政治与法律 2016 年第 9 期 作者简介：刘宪权，华东政法大学教授、博士研究生导师。 * 本文系国家社科基金重大项目“涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究”（项目编号：14ZDB147）的阶段性成果。 网络犯罪的刑法应对新理念 * 刘宪权 （华东政法大学，上海 200042） 摘要：网络犯罪类型之传统划分，或从网络犯罪纵向发展维度出发，或从其所侵害的法益出发， 它们均仅停留于认知阶段，却不能为网络犯罪的刑法规制提供更具方向性、针对性的思路。重新划 分网络犯罪类型应注重以传统犯罪为参照标准，将网络犯罪分为与传统犯罪本质无异的犯罪、较传 统犯罪呈危害“量变”的犯罪、较传统犯罪呈危害“质变”的犯罪三个类别。“该宽则宽”、“该严则严”、 “分而治之”是网络时代下最为妥适的刑法理念。对网络犯罪一律从严、从重、从早打击的观念似有 不妥，应予纠正。 关键词：网络犯罪；类型；划分标准；刑法理念 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2016）09-0002-11 政治与法律 2014 年第 1 期 2016 年第 9 期·主题研讨 从传统到现代： 网络犯罪刑事规制对策的建立与完善 编者按：技术变革会对旧的法律规范造成冲击，产生新的法律规范需求，自然科学和技术的变动 性与法律规范相对静止性之间必然存在一定的紧张关系和冲突，需要充分挖掘既有的传统刑法理论 智识资源，整合妥适的归责路径，并在传统理论难于应对现实的情况下，创造与论证新的理论。网络的 技术架构与规则架构是互联网赖以维系的两个支柱。互联网技术已日臻成熟，而互联网规则建设仍需 在创新保护与规则约束间权衡抉择。法律责任尤其是刑事法律责任在多大范围内、多大程度上引入， 对互联网的发展至关重要。我国需要在《刑法修正案（九）》规制网络服务提供商的刑事责任的基础上， 继续合理建构网络犯罪的刑事责任体系，以引导网络技术的发展有所为、有所不为。在“互联网 +”背 景下，对互联网技术及发展趋势的了解是刑事立法活动无法回避的现实问题，也是司法者谨慎解释和 适用相关法律必须考量的因素。本刊特组专题，探讨信息技术与刑事法律体系的融合，以求在权衡中 找到最佳区域。 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.09.001
回顾历史的发展进程，人类的步伐曾依次在农业社会、工业社会、信息社会中留下印迹。美国学 者阿尔温·托夫勒形象地指出，农业社会是在地上挖，种植各种农产品；工业社会是往地下挖，挖出 原料，生产出产品；信息社会则是在地表上，用有线或无线的通讯网络，以终端机连接起来。①从最本 质的层面看，农业社会是人与自然的博弈，工业社会是人与人工组合起来与自然博弈，信息社会则 是人与人之间的交互博弈。这一点也不无例外地体现在犯罪类型和样态的历史演变上。可以说，犯 罪伴随着文明一起步入了信息时代，呈现出不同于以往的新型犯罪类型与样态。在此背景下，用以 指导刑事立法与刑事司法的刑法理念，毫无疑问也将面临着一个是否需要调整以及如何调整的问题。 该问题显然关乎根本，举足轻重。 一、网络时代应秉持刑法新理念 何谓刑法理念？有学者认为，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场，是对刑法所作的 一种形而上的、应然的思考。②据此，有学者进一步指出，“刑法的适用并不是对法条文字的适用，而 是对法条真实含义的适用。适用刑法需要有理念的指导”，③即刑法理念举足轻重，其指导着人们对 法条真实含义的理解。笔者认为，刑法理念的指导意义其实既可体现于立法层面，亦可渗透于司法 层面。早在九十多年前，卡多佐法官便在书中极力重申那些“被忽略的因素”以及“科学的自由寻找” （即理念）在司法过程中的作用：“法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些 被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果 与正义相互和谐。”④所谓“科学的自由寻找”，寻找的便是一种理念，此理念的作用在于消弭法律文 字与法律精神之间的反差。而这样的反差显然在任何一部成文法中都不罕见。 刑事立法与刑事司法均需刑法理念的指导，刑法理念本身是一种人为的、主观的、有意识的选 择。然而最终人们究竟会选择信奉一种什么样的理念，却天然地要受制于一种非人为、非主观乃至并 非完全由个人意志所能决定的力量，那就是人们所处的特定时代与社会。法律从来都是社会的产物， “它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。我们不能像分析学派那样将 法律看成一种孤立的存在，而忽略其与社会的关系”。⑤具有浓厚伦理色彩的刑法规范更是如此。 首先，罪名的内容随时代而变。仅以强奸罪这一人类最古老的罪名为例，便可一窥时代变迁与 刑法规范之间的紧密联系。中国农业社会的生产模式是男耕女织，生产力的创造主要依靠男子的体 力，故而男女生理上的差异从根本上决定了男女地位的不平等。女子被视为男子的私产，这便直接 影响到当时法律有关强奸罪内容的规定。