Tsinghua Law Journal清华法学字Vol. 7,No.1 (2013)故意伤害罪司法现状的刑法学分析张明楷*目次一、问题的提出二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪摘要我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看，主要有三个原因：一是将正当防卫认定为相互斗段或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪；二是将相互斗殿造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪；三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确造用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施暴力的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，属于正当防卫，而不应当认定为相互斗殿，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪：防卫行为造成他人轻伤的，不属于“造成重大损害”，不得认定为防卫过当。对于相互斗殿案件，应认定双方承诺了轻伤害；基于被害人承诺的法理，二人间的相互斗殿阻却违法性，其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。关键词故意伤害罪正当防卫相互斗殿伤害故意司法现状一、问题的提出近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。*清华大学法学院教授。6:?1994-2015ChinaAcademicJournal ElectroniePublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
⑨清华法学黔黯了貂 故意伤害罪司法现状 的刑法学分析 张 明 楷 目 次 一 、 问题的提 出 二 、 问题一 将正 当防卫认定为故 意伤害 罪 三 、 问题二 将被害人承诺 的行 为认定 为故意伤害 罪 四 、 问题三 将缺乏伤害故意 的行 为认定 为故意伤 害罪 摘 要 我国故意伤害罪 主要是轻伤害 的司法现状相当异常 , 尤其是定罪率特别高。 从刑 法学角度来看 , 主要有三个原因 一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过 当, 进而认定为故意伤 害罪 二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪 三是将仅有暴行故意而没有伤害故意 的行 为认 定为故意伤 害罪 。 司法机 关应 当正确 适用刑法关于正 当防卫与防卫过 当的规 定 在一般性 争 吵过程 中 , 先动手对他人 实施 暴力的 , 属 于不法侵 害 , 后 动手反击者造成前者轻伤 害的 , 属 于正 当防 卫 , 而不应 当认定为相 互斗殴 , 更不应 当认 定后 动手反 击者的行为构成故意伤 害罪 防卫行为造 成他 人轻 伤的 , 不属 于 “造成重 大损 害” , 不得认 定为防卫过 当。 对于相互斗 殴案件 , 应认 定双 方承诺 了 轻伤害 基 于被 害人承诺 的法理 , 二人 间的相 互斗殴 阻却 违法性 , 其 中致人 轻伤 的行 为不成 立犯 罪 。 我国刑法没有规定暴行罪, 故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯 , 行为虽然造成他人轻伤, 但行为人 仅有暴行故意而没有伤害故意的 , 不成立故意伤害罪 。 关键 词 故意伤 害罪 司法现状 正当防卫 相互斗殴 伤害故意 一 、 问题 的提 出 近来发现 , 我国故意伤害罪 主要是轻伤害 的司法现状相当异常 , 尤其是定罪率特别 高 。 清华 大学 法学 院教 授 。 ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，2006年160964件，2008年为160429件，2010年为174990件。1】有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如，“2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件1039件1500人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22%和18%。审查起诉各类刑事案件1090件1607人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16%和13%。"2】以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36%；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26%。3在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6%。2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7%。4】上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。5】从人口的比例来看，结论也相同：我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殿罪与寻畔滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。6）换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。【1］参见http：//www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/index.htm，最后访问时间：2012年9月18日。2008年没有上升显然是因为举办奥运会的缘故。【2】刘龙海：“来自河南汝州的调查一—轻伤害案件为什么易引发群众上访”，载《检察日报》2009年11月1日，第3版。【3】参见http：//www.moj·go.jp/housouken/houso_hakusho2.html，最后访问时间：2012年9月18日。【4］】参见http：//acad.cnki.ne/kns55/brief/result.aspx?dbPrefix=CYFD，最后访间时间：2012年9月26日。【5］这样的比较或许没有说服力。但是，就刑法典所规定的犯罪而言，在各国，盗窃罪的发案率最高。所以，某种犯罪占盗窃罪的比例，多少能说明该犯罪的发生率是否异常。【6】参见【日】山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年版，第44~46页。·7.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 所谓定罪率高 , 一方面是指发案率高 , 另一方 面是指司法机关对客观上造成伤害结果 的行为认 定为故意伤害罪的比例高 。 至为明显的是 , 我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大 年为 件 , 年 为 件 , 年为 件 , 年为 件 , 年为 一 件 , 年 件 , 年为 件 , 年为 件 〕 有些地方的故意伤害罪发生率更高 。例如 , “ 年至 年 , 汝州市检察院审查批 准逮捕各类刑事案件 件 巧 人 , 其 中故意伤害 致人轻伤案件 以下简称轻伤 害案 件 人 , 案件数和人数 分别 占批捕 总数 的 和 。审查起诉各类刑事案件 件 人 , 其中轻伤害案 件 人 , 案件数和人数分别 占起诉总数的 和 。”〔 〕 以盗窃罪为参照 , 与 日本相 比较 , 我国的故 意伤害罪的定罪数也显得异常 。在 日本 , 年 , 盗窃罪 的有罪判决为 件 , 故意伤害罪 的有罪判决为 件 , 后者 占前者的 年 , 盗窃罪 的有罪判 决为 件 , 故意伤 害罪 的有罪 判决 为 件 , 后者 占前者 的 。〔 〕在我国 , 年 , 全国法院共审理盗窃案件 件 , 故意伤害案件 件 , 后者占前者的 。 年 , 全国共审理盗窃案件 件 , 故意伤害案件 件 , 后 者 占前者的 〕上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量 , 但我国的无罪判 决极少 , 审结数量基本上等同于有罪判决数量 。大体可 以看出 , 就故意 伤害罪 与盗窃罪的 比例 来说 , 我 国故意伤害罪的有罪判决数是 日本 的 倍 〕 从人 口的比例来看 , 结论也相同 我国 的人口大抵是 日本的 倍 , 但我国对故意伤害的定罪件数却接近 日本的 倍 。 