文章编号: 1674－5205( 2017) 03-0069-( 014) 收稿日期: 2016－11－20 基金项目: 国家社科基金重大项目( 16ZDA60) “我国刑法修正 的理论模型与制度实践研究” 作者简介: 张明楷( 1959—) ，男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授、博士生导师。 网络时代的刑事立法 张明楷 ( 清华大学法学院，北京 100084) 〔摘 要〕 刑法必须敏感地应对网络时代的各种变化。但是，面对网络时代的新型犯罪时，能够通过刑法解 释路径予以应对的，就不需要采取刑事立法路径。在采取刑事立法路径应对网络犯罪时，没有必要也不应当制定 所谓“网络刑法”; 当下应当在刑法典内，分别采取增设条款或者在既有条款中增设行为方式与行为对象的立法模 式规制新型犯罪。在增设新罪时，必须坚持法益保护主义。作为刑法保护对象的法益，其内容总是随着社会的发 展而不断变化。其中，有些利益以前没有受到刑法保护甚至没有被认为是一种利益，现在需要由刑法保护时，就成 为一种新型法益; 有些已经受到刑法保护的传统法益，在网络时代增加了新的内容( 利益) ，外延发生了变化，且受 到了新的侵害; 有些利益原本属于传统法益，国外刑法与旧中国刑法都予以保护，但我国现行刑法没有予以保护， 且这种传统法益在网络时代受到了新的侵害。以上三个方面，都是网络时代的刑事立法需要高度重视的内容。 〔关键词〕 网络时代; 刑法解释; 刑事立法; 立法模式; 法益保护 Abstract: Facing the new type of crimes arising in the network era，when the criminal law can deal with this type of crimes by the approach of criminal interpretation，there is no need to adopt the approach of criminal legislation． When we take the approach of criminal legislation to deal with the internet crimes，there is no need to and should not stipulate a special criminal law as so called Cyber Criminal Law． At the current stage，criminal legislation should regulate this new type of crimes by two different ways: that is，adding new articles of crimes，or adding new types of criminal behavior and new kinds of behavioral objects within the scope of the currently effective penal code． When adding new articles of crimes，the principle of protecting legal interests must be maintained． As the protected object of the criminal law，the content of legal interests is constantly changing with the development of the society． Among this changing，certain interests，which were not protected by the criminal law before or even not treated as a kind of interests，now become a new type of legal interests that need to be protected by the criminal law; certain traditional interests，which have been protected by the criminal law，now add some new contents ( or interests) in the internet era，thus their extension changes and attracts some new kinds of infringement; certain interests are originally belonging to traditional interests which were protected by the overseas criminal law and the old Chinese criminal law，while are not protected by Chinese current criminal law and this kind of legal interests are infringed by some new ways in the internet era． Key Words: Network Era; Interpretation of criminal law; Crirminal legislation; Legislative model; Protection of legal interests 中图分类号: DF611 文献标识码: A 普及全球的互联网已经成为人们工作、生活中不 可缺少的重要工具，并且由此形成了一个崭新的网络 世界。“网络技术直接作用于社会，造就了一个拥有 网络结构的社会。”〔1〕 刑法是时代文化的一面镜子。 “刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识 上的变化。”①在网络时代，刑法也必然敏感地应对社 会结构与社会生活事实的各种变化。 从具体层面来说，网络犯罪的危害已经被全世界 所公认。“今天，计算机系统控制着社会生活无数不 可或缺的活动领域.这些信息系统特别容易被犯 罪分子攻击或利用。这也为诸如黑客、欺诈和恐怖主 义等犯罪行为提供了新的可能性。互联网不仅为传 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·69· ① W．Friedmann 语，转引自〔日〕新谷一幸: 《一九世纪前半期ド イツにおける犯罪と刑罚に關する一考察》，《大阪市立大学法学杂 志》第 28 卷( 1981 年) 第 1 号，第 110 页。 DOI:10.16290/j.cnki.1674-5205.2017.03.007