如元代法律明确规定“强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处 死”。其中，夫权的烙印不言而喻。步入工业社会后，人与自然的博弈转化为人与人工组合起来与自 然博弈，当人们可假机器之力劳作后，智力的重要性愈加凸显，男女之间的生理差异日渐弱化，男女 平等才从根本上有了可能。反映于刑法规范上，便是强奸罪不再以被害人是否为有夫之妇而使强奸 犯所受刑罚有异，强奸罪的保护法益从性秩序向妇女性自主权转变。随着文明进程的再次推进，人 类步入后工业时代，人们关于强奸罪的主体与对象又有了新的见解与讨论，如丈夫是否可以成为强 ① 杨正鸣：《网络犯罪研究》，上海交通大学出版社 2004 年版，第 8 页。 ② 陈兴良：《刑法理念导读》，中国检察出版社 2008 年版，第 5 页。 ③ 张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014 年第 9 期。 ④ ［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社 2000 年版，第 17 页。 ⑤ 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆 2010 年版，导论。 网络犯罪的刑法应对新理念 3
政治与法律 2016 年第 9 期 ⑥ 蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社 2005 年版，序言。 ⑦ ［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第 373 页。 ⑧ 黄泽林：《网络犯罪的刑法适用》，重庆出版社 2005 年版，第 9 页。 ⑨ 参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014 年第 4 期。 ⑩ 转引自［美］劳拉·昆兰蒂罗：《赛博犯罪——如何防范计算机犯罪》，王涌译，江西教育出版社 1999 年版，第 1 页。 奸罪的主体、男子能否成为强奸罪的对象等等诸种问题不论其最终定论如何，但问题提出本身就已 经在一定程度上反映出社会历史变迁的脉动。 其次，刑罚的种类随时代而变。“生产资料所有制变更的历史，也就是生产劳动和劳动者的地位 不断上升的历史。这种情况必然影响刑罚。”⑥在人类社会早期，以残废肢体、残害肌肤为内容的肉刑 充斥于刑罚体系，这与当时部落之间战事较多，需频繁处置战俘不无关系，肉刑的起源便追溯至对战 俘的处置。随着封建王朝的建立与不断稳固，统治者开始逐步将发展生产、休养生息奉为治国理念， 于是在生理上会妨碍人们劳作、繁衍的肉刑在刑罚体系中的比重变得越来越低。 再次，刑法的理念随时代而变。据蔡枢衡先生的考证，商、周时代便已实行罪刑法定主义。“有旨 无简不听”（《礼记·王制》）、“无简不听，具严天威”（《尚书·吕刑》），无简即法无罪名，无简不听即下 级虽已定罪，如果法无罪名，便不批准定罪。从形式上看，那时的罪刑法定主义似乎已有萌芽，然而 从本质上看，囿于所处社会阶段及其生产关系，农业社会的罪刑法定主义与近代以来的罪刑法定主 义显然有着不同的内核。前者是君权对官权的限制，后者才是人权对公权的胜利，名同而实不同，这 归根结底由社会发展阶段所决定。 总之，笔者认为，刑法规范及其理念是社会与时代的产物，对其所展开的研究离不开我们对所处 社会及时代的明察与洞悉。网络时代下，不但几乎所有的传统犯罪皆可利用信息网络实施，并且那些 仅能发生于网络上的犯罪也开始出现。网络平台、网络空间与犯罪的勾连也愈加多元而复杂，新问题 层出不穷。不但在中国，世界各国的刑法学界也都正遭遇着有关网络时代下刑法应对的难题，“网络 化和电子化交流已经深入到我们生活和日常工作的方方面面.但现在许多现行法和将来法的问 题几乎还不清楚”，⑦由此愈加凸显出用以指导刑事立法与司法的刑法理念问题的重要性与紧迫性。 二、网络犯罪的类型化透视 2016 年 1 月 22 日，中国互联网络信息中心第 37 次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截 至 2015 年 12 月，中国网民规模达到 6.88 亿，互联网普及率达到 50.3%，半数中国人已接入互联网。 在如此庞大的网络用户规模下，网络犯罪的对象与类型也愈加多元和复杂。 （一）网络犯罪类型的传统划分 德国犯罪学家汉斯·约阿希姆·施奈德在其《犯罪学》一书中最早提出人们广为沿用的关于“计算 机犯罪”的定义：“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的 犯罪行为。”⑧随后，人们借鉴这一定义方法，将网络犯罪也大致分为两类，一类是将信息网络作为对 象的犯罪行为，另一类是利用信息网络作为作案工具的犯罪行为。近年来有学者结合日益发展的云 技术与网络平台思维，提出了网络犯罪的第三种类型：以网络作为犯罪空间的犯罪，如开设网络赌 场、提供犯罪网络平台等等。⑨这主要是根据网络在网络犯罪中的地位与作用所作的划分。其中，第三 类空间型网络犯罪被视为对传统刑法冲击最大。有学者曾将作为犯罪场所的网络空间比作“一个与 现实世界有些相似的世界，是一个既存在于现实世界，又存在于现实世界之外的无法界定的地方”。⑩ 这成为当下刑法学界将要涉足或正在涉足的重要研究领域。 4