此外 , 我 国刑法还规定 了日本刑法所没有 的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪 , 这两个罪 中包含 了 大量的轻伤害 。如果考虑到这一点 , 我国故意伤害罪的定罪率会更高 。 不仅如此 , 我 国刑法规定的故意伤害罪 , 以轻伤为起点 , 如果行为仅造成轻微伤或者更轻 微的伤害 , 则不会认定为故意伤 害罪 。 在司法实践 中 , 也基本上见不到 因为造成轻微 伤而认定 为故意伤害 未遂 罪的案件 。就此而言 , 我国刑法关于故意伤害罪 的规定 比日本刑法中故意 伤害罪的成立条件更为严格 。在 日本 , 即使是造成极为轻微 的伤害 , 也可能 成立故意伤害罪 。 例如 , 使他人感染病毒 、 造成他 人胸部疼痛 、 使他人 出现不安或抑郁症状 、 使他人因精神压抑 而出现睡眠障碍等 , 均属于伤害 。 日本下级法 院提出的不构成伤害的标 准是 ①不妨 碍 日常生 活 ②被害人没有意识到伤害 , 或者是 日常生活 中可 以忽略的程度 的情形 ③不 需要 医疗 行 为 。〔 〕 换言之 , 在我国不构成故意伤害罪的行为 , 甚至不构成轻微伤的情形 , 在 日本完全可能 构成故意伤害罪 。如果考虑到这一点 , 我国故意伤害罪 的定罪率就更为异常了 。 〔 〕 参见 刀 丫 , 最后访问时间 年 月 日。 年没 有上 升显然是因为举办奥运会的缘故 。 〔 〕 刘龙海 “来 自河南汝州的调查— 轻伤害案件为什么易引发群众上访” , 载 《检察 日报 》 年 月 日, 第 版 。 〔 〕 参见 即 可 可 , 最后访问时间 年 月 日。 〔 〕 参见 刀 口 沙 , 最后访问时间 年 月 日。 〔 〕 这样的比较或许没有说服力 。 但是 , 就刑法典所规定的犯罪而言 , 在各国 , 盗窃罪的发案率最高 。 所以 , 某种犯罪占盗窃罪的比例 , 多少能说明该犯罪的发生率是否异常 。 〔 〕 参见 〔日〕 山口厚 《刑法各论》 , 有斐阁 年版 , 第 一 页。 · ·
清华法学2013年第1期由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？对此，当然可能从不同角度作出不同回答。本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明，7】而主要从刑法学的角度展开分析。按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。8）在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殿，进而认定为故意伤害罪司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗段，进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殿，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，2012年4月5日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，【7】例如，公安机关的立案、移送等办案指标，检察院的各种考核指标，无疑对故意伤害罪的高定罪率起到了重要作用。再如，从立法论的角度可以想到的是，在日本等多数国家，不仅有故意伤害罪的规定，而H有暴行罪（或殴打罪）的规定。亦即，只对行为人对被害人行使有形力，就可能构成暴行罪。行为人以伤害故意对被害人实施伤害行为，没有造成伤害的，也会成立暴行罪。这种暴行罪的设立，或许可以成为故意伤害罪的一道防线。亦即，由于暴行便构成犯罪，所以人们一般不实施暴行，故意伤害罪便可能明显减少。我国刑法没有规定暴行罪，一些人可能因为暴行本身不成立犯罪，便肆无忌婵地实施暴行，结局却构成了故意伤害罪。这或许是我国故意伤害罪发生率较高的一个原因。【8】不可否认，由于现有的伤情鉴定制定存在严重缺陷，不免存在将轻微伤鉴定为轻伤的现象，因而存在将不符合故意伤害罪构成要件的行为认定为故意伤害罪的现象。:8·?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
⑩清华法学 年第, ” 由此看来 , 我国故意伤害罪 的司法现状值得引起注意 。人们不禁要问 , 为什么故 意伤害会 有如此高的定罪率 对此 , 当然可能从不同角度作 出不同回答 。本文并不从 司法制度 、 犯罪学 、 立法论等角度予以说明 ,〔 〕 而主要从刑法学的角度展开分析 。 按照构成要件符合性 、违法性 、 有责性的三阶层体 系 , 成立故意伤害罪 , 首先 要求 行为符 合故意伤害罪的构成要件 , 其次必须不 具备违 法阻却事 由 , 最后还 要求具有故意等责任要 素 。 由于伤害行为的定型性较低 , 只要造成 了被害人的身体伤 害 , 均可能认定其行 为符合故意伤害 罪的构成要件 。所以 , 难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明 显的问题 〕 在本文看来 , 我 国司法机关在故意伤害罪的违法性层面 , 没有注重违法阻却事 由 的认定 , 特别明显的是将正 当防卫与被害人承诺 的情形均认定为故意伤 害罪 在责任层面 , 没 有注重判断行为人是否存在伤害的故意 。 二 、 问题 一 将 正 当防卫认定为故意伤 害罪 正 当防卫不成立犯罪 , 是家喻户晓的法 律规定 。但是 , 这并 不意 味着 司法机关能够准确适 用刑法 的规定 。在本文看来 , 我 国司法机关将正 当防卫认定 为故意伤害罪的情形相当普遍 , 其 中主要表现为两种情形 。 一 将典型的正 当防卫认定为相互斗殴 , 进而认定为故意伤害罪 司法实践中 , 防卫人针对抢劫 、 强奸等不法侵害实施 的反击行为 , 比较容易被认定为正当 防卫 。这不仅因为抢劫 、 强奸是典型 的不法侵害 , 而且 因为被害人 的反击 明显属 于制止抢劫 、 强奸的防卫行为 , 亦即 , 被害人针对抢劫 、 强奸行为所进行的反击 , 不可能是抢劫 、 强奸对方 , 所以 , 司法机关不会将被害人 的反击行为认 定为与对方斗殴的行为 。但是 , 在我 国 , 基本 上见 不到对故意伤害进行正当防卫 的案件 。换言之 , 在 司法实践 中 , 对故意伤害的正 当防卫 , 几乎 全部被认定为相互斗殴 , 进而被认定为故意伤害罪 。这是我国故意伤害罪发生率高的一个 重要 原因 。笔者通过收集案例 , 发现主要存在 以下几种情形 。 第一类 最典 型 情形是 乙与甲基 于某种原因发生争吵 , 乙先对 甲实施暴力 , 甲还手将 乙打成轻伤 。对于这样的案件 , 司法机关 基本上都认定 甲与乙是相互 斗殴 , 进而认 定 甲的行 为 构成故意伤害罪 。例如 , 年 月 日 时许 , 被告人 陶某在某市场摆摊卖药 , 徐某到其药 摊试药后 , 拿起一盒药未付钱就离开 , 陶某追上徐某欲讨 回药品时 , 双方发生拉扯 打斗 , 徐某 将被告人陶某所戴 耳麦打掉在地 , 陶某则一拳打在徐某面部致其倒 地受伤 。后周 围群众 报警 , 陶某在现场被抓获 。经法 医鉴定 , 徐某受轻伤 。某法院认为 , 被告人 陶某 故意伤害他 人身体 , 〔 〕 例如 , 公安机关的立案 、 移送等办案指标 检察院的各种考核指标 , 无疑对故意伤害罪的高定罪率 起到了重要作用 。再如 , 从立法论的角度可以想到的是 , 在 日本等多数国家 , 不仅有故意伤害罪的规定 , 而且 有暴行罪 或殴打罪 的规定。 亦即 , 只对行为人对被害人行使有形力 , 就可能构成暴行罪。 行为人以伤害故 意对被害人实施伤害行为 , 没有造成伤害的, 也会成立暴行罪。 这种暴行罪的设立 , 或许可以成为故意伤害罪 的一道防线 。亦即, 由于暴行便构成犯罪 , 所以人们一般不实施暴行 , 故意伤害罪便可能明显减少。 我国刑法 没有规定暴行罪 , 一些人可能因为暴行本身不成立犯罪 , 便肆无忌惮地实施暴行 , 结局却构成了故意伤害 罪。 这或许是我国故意伤害罪发生率较高的一个原因。 〔 〕 不可否认 , 由于现有的伤情鉴定制定存在严重缺陷, 不免存在将轻微伤鉴定为轻伤的现象 , 因而存 在将不符合故意伤害罪构成要件的行为认定为故意伤害罪的现象 。 · ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殿打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。”于是，判处被告人陶某管制一年。9】在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。10）判决书在事实查明部分使用了“双方发生拉扯打斗”的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殿。