播有用信息提供了理想的环境，而且为交换诸如恐怖 分子宣传品、儿童色情物和仇恨言论等非法内容，以 及为非法传播受版权保护的材料提供了绝佳的场所。 因此，网络犯罪制造了高度的风险。”〔2〕303 “通过信 息安全漏洞黑客可能会攻击交通、水利、电力等基础 设施系统，造成经济损失、社会秩序混乱乃至威胁国 家安全。”〔3〕 面对网络犯罪所制造的高度风险，刑事 立法不可能熟视无睹。与此同时，在网络时代，公民 的各种意见可以随时通过网络更直接、更及时、更强 烈地反映至立法机关，刑事立法已经成为国家的公共 服务内容。〔4〕 诚然，“社会公民对于惩罚犯罪的需要， 并不能成为新犯罪化的正当化事由”。〔5〕387 但是，在民 主社会，公民的立法呼吁是立法机关不可忽视的重要 内容。 由于网络时代的犯罪具有不同于传统犯罪的特 点，刑事立法上如何应对网络犯罪，既是立法机关必 须慎重对待的问题，也是刑法理论必须重点研究的课 题。 一、解释路径与立法路径 刑法起源于没有网络的时代，近代刑事立法与刑 法理论的形成时期也没有网络，刑法上的具体概念原 本与网络没有任何关系，许多具体概念难以适用于网 络犯罪。以保护法益为目的的刑法，不可能对新类型 的网络犯罪无动于衷，而是需要积极应对。问题是， 对于新类型的网络犯罪是通过解释路径来应对，还是 通过立法路径来应对? 例如，对于盗窃、诈骗财产性利益( 包括虚拟财 产) 的行为，是通过扩大解释刑法上的“财物”概念， 直接以盗窃、诈骗罪论处，还是通过修改刑法，在“财 物”概念之外增加“财产性利益”的规定，以应对盗 窃、诈骗财产性利益的行为? 这在我国刑法理论上存 在激烈争论。〔6〕〔7〕 “在这样的场合，理论上显著对立 的问题大多是，发生了立法当时没有预想到的行为样 态所造成的财产损害时，是扩张解释以往的条文予以 应对，还是交给立法来处理。”〔8〕234 换言之，在面临新 的法益侵害现象时，是通过刑法解释来应对，还是通 过刑事立法来应对，历来是各国都面临的问题。 日本学者牧野英一教授认为，刑法必须随着社会 的进化而进化，刑法的解释与民法的解释不应当有区 别; 类推解释具有实质的必要性时，作为一种论理解 释方法，在刑法中也应当被允许。这是因为，成文刑 法是由语言组成的，语言的内容会随着文化的进步而 不断丰富，因此，法律的内容也必须抽象化。之所以 需要解释刑法，是为了使刑法与时代思想相对应，法 的类推因而成为使古老的法律适应新的事实的一种 方法。解释者与法官不是法律的机器，而应是在文化 史上被赋予独立地位的人，其任务就是使法律与时代 思想相调和。〔9〕307－308 根据牧野英一教授的观点，当网 络时代出现了新的犯罪类型时，可以根据时代思想进 行类推解释，使传统刑法适应网络时代的需要。诚 然，在上个世纪，日本的立法机关一直“像金字塔一 样的沉默”，〔10〕48 刑法修改相当缓慢。“对于当时的 社会产生的当罚的社会脱轨行为，都是通过刑法的柔 软的解释、适用来应对的，这是日本刑事司法的一个 特色。”〔11〕7 不过，在罪刑法定原则深入人心的时代， 牧野英一教授的观点，已经难以被人接受。事实上， 在日本，“现在的刑法立法非常地活跃，完全改变了 以往的状况，确实迎来了立法的时代”。〔12〕7 由此看 来，刑法进化的路径除了解释之外还有立法本身。但 是，我们也不可能走向另一极端，主张一切问题都需 要刑事立法解决。从结论来说，单纯的解释路径与单 纯的立法路径都不现实。 ( 一) 解释路径 首先可以肯定的是，如果可以通过解释路径应对 网络犯罪，就没有必要甚至不应当采取立法路径。一 方面，立法路径的成本很高，如立法需要花费很长时 间，形成有效的刑法条文也相当困难，稍有不当就会 造成严重的不良后果。事实上，“立法也难以避免盲 目性。法律规则是由立法者提前用概括性的语言加 以制定的，对未来可能发生的境况一无所知。”〔13〕62 与 之相反，解释路径则不存在上述缺陷，而且解释是针 对现实发生的案件做出的。另一方面，刑法解释学的 任务并不是探究立法本意，而是要揭示刑法的真实含 义。只要不违反罪刑法定原则，就完全可以通过解释 刑法的方式来应对新类型的网络犯罪。这是因为: “法学对于法律实务的意义不仅止于对司法裁判提 供助力。其最重要的任务之一是: 发现一些现行法迄 今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的 改变。”〔14〕87 旧的法条之所以可以应对新类型的网络 犯罪，是因为: “法律经常使用的日常用语与数理逻 辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋 宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一 定的波段宽度之间摆摇不定，端视该当的情况、指涉 的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调， 而可能有不同的意涵。”〔14〕193 根据罪刑法定原则的要 求，只要在刑法用语可能具有的含义内得出的入罪结 论，没有侵害国民的预测可能性，就能够以旧的法条 应对新类型的网络犯罪。所以，一概要求以新的立法 应对新类型犯罪的观点与做法，并不妥当。在此问题 ·70· 网络时代的刑事立法
上，特别应当注意的是，不能将传统的解释结论当作 真理予以维护，再反过来要求通过立法增设新罪。换 言之，如果可以通过推翻传统的解释结论、提出新的 解释结论应对网络犯罪，就不应当要求修改刑法。 例如，传统刑法理论认为，成立共同犯罪必须具 备三个条件: 第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以 上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单 位”; 第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的 犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行 为，否则不可能构成共同犯罪”; 第三，“构成共同犯 罪必须二人以上具有共同的犯罪故意”。〔15〕164－166 按照 这种观点，倘若没有查明正犯是何许人也，就不可能 知道正犯是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任 能力，是否具有故意，以及帮助者与正犯是否具有共 同的犯罪故意，因而不可能认定实施帮助行为的人与 正犯构成共同犯罪。有学者意识到了传统共同犯罪 理论的局限性，看到了传统共同犯罪理论难以解决网 络共同犯罪的相关问题，便建议在《刑法》第 25 条增 加一款: “网络空间下的共同犯罪，本法有特殊规定 的，依照特殊规定处理。”〔16〕 这一观点其实将传统刑 法理论对共同犯罪成立条件的解释结论视为不可动 摇的真理，于是提倡以立法路径来应对网络共同犯 罪。 如所周知，《刑法修正案( 九) 》之所以增设帮助 信息网络犯罪活动罪，事实上也是以传统共同犯罪理 论为根据的。立法机关工作人员指出: “以‘钓鱼网 站’诈骗为例，从域名注册和服务器的租用、网站的 制作与推广、盗取他人账户信息、销售盗取的信息，实 施诈骗、冒名办理银行卡、赃款提取等，每个环节都是 不同群体的人员实施，之间往往不相识.如按照传 统的认定诈骗罪的做法，需要对诈骗所得逐笔核对， 且诈骗犯罪嫌疑人和被害人之间要一一对应，但网络 诈骗往往不是传统的‘一对一’，而是‘一对多’、‘多 对多’，犯罪链条比较复杂，被害人也具有不特定性， 但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按 照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意， 但网络犯罪不同环节人员之间往往互不相识，没有明 确的犯意联络。