除了学理上的分类外，现行法律、法规或司法解释也曾尝试对网络犯罪进行划分。2000 年 12 月 28 日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》奠定了规制网络犯罪的基本框架，该决 定将网络犯罪归为如下几种类型：（1）涉及互联网运行安全的网络犯罪；（2）涉及国家安全和社会稳 定的网络犯罪；（3）涉及社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；（4）涉及个人、法人和 其他组织的人身、财产等合法权利的网络犯罪；（5）利用互联网实施其他构成犯罪的行为。显然，该 决定对网络犯罪的分类主要是根据网络犯罪侵害法益的不同所作的划分。2014 年 5 月 4 日最高人 民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意 见》将网络犯罪定义为主要犯罪行为在网络上实施的犯罪，从而将未在网络上实施主要犯罪行为而 只是因上网而诱发的犯罪排除在外，比如与网友聊天相约见面进而实施强奸，未成年人沉迷网络挥 霍无度而实施抢劫等等。在此基础上，该司法解释将网络犯罪案件归纳为四类：危害计算机信息系 统安全犯罪案件；通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件；在网络上 发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数 人实施的犯罪案件；主要犯罪行为在网络上实施的其他案件等。 综上，笔者认为，上述对网络犯罪的传统划分标准，有些是从网络犯罪行为方式纵向发展的维度 出发的，有些则是从网络犯罪所侵害的横向法益角度出发的。一纵一横，构成了目前人们对网络犯 罪的类型化认识。然而，不论是从纵向发展的维度抑或从横向法益的角度观察，这些分类方式都仅 仅停留在有助于使人们更好地认识和解释网络犯罪类型上，却不能为我们打击不同类型网络犯罪提 供具有方向性、针对性的思路。譬如在应然层面上，何种网络犯罪的刑事打击力度应当更严、何种应 当宽松、抑或何种应当既不松也不严而与传统犯罪相等问题仍然无法解决。马克思的墓志铭仍然回 响在耳：“哲学家们总是用不同的方式解释世界，而问题在于改造世界。”如果不能从根本上挖掘网 络犯罪与传统犯罪的本质异同，进而就各网络犯罪类型提出针对性的刑法规制理念与思路，那么不 论提出多么看似精妙的划分标准，恐怕也着实如“隔靴搔痒”，无法解决实际问题，甚至还可能会陷 入一些认识上的误区。 （二）网络犯罪类型的重新划分 笔者认为，正如互联网金融的本质是金融一样，网络犯罪的本质也仍然是犯罪。网络犯罪不过是 犯罪发展到一定程度的新生样态，属于网络时代的新生事物。新事物与旧事物之间的关系从来不是 “一刀两断”的，而是“藕断丝连”的。对于网络犯罪的研究恐怕还需要“返璞归真”，我们的关注点需 要不断地往返于现代与传统之间，并且注重以传统犯罪为立足点和切入点。 目前，理论界尤其是研究网络犯罪的学者们“都在强调网络犯罪的严重性，例如，网络犯罪的侵 害领域、侵害对象、侵害结果都具有广泛性”。輯訛輥在网络犯罪与传统犯罪的关系上，学者们普遍将网络 犯罪视为是传统犯罪的升级版，从而得出要对网络犯罪一律从重打击、从严治理的结论。有学者也 曾在此基础上明确提出对网络犯罪刑法规制思路的看法：第一，“尤其要注重将利用网络实施的侵害 行为予以犯罪化”；第二，“网络犯罪的特点，决定了必须实行法益保护的早期化”；第三，“当今社会 比以往更加依赖刑罚，.刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化”。輰訛輥应该看到，这些观 点虽具有一定的前瞻性，却难掩其实际存在的片面性。在此需要提出的问题是：在立法和司法上，是 否应当对所有的网络犯罪都从严、从重、从早打击？结论恐怕并非尽然。依笔者之见，未对网络犯罪 进行细致的类型化分析，可能是有些学者得出上述如此这般笼统且绝对定论的症结所在。 网络犯罪的刑法应对新理念 輯訛輥 同前注③，张明楷文。 輥輰訛 同上注，张明楷文。 5
政治与法律 2016 年第 9 期 笔者认为，网络犯罪与传统犯罪的关系模式并非只是前者乃后者的升级版如此简单。若以传统 犯罪为参照标准，我们完全可以对网络犯罪作以下分类。 其一，与传统犯罪本质无异的网络犯罪。 所谓与传统犯罪本质“无异”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下转至线上后，该行为本身的 社会危害性既未发生“量”的变化，也未发生“质”的改变。比如网络敲诈勒索案中行为人利用 QQ、微 信等社交软件向熟人发起视频对话，在视频对话中展示“恫吓、威胁”的手段令对方心生恐惧，进而 向被害人敲诈勒索。