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声“有贼”后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用未棒殿打甲时，甲夺下未棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殷的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。11）诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的（12)），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自已的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如，德国的罗克信教授指出：“行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足【9】参见（2012）鄂蔡甸刑初字第00123号。【10】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第141页。【11】参见张明楷：“论偶然防卫”，《清华法学》2012年第1期。【12】参见陈兴良：《规范刑法学》（第二版），中国人民大学出版社2008年版，第142～143页。·9·21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved,http:/www.cnki.net
致人轻伤 , 其行 为已构成故意伤害罪 , 犯罪事实清楚 , 证 据确实充分 , 应 当追究 其刑 事责任 。 “本案在起因上 , 被害人徐某未付款而拿走被告人 陶某 的药 品 , 且 在争执过程 中殴打被告人 陶 某 , 被害人徐某对矛盾激化负有明显过错 , 量刑时可对被告人 陶某从轻处罚 。本案在 审理过程 中 , 被告人陶某与被害人达成 民事赔偿协议 , 并按协议赔偿被害人全部经济损失 , 可酌情从轻 处罚 。被告人陶某 自愿认罪 , 酌情从轻处罚 。” 于是 , 判处被告人 陶某管制一年 。〔 〕 在本文看 来 , 类似这样 的判决 , 都不妥 当 。陶某的行为并非故意伤害 , 而是正当防卫 , 理 由如下 。 其一 , 徐某的行为属于不法侵害 , 对此没 有疑问 。一方面 , 作为 防卫对象 的不法侵 害并不 限于刑法上的不法侵害 , 对 于违反 《治安管理处罚法 》 的不法侵害 , 也可以进行正 当防卫 , 这 是我 国刑法理论长期以来的通说 。 〕 判决书在事实查明部分使用了 “双方发生拉扯打斗 ” 的表 述 , 似乎 旨在说明二者属于相互斗殴 。可是 , 一方面 , 不付钱就拿药离开本 身就是非法 的 另 一方面 , 判决书在事实查明部分 以及量刑说理部 分 , 都清楚地说 明徐某在争执过程 中对 陶某实 施暴力 。既然如此 , 就应当允许陶某对徐某的不法侵害 实行正 当防卫 。如果否认 陶某此 时有正 当防卫权 , 就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某 继续殴 打 。然 而 , 天下没有这样的道理 。正不 得向不正让步 , 这是天经地义的事情 。所 以 , 陶某对徐某反击 , 也是天经地义 的事情 。 陶某何 罪之有 其二 , 防卫行为当然是足以造成或者 已经造成不法侵 害者伤害乃至死亡的行为 , 否则不需 要通过正 当防卫使其成为违法阻却事 由 。例如 , 被害人遇到小偷时 , 突然大 叫一声 “有贼 ” 后 , 小偷逃走 的 , 任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪 , 因而根本不需要适用正当防卫 的规定 。 再如 , 在乙使用木棒殴打甲时 , 甲夺下木棒 的行为 , 原本不符合任何犯罪 的构成要件 , 同样不 需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯 罪 。易言之 , 防卫行为与伤 害乃至杀人行为在外表上是 相同的 , 否则 , 正当防卫就不可能成为违法阻却 事由 。既然如此 , 司法机关就不能认为 , 凡是 造成不法侵害者伤害的 , 就不是正当防卫 。 其三 , 认定犯罪应当从客观到主观 , 从违法 到责任 。 当甲的行 为客观上完全符合正当防卫 的条件时 , 根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思 , 也不需要过问 甲当时是否具有防 卫的意思 。笔者是结果无价值论 者 , 不承认主观的正 当化要素 , 因而认为正 当防卫 的成立不以 行为人具有防卫意识为前提 〕 诚然 , 笔者 的这一观点或许难以得到多数人 的赞成 , 但 即使退 一步认为正 当防卫的成立需要有 防卫意识 , 也完全能够肯定陶某具有 防卫意识 。这是因为 , 防 卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一 一般来说 , 防卫认识 , 是 指防卫人认识到不法侵害正在进行 防卫意志 , 是指防卫人出于保护 国家 、 公共利益 、 本人或 者他人的人身 、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的 目的 〔' 〕 , 而是只要有 防卫认识 即 可认定为有防卫意识 。亦即 , 行为人认识到 自己的行为是与正在进行的不法 侵害相对抗时 , 就 应认 为具有防卫意识 。这样理解 , 有利 于将基于兴奋 、 愤怒等进行的防卫行 为认定为正当防卫 。 德国 、 日本的行为无价值论者均采取这种观点 。例如 , 德 国的罗克信教授指出 “行为人在客观 地被正 当化的范 围内实施行 为 , 而且主观上对正 当化状态具有认识 , 对正 当化来说就基本上足 〔 〕 参见 鄂蔡甸刑初字第 号 。 〕 参见高铭暄 、 马克昌主编 《刑法学 》 , 北京大学出版社 、 高等教育出版社 年版 , 第 页 。 〔 〕 参见张明楷 “论偶然防卫 ” , 《清华法学 》 年第 期 。 〔 〕 参见陈兴 良 《规范刑法学》 第二版 , 中国人民大学出版社 年版 , 第 一 页。 · ·
清华法学2013年第1期够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。"13）日本的大谷实教授指出：“防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。所以，反击时即使由于亢奋、狼颁、激愤、气而没有积极的防卫意识，或者攻击意识与防卫意思并存，也不应当马上否认其防卫意识。"[14）或许有人认为，我国《刑法》第20条使用了“为了使……….”的表述，所以，防卫意识包括防卫意志。事实上，“为了”一词完全可能表示原因，而不必然表示目的。15）与我国刑法的表述类似，《德国刑法》第32条使用了“um-abzuwenden（为了避免）”这种表示目的的表述，但罗克信教授指出“虽然刑法第32条要求的是‘“为了避免…现时的违法侵害所必要”的防卫，但‘为了什么的表述”，是“表示客观的防卫行为的性质，而不是表示行为人的意图”。16】概言之，即使认为成立正当防卫需要主观的正当化要素，也只需要防卫人具有防卫认识。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自已的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某其有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。17）总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殿行为与斗殿意识。在上例中，徐某先动手殿打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殿行为与斗殿意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生“危害社会的结果”，而是认识到自已行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说：“你不要动手，否则我对你不客气！”但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。2010年4月29日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到[13) Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S.641.【14】【日】大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2009年版，第289~290页。[15】参见前注【11]，张明楷文。[16] 前注【13]，ClausRoxin书，第642页。