如窃取公民个人信息者，倒卖公民个 人信息者，并不确切了解从其手中购买信息的人具体 要实施诈骗、盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很 难按照诈骗、盗窃的共犯处理。还有一些搜索引擎公 司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不知 道他人实施犯罪为由逃避法律追究.经研究，在通 过的《刑法修正案( 九) 》中增加了本条规定，以更准 确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，保护公民人 身权利、财产权利和社会公共利益，维护信息网络秩 序，保障信息网络健康发展。”〔17〕505－506 然而，上述几 点立法理由并不成立。换言之，我国刑法关于共同犯 罪的规定存在特别大的解释空间，具有多种解释的可 能性，只要重新解释共同犯罪的成立条件，就完全没 有必要增设帮助信息网络犯罪活动罪。 详言之，犯罪的本质是侵害或者威胁法益，具体 表现为对法益造成侵害结果或者危险结果，而支配这 种结果发生的人正是正犯。所以，在处理共同犯罪案 件时，应当先确认正犯的犯罪事实①，在正犯的行为 符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆 犯、帮助犯，就变得相对容易。“共犯论的核心，是能 否认定共犯行为( 共同或者间接) 引起了法益侵害、 危险的共犯的因果性问题，以及在具有因果性的前提 下，将共犯构成要件限定在何种范围的共犯的限定性 问题。”〔18〕370 在正犯行为不法时，认定共犯是否成 立，意味着认定共犯行为是否与正犯的不法具有因果 性。如果具有因果性，在不法层面便成立共犯，进而 判断参与人是否具有故意。换言之，在帮助行为与正 犯结果具有因果性的场合，只要帮助者认识到正犯的 行为及其结果，即使事前没有与正犯通谋，也成立帮 助犯。或者说，只要正犯的行为符合构成要件并且违 法，不管正犯是否具有责任，即不管正犯是否具有责 任能力以及是否具有故意，只要帮助行为与正犯的不 法具有因果性，而且帮助者认识到了正犯的行为及其 结果，就可能认定帮助犯的成立。〔19〕 不难看出，只要 打破传统理论的束缚，重新解释共同犯罪的成立条 件，即使《刑法修正案( 九) 》不增设帮助信息网络犯 罪活动罪，也完全能够妥当处理所有的帮助行为。 其实，上述立法机关工作人员所指出的各种情 形，都是可以按共犯或相关犯罪处理的。其一，犯罪 的“每个环节都是不同群体的人员实施，之间往往不 相识”，并不是否认共同犯罪的理由。帮助犯并不需 要知道正犯姓甚名谁，只要知道正犯在实施符合构成 要件的不法行为即可。其二，在满足数额较大的前提 下，即使不能对诈骗所得逐笔核对，不能确定行为人 帮助他人骗取的财物数额，也能按照是否属于情节严 重或者情节特别严重选择法定刑。其三，在任何犯罪 中，都不应当要求所谓“一对一”，传统的诈骗也不都 是“一对一”，也存在“一对多”、“多对一”、“多对多” 的情形。至于被害人特定与否，则与共同犯罪的认定 没有任何直接关系。其四，将明确的犯意联络设定为 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·71· ① 在没有抓获正犯的情况下，只要有证据证明正犯的犯罪事实 即可，并非只有抓获了正犯本人才能认定狭义的共犯
共同犯罪的成立条件明显不当。即使是传统观点，也 至少承认片面的帮助犯。〔15〕167 事实上，当行为人明知 他人实施信息网络犯罪时，仍然为其提供帮助的，已 经属于具有合意，因而能够认定为存在意思联络。其 五，“窃取公民个人信息者，倒卖公民个人信息者，并 不确切了解从其手中购买信息的人具体要实施诈骗、 盗窃等犯罪行为，还是要发放小广告，很难按照诈骗、 盗窃的共犯处理”，也不是帮助行为具有独立性的理 由。一方面，窃取公民个人信息，倒卖公民个人信息 的行为本身就构成《刑法》第 253 条之一规定的侵犯 公民个人信息罪，而且其法定刑高于帮助信息网络犯 罪活动罪。另一方面，帮助犯的成立并不需要其确切 知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，只要认识到正 犯可能实施哪些具体犯罪行为，就可以按照正犯已经 实施的具体犯罪认定帮助犯。其六，“一些搜索引擎 公司、支付结算平台、互联网接入服务商等，常常以不 知道他人实施犯罪为由逃避法律追究”，更不是增设 帮助信息网络犯罪活动罪的理由。因为这是一个事 实认定问题，而且《刑法修正案( 九) 》增设的《刑法》 第 287 条之二也要求行为人“明知他人利用信息网 络实施犯罪”。换言之，在增设了《刑法》第 287 条之 二后，仍然面临行为人“以不知道他人实施犯罪为由 逃避法律追究”的问题。〔20〕 更为重要的是，在原本通过重新解释共同犯罪的 成立条件就可以认定为信息网络犯罪的共犯的情况 下，增加帮助信息网络犯罪活动罪的规定，反而会引 起误解，导致司法机关对明知他人利用信息网络之外 的其他手段实施犯罪，为其犯罪提供其他帮助的行 为，不以犯罪论处①。此外，立法机关之所以增设本 罪，是基于“网络犯罪的帮助行为相较于传统的帮助 行为，其对于完成犯罪起着越来越大的决定性作用， 社会危害性凸显，有的如果全案称量，甚至超过实行 行为”〔17〕505 这一事实。既然如此，对网络犯罪的帮 助行为，就完全可能按共同犯罪中的主犯处罚。可 是，《刑法修正案( 九) 》增设的帮助信息网络犯罪活 动罪不仅以情节严重为前提，而且法定刑较低，这便 明显不符合立法本旨。相反，只要通过重新解释共犯 的成立条件，对这种行为以相应犯罪的共犯论处，就 有利于处罚和预防这类犯罪。其实，由于同条第 3 款 有“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪 处罚”的规定，所以，以帮助信息网络犯罪活动罪追 究刑事责任的案件会极为罕见②。由此看来，通过立 法路径应对帮助网络犯罪的行为，完全没有必要。 又如，网络时代形成了大量的虚拟财产。但是， 虚拟财产是否属于刑法上的财物，对盗窃虚拟财产的 行为能否以盗窃罪论处，一直存在争议。一种观点认 为，虚拟财产不是劳动创造的，没有价值，不属于财 产。〔21〕 另一种观点认为，作为盗窃罪对象的财物仅限 于有体物，而不包括财产性利益，即使认为财产性利 益值得刑法保护，也只有通过立法途径解决，而不能 通过解释路径解决。〔22〕 然而，认为虚拟财产不是劳动 创造和没有价值，是完全不符合客观事实的。其实， 随着网络游戏的兴盛，使用游戏装备、游戏货币的人 不断增多; Q 币等虚拟货币在网络世界几乎与真实货 币没有区别( 如可以为手机充值话费，可以购买网络 产品等) 。游戏装备、虚拟货币等虚拟财产已经成为 网络世界的衍生产品，成为人们生活、娱乐不可缺少 的内容; 不管是游戏装备还是 Q 币等虚拟货币，都成 为满足人们物质或者精神生活的重要手段。既然社 会生活事实发生了如此重大的变化，刑法理论就应当 采纳现时取向的解释( 同时代的解释) 。概言之，想 想 100 多年前就存在的“管理可能性说”③，看看虚拟 财产在当下生活中的重要地位，没有理由固守“有体 性说”而将虚拟财产排除在作为财产罪对象的财物 之外。〔23〕 换言之，在每个人的手机都能处理财产事务 的网络时代，我们却仍然固守财物仅限于有物体的传 统观点，恐怕不合适。我国刑法没有使用“财产性利 益”的概念，没有明确区分“财物”与“财产性利益”。 