又如网络盗窃案中行为人事先设立淘宝商户，趁网购买家点击商品图片时将木 马病毒植入买家的电脑中，然后向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款 账户被修改为指定的账号，或者行为人以方便买家购物为由，将该虚假淘宝网链接通过“阿里旺旺” 聊天工具发送给买家，买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会 汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，而实际上该货款通过预设程序转入了行为人账户； 再如网络诈骗案中行为人与网友聊天时播放事先下载好的美女视频，使对方误以为自己真在与美女 聊天，此时行为人假借进一步“视频裸聊”的名义骗取他人钱财；还有非法行医案中未取得医生执业 资格的行为人通过网上视频为病人在线诊断病情；等等。 前述犯罪的实行行为虽然主要在信息网络上实施，但其与线下面对面的敲诈勒索、盗窃、诈骗、 非法行医其实并无本质上的不同。在这里，网络不过是行为人实施犯罪所借助的工具而已，如同行为 人故意杀人时所使用的枪支、木棍、菜刀等工具一样。在致死人数相同的情况下，人们不会因为一个 人挥舞菜刀杀人而认为其刑事责任要比以木棍杀人者更重。菜刀固然比木棍锋利得多，从而使得犯 罪更为迅捷或既遂成功率更高，但这些都并不能成为衡量某一行为社会危害性大小的指标。一般情 况下，行为最终所导致的实际危害结果，才是犯罪严重程度的真正体现，所使用工具本身并不起着 决定性作用。譬如在挥舞菜刀砍掉他人手指与使用木棒打死他人之间，恐怕没有人会认为前者的严 重程度甚于后者。在网络犯罪是否必定就比传统犯罪危害更甚这一问题上，我们不能陷入“工具决 定论”的认识误区，还是应当具体问题具体分析。当犯罪行为只是借助网络的“羽翼”而更频繁、更便 利地向更广泛的被害人实施时，我们完全可将其视为是行为人实施多个犯罪行为也即构成连续犯或 徐行犯的情形予以全面评价；当在网络上持续实施同一犯罪行为而使犯罪所得额更大时，如明知他 人享有某网络游戏的著作权，而擅自对该网络游戏程序的非关键性程序进行修改，架设仿原游戏的 私服程序，在互联网上为多个网络游戏玩家提供上述游戏，通过出售会员资格、出售游戏装备、为玩 家调整级别等方式获取非法所得。对于此类行为，也完全可以以犯罪所得额的大小作为量刑依据。 总之，与传统犯罪本质无异的网络犯罪中的“无异”其实是针对包括持续犯在内的每一次单独行 为而言的，而非将连续实施的多次行为作为一个整体而言，也即从微观视角入手，而非从宏观层面 出发。从本质上看，此类网络犯罪与传统犯罪的刑法规制思路并无二致。 其二，较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。 所谓较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由线下搬至线上后，其社会危害 性发生了显著增长的“量变”，传统犯罪的现行规制力度并不足以应对此种变化。这主要是指信息散 布型犯罪。信息散布型犯罪，是指在信息网络上散布违法犯罪信息，或者非法散布不应公开的信息 的犯罪行为。之所以将此类犯罪行为单独抽离出来自成一类，这既与信息的特殊属性相关，也由我 们所身处的这个信息时代所决定。在现代社会，“与实体空间的争斗不同，未来的争执正呈现出一种 向信息空间延伸的趋势，也就是从对土地的索求，向经济领域推进，再到对信息空间的控制”。輱訛輥如果 輱訛輥 信息社会 50 人论坛编著：《信息经济：中国转型新思维》，上海远东出版社 2015 年版，第 9 页。 6
将不应公开、不能公开的信息在网络上予以散布，可能会严重侵害个人或单位的人身、财产权益，并 且接触信息的人越多，对被害人的威胁便越大，在互联网如此普及的今天，其所导致的个人精神损害 与财产损失可能无法估量；如果在信息网络上散布违法犯罪信息，毫不夸张地说，其所带来的社会负 面效应将无异于一场灾难性的动荡。由于信息可即时复制、可接力传播的特性，即便行为人意欲中 止信息的继续扩散，恐怕也回天乏术。同一信息散布型犯罪行为，在线下实施与在线上操作，其所具 有的社会危害性存在天壤之别，因为其社会危害性直接取决于受众的多寡与中止信息扩散的可能 性。由于信息散布型犯罪在线上、线下的社会危害性表现出如此巨大的差异，我们有必要对此类网 络犯罪引起足够的重视。 刑法中可归入信息散布型犯罪的罪名主要涉及刑法分则 7 个章节，18 个罪名：第一章危害国家 安全罪中的煽动分裂国家罪，煽动颠覆国家政权罪；第二章危害公共安全罪中的宣扬恐怖主义、极端 主义、煽动实施恐怖活动罪；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的泄露内幕信息罪，编造并传播 证券、期货交易虚假信息罪，侵犯商业秘密罪，损害商业信誉、商品声誉罪；第四章侵犯公民人身权 利、民主权利罪中的诽谤罪，煽动民族仇恨、民族歧视罪，侵犯公民个人信息罪；第六章妨害社会管 理秩序罪中的非法利用信息网络罪，编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪， 传授犯罪方法罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪；第九章渎职罪中 的故意泄露国家秘密罪；第十章军人违反职责罪中的故意泄露军事秘密罪。 其三，较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪。 