[17]参见日本最高裁判所1985年9月12日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第39卷第6号，第275页。·10.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法学 年第 期 。行为人此时具有客观上实施正 当行为的故意 。只要认识到引起合 法状 态 , 就排除行为无 日本的大谷实 瘫电够弘明岁了 价值 , 同时排除不法 。不要求行为人进一步为 了正当化 的 目的而实施行 为 。” 教授指 出 “防卫意识的本 来的意 义 , 是积极地 防卫 自己或者他人 的权利 免受不法侵 害的意思 目的或意图说 , 但是 , 即使是本能的 自卫行为 , 也不能否定其是基于防卫意识 的 。 而且 , 没 有疑问的是 , 正当防卫的规定也考虑到了本能 的反击行 为 , 因此 , 在没有积极 的防卫 意图 、 动 机的场合 , 也不能认定有防卫意识 。所 以 , 反击 时即使 由于亢奋 、 狼狈 、 激愤 、 气愤 而没有积 极的防卫意识 , 或者攻击意识与防卫意思并存 , 也不应 当马上否认 其防卫意识 。” ' 〕 或许有人 认为 , 我国 《刑法 》 第 条使用了 “为了使 .” 的表述 , 所 以 , 防卫意识包括防卫意志 。事 实上 , “为了 ” 一词完全可能表示原因 , 而不必然表示 目的 。〔' 〕 与我国刑法的表述类似 , 《德国 刑法 》 第 条使用了 “ 一 为了避免 ” 这 种表示 目的 的表述 , 但罗 克信 教授 指 出 “虽然刑法第 犯 条要求的是 `为了避免 . .现时的违法侵害所必要 ' 的防卫 , 但 `为了什 么的表述 ' , 是 `表示客观的防卫行为的性质 , 而不是表示行 为人 的意图 ' 。” 〕 概言之 , 即使 认为成立正 当防卫需要主观的正当化要素 , 也只需要防卫人具有 防卫认识 。在上例 中 , 陶某 当 然认识到徐正在进行不法侵害 , 认识到 自己的行为是与正在进行 的不法侵害相对抗 。所 以 , 不 能否认陶某具有防卫意识 。再退一步说 , 即使认为陶某在认识到对方的不法侵 害时 , 同时具有 攻击对方的意识 , 也应肯定其具 有防卫意识 。这是因为 , 防卫意识与攻击意识 完全可能并存 , 防卫意识并不被攻击意识抵消 , 故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识 〕 总 之 , 陶某具备 了正当防卫的主观要素 。 其四 , 不管是否要求防卫意识 , 都不能将上例认定为相互斗殴 。 换言之 , 司法机关不 可将 防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识 。在上例 中 , 徐 某先 动手殴打 陶某 , 并 且当时 徐某仍在现场 , 陶某基于徐某正在进行不法侵害而 向徐某反击时 , 司法机关凭什么认定 陶某 只 有斗殴行为与斗殴意识 , 而没有防卫行为与防卫意识呢 如 同防卫行为 当然包含了伤 害行 为一 样 , 防卫意识 当然可能包含伤害对方的意识 。但 是 , 在这 种场合 , 防卫人并不是认识 到 自己的 行为会发生 “危害社会 的结果 ” , 而是认识 到 自己行为造成 的结果是保护法 益所必要 的 。换 言 之 , 这种伤害对方的意识 , 是制止不法侵害的意识 , 而非一般的故意伤害的意识 。 其五 , 即使司法机关认为正 当防卫的成立需要防卫意识 , 而在难 以区分行为人当时是 出于 斗殴意识还是防卫意识时 , 也应认定为事实不明的情形 。在这种情形下 , 必 须适用存疑时有利 于被告 的原则 , 因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪 。 第二类情形是 , 乙与甲发生争吵时 , 乙试 图对甲实施暴力 , 甲警告乙说 “你不要动手 , 否 则我对你不客气 ” 但乙仍然先动手对 甲实施暴力 , 甲反击造成 乙轻伤 。这样 的案件 , 基本上都 被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪 。例如 , 黄某 甲 、 黄某乙捡种的河滩地相邻 。 年 月 , 黄某 乙在河滩地 中栽放石桩以明确界畔 , 后被黄某甲拔掉 。 年 月 日上午 时 许 , 黄某甲 、 黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓 , 被他人拉开 。黄某乙便拿铁铲 到 , 罗 〔日〕 大谷实 《刑法讲义总论》 , 参见前注 〔 〕, 张明楷文 。 , 成文堂 《 , , 年版 , 第 , , 页 。 前注 〔 〕, 书, 第 页 。 参见 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号, 第 页口
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说：“你不要脸，你清地畔清到我头上来了。”黄某乙也用手指着黄某甲说：“你不要脸。”然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说：“你再舞抓，我就是一铲子。”黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，“被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。18」在本文看来，这样的判决也是错误的。前述对陶某故意伤害案的分析完全适用于本案。黄某甲与黄某乙先前的争吵，不属于需要防卫的不法侵害。但黄某甲抓黄某乙的头部，以及将黄某乙推入水沟的行为，就属于不法侵害，黄某乙当然可以防卫。这一道理至为浅显。本文在此特别想说明以下几点：①黄某乙的警告是完全正当的。在某人即将实施不法侵害时，任何人都有权发出警告。这种警告的内容既可能是不法侵害者会受到法律制裁，也可能是不法侵害者会受到防卫，甚至可能是不法侵害者会受到报应。②黄某乙的警告并不等于他具有相互斗殿的意识，更不属于防卫挑拨，同样也不属于报复，而是为了提醒黄某甲不要继续实施不法侵害。质言之，黄某乙的警告使得我们能够肯定其具有防卫意识，因为黄某乙在此时认识到对方是在进行不法侵害。本案的判决重点考虑了自诉人与被告人存在矛盾，而没有重视自诉人先对被告人实施不法侵害的事实，就断定被告人“在主观上具有报复伤害自诉人的故意”，进而将黄某乙的行为认定为故意伤害罪。这显然不当。③黄某乙的警告内容更不影响其客观行为属于正当防卫。从事实上看，黄某乙对防卫行为也有明显克制。方面，铁铲把只是打在黄某甲的腰部，并且没有反复殿打；另一方面，当他发现黄某甲没有继续实施不法侵害时，便自行扔掉了捡起的砖块。这一事实也能说明，黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某甲的不法侵害。既然如此，就应当认定黄某乙的行为属于正当防卫。第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自已实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，2008年12月25日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑鲜，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁已共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殿罪，检察机关引用《刑法》（18）（2010）白刑初字第60号。·11·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 河滩地中铲土以清理界 畔 。 时许 , 黄某 乙到公路边 黄某 甲门前洗 手 。黄某 甲用手指着黄某乙 说 “你不要脸 , 你清地畔清到我头上来了 。” 黄某 乙也用手指着黄某 甲说 “你不要脸 。” 然后 两人用手相互推挡 , 黄某甲手抓黄某 乙头部 , 致使黄某 乙右额头出现抓痕 。黄某 乙说 “你再舞 抓 , 我就是一铲子 。” 黄某 甲一掌将黄某 乙推到水沟 , 黄某 乙用铁铲把 约 米长 打在黄某 甲 的腰部 。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲 , 后 自行扔掉 。法院认为 , “被告人黄某乙用铁铲 把殴打 自诉人身体 , 在主观上具有报复伤害 自诉人 的故意 , 在客观上实施殴打 自诉人的行为且 造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤 , 其行为触犯了我国 《刑法 》 第二百三十四条之规定 , 构 成故意伤害罪 , 应处 年以下有期徒刑 、 拘役或者管制 。',〔` 在本文看来 , 这样 的判决也是错 误的 。 前述对 陶某故意伤 害案的分析完全适用 于本案 。黄某 甲与黄某 乙先 前的争吵 , 不属 于需 要防卫 的不法侵害 。