既然如此，就不能照搬德国、日本等国的立法例，亦 即，既没有必要区分财物与财产性利益，也没有必要 修改刑法增加财产性利益的规定④，而是可以直接将 虚拟财产解释为财物，从而对盗窃、诈骗、抢劫虚拟财 产的行为直接以盗窃、诈骗、抢劫罪论处。况且，在网 络时代，货币形式上越来越数字化，明确区分财物与 ·72· 网络时代的刑事立法 ① ② ③ ④ 因为一些司法人员完全可能进行这样的推理: 既然刑法只是 将明知他人利用信息网络实施犯罪而提供帮助的行为规定为犯罪，那 么，对明知他人实施此外的其他犯罪而提供帮助的行为，就不能以犯 罪论处。 例如，甲误以为乙实施网络诈骗而提供网络技术支持，事实 上乙实施的是传播淫秽物品的犯罪。只有在这种情况下，才有可能认 定甲的行为成立帮助信息网络犯罪活动罪。但这种情况极为罕见。 如所周知，在 100 余年前的日本，关于财物的概念就存在有 体性说与管理可能性说之争。有体性说认为，财物仅限于有体物，即 必须是占有一定空间的有形的存在。管理可能性说则认为，财物不限 于有体物，具有管理可能性的无体物也是财物。其中，物理的管理可 能性说认为，具有物理的管理可能性的有体物与无体物都是财物。例 如，热、光、水力、冷气等均为财物。事务的管理可能性说认为，具有事 务的管理可能性的有体物与无体物都是财物，如牛马的牵引力、人的 劳动力以及债权、情报等均为财物。在日本，虽然有体性说是有力说， 但物理的管理可能性说则是通说。参见〔日〕伊藤真: 《刑法各论》，弘 文堂 2011 年第 3 版，第 109 页。 德国、日本等国在刑法分则中明确区分财物与财产性利益， 并且仅将财产性利益作为部分犯罪的行为对象，并不完全符合现代社 会的现状，不是一种值得借鉴的立法体例
财产性利益的立法例不仅不再有优势，而且其落后于 网络时代的缺陷日益凸显。 再如，《刑法》第 120 条之六规定: “明知是宣扬 恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他 物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一般认为，持有 是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实 上的支配与被支配的关系。持有具体表现为直接占 有、携有、藏有或者以其他方法支配对象物。问题是， 行为人从互联网下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频 视频资料后，存入自己电脑的，是否属于持有? 对此， 显然只需要解释而不需要另行立法。因为持有不要 求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将行为对象 握在手中、放在身上和装在口袋里，只要行为人认识 到它的存在，能够对之进行管理或者支配，就是持有。 行为人下载宣扬恐怖主义、极端主义的音频视频资料 后，存入自己电脑时，就是对之进行了管理与支配，当 然属于持有。 总之，“我们总是需要打破偏见的束缚因为我们 总是被它们束缚，这是解释伦理学的基本看法”。〔24〕27 我们总是要不断重新审视传统的解释结论，因为传统 的解释结论总是根深蒂固。我们更不能低估刑法学 的作用。“刑法学绝不是始终拘泥于条文的形式论 解释的枯燥无味的学问。”〔8〕235 解释者必须在遵守罪 刑法定原则的前提下，尽可能通过解释应对网络时代 的各种犯罪，而不能将一切问题都推给立法者。刑法 学者不能只是刑事立法的呼吁者。 ( 二) 立法路径 当然，我们也不能走向另一极端，认为对于所谓 的网络犯罪，都只能采取解释路径。换言之，当解释 路径违反罪刑法定原则时，就只能通过立法路径应对 网络犯罪。 有学者指出: “‘网络犯罪’这一词语的含义由早 期的高技术犯罪完成了代际转变，传统犯罪的网络化 成为近年来‘网络犯罪’的真实含义。当前网络犯罪 的 99%以上属于传统犯罪的网络化，真正的‘计算机 犯罪’类的高技术网络犯罪，占不到网络犯罪比例的 1%。”既然如此，“仍然套用增设罪名的思路去解决 网络犯罪问题，既不现实，也不经济。因此，当前的唯 一可行之路径，是探索传统刑法在信息时代和‘双层 社会’中的‘生存’之道，寻求传统刑法的罪名体系套 用于网络空间的解决之道。”〔25〕 但在本文看来，将解 释路径当作应对网络犯罪的“唯一可行之路径”，可 能过于绝对化。 如所周知，最高人民法院、最高人民检察院于 2013 年 9 月 6 日颁布了《关于办理利用信息网络实 施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》( 以下 简称《网络犯罪解释》) ，其中的第 5 条第 2 款规定: “编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信 息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散 布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第 二百九十三条第一款第( 四) 项的规定，以寻衅滋事 罪定罪处罚。”持上述主张的学者正是为了论证这一 解释的合理性而提出上述观点的。换言之，在上述观 点看来，网络空间就是公共场所，所以，《网络犯罪解 释》的上述规定没有违反罪刑法定原则。 持上述观点的学者指出: “公共场所是提供公众 进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、 医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的 一切公用场所及其设施的总称。根据传统的关于公 共场所的定义，我们不难发现它仅仅限于实体的、现 实的人类活动空间。但是在当今‘双层社会’的背景 下，网络空间已经成为人类活动的‘第二空间’，几乎 和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所， 人们在网络空间中足不出户便可以实现几乎所有在 现实空间想要做的事情，看病、学习、交友、娱乐、工作 都可以在网络空间中实现。”“网络空间不是现实空 间的简单复制，但是网络空间的行为仍然只是现实空 间中人类活动的延伸，差别只在于表现形式不 同。”〔25〕 但是，上述理由并不足以说明网络空间属于 公共场所。 诚然，网络空间属于公共空间。但网络空间“几 乎”与现实空间一样，网络空间与现实空间的“表现 形式不同”等表述，就意味着网络空间与公共场所存 在区别。例如，人们在网络空间里只有视觉与听觉， 触觉、嗅觉与味觉则无法在网络空间中呈现。〔26〕 更为 重要的是，公共空间不等于公共场所，空间是场所的 上位概念。从刑法分则所使用“公共场所”概念的法 条来看，“公共场所”是公众( 不特定人或者多数人) 可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自 由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的 自由出入，而是指身体的自由出入。例如，《刑法》第 236 条第 3 款规定的“在公共场所当众强奸妇女”，显 然是指在公众身体可以自由出入的场所当众强奸妇 女。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不 可能进入网络空间。倘若将网络空间认定为公共场 所，那么，当行为人在私密房间强奸妇女，同时在网络 上直播强奸行为时，也属于“在公共场所当众强奸妇 女”。不仅如此，一本杂志、一份报纸、一个留言牌也 是公共场所，因为不特定的人都可以在上面发表言 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·73·