所谓较传统犯罪呈危害“质变”的网络犯罪，是指线下的传统犯罪被搬至线上后，反而不构成犯 罪的情形。当然，这种情况一般发生于特殊领域、特殊时期，具有一定的空间、时间上的特殊性。互联 网金融便是这一特殊领域、特殊时期的产物，理所当然会成为这一时期引起刑法关注的内容。 2015 年 7 月 14 日，中国人民银行、工业和信息化部、公安部等十部委《关于促进互联网金融健 康发展的指导意见》（以下简称：《指导意见》）指出：“促进互联网金融健康发展，有利于提升金融服 务质量和效率，深化金融改革，促进金融创新发展，扩大金融业对内对外开放，构建多层次金融体 系。作为新生事物，互联网金融既需要市场驱动，鼓励创新，也需要政策助力，促进发展。”这是党中 央、国务院在金融战略决策层面上的部署，表明了国家鼓励创新、支持互联网金融健康发展的态度。 由此，互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、金融机构创新型互联网平台等成为《指导意见》所划分 出的主要金融业态。其中，网络借贷中的 P2P 借贷，以及股权众筹融资这两种金融业态极具特殊性， 由于二者发生于线上或线下，因此，所受到的法律评价迥然不同。 网络借贷包括个体网络借贷（即 P2P 网络借贷）和网络小额贷款，其中 P2P 网络借贷是指个体 和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。即在互联网平台上，同一人向社会不特定多人（即“一 对多”）的借贷是被《指导意见》所认可的。然而，同样发生在线下的针对不特定人的“一对多”借贷， 当行为人吸收存款数额 20 万元以上的，或存款者超过 30 人的，便可能涉嫌构成非法吸收公众存款 罪。可见在 P2P 网络借贷问题上，同一集资行为在线上与在线下实施，直接决定着行为的合法与否。 同样，对于股权众筹融资也存在线上线下不同的评价。根据 2010 年最高人民法院《关于审理非 法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发 行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者 公司、企业债券累计超过 200 人的，可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。而将同样行为搬至 互联网，在股权众筹网络平台上实施时，则转化为一种被《指导意见》所认可并鼓励的互联网金融业 态。股权众筹融资是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。目前国内股权众筹融资平台 的普遍运营模式是项目发起人于股权众筹平台事先设定募集时间与募集金额，向社会不特定公众筹 集资金，若筹资成功，投资者与项目发起人将对该项目共享收益、共担风险；若筹资失败，已筹得款 网络犯罪的刑法应对新理念 7
政治与法律 2016 年第 9 期 项全部退还投资人。其本质是以股权回报形式筹集资金，这在外观上与公开发行证券无异。由此可 见，近年来，线下传统犯罪行为被搬至互联网后反而不构成犯罪的情形确实客观存在。我们在研究网 络犯罪时，当然不能忽略此种现象的存在。 三、规制网络犯罪的刑法理念 笔者认为，部分网络犯罪具有超越以往传统犯罪的严重社会危害性，但它们也并非都属于“徘徊 在虚拟空间的幽灵”。对它们一律从严、从重、从早的“一刀切”式打击，似乎并非是网络时代下最妥 适的刑法理念。只有对所有网络犯罪进行如前文所述的类型化分析并且在此基础之上“分而治之”， 才不失为是最周全、最合理的做法。具体而言，对于与传统犯罪本质无异且危害相当的网络犯罪，刑 事立法与司法遵循既有规制传统犯罪的思路即可；对于较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪，我们 应探索建立更具网络属性的刑法规范，实现更恰当打击的目的；对于线下传统犯罪行为被搬上互联 网后反而不构成犯罪的行为，刑事立法与司法则当然应保持审慎的克制。 （一）对信息散布型网络犯罪的刑法规制应突出从严理念 现实生活中信息散布型网络犯罪日益多发，屡见报端。鉴于信息的特殊属性，以及信息散布型犯 罪的社会危害性随受众增加而增大的特性，笔者认为，从应然层面看，刑法对信息散布型网络犯罪的 刑事打击应当更严。 事实上，《刑法修正案（九）》（以下简称：《刑修九》）也意识到了这个问题。《刑修九》对信息散布 型犯罪作了能动性的回应。《刑修九》新增 4 个网络犯罪专有罪名，分别是我国《刑法》第 286 条之一 的拒不履行信息网络安全管理义务罪、我国《刑法》第 287 条之一的非法利用信息网络罪、我国《刑 法》第 287 条之二的帮助信息网络犯罪活动罪、我国《刑法》第 291 条之一的编造、故意传播虚假信息 罪。其中编造、故意传播虚假信息罪便是典型的信息散布型网络犯罪，可见《刑修九》十分重视对此 类网络犯罪的规制。此外，学界还普遍关注并热议新增罪名中所体现出来的“准备行为实行化”、“帮 助行为正犯化”的立法倾向。然而仔细分析这些新增罪名的构成要件便会发现，前述立法倾向并非体 现在所有网络犯罪上，而仅仅只是体现在信息散布型网络犯罪上。