但黄某甲抓 黄某 乙 的头部 , 以及将 黄某 乙推人水 沟的行为 , 就属 于不法 侵害 , 黄某 乙当然可以防卫 。这 一道理 至为浅显 。本文 在此特别想说 明 以下几点 ①黄某 乙 的警告是完全正当的 。在某人即将实施不法侵害 时 , 任何 人都有权发 出警告 。 这种警告 的内 容既可能是不法侵害者会受到法律制裁 , 也可能是不法 侵害者会受 到防卫 , 甚至可能是不法 侵害者会受到报应 。 ②黄某乙的警告并 不等 于他 具有相 互斗 殴的意识 , 更不属 于防卫挑 拨 , 同样也不属 于报复 , 而是为了提醒黄某 甲不要继续 实施不法侵 害 。质 言之 , 黄 某 乙的警告使 得我们能够肯定其具有 防卫意识 , 因为黄某 乙在此时认识 到对方是在进 行不法侵 害 。本案 的 判决重点考虑了 自诉人与被告人存在矛盾 , 而没有重视 自诉人先对被告人实施不法侵害的事实 , 就断定被告人 “在主观上具有报复伤害 自诉 人的故意 ” , 进 而将黄某 乙的行 为认定为故意伤害 罪 。这显然不当 。 ③黄某 乙的警告 内容更 不影 响其客观行为属于正 当防卫 。从事实上看 , 黄某 乙对防卫行为也有明显克制 。 一方 面 , 铁铲把 只是打在黄某 甲的腰部 , 并且没有反复殴打 另 一方面 , 当他发现黄某 甲没有继续实施不法侵 害时 , 便 自行扔掉 了捡起 的砖 块 。这一事实 也能 说明 , 黄某乙是在防卫意识支配下制止黄某 甲的不法侵 害 。既然如此 , 就应 当认定黄某乙的行 为属于正当防卫 。 第三类情形是 , 乙与甲发生争吵或者矛盾 , 甲得知 乙将要对 自己实施不法侵害后作了适 当 准备 , 在 乙对 甲实施侵害时 , 甲反击造成乙轻伤 。这样的案件 , 大多都被 司法机关认定为相互 斗殴型的故意伤害罪 。例如 , 年 月 日上午 , 外省农 民工袁乙 、 袁丙 、 袁 丁在工作 中 因琐事与当地 的戴 乙发生 口角 , 互不服气 。 当天下午 , 戴乙约戴 甲 , 晚上到农 民工宿舍 挑衅 , 又引起争吵 , 被郑 甲等人劝走 。郑 甲提 醒 , 二人可能还来 闹事 。于是 , 同宿舍 的袁 甲 、 袁 乙 、 袁丙 、 袁丁 、 袁戊 、 袁 己共六人商量对策 , 准备 了一些空酒瓶 , 室 内还有一把洋铁铲 等物品 , 并作 了一定的防卫分工 。被劝走的戴 甲 、 戴 乙一心要报复袁乙 、 袁丙 、 袁丁等人 , 戴 甲打 电话 叫来其朋友戴丙 、 戴丁 。戴 甲携带西瓜刀 , 戴 乙 、 戴丙等各拿一 截钢管再次到 民工 宿舍打人 。 戴 甲 、 戴 乙进屋后 , 戴 甲持刀砍 向袁丁 , 而 已有准备的袁氏方立 即反击 , 有 的用啤酒瓶 、 有的 用洋铁铲 、 有的用拳头与戴 氏方打斗 , 袁 氏方关 闭宿舍门 , 将还未进屋 的戴丙 、 戴丁隔在屋外 。 打斗中 , 戴 甲 、戴 乙的凶器被袁 甲等人夺取 , 袁甲用夺得 的西瓜刀砍向对方 , 戴 乙受伤后跳窗 逃出屋外 , 戴甲被打倒在室内 。然后袁氏方报警 , 公安人员到现场 , 将戴 甲 、 戴 乙送医院救治 , 后经鉴定 , 戴 甲轻伤 、 戴乙重伤 。公安机关认为袁氏方涉嫌 聚众斗殴罪 , 检察机关引用 《刑法 》 〔 〕 白刑初字第 号
清华法学2013年第1期第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。19）本文认为，这样的判决并不要当。日本的判例曾经认为，如果行为人预见到了侵害将要发生，那么，该侵害就不是紧迫的不法侵害。20）但是，这样的判决明显不当。后来，日本的判例认为，即使预见了侵害将要发生，也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害。21）现在，日本刑法理论的通说认为，不能因为防卫人预见到不法侵害，就否认不法侵害的紧迫性，否认防卫人的行为属于正当防卫。22这是因为，正当防卫是违法阻却事由，并不是由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判断的责任阻却事由。①不可否认，在许多情形下，由于不法侵害者突然实施不法侵害行为，防卫人难以事先做好防卫准备。但是，这只是部分事实，而不是刑法规范。《刑法》第20条并没有将事先有准备的防卫行为排除在正当防卫之外，司法人员不得将部分事实强加于规范。②在防卫人事先预见到他人将要进行不法侵害而做好防卫准备的案件中，当防卫人的预见变为现实亦即他人正在进行不法侵害时，不可能因为防卫人已经预见而否认对方的行为属于不法侵害，否认不法侵害正在进行。这是因为，对方的行为是不是不法侵害、不法侵害是否正在进行，需要根据法律与事实做出判断，而不是以防卫人事先已否预见为判断标准的。23】③防卫人事先做好防卫准备，可以表明防卫人有防卫意识，而不能证明防卫人有相互斗殿的意识。即使认为事先做好防卫准备的行为，同时具有攻击意识，也应当肯定其防卫意识与攻击意识并存，因而具备了正当防卫的主观要素。④诚然，当公民预见到他人将要对自已实施不法侵害时，向有关国家机关报告或许是一种理想的选择。但是，理想总是与现实存在差距。在上例中，倘若郑甲提醒袁甲等人戴甲、戴乙还会来闹事之后，袁甲等人向公安机关报告，而此时戴甲、戴乙并没有开始对袁甲等人实施不法侵害，公安机关不可能对戴甲、戴乙等人采取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，结局还是需要袁甲等人做好防卫准备以保护自己的法益。另一方面，正当防卫以具有必要性前提，但是，正当防卫不像紧急避险那样要求补充性，亦即，不是只有在不得已的情形才能进行正当防卫。既然如此，就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫。第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殿型的故意伤害罪。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。2010年9月18日11时许，武某柱到派出所报案。2010年9月18日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某断打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。随后武铁柱拨打“110”报警，并在现场等候公安机关处理。经法【19】参见孙保华：“论事先准备的防卫行为之正当性”，《法制与社会》2011年第2期。[20] 参见日本最高裁判所1949年11月17日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第3卷第11号，第1801页。(21] 参见日本最高裁判所1971年11月16日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第25卷第8号，第996页。【22】参见【日】川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2006年版，第337页；【日】曾根威彦：《刑法总论》、弘文堂2008年版，第102页；【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第362页；【日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第119页。[23】事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响。. 12 ·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