论。然而，这样的结论恐怕难以被人接受。或许有人 认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网 络空间。但在本文看来，这已经不是扩大解释，而是 用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为 公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将 刑法条文规定的“妇女”提升为“人”的概念一样，属 于典型的类推解释。〔27〕 总之，将利用网络传播虚假信息的行为，通过解 释路径对之适用寻衅滋事罪的规定，明显不当。正因 为如此，《刑法修正案( 九) 》所增加的《刑法》第 291 条之一第 2 款规定: “编造虚假的险情、疫情、灾情、 警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是 上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传 播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役 或者管制; 造成严重后果的，处三年以上七年以下有 期徒刑。”我们从这一规定可以得出两个结论: 第一， 编造、传播险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为， 不构成犯罪。这是因为，对于编造、传播虚假的险情、 疫情、灾情、警情的行为，不可能按照《网络犯罪解 释》认定为寻衅滋事罪。这是不言自明的结论。倘 若在信息网络或者媒体上传播任何虚假信息的行为， 都成立寻衅滋事罪，那么，《刑法》第 291 条之一第 2 款就不会将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫 情、灾情、警情。反过来说，既然《刑法》第 291 条之 一第 2 款将虚假信息的内容限定为虚假的险情、疫 情、灾情、警情，就意味着编造或者传播此外的虚假信 息的行为，不构成犯罪。倘若《网络犯罪解释》第 5 条第 2 款的规定继续有效，就意味着编造、传播虚假 的险情、疫情、灾情、警情的行为成立编造、故意传播 虚假信息罪，而编造、传播其他虚假信息的行为则成 立寻衅滋事罪。可是，编造、故意传播虚假信息罪的 法定刑低于寻衅滋事罪的法定刑。如果将编造、传播 险情、疫情、灾情、警情之外的谣言的行为，认定为寻 衅滋事罪，必然形成处罚不公平、不协调的局面。第 二，在《网络犯罪解释》施行一段时间后，立法机关仍 然增设编造、故意传播虚假信息罪，明显旨在否定 《网络犯罪解释》第 5 条第 2 款的规定。换言之，该 款规定应当自动失效。这是因为，原本应当通过刑事 立法解决的问题，最高司法机关却通过司法解释予以 应对，于是立法机关通过立法否认了上述司法解释。 再如，我国台湾地区有学者将电脑空间比喻为住 宅，并建议对住宅进行扩张解释，进而将侵入住宅罪 扩大适用于侵入他人电脑空间的行为。〔28〕但是，其 一，电脑空间无论如何都不可能被评价为住宅。因为 人们虽然可以利用电脑工作、购物，但无论如何都不 可能在电脑空间中寝食安居。其二，非法侵入他人的 电脑空间与非法侵入住宅所侵害的法益并不相同，非 法侵入他人电脑空间的行为，不可能侵害他人住宅安 宁或者住宅权。正因为如此，台湾地 区“刑 法”于 2003 年增加了入侵他人电脑罪①。 总之，在互联网时代，面对新类型的网络犯罪，只 有在不可能通过解释路径予以应对时，才需要采取立 法路径予以应对。解释路径不是应对网络犯罪的唯 一路径，在解释方法与解释结论违反罪刑法定原则的 情形下，只能采取立法路径即修改刑法增设新类型的 犯罪。显然，对于值得科处刑罚的法益侵害行为，是 采取解释路径应对还是采取立法路径应对，取决于解 释方法与解释结论是否违反罪刑法定原则②。至于 如何判断某种解释是否符合罪刑法定原则，显然不是 本文所要解决的问题。本文只是提出如下基本看法: 解释是一种创造性的活动( 法的续造) ，但是，刑法的 解释只能是刑法内的法的续造，而不应当是超越刑法 的法的续造。〔14〕246－247 换言之，“解释通 常 是 指 一 种 ( 部分的) 创造性活动，它不得不确定在某一相关方 面模糊不清或不确定的语词之意义为何”。〔29〕144 然 而，如果刑法用语确定的含义是将某种行为排除在犯 罪之外，就不可能通过解释路径应对该行为。反过来 说，“罪刑法定原则当这样去理解: 在任何情况下，刑 法概念的消极对象不可以适于这个概念”。〔30〕386 当需 要应对的案件事实不可能适用于刑法的概念时，就只 能修订或创造法律。 二、一元模式与二元模式 如上所述，在互联网时代，必然有一部分网络犯 罪行为，需要通过新的刑事立法进行规制。问题是， 刑事立法上对网络犯罪应当采取何种模式? ( 一) 刑法典之外的特别刑法模式 一元模式与二元模式存在于不同层面。在刑法 典之外，制定一部网络刑法( 特别刑法) 的做法，可谓 二元模式; 在刑法典之内增设有关网络犯罪的规定的 做法，则属于一元模式。 在德国，“专家意见多次呼吁制定作为广义的信 息法的一部分的信息刑法。这样的信息( 刑) 法是必 不可少的，因为‘数据和信息相关的问题不能通过传 统的有关人身对象的规定来解决，而是需要通过信息 ·74· 网络时代的刑事立法 ① ② 其第 358 条规定: “无故输入他人帐号密码、破解使用电脑之 保护措施或利用电脑系统之漏洞，而入侵他人之电脑或其相关设备 者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科十万元以下罚金。” 如果对原有构成要件的重新解释能够涵摄新的犯罪，但原有 犯罪的法定刑过高或者过低，则只需要调整法定刑，也不必增设新罪
所特殊需要的规定来解决’。并且，如果正确的话， 物联网及自主的数据交换很快将成为日常生活很平 静的事，这样的‘信息刑法’必须要涵盖巨大的范围 并且可以作为传统刑法的电子补充。而反对制定这 种信息刑法的观点不仅认为计算机和网络刑法的界 限现在已经逐渐模糊，而且基本上传统的财产和人身 权利的法益对于计算机和网络刑法也适用。”〔5〕390 其 中的前一种主张可谓二元模式，后一种主张则是一元 模式。我国也有学者指出: “我国网络犯罪的立法方 式宜制定专门的网络犯罪刑事法律( 可称为《中华人 民共和国网络犯罪控制法》) 规定网络犯罪的基本问 题，着眼于网络犯罪的全方位控制。”〔31〕 在德国、法国、日本等国，采取二元模式应对网络 犯罪，是完全可能的。众所周知，在发达的法治国家， 刑法渊源除了刑法典之外，还有相当多的单行刑法与 真正意义上的附属刑法①。例如，《德国刑法典》虽然 比较完备，但也存在着数量庞大的特别刑法，几乎所 有法律都直接规定罪状与法定刑。〔32〕 现行《法国刑法 典》的内容相当丰富，与此同时，“‘特别刑法’变得极 为分散，分散在《刑法典》的‘分则’和各种专门法律， 甚至各种专门法典等不同法律文件当中，例如，有关 新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路 法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法 典》、《选举法典》、《农村法典》、《海关法典》等专门 法典”。