例如，非法利用信息网络罪仅处罚 设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，发布违法犯罪信息，以及为实施违法犯罪活动而发布 信息的行为。“设立用于实施违法犯罪活动的网站”，是为了向不特定多数人发布信息，以便为继续 实施犯罪做铺垫。如行为人制作假医院网页，利用“跳转”技术将假医院网址链接在真医院网站上， 同时利用提高关键词价格的手段将假医院网站在百度、搜狗网络上推广，从而获取患者信息、宣传假 药疗效。“设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组”则是为了向更多的特定人发布信息，如通过微信 群纠集具有共同犯意的人入群，或是号召可能成为潜在犯罪对象的人入群等，从而在群内传递消息、 发布信息。由此可见，此处的“发布信息”始终是非法利用信息网络罪处罚的关键及围绕的中心。这 说明立法者已经充分意识到信息的特殊属性，而信息散布型网络犯罪确实有别于一般的网络犯罪， 故而立法者才有意增设第 287 条之一，作为第 287 条的补充。而我国《刑法》第 287 条则规定，“利用 计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪 处罚”。两者加以比较，我们不难发现，287 条明确表达出对此类网络犯罪按照传统犯罪的规定定罪 处罚的思路，而 287 条之一则专门指向信息散布型网络犯罪，对其不再完全按照传统犯罪的规定定 罪处罚，并且特别强调或注重对这类行为侵犯法益刑法保护的早期化。 再比如我国《刑法》第 287 条之二的帮助信息网络犯罪活动罪，罪状为“明知他人利用信息网络实 施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、 支付结算等帮助”。这里的“通讯传输”、“广告推广”即属于帮助他人发布信息，而“互联网接入”、“服务 8
器托管”、“网络存储”通常也多与发布信息行为紧密相关。我国《刑法》第 286 条之一的拒不履行信息 网络安全管理义务罪亦是如此，其明确规定网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安 全管理义务，有下列四种情形之一，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，构成此罪：“致使违 法信息大量传播的”、“致使用户信息泄露，造成严重后果的”、“致使刑事案件证据灭失，情节严重的”、 “有其他严重情节的”。其中前两种就是典型的由于不作为而导致信息在互联网上散布的情形。 总体而言，在信息散布型犯罪问题上，《刑修九》对我国《刑法》所作的改动不可谓不大。这些改 动既包括新增了 1 个专有的信息散布型犯罪罪名，并且在另 3 个新增罪名中体现出了鲜明的“准备 行为实行化”（从早打击）、“帮助行为正犯化”（从重打击）、“不作为行为犯罪化”（从严打击） 的立法 倾向。这些立法倾向都与“信息散布”这一行为或特征紧密关联。也正是鉴于信息的传播属性以及信 息散布型犯罪的特殊性，我国《刑法》才有对此类网络犯罪与对一般网络犯罪明显不同的规制思路， 并体现了从早、从重、从严打击的必要性。毋庸置疑，《刑修九》之网络犯罪新规，是网络时代下刑事 立法对信息散布型网络犯罪的能动性回应。 然而，此种回应在程度上似乎还不够。笔者认为，现有的信息散布型犯罪还存在着调整构成要件 与量刑基点的必要与空间，那样能实现更妥当刑法打击之目的。具体可以有以下几点。 其一，扩大信息散布型犯罪“对象”的广度。应该看到，在实然层面，我国刑法有关信息散布型犯 罪“对象”规定的范围还不够广。比如当行为人在信息网络上向不特定公众编造或传播信息，只有当 该信息属于特定内容时，其才能进入刑法的视野。这些特定信息主要包括证券、期货交易虚假信息， 颠覆政权、分裂国家信息，煽动民族仇恨、民族歧视信息，虚假恐怖信息，虚假的险情、疫情、灾情、警 情等。而对于前述特定信息之外的其他信息，因不能被现行刑法规定的相关罪名所涵括而缺乏刑法 规制的依据。但是，有些现行刑法无法涵括、无所适从的信息散布行为所具有的社会危害性已经达 到了十分严重的地步，如果刑法不加以规制，不仅与刑法规制严重危害社会行为的宗旨相悖，而且还 与刑法规制前述特定信息散布行为的规定不相平衡。比如令人记忆犹新且不堪回首的 2008 年四川 柑橘蛆虫事件中，一条内容为“今年广元的橘子在剥了皮后的白须上发现小蛆状的病虫。四川埋了 一大批，还撒了石灰.”的虚假信息在网络上大肆传播，导致了仅次于苹果的中国第二大水果柑橘 的严重滞销。在湖北省，大约七成柑橘无人问津，直接经济损失或达 15 亿元。輲訛輥由于受人们的习惯思 路影响，这些虚假信息往往具有特别严重的社会危害性。即对于与食品安全相关的信息，公众总是 宁可信其有而不会信其无，这就导致此类信息一旦传播便会给食品生产企业或某类行业造成毁灭性 的打击。因此，笔者建议将编造、故意传播虚假食品安全信息等社会危害性相当的行为纳入刑法规 制范畴。