。 如 果认为只有直接故意才能构成 奸 淫幼 女罪 , 否认间接故意也可以 构成奸淫幼 女罪 , 就不 利于 对 幼女的特殊保 护 , 会使一 些 真 正 的奸 淫幼 女的罪 犯逃脱法网 , 不 利于 打击 刑 事犯罪 , 这既不 符合 社会主义 法制 原则 , 又与党 和国家对幼 女 的特殊保 护的方针 政策 相违 背 。 因此 , 我认为只 有直接故意才能构 成奸淫幼女罪 的提法 , 是不 足取 的 。 · 法 学 争 鸣 团伙 不 是 区 分犯 罪分 类形式的法律概 念 尹 鲁 先 买炎炎炎炎炎炎炎丫买炎炎炎买丈支又又叉夭资叉叉炎天炎) 一 班丈买厂卜 一 移介刃 丈` 关于 共 同犯罪 的分 类形 式 , 目前有一 种 观点 , 认为共同犯罪 分为一 般 的共犯 、 犯 罪 团伙 、 犯罪 集团 ( 把 犯 罪 团伙列 为轻 于犯罪 集团 , 重于 一 般共犯 的中介 ) 。 笔者 认 为 , 团伙不 是区分 共同犯罪分 类 形式 的 法律概 念 。 从 刑 法理 论 上分析 , 我认为团伙一 说 难 以 成立 。 特 别 是在严 肃 的起 诉 书 、 裁定 书 、 判决书以 及案 情报 告等法律 文 书 中使 用团 伙这一 概念 , 并把 它归 类 为共同犯罪之 一种 , 这种 作法值得 商 榷 。 首先 , 应 用这一 概 念 没有法律 依据 。 检察 、 审判 机关 所 制 作的 法律文 书 , 一 经制成 就体现着法律 的尊严 , 其行文 用词 、 定 罪科 刑都 须有法律 依据 。 关于 共同犯罪 , 在 《 中 华人 民共和 国刑法 》 中只有犯 罪集团和一 般共犯 的提法 , 而无 团伙这一 提 法 , 若在 起诉 书 、 几判决书 、 裁定 书中使 用团伙这一 概念 , 势必会因为 没有法律 依据 而无 从 确 定 其 内 涵 , 导 致定罪 最 刑的 偏差 。 我认 为严 格地说 , 使 用一 个在刑 法 总则 、 分则 内都找不 到 的 概念 , 以此 作为定罪 员刑 之 凭据 , 是不符 合法制原则 的 。 其次 , 在共 同犯 罪的 分类 _ } 几硬列一 个 介于 一 般共犯 和犯罪集 团之 间的团 伙 , ,必然 会