〔33〕249 在意大利，“由于刑法典中规定的只是， 或者说，只应该规定那些社会危害比较明显，即属于 ‘传统’刑法调整范围的那些犯罪( 如杀人、抢劫、诈 骗等) ，所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量 上大大超过了刑法典中的规定”。〔34〕2 日本的单行刑 法与附属刑法也难计其数。〔35〕显然，二元模式与德 国、法国、日本等国的刑事立法模式不存在任何冲突。 笔者虽然一直提倡刑法立法的分散性，主张对于 适合单行刑法规定的类罪，宜由单行刑法规定，不必 纳入刑法典中，立法机关宜在行政法、经济法等非刑 事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为 直接规定罪状与法定刑，〔36〕 但不赞成在现行刑法典 之外制定所谓网络刑法。换言之，就网络犯罪而言， 我国不能采取二元模式。 首先，即使认为我国仍有必要制定单行刑法，也 只能针对特定的类罪制定单行刑法。在本文看来，只 有符合以下几个条件，才宜制定单行刑法: ( 1) 这类 犯罪明显具有自身的特点，而且容易与其他犯罪相区 别。( 2) 这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法 中。这是因为，附属刑法不具备形式刑法的特点，一 般预防的作用有限，故不能将某类严重犯罪规定在附 属刑法中。( 3) 这类犯罪比较复杂，存在若干具体犯 罪类型，在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简 短价值。( 4) 这类犯罪不一定以违反行政法、经济法 为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保 安措施、预防策略乃至其他特殊对策，因而在刑法典 与附属刑法中规定都不合适。例如，对于毒品犯罪、 走私犯罪、军人违反职责罪完全可以采取单行刑法的 立法模式。 网络犯罪虽然也是一类严重犯罪，但它实际上却 包罗 万 象。“历史研究清楚地表明‘计 算 机 犯 罪 ( computer crime) ’、‘计算机相关犯罪( computer－related crime) ’和‘网络犯罪( cybercrime) ’这些术语不 再简单地指一种新型犯罪，它们包含各种各样的新现 象，既包括新型犯罪也包括与计算机数据和系统相关 而实施的传统犯罪。”〔2〕301 既包括将计算机网络作为 犯罪目标的犯罪，也包括将计算机网络作为犯罪手段 的犯罪; 既包括侵害网络特有价值( 法益) 的犯罪，也 包括通过网络侵害传统价值( 法益) 的犯罪。概言 之，网络犯罪是一类庞大的犯罪。但这类犯罪只是可 以作为犯罪学上的一类犯罪，而难以成为刑法学上的 一类犯罪。如若将所有的网络犯罪规定在所谓网络 刑法中，必然导致网络刑法成为另一部刑法典，而不 是单行刑法。 其次，如果要在刑法典之外另制定网络刑法，涉 及将哪些犯罪行为规定在网络刑法中、将哪些犯罪行 为留在刑法典中的问题。但这的确是一个难题。如 上所述，网络犯罪与现行刑法规定的各种犯罪并没有 明确的界限，换言之，由于“网络空间逐渐和现实空 间相互交织甚至难解难分”，〔37〕 网络犯罪便与传统犯 罪交织在一起。即使是非常古老的自然犯，也可能利 用网络实施。例如，强制猥亵是一种传统的自然犯， 现行刑法有明文规定。现实中则发生了行为人利用 网络实施强制猥亵的犯罪。例如，行为人甲以揭发被 害人乙女的隐私相要挟，在视频时，要求乙女脱光衣 服，显露隐私部位给自己观看。倘若要制定一部网络 刑法，那么，这种利用网络实施的强制猥亵罪是否需 要规定在网络刑法中? 再如，诽谤罪也是一种传统犯 罪，但在当下，利用网络实施的诽谤犯罪明显增加，立 法机关是否需要将网络诽谤另行规定在网络刑法中? 再次，对于大部分网络犯罪，仍然可以适用已有 的刑法条文。倘若将网络犯罪独立于刑法典之外，当 网络犯罪所侵害的法益与传统类型的犯罪所侵害的 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·75· ① 亦即，其他非刑法的法律也直接规定罪状与法定刑，而不是 像我国的法律那样规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任
法益相同时，要么可能导致处罚的不均衡，要么导致 网络刑法的规定没有意义，要么导致法条适用的困 境。例如，网络诈骗与普通诈骗具备相同的构造，都 是通过实施欺骗行为使受骗人产生认识错误进而处 分财产，对之适用现行《刑法》第 266 条，不存在任何 疑问。倘若在现行刑法之外另制定所谓网络刑法，就 面临如下问题: 网络刑法中是否应当规定网络诈骗犯 罪? 如若规定，其成立条件( 如行为构造与数额要件 等) 与普通犯罪是否相同? 在网络刑法规定了网络 诈骗之后，如何区分某种行为是普通诈骗还是网络诈 骗? 网络诈骗与普通诈骗是什么关系? 当一个人既 实施普通诈骗也实施网络诈骗行为时，是应当数罪并 罚还是累计诈骗数额? 这些都是难以处理的问题。 事实上，我国现行刑法规定诸多的特殊类型的诈骗 罪，已经给刑事司法造成不必要的负担。倘若再制定 一部网络刑法，就必然形成过多的特别法条，难以保 证网络刑法与刑法典的协调关系。 有学者指出: “从法律规范的形式来看，网络犯 罪是高技术犯罪，网络犯罪的法律规范大多属于技 术性规范，技术性规范不宜过多的与保护性规范置 于同一部法典之中，也就是说大量的网络技术性规 范及计算机专用术语不宜过多地出现在《刑法典》之 中，否则会造成刑法典的冗长、晦涩与费解，不符合 《法典》的立法体例，也不利于刑事执法与普法。”〔31〕 但是，其一，认为规制网络犯罪的法律规范主要是技 术性规范，而不同于刑法规范的观点，恐怕难以成立。 以任何立法方式规制网络犯罪，都是为了保护法益， 其形成的规范都是刑法规范。其二，什么样的术语可 以出现在刑法典中，取决于构成要件类型化的需要， 必要时计算机专用术语当然也能出现在刑法典中。 其三，构成要件原本就应当类型化，而不是按照具体 案件事实描述构成要件。只要注重构成要件的类型 化，就不会出现所谓刑法典的冗长、晦涩与费解的现 象。 又次，诚然，制定一部网络刑法，虽然可以将网络 犯罪的保安处分、预防措施也规定在其中。但是，一 方面，国外以及我国刑事立法实践已经表明，刑法典 中完全可以规定保安处分措施; 另一方面，由于网络 犯罪是一类庞大的犯罪，其预防措施几乎涉及所有领 域，要想在一部单行刑法中予以系统规定，也几乎不 可能。 最后，1997 年修订《刑法》时，立法机关的基本想 法是，“要制定一部统一的、比较完备的刑法典。将 刑法实施 17 年来由全国人大常委会作出的有关刑法 的修改补充规定和决定研究修改编入刑法; 将一些民 事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文 追究刑事责任的规定，改为刑法的具体条款; 将拟制 定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩 治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为 贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章; 对于新出现的需 要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成 熟、比较有把握的，尽量增加规定。”