督清华法学 ,年” , ” 第 条第二款 , 以故意伤害罪起诉 , 法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪 , 同时以被害人有过 错为由 , 判处袁 甲有期徒刑 三年 , 袁 乙等五人有期徒刑一 年 。〔' 〕本 文认为 , 这样 的判决并不 妥当 。 日本 的判例曾经认为 , 如果行为人预见到 了侵害将要发生 , 那 么 , 该侵害就不是紧迫 的不 法侵害 。〔 〕 但是 , 这样的判决明显不 当 。后来 , 日本 的判例认为 , 即使 预见 了侵害将要发生 , 也不能否认该侵害属于紧迫的不法侵害 。 〕 现在 , 日本刑法理论的通说认为 , 不能因为防卫人 预见到不法侵害 , 就否认不法侵 害的紧迫性 , 否认防卫人 的行 为属于正当防卫 。即 〕 这是 因为 , 正 当防卫是违法阻却事由 , 并不是 由于防卫人受到突然袭击而难以做出正确判 断的责任阻却事 由 。 ①不可否认 , 在许多情形下 , 由于不法侵 害者突然实施 不法侵害行为 , 防卫人难 以事先做 好防卫准备 。但是 , 这只是部分事实 , 而不是刑法规范 。 《刑法 》 第 条并没有将事先有准备 的防卫行为排除在正当防卫之外 , 司法人员不得将部分事实强加于规范 。 ②在 防卫人事先预见 到他人将要进行不法侵害而做好 防卫准备 的案件 中 , 当防卫人的预见变 为现 实亦 即他人正在进 行不法侵害时 , 不可能因为防卫人 已经预见而否认对方的行 为属于不法侵害 , 否认不法侵害正 在进行 。这是因为 , 对方的行为是不是不法侵 害 、 不法侵害是否正在进 行 , 需要根据法律 与事 实做 出判断 , 而不是 以防卫人事先已否预见为判断标准的户 〕 ③防 卫人事 先做好防卫准备 , 可 以表明防卫人有防卫意识 , 而不能证 明防卫人有相互 斗殴的意识 。 即使认为事先做好 防卫准备 的行为 , 同时具有攻击意识 , 也应 当肯定其防卫意识 与攻击意识并存 , 因而具备 了正当防卫的 主观要素 。 ④诚然 , 当公 民预见到他人将要对 自己实施不法侵害时 , 向有关 国家机关报告或许 是一种理想的选择 。但是 , 理想总是与现实存在差距 。在上例 中 , 倘若郑 甲提醒袁 甲等人戴 甲 、 戴 乙还会来闹事之后 , 袁 甲等人向公安机关报告 , 而此时戴 甲 、 戴 乙并没有开始对 袁甲等人 实 施不法侵害 , 公安机关不可能对戴 甲 、 戴 乙等人采取法律措施 , 更不可 能派人看住戴 甲 、 戴 乙 等人 , 结局还是需要袁 甲等人做好 防卫准备以保护 自己的法益 。 另 一方 面 , 正 当防卫 以具有必 要性前提 , 但是 , 正当防卫不像 紧急避险那样要求 补充性 , 亦 即 , 不是只有 在不得 已的情形 才 能进行正当防卫 。既然如此 , 就不能否认袁甲等人的行为成立正当防卫 。 第 四类情形是 , 乙与 甲长期存在矛盾 , 某 日 , 乙对 甲实施暴力 , 甲反击将 乙造成轻伤 。这 样的案件 , 也大多都被司法机关认定为相互 斗殴型 的故意伤害罪 。例如 , 被告人武某柱因与被 害人武某某的父亲有矛盾 , 武某某扬 言要报复武某柱 。 年 月 日 时许 , 武某柱到派 出所报案 。 年 月 日 时许 , 武某某到武某柱租房处找其理论 , 双方 发生争执 , 武 某 某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤 。武某柱在与武某某厮 打过程 中 , 随手拿起身旁三轮 车 上铁撬杠将武某某头部打伤 。随后武铁柱拨打 “ ” 报警 , 并在现场等候公安机关处理 。经法 〔 〕 参见孙保华 “论事先准备的防卫行为之正当性 ” , 《法制与社会 》 年第 期 〕 〔 〕 参见日本最高裁判所 年 月 日判决 , 本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号 , 第 页 。 〔 〕 参见日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号, 第 页 。 〔 〕 参见 〔日〕 川端博 《刑法总论讲义》 , 成文堂 以〕 年版 , 第 页 〔日〕 钟根威彦 《刑法总 论》 , 弘文堂 年版 , 第 页 〔日〕 前田雅英 《刑法总论讲义》 , 东京大学出版会 年版 , 第 页 〔日〕 山口厚 《刑法总论》 , 有斐阁 年版 , 第 页。 〔 〕 事先做好防卫准备 的事实 , 充其 量只能对 防卫行 为是 否过 当的判断产生一定影响 · ·
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。“被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为”，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。24前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殿。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殿。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。前面列举的几种情形，在旧中国与国外都会被认定为正当防卫，而不会认定为相互斗殿。例如，旧中国最高法院1936年的判决指出：“被告因买菜，与菜贩某甲争论价钱，某甲遂用扁担将其右手腕打伤，被告用拳拦格，致伤某甲左胁肋，移时身死，该甲用扁担殿打，既属不法之侵害，则被告用拳挡格，即难谓非防卫权之作用，至当时用拳抵御，以保护自已之权利，其行为亦非过当。"25】又如，旧中国最高法院1940年的判决指出：“防卫权并不限于为自己之权利，始得行使，上诉人因其母被某甲殴伤，喊叫救命，情势紧急，遂用铁锹将某甲击伤，自系对于现在不法之侵害，出于防卫其母生命权之行为。”26】再如，被告人与被害人发生争执后，被害人拧被告人手指，被告人为挣开手而猛撞被害人胸部，被害人仰倒在后面的汽车上，头部受伤。日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫。27）如果这三个案件发生在当今的我国，大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。不难看出，我国司法机关对于正当防卫的允许范围明显窄于日本。然而，与欧美国家相比，日本对于正当防卫的允许范围更窄。28）所以，与欧美国家相比，我国司法机关对正当防卫的允许范围，可谓窄到了极限。将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殿，并认为甲的行（24）参见（2011）解刑初字第110号。【25】旧中国最高法院1936年上字第1865号。【26】旧中国最高法院1940年上字第317号。【27）参见日本最高裁判所1969年12月4日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第23卷第12号，第1573页。[28】参见【日】佐伯仁志：“正当防卫论（1）”，《法学教室》第291号（2004年），第75页。在德国，正当防卫阻却违法性的重要根据是法确证原理，这一原理强调的是法不得向不法让步、法不得屈服于不法。这可谓从社会侧面说明正当防卫的正当化，故正当防卫的允许范围相当宽泛。参见前注（22】，【日】前田雅英书，第356~357页。 13·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 医鉴定 , 武某某之损伤程度为轻伤 。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正 当防卫 。法院认为 , 被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成 要件 , 其在 与被害人徒手打斗过程 中 , 持撬杠将被害 人砸伤 。 “被告人之行为本身是一种相互斗殴 , 转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为 ” , 故其行为不构成正当防卫 , 而构成故意伤害罪 。但是 被害人在本案 中具有 明显过错 , 故在量刑 时可以对被告人酌情从轻处罚 , 判处拘役五个月 川 前面的分析 , 足以说明本案武某柱的行 为成立正当防卫 , 而不是相互斗殴 。 因为武某某先 动手对武某柱的妻子实施暴力 , 这是一种不法侵害 , 而且没有停止不法侵 害 , 武某 柱为了保护 妻子的合法权益 , 当然可以对武某 某实施 防卫 。本文推测 , 司法机关之所 以认定武某柱 的行为 构成犯罪 , 其中一个重要原因是 , 武某柱与武某某 的父亲存在矛盾 , 于是将二人 的行为认定为 相互斗殴 。但是 , 这样 的认定并不妥 当 。双方有矛盾 时 , 并不意味着任何一方存 在不 法侵害 。 更为重要的是 , 双方有矛盾时 , 并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴 。双方有矛 盾时 , 其中一方杀害另一方的 , 成立故意 杀人罪 。基 于同样的理 由 , 双方有矛盾时一方伤害另 一方或者对另一方 实施暴力行 为时 , 就属 于不法侵 害 , 另一方当然可以进行正 当防卫 。所 以 , 武某柱的行为是正当防卫 , 而不成立故意伤害罪 。 前面列举的几种情形 , 在 旧中国与国外都会被认定为正 当防卫 , 而不会认定为相互 斗殴 。 例如 , 旧中国最高法院 年的判决指 出 “被告 因买菜 , 与菜贩某 甲争论价钱 , 某 甲遂用扁 担将其右手腕打伤 , 被告用拳拦格 , 致伤某 甲左胁肋 , 移时身死 , 该 甲用扁担殴打 , 既属不法 之侵害 , 则被告用拳拦格 , 即难谓非 防卫权之作 用 , 至 当时用拳抵御 , 以保护 自己之权利 , 其 行为亦非过 当 。',〔 〕 又如 , 旧中国最高法 院 年的判决指出 “防卫权并不限于为 自己之权 利 , 始得行使 , 上诉人因其母被某 甲殴伤 , 喊叫救命 , 情势紧急 , 遂用铁锹将某 甲击伤 , 自系 对于现在不法之侵害 , 出于防卫其母 生命权 之行为 。',〔 再如 , 被告人 与被 害人发生争执后 , 被害人拧被告人手指 , 被告人为挣开手而猛撞被害人胸部 , 被害人仰倒在后面的汽车上 , 头部受 伤 。 