具体而言，笔者认为，可在编造、故意传播虚假信息罪中“虚假的险情、疫情、灾情、警情”后 加一“等”字，即将我国《刑法》第 291 条之一第 2 款的罪状修改为：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警 情等信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒 体上传播，情节严重的.。” 其二，扩大信息散布型犯罪“行为方式”的广度。我国《刑法》第 181 条第 1 款规定的编造并传播 证券、期货交易虚假信息罪，是指编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易 市场，造成严重后果的行为。从该罪的行为方式来看，其要求行为人必须同时实施“编造”与“传播” 行为，二者缺一不可。换言之，无论是行为人仅实施“编造”行为而未实施“传播”行为（尽管这种情况 实际不可能存在，因为造谣者一定是传谣者），抑或仅实施“传播”行为而未实施“编造”行为（这种情 况大量存在，因为传谣者未必是造谣者），均不构成该罪。然而，笔者倾向于认为将“编造并传播证 輲訛輥《2014 年十大网络谣言案例》，http://www.66law.cn/topic2010/1995cdjs/143058.shtml，2016 年 2 月 1 日访问。 网络犯罪的刑法应对新理念 9
政治与法律 2016 年第 9 期 券、期货交易虚假信息罪”修改为“编造、传播证券、期货交易虚假信息罪”更为妥当，即将传谣而不 造谣者也纳入该罪的规制范围从而严密法网。因为通过横向比较可以发现，除该罪外，我国《刑法》 还有另外两个与编造、传播虚假信息相关的罪名，分别为编造、故意传播虚假恐怖信息罪和编造、故 意传播虚假信息罪。从立法机关的同类立法方式看，立法机关对于虚假信息的编造和传播行为，一 般都采用了“编造、传播”的择一方式，而不是“编造并传播”的并合方式。特别是从“编造”、“传播”的 内容看，证券、期货交易虚假信息所导致的危害，往往会引起全国、全球证券、期货市场的波动，甚至 可能阻碍或影响金融、经济的改革与发展，加之一旦此类虚假信息在网络上传播，危害又势必会成倍 升级。相形之下，虚假的险情、疫情、灾情、警情所带来的危害，往往是区域性或者局部性的，危害的 波及面通常都是有限的，两者的危害不可同日而语。可见，现行刑事立法在打击“编造”、“传播”内容 上的厚“此”薄“彼”现象似乎并不妥当，理应予以避免。 其三，增强信息散布型犯罪刑法规制的“力度”。首先，应提高诽谤罪的法定最高刑，以加强遏制网 络诽谤犯罪行为。诽谤者好比刺客，诽谤行为好比刺刀，这柄刺刀的社会危害性取决于刺刀挥舞的幅 度以及随之而来所能引动的风声。诽谤行为一旦借助网络就好比刺刀加长了臂膀，刺入的深度、挥舞 的力度、风声的响度都势必成倍增长。网络诽谤信息一旦发出，即便有救济措施，其负面影响也很难消 除。法定最高刑仅为 3 年有期徒刑的诽谤罪，已不足以应对具有严重社会危害性的网络诽谤行为。为 此，笔者建议，将诽谤罪的法定最高刑适度提升至 5 年。其次，应提高编造并传播证券、期货交易虚假 信息罪的法定最高刑。目前该罪的法定最高刑仅为 5年有期徒刑，但以网络造谣、传谣形式编造并传播 证券、期货交易虚假信息，其所导致的经济损失却完全可能以数亿甚至更高计。对比同样破坏金融管 理秩序的泄露内幕信息罪，根据 2012 年 3 月 29 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理 内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条的规定，泄露内幕信息，从中 获利或者避免损失数额在 75 万元以上的，即视为“情节特别严重”，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑。 在信息网络上编造并传播证券、期货交易虚假信息造成同样或更重后果的，却最多仅能处 5 年以下有 期徒刑。相比之下，显见对后者规制力度之薄弱，不利于遏制日益严重的通过信息网络编造并传播证 券、期货交易虚假信息的现象。为此，笔者建议将编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的法定最高刑 提升至 10 年。最后，应提高损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑。对比侵犯商业秘密罪，根据 2004 年 12 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第 7 条的规定，给商业秘密的权利人造成损失数额 250 万元以上的，属于“造成特别 严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处 3 年以上 7 年以下有期徒刑。而在信息网络上传播有损他人 商业信誉、商品声誉行为，造成同样损失或更严重后果的，最多只能判处 2 年有期徒刑，未免存在一定 程度的罪刑失衡。为此，笔者建议将损害商业信誉、商品声誉罪的法定最高刑提升至 5 年。 （二）对互联网金融领域内网络犯罪的刑法规制应保持克制理念 笔者认为，相较于对信息散布型网络犯罪的“该严则严”，刑法对互联网金融领域内的网络犯罪 的规制则应做到“该宽则宽”。