①从此开始，我国 刑事立法基本上朝着集中性、统一性方向发展，意在 使一部刑法典囊括所有的犯罪②。具体表现在: 凡是 需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质 及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对 刑法典进行修改; 基本上不再有附属刑法; 除了一个 单行刑法外③，没有再制定单行刑法。这种立法模式 虽然难以长期维系，但是，当下却处于骑虎难下的局 面。换言之，要将当下的立法模式变更为刑法典、单 行刑法、附属刑法并存的模式，已经相当困难。从技 术层面上说，恐怕需要先在其他法律中规定附属刑 法，使之成为特别法条; 在需要制定单行刑法时也可 以制定单行刑法，使之成为特别刑法; 在这两种形式 的立法基本形成后，最后修订刑法典。显然，这样的 立法工程不是当下可以实现的，而是需要特别长的时 间。况且，重新起草刑法典的时机并不成熟。总之， 在当下，我国仍然只能通过修正案的方式，在刑法典 中增设网络犯罪，而不应当在刑法典之外制定所谓网 络刑法。 ( 二) 刑法典之内的不同模式 问题是，在刑法典之内增设网络犯罪时，是采取 一元模式还是二元模式? 所谓一元模式，是指在既有 法条( 包括款项) 中增加行为类型与行为对象，使既 有法条包括新类型的网络犯罪，对传统犯罪与新型网 络犯罪适用相同的法条。所谓二元模式，是指在既有 法条之外增加新的法条( 包括款项) 规制新类型的网 络犯罪，对传统犯罪与新型网络犯罪适用不同的法 条。在本文看来，就网络犯罪而言，在刑法典之内只 能是两种模式并行。 首先，就行为人以计算机网络本身为犯罪目标的 新型犯罪而言，应当采取二元模式，即通过增加新的 ·76· 网络时代的刑事立法 ① ② ③ 王汉斌 1997 年 3 月 6 日在第八届全国人民代表大会第五次 会议上《关于＜中华人民共和国刑法( 修订草案) ＞的说明》。 正如日本学者所言: “在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法 规都集中在刑法典之中，而在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国 不存在日本所谓的行政刑法。”〔日〕西原春夫: 《日本刑法与中国刑法 的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编: 《刑法评论》( 7) ，法律出版社 2005 年版，第 123 页。 全国人大常委会于 1998 年 12 月 29 日通过了《关于惩治骗 购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》
法条应对这类新型的网络犯罪。 本文认为，采取二元模式( 增设新的条款) 必须 符合以下条件: ( 1) 新类型的犯罪行为不可能被既有 法条的用语所包含，尤其是行为类型与行为对象不符 合原有犯罪的构成要件; 否则，就不需要增设新的法 条。( 2) 新类型的犯罪行为所侵害的具体法益，不同 于既有犯罪的保护法益。( 3) 难以通过修改原有条 文，使之涵摄新类型的犯罪。 我国立法机关在修改刑法的过程中，对以计算机 网络为目标的网络犯罪采取了这种二元模式。例如， 《刑法》第 285 条原本只有第 1 款，即仅规定了非法 侵入计算机信息系统罪。2009 年 2 月 28 日颁布的 《刑法修正案( 七) 》增设了本条第 2 款、第 3 款，即增 加了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机 信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统 的程序、工具罪。显而易见的是，第 2 款与第 3 款规 定的犯罪行为，不可能被第 1 款的规定所包含，也不 可能通过修改第 1 款使其涵摄第 2 款与第 3 款规定 的行为。因此，增设新款规定新类型的计算机犯罪， 是完全合适的。同样，《刑法修正案( 九) 》增设的第 286 条之一所规定的拒不履行信息网络安全管理义 务罪，从立法模式上说也是妥当的，因为难以通过修 改其他法条来规制这种犯罪行为。 刑法上的犯罪不可能仅按照行为手段进行分类， 而是要按行为所侵害的具体法益进行分类。在采取 二元模式时，不能仅按行为手段增设新类型的犯罪， 否则就会造成法条的无限膨胀。就此而言，现行刑事 立法还存在疑问。 例如，《刑法修正案( 九) 》增设的第 287 条之一 第 1 款规定: “利用信息网络实施下列行为之一，情 节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者 单处罚金: ( 一) 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、 制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的 网站、通讯群组的; ( 二) 发布有关制作或者销售毒 品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违 法犯罪信息的; ( 三) 为实施诈骗等违法犯罪活动发 布信息的。”非法利用信息网络罪的保护法益究竟是 什么，是一个值得思考的问题。倘若认为，本罪的保 护法益是信息网络的正当利用，那么，其他任何非法 利用信息网络实施犯罪的行为，都侵害了这一法益。 而且，本条不仅使用“违法犯罪”的表述，而且多处使 用了“等”、“其他”之类的用语。倘若按照字面含义 解释，相当多的行为都可能触犯本罪。立法机关工作 人员也指出: “这里的违法犯罪信息主要是指制作、 销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信 息，但不限于这些信息，即还包括‘其他违法犯罪信 息’。实践中比较常见的发布‘其他违法犯罪信息’ 的行为，有发布招嫖、销售假证、假发票、赌博、传销的 信息等.本项规定的发布违法犯罪信息，其发布途 径更为广泛，即不仅包括在网络、通讯群组中发布违 法犯罪信息，还包括通过广播、电视等其他信息网络 发布信息。”〔17〕504〔38〕692－693 但是，这样释义是否合适， 还值得研究。这是因为，单纯从发布信息的内容是否 违法来判断，必然导致本罪的处罚范围过于宽泛。例 如，吸毒是违法行为，也有人在网络上发布有关如何 吸毒或者如何制作吸毒工具的信息。从体系解释的 角度来说，刑法原本仅规定了传授犯罪方法，而没有 将传授一般违法方法的行为规定为犯罪。如果将这 种行为认定为“发布违法信息”进而将这种行为认定 为犯罪，就明显不当。再如，卖淫女发布招嫖信息的， 也不值得科处刑罚。这是因为，既然卖淫行为本身只 是一般违法行为，那么，为了卖淫所实施的准备行为， 也不应当以犯罪论处。又如，通过短信邀约他人参与 一般性赌博活动的行为，虽然符合“发布违法信息” 的字面含义，但也不应当以非法利用信息网络罪论 处。在本文看来，只能从预备行为的实行行为化或者 预备犯的既遂犯化的角度来理解该条规定。