日本最高裁判所认定被告人的行为属于正当防卫 〕 如果这三个案件发生在当今的我国 , 大 概会被司法机关认定为相互斗殴 , 进而认 定为故意伤害罪 。不难看出 , 我 国司法机关对 于正当 防卫的允许 范 围明显 窄于 日本 。 然而 , 与欧美 国家相 比 , 日本 对 于正 当防卫 的允 许 范 围更 窄 〕所 以 , 与欧美国家相 比 , 我国司法机关对正当防卫的允许范围 , 可谓窄到了极限 。 将正当防卫认定为相互斗殴 , 进而认定为故意伤害罪所造成的危害 , 是相当严重的。这种 做法不只是增加 了故意伤害罪的定罪率 , 更重要的是侵害了防卫人的权利 , 反过来助长了故 意 伤害行为 , 极大地浪费了司法资源 , 也产生 了相当多的司法腐败 , 并引发 了其他社会 问题 。例 如 , 乙先动手对 甲实施暴力 , 甲反击造成乙伤 害后 , 司法机关定性为相互斗殴 , 并认为 甲的行 〔 〕 参见 解刑初字第 号 。 〔 〕 旧中国最高法院 年上字第 号 。 〕 旧中国最高法院 年上字第 号 。 〔 〕 参见 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号 , 第 页 。 〕 参见 〔日 〕佐伯仁志 “正当防卫论 ” , 《法学教室 》 第 号 《又 年 , 第 页 。在德 国 , 正当防卫阻却违法性的重要根据是法确证原理 , 这一原理强调的是法不得向不法让步 、 法不得屈服于不法 。这 可谓从社会侧面说明正当防卫的正当化 , 故正当防卫的允许范围相当宽泛 。 参见前注 〔 〕, 〔日〕 前 田雅英 书 , 第 一 页。 · ·
清华法学2013年第1期为构成故意伤害罪。在刑事和解过程中，乙漫天要价，甲不接受，司法人员反复分别做甲、乙的工作。在此期间，甲、乙双方会托人或者通过行贿要求司法人员为自己谋取利益，或者以上访等相要挟司法人员。结局是，最终处理总是使一方乃至双方不满意。例如，2006年至2008年，“汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访、重访和非正常上访案件72件，其中轻伤害案32件，占上述上访案件的44%，居各类案件之首。"（29）为什么会出现如此之多的将正当防卫认定为相互斗殴型故意伤害罪的现象？从表面上看，由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行，对伤害的防卫也会表现为伤害对方，所以，对暴行、伤害的防卫在外形上如同相互斗殿，而不像对抢劫、强奸的防卫那样容易被认定。不过，联系前面的分析，我们仍然可以找到一些真正的原因。第一，一些司法人员习惯于认为，当公民面临不法侵害时，应当报告单位或者司法机关，而不能随意伤害对方；当公民面临紧迫威胁时，也只能报告单位或者司法机关，而不能做防卫准备。这种观念显然不当。一方面，如前所述，在不法侵害尚未发生时，即使报告司法机关，司法机关也无能为力：另一方面，在不法侵害正在进行时，即使报告司法机关也无济于事。我们的司法机关在接到报警电话时，并不能在一、两分钟内立即赶到现场，一、两分钟甚至还可能打不通“110”电话。在这种情形下，要求公民只报告不防卫，明显意味着要正向不正让步、法向不法让步。可是，正不应当向不正让步，法不得向不法让步，期待公民容忍不法侵害的做法，明显不符合正当防卫的立法精神。第二，一些司法人员习惯于认为，只有“单纯制止”不法侵害的行为才是正当防卫，如果超出单纯制止的范围，就属于相互斗殴，成立故意伤害罪乃至故意杀人罪（参见后述内容）。前述将武某柱的行为认定为相互斗殴就说明了这一点。法院认为，武某柱与武某某是相互斗殴，由于武某柱持撬杠将被害人武某某砸伤，便转化成严重危害他人生命健康的不法侵害行为，构成故意伤害罪。可是，如果武某柱不使用工具，又怎么可能制止武某某的不法侵害？生活常识告诉人们，在对方进行不法暴力侵害时，只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。例如，在乙先动手对甲胸部击一拳时，如果要求甲也使用相同力量对乙胸部反击一拳，那么，结局只能让二人一直持续相互拳击下去，而不可能制止不法侵害。只有当甲反击的力量大于乙的力量，或者使用有效工具压制乙的行为，甲才可能保护自已的法益。所以，将正当防卫理解为“单纯制止”不法侵害是不符合生活常识的。第三，一些司法人员习惯于认为，只要双方在事前与被害人有矛盾、争吵等，后来双方均动手攻击对方的，就是相互斗殿；斗殴行为导致他人轻伤的，都构成故意伤害罪。但是这种认识并不妥当。①如前所述，有矛盾、争吵、拉扯，还未形成不法侵害，也不意味着丧失防卫条件。当被害人先动手对防卫人实施暴力时，不能因为该暴力由矛盾、争吵等引起，就否认其属于不法侵害（一般的故意杀人、故意伤害案件原本大多由矛盾引起）；同样，也不能因为先前的矛盾、争吵等使遭受暴力侵害的人丧失防卫条件。②即使是相互斗殿，也可能存在正当防卫。“第二次世界大战”前的日本大审院，援用自古以来的“斗殿均受罚30）的法理，认为相互斗【29】前注【2]，刘龙海文。【30】原文为“喧噗阑成败”。?14.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
⑨清华衅 第,期 为构成故意伤害罪 。在刑事 和解过程 中 , 乙漫天要价 , 甲不接受 , 司法 人员反复分别做 甲 、 乙 的工作 。在此期间 , 甲 、 乙双方会托人或者通过行贿要求 司法人员为 自己谋取利益 , 或者 以上 访等相要挟司法人员 。结局 是 , 最终处理 总是使一方 乃至双方不满 意 。例 如 , 年至 年 , “汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访 、 重访和 非正常上 访案件 件 , 其 中轻伤害案 犯 件 , 占上述上访案件 的 , 居各类案件之首 。',〔 〕 为什么会出现如此之多的将正 当防卫认 定为相 互斗殴 型故意伤害罪 的现象 从表 面 上看 , 由于对暴行的防卫表现为向对方施加暴行 , 对伤害的防卫也会表现为伤害对方 , 所 以 , 对暴行 、 伤害的防卫在外形上如同相互斗殴 , 而不像对抢劫 、 强奸 的防卫那样容易被认定 。不过 , 联系 前面的分析 , 我们仍然可以找到一些真正的原因 。 第一 , 一些司法人员习惯于认 为 , 当公 民面临不法侵害时 , 应 当报 告单位或者 司法 机关 , 而不能随意伤害对方 当公民面临紧迫威胁时 , 也 只能报告单位或者 司法机关 , 而不能做防卫 准备 。这种观念显然不 当 。 一方 面 , 如前所述 , 在不法侵害 尚未发生时 , 即使报告 司法机 关 , 司法机关也无能为力 另一方面 , 在不法侵害正在进行时 , 即使报告 司法机关也无济于事 。我 们的司法机关在接到报警电 话时 , 并不能在一 、 两分钟 内立 即赶到现场 , 一 、 两分钟甚至还可 能打不通 “ ” 电话 。在这种情形下 , 要求公民只报告不防卫 , 明显意味着要正向不正让步 、 法向不法让步 。可是 , 正不应当向不正让步 , 法不得 向不法让步 , 期待公 民容忍不法侵害的做 法 , 明显不符合正当防卫的立法精神 。 第二 , 一些司法人员习惯于认为 , 只有 “单纯制止 ” 不法侵害的行为才是正 当防卫 , 如果 超出单纯制 止的范围 , 就属于相互斗殴 , 成立故意伤害罪乃至故意杀人罪 参见后述内容 。前 述将武某柱的行为认定 为相互斗殴就说明 了这一点 。法院认为 , 武某柱 与武某 某是相 互斗殴 , 由于武某柱持撬杠将被害人武某某砸伤 , 便转 化成严重危害他人生命健康 的不法侵害行 为 , 构 成故意伤害罪 。可是 , 如果武某柱不使用工具 , 又怎 么可能制止武某某 的不法侵害 生活常识 告诉人们 , 在对方进行不法暴力侵害时 , 只有通过更为严重的暴力才能制止其不法侵害 , 而不 可能通过 比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵 害 。例如 , 在 乙先动手对 甲胸部击 一拳 时 , 如果要求 甲也使用相同力量对乙胸部反击一拳 , 那么 , 结局只能让二人一直持续相互拳击下 去 , 而不可能制止不法侵害 。只有当甲反击的力量大于乙的力量 , 或者使用有效工具压制 乙的行为 , 甲才可能保护 自己的法 益 。所 以 , 将正 当防卫理解 为 “单纯制 止 ” 不法侵 害是不符合生 活常 识 的 。 第三 , 一些司法人员习惯于认为 , 只要双方在事前与被害人有矛盾 、 争吵等 , 后来 双方 均 动 手攻击对方的 , 就是相互斗殴 斗殴行为导致他人轻伤的 , 都构成故 意伤害罪 。但 是这种认 识并不妥当 。 ①如前所述 , 有矛盾 、 争吵 、 拉扯 , 还未形成不法侵害 , 也不意 味着丧失 防 卫条 件 。 当被害人先动手对防卫人实施 暴力时 , 不能 因为该暴力 由矛盾 、 争 吵等引起 , 就 否认其属 于不法侵害 一般 的故意杀人 、 故意伤害案件原本大多由矛盾引起 同样 , 也不能因为先前的 矛盾 、 争吵等使遭受 暴力侵 害的人丧失 防卫条件 。 ②即使是相互斗殴 , 也 可能存在 正当防卫 。 “第二次世界大战 ” 前的 日本大审院 , 援用 自古以来 的 “斗殴均受 罚 ',〔 的法理 , 认 为相互 斗 前注 〔 〕, 刘 龙海 文 。 原文为 “喧哗雨成败 ” 。 卫产 、声, 、`