互联网金融是金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技 术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。其主要金融业态有第三方支付、 网络借贷、众筹、互联网金融门户、大数据金融以及金融机构信息化。金融机构的信息化，也就是传 统金融业务的互联网化，“传统金融业务依靠互联网技术对业务流程进行升级甚至重构、对服务模式 进行完善优化、对风险模块强化专业管理”，輳訛輥其本质是传统金融的网络升级版，并不能对中国金融 体系造成实质性冲击。第三方支付亦是如此，第三方支付机构通过在不同银行开设中间账户的方式 輳訛輥 郑联盛：《中国互联网金融：本质、模式、影响与风险》，《国际经济评论》2014 年第 5 期。 10
代替客户与银行建立关联，其在本质上依然尚未脱离传统的支付清算体系。 显然，不论是金融机构的互联网化还是第三方支付，这两种金融业态所依托的主要是互联网技 术，而非互联网思维。理论上认为，只有互联网思维才可能引发突破性的创新。互联网思维的精髓在 于“互联”，最大程度地减少环节、剔除中介，实现“点对点”的对接，在形式上“去中心化”，在规模上 聚沙成塔、集腋成裘。最值得“玩味”的、最充分运用互联网思维的互联网金融业态当属 P2P 与股权 众筹。它们创造性地将信息时代“点对点”的交互模式运用到了金融领域。通过 P2P 网络平台，贷款 人可以“一对多”地向不特定多数人借款。正如经济学家郎咸平教授曾在《财经郎眼》节目中指出的， P2P 的最精妙之处在于以“线上销售、线下抵押”的方式，将 4000 万小微企业的“垃圾”信贷转变为可 投资信贷，降低了融资门槛，拓宽了投资渠道，又在一定程度上盘活了不动产，可谓多方共赢，是一 项巨大的金融创新。不论是 P2P 还是股权众筹，都成功打破了传统金融机构素来在资金融通环节中 处于核心地位的传统格局，贷款人与借款人之间，筹资者与投资者之间不必经传统金融机构“牵线” 也能快速对接。这对于促进小微企业发展和扩大就业将发挥着现有金融机构难以替代的积极作用。 具有小微金融、普惠金融属性的互联网金融，实际上扮演着“倒逼”金融改革的角色，推进并配合着 当前的利率市场化改革与股票发行注册制改革。在金融改革的征程中，刑法不应是横亘于前的“拦 路虎”，而应成为伫立于后的“护航人”。为此，笔者认为，集资行为被搬至互联网并在网络平台上实 施，刑法对其的评价标准与评价体系也应与行政法保持一致，即有别于传统线下集资行为，这是为回 应时代要求所做的能动性努力。其具体可以从以下几方面入手。 其一，规制集资者：“过时”罪名应审慎适用。笔者曾在论及互联网金融刑法规制的“两面性”时指 出：“一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，其中落后的行政监管 是屏障之一，而刑法中的一些‘过时’的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动往往就 是因‘过时’的刑法条文频频干预而受到阻滞甚至扼杀。”輴訛輥在互联网金融领域，我国《刑法》第 176 条规 定的非法吸收公众存款罪与第 179 条的擅自发行股票罪在一定程度上就属于此类“过时”罪名。 “过时”罪名被历史淘汰只是时间问题，但刑法的谦抑性原则却永远不会过时，它是刑法的固有 品格。刑法的谦抑性，就是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，不应过多地干预 社会。德国学者耶林的名言道出了刑法谦抑性原则的深层次由来：刑罚是柄双刃剑，用之不得其当， 则国家与个人两受其害。为避免国家与个人深受其害，刑法谦抑性集中表现为刑法的紧缩性。“尽管 中西法律文化类型有所不同，法律发展的道路存在区别，但从历史演进过程来看，可以看到一个共同 的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低。”輵訛輥正因为如此，当社会每出现一样新事物 时，我们不应第一时间就想到动用刑法，最为妥适的做法应当是从新事物的属性与规律入手，努力先 从民法、行政法甚至是技术的层面去规范新事物的发展。2016 年《政府工作报告》就重点提到了“规 范发展”，其对互联网金融这项新生事物的发展口径发生了不同于以往的变化，即由以往的“促进健 康发展”转变为“规范发展”。在笔者看来，“规范发展”主要是指行政监管层面的创新与前置性规范 的完善。对于金融诈骗、集资诈骗等披着互联网金融“外衣”而实施的犯罪，刑法当然要坚决予以打 击；但对于非法吸收公众存款罪、擅自发行股票罪这些稍显“过时”的罪名而言，其在互联网金融领 域仍然要审慎适用，司法上可适当提高入罪门槛，而在立法上则应择机将其废除，从而在防范金融风 险与鼓励金融创新之间寻求平衡。 另外，我们还应对非法吸收公众存款的用途作一定限制，以提高该罪的入罪门槛。其具体做法 輴訛輥 刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，《法学家》2014 年第 5 期。 輥輵訛 陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 300 页。 网络犯罪的刑法应对新理念 11