亦即，本 条的实质是将部分犯罪的预备行为提升为实行行为， 完成了预备行为的就视为犯罪既遂。所以，只有发布 违法犯罪信息属于相应犯罪的预备行为，而且情节严 重时，才能成立非法利用信息网络罪。这样理解也与 《刑法》第 22 条关于犯罪预备的处罚规定相协调。 亦即，虽然《刑法》第 22 条规定原则上处罚预备犯， 但实际上处罚预备犯属于例外，只有情节严重的预备 犯才可能受刑罚处罚。《刑法》第 287 条之一的规定 虽然将预备行为提升为实行行为，但该行为并不是像 实行行为那样有造成法益侵害的紧迫危险，实际上依 然是预备犯，而且法条将情节严重规定为构成要件要 素。所以，行为人虽然发布一般违法信息，但发布该 信息并不是为相应犯罪作准备的，或者虽然是为相应 犯罪作准备，但情节并不严重的，不能以犯罪论处。 可是，如果这样来理解就会发现，即使不增设非法利 用信息网络罪，也完全可以对相关行为直接适用预备 犯的规定，并且可以按照预备行为的内容( 可能侵害 的不同法益) 适用不同的法定刑，对犯罪的处罚更为 合理。因此，将不正当利用信息网络的各种行为作为 一种具体犯罪予以规定，并不是理想的立法模式。 其次，就行为人利用计算机网络实施传统犯罪而 言，原则上应当采取一元模式，即通过在既有法条中 增加行为类型与行为对象的方式，应对这类网络犯 2017 年第 3 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·77·
罪。显然，在新类型的犯罪行为所侵害的法益原本受 刑法保护的前提下，即新类型的犯罪行为与传统犯罪 只是手段与对象不同，只需要增加或者修改原有法条 对行为与对象的表述就可以应对新类型的犯罪时，就 应当采取一元模式。德国、日本刑法针对一些网络犯 罪就采取了这种模式。〔39〕297 例如，《德国刑法典》第 184 条规定的是散布色 情文书罪，其第 11 条第 3 项关于“视为”文书的解释 性规定，原本只列举了“录音、录像载体、图画及其他 表现物”，为了应对网络色情犯罪，1997 年增加了“数 据记录装置”。这一行为对象的增加，便直接扩大了 散布色情文书的处罚范围。再如，2011 年以前，《日 本刑法典》第 175 条规定: “散布、贩卖或者公然陈列 猥亵的文书、图画或者其他猥亵物的，处二年以下惩 役或者二百五十万元以下罚金或者科料; 以贩卖为目 的持有该类物品的，亦同。”为了应对网络色情犯罪， 《日本刑法典》于 2011 年将本条修改为两项，第 1 项 规定: “散布或者公然陈列猥亵的文书、图画、有关电 磁记录的记录媒体或者其他物的，处二年以下惩役或 者二百五十万元以下罚金或者科料，或者并科惩役与 罚金。通过电信通讯的发送，散布猥亵的电磁记录或 者其他记录的，亦同。”第 2 项规定: “以有偿散布为 目的，持有前项之物，或者保管前项的电磁记录的，与 前项同。” 在采取一元模式的情况下，必须坚持一个基本原 则: 行为侵害的法益正是原有法条所保护的法益。例 如，网络数据具有重要利用价值，是值得保护的法益。 为了保护网络数据，《德国刑法典》相继增加了第 202 条 a 和第 202 条 b。前条第 1 款规定: “擅自为自己 或者他人获取不属于自己的、为防止他人擅自获取而 作了特别安全处理的数据的，处三年以下自由刑或者 罚金。”后条对擅自拦截他人数据的行为进行了规 定。我国《刑法》第 286 条第 2 款将“违反国家规定， 对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应 用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的”行 为规定为犯罪，但没有规定拦截数据的行为。在今后 的刑事立法中，只需要增加“拦截”这一行为手段即 可，不必另行增设新的条文。因为拦截行为与删除、 修改行为侵害的法益相同。再如，“在绝大多数国 家，散布和持有儿童色情都是完全被禁止的”。〔2〕317 我 国也有必要将持有儿童色情的行为规定为犯罪，在今 后的刑事立法中，只需要在《刑法》第 363 条、第 364 条中增加持有行为方式与儿童色情物品这一行为对 象即可，不必增设新的法条。 反之，如果行为侵害的法益不同于原有法条所保 护的法益，则不可能采取一元模式。如前所述，不可 能在侵入他人住宅罪的规定中，增加电脑空间这一行 为对象，因为侵入住宅与侵入电脑空间所侵害的法益 并不相同。所以，对侵入他人电脑空间的行为只能另 设法条予以规定。再如，不可能在第 282 条第 2 款所 规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪 中，增加“宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频 资料或者其他物品”这一持有对象，因为两种持有行 为侵害的法益并不相同。 在本文看来，在以往的刑法修正中，原本可以采 取一元模式的部分情形，立法机关却采取了二元模 式。例如，2001 年 12 月 29 日颁布的《刑法修正案 ( 三) 》增设的第 291 条之一规定: “投放虚假的爆炸 性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造 爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知 是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序 的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制; 造成严重后 果的，处五年以上有期徒刑。”如前所述，《刑法修正 案( 九) 》新设了第 2 款，增设了编造、故意传播虚假 信息罪。其实，完全没有必要新设第 2 款，只要修改 第 1 款即增加虚假的险情、疫情、灾情、警情，就足够 了。或许有人认为，虚假的恐怖信息与虚假的险情、 疫情、灾情、警情存在重大区别。但是，其一，二者对 社会秩序的扰乱没有区别。事实上，最高人民法院 2013 年 9 月 18 日《关于审理编造、故意传播虚假恐 怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第 6 条 原本就规定: “本解释所称的‘虚假恐怖信息’，是指 以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威 胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件 为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真 实信息。”其二，将传播险情、疫情、灾情、警情的行为 方式，仅限于在信息网络或者其他媒体上传播，也未 必不会出现处罚漏洞。 总的来说，刑法典内的一元模式是一种相对简单 并且可行的立法模式，凡是可以采取这种模式的，立 法机关没有必要增设新的法条。 三、传统法益与新型法益 不管在刑法典内采取一元模式还是二元模式，互 联网时代的刑事立法都面临哪些行为值得刑法处罚、 哪些行为不值得刑法处罚的问题。 “将什么样的行为作为禁止对象，是由以什么为 目的而禁止来决定的。”〔40〕105 在结果无价值论看来， 关于刑法的目的，不能放弃法益保护主义。这是因 为，法益概念为刑法的保护对象提供了经验的、事实 ·78· 网络时代的刑事立法