张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析殿的双方都要受到处罚，没有正当防卫观念存在的余地，一概否认斗殴中的正当防卫。31）但是这种做法受到了严厉的批判。“第二次世界大战”后，日本最高裁判所作了改正，积极地承认了斗殴中有正当防卫的情况。32）事实上，至少在以下两种情形下存在正当防卫的余地：其一，在相互斗殿中，一方明示且实际中止斗殿，乃至求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殿”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫（但这已经不是斗殿“过程中”的正当防卫了）。其二，在一般性的轻微斗殿中，乙方突然使用杀伤力很强的凶器，使甲方生命受到严重威胁，由于甲方并不承诺对生命和身体的重大侵害，乙方的行为属于不法侵害，甲方可以进行正当防卫。第四，一些司法人员习惯于认为，相互斗殿是非法的，斗过程中造成他人伤害的便成立故意伤害罪。但是，如后所述，没有扰乱公共秩序的相互斗殴并不是非法的。更为重要的是，司法机关将防卫人的即时反击都视为相互斗殴，而不考虑谁先动手实施暴力行为，诸多的判决书也不写明谁先动手实施暴力，只是用“相互斗段、相互打斗”等描述一笔带过，甚至将明显的防卫行为描述为相互斗殿。例如，某判决指出：“2010年8月3日18时许，被告人艾某在本区九亭镇涞坊路某号其家开设经营的杂货店内，因货款事由与邱某甲、邱某乙发生争执，继而互相推操、扭打，期间被告人艾某持菜刀将邱某甲、邱某乙二人砍伤，致邱某甲左上肢及双下肢皮肤裂创，经鉴定已构成轻伤；致邱某乙左腕部皮肤软组织裂创及左第5掌骨部分劈裂，经鉴定已构成轻微伤。33）人们从这一描述中，根本看不出谁先动手殿打他人，因而只能得出相互斗殴的结论。再如，某判决指出：“原判决认定，2010年9月18日上午，被告人周某与张某均去邳州市港上镇购买草莓苗，二人因琐事发生口角并互相打斗，后被劝开。下午5时许，张某之子张小某回到家中，得知此事后，骑摩托车带张某去找周某，父子二人在申庄村路口遇到周某，相互发生争执，张某用携带的抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住，二人相互争扯，张某被他人拉开，张小某即上前与周某争夺抓钩子，并打斗。在厮打过程中，周某将张小某的左耳朵咬伤。34）于是，维持一审对周某的行为成立故意伤害罪的判决。问题是，当日上午的“相互打斗”由谁先动手？更为重要的是，在张某使用抓钩子打周某，周某将抓钩子抓住时，周某是典型的制止张某的不法侵害的行为（当然此时还不是正当防卫），为什么要使用“相互争扯”的表述？还有，此后的“并打斗”是谁先动手？凭什么断定二人是在“厮打”过程中？这样的案情描述让人产生的想法是，在张某用携带的抓钩子打周某时，周某不能将抓钩子抓住，不能与张某争扯；在张小某上前与周某争夺抓钩子，周某应当将抓钩子让给张小某，从而使张小某可以用抓钩子打周某。可是，天下不应当有这样的道理。司法人员应当判断，在一般性争执过程中，谁先动手使用暴力等不法侵害，同时考虑遭受暴力侵害的人是否可以反击。35）不可认为，反击越迅速就越是相互斗殿。应当认为，反击越迅速，越可能成立正当防卫。事后的反击，则是防卫不适时，反而会成立故意伤害罪。【31】参见日本大审院1932年1月25日判决，日本《大审院刑事判决录》第11卷，第1页。（32】参见日本最高裁判所1948年7月7日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第2卷第8号，第793页；日本最高裁判所1957年1月22日判决，日本《最高裁判所刑事判例集》第11卷第1号，第31页。【33】（2012）松刑初字第135号。【34】（2012）徐刑终字第0058号。【35】参见旧中国最高法院的判决指出：“查正当防卫系对于现在不正之侵害防卫自己或他人之权利者而言，本案上诉人与某甲口角互殿彼此成伤，不能证明某甲先行侵害，自不得主张正当防卫”（旧中国最高法院1928年上字第686号）。不难看出，如果能证明某甲先行侵害，法院就会认定上诉人的行为成立正当防卫。.15·21994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
张明楷 故意伤害罪司法现状的刑法学分析 殴的双方都要受到处罚 , 没有正当防卫观念存在的余地 , 一概否认斗殴中的正当防卫户 〕 但是 这种做法受到了严厉的批判 。 “第二次世界大战 ” 后 , 日本最高裁判所作 了改正 , 积极地承认 了 斗殴 中有正当防卫的情况户 〕 事实上 , 至少在以下两种情形下存在正 当防卫的余地 其一 , 在 相互斗殴中 , 一方明示且实际中止斗殴 , 乃至求饶或者逃走 , 另一方继续侵害的 , “斗殴 ” 事实 上 已经结束 , 前者可以进行正当防卫 但这 已经不是斗殴 “过程中 ” 的正当防卫 了 。其二 , 在 一般性 的轻微斗殴中 , 乙方突然使用杀伤力很 强的凶器 , 使 甲方生命受到严重威胁 , 由于甲方 并不承诺对生命和身体的重大侵害 , 乙方的行为属于不法侵害 , 甲方可以进行正 当防卫 。 第 四 , 一些司法人员习惯于认为 , 相互斗殴是非法的 , 斗殴过程 中造成他人伤害的便成立 故意伤害罪 。但是 , 如后所述 , 没有扰乱公共秩序 的相互斗殴并不是非法 的 。 更为重要 的是 , 司法机关将防卫人的即时反击都视 为相互斗殴 , 而不考虑谁先 动手实施暴力行为 , 诸多的判决 书也不写明谁先动手实施暴力 , 只是用 “相互斗殴 、 相互打斗 ” 等描述一笔带过 , 甚至将 明显 的防卫行为描述为相互斗殴 。例如 , 某判决指出 “ 年 月 日 时许 , 被告人艾某在本 区九亭镇徕坊路某号其家开设经营 的杂货 店内 , 因货款事 由与邱某 甲 、 邱某 乙发生争执 , 继而 互相推操 、 扭打 , 期间被告人艾某持菜刀将邱某 甲 、 邱某 乙二人砍伤 , 致 邱某 甲左上肢及双下 肢皮肤裂创 , 经鉴定已构成轻伤 致邱某 乙左腕部皮肤软组织裂创及左第 掌骨部分劈裂 , 经 鉴定已构成轻微伤 。',〔 〕 人们从这一描述 中 , 根本看不 出谁先动手殴打他人 , 因而只能得 出相 互斗殴的结论 。再如 , 某判决指出 “原判决认定 , 年 月 日上午 , 被告人周某与张某 均去那州市港上镇购买草幕苗 , 二人 因琐事发生 口角并互相打斗 , 后被劝开 。下午 时许 , 张 某之子张小某回到家中 , 得知此事后 , 骑摩托车带着张某去找周某 , 父子二人在申庄村路 口遇 到周某 , 相互发生争执 , 张某用携带 的抓钩子打周某 , 周某将抓钩子抓住 , 二人相互争扯 , 张 某被他人拉开 , 张小某 即上前与周某争夺抓钩子 , 并打斗 。在厮打过程中 , 周某将张小某 的左 耳朵咬伤 。',〔 〕 于是 , 维持一 审对 周某 的行为成立 故意 伤害罪 的判 决 。 问题 是 , 当 日上 午的 “相互打斗 ” 由谁先动手 更为重要的是 , 在张某使用抓钩子打周某 , 周某将抓钩子抓住 时 , 周 某是典型的制止张某的不法侵害 的行为 当然此时还不是正当防卫 , 为什么要使用 “相互争 扯 ” 的表述 还有 , 此后的 “并打斗 ” 是谁先动手 凭什么断定二人是在 “厮打 ” 过程中 这 样的案情描述让人产生的想法是 , 在张某用携带 的抓钩子打周某时 , 周某不能将抓 钩子抓住 , 不能与张某争扯 在张小某上前与周某争夺抓钩子 , 周某应 当将抓钩子让给张小某 , 从而使张 小某可 以用抓钩子打周某 。可是 , 天下不应 当有这样的道理 。司法人 员应 当判断 , 在一般性争 执过程 中 , 谁先动手使用暴力等不法侵害 , 同时考虑遭受暴力侵害的人是否可以反击 户 〕 不可 认为 , 反击越迅速就越是相互斗殴 。应 当认为 , 反击越迅速 , 越可能成立正当防卫 。事后的反 击 , 则是防卫不适时 , 反而会成立故意伤害罪 。 〔 〕 参见 日本大审 院 年 月 日判决 , 日本 《大 审院刑 事判 决录 》 第 卷 , 第 页 。 〔 〕 参见 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集》 第 卷第 号, 第 页 日本最高裁判所 年 月 日判决 , 日本 《最高裁判所刑事判例集 》 第 卷第 号 , 第 页 。 〕 松刑初字第 号 。 〔 〕 徐刑终字第 加 号 。 【 〕 参见旧中国最高法院的判决指出 “查正当防卫系对于现在不正之侵害防卫 自己或他人之权利者而 言 , 本案上诉人与某甲口角互殴彼此成伤 , 不能证明某甲先行侵害 , 自不得主张正当防卫 ” 旧中国最高法院 年上字第 号 。不难看出 , 如果能证明某甲先行侵害 , 法院就会认定 诉人的行为成立正当防卫 。 · ·