Vol. 20 No. 4第20卷第4期国家检察官学院学报2012年8月Journal of National Prosecutors CollegeAug.2012论以危险方法危害公共安全罪一扩大适用的成因与限制适用的规则张明楷（清华大学法学院，北京100084)摘要：司法机关不当扩大（过失）以危险方法危害公共安全罪的适用范国，存在各种各样的具体原因：不管基于何种原因，这种做法都有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关应当准确把握（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪质与构成要件，限制本罪的适用范围。关键词：以危险方法危害公共安全罪口袋罪公共安全具体危险犯判例中图分类号：D924.32文献标识码：A文章编号：1004-9428（2012)04-0043-13《刑法》第114条与第115条没有明文规定（过失）以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，)导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求存在距离。正因为如此，笔者一直主张对本罪的构成要件采取限制解释的态度：（1）“以其他危险方法仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第114条与第115条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当；根据该罪所处的地位，以其他危险方法只是《刑法》第114条、第115条的兜底规定，而不是刑法分则第二章的“兜底规定。换言之，对那些与放火、决水、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本罪。（2）单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第114条、第115条第1款规定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。（3）如果某种行为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定为本罪。"(2)但是，司法实践中，有的判决将明显构成其他犯罪的行为也认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪；有的判决将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为（使“以其他危险方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款：有的判决还将并不危害公共安全的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，被学者们称为口袋罪。3)诚然，如果刑法分则将若干不同类型的常见犯罪规定在一个条文中，导致这个条文被大量适用，进而成为口袋罪，那么，这种口袋罪是无可厚非的。例如《刑法》第264条规定了各种类型的盗窃行为，盗窃罪的发案率高，因此，对各种类型的盗窃行为均适用《刑法》第264条。在此意义上说，盗窃罪也是口袋罪。但是，迄今为止没有发现有学者坪击盗窃罪是口袋罪。之所以如此，是因为“口袋罪”一词一般是在贬义上使用的，即各种各样并不一定符合该罪构成要件的行为，也被认定为该罪。人们将（过失）以危险方法危害公共安全罪称为口袋罪，也是由于司法机关将各种各样并不符合该罪构成要件的作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。（1）本文所讨论的判决既包括以危险方法危害公共安全罪，也包括过失以危险方法危害公共安全罪，为了节省篇幅，有时表述为（过失）以危险方法危害公共安全罪。（2）张明稽《刑法学》DMJ，法律出版社2011年版，第610页。（3）参见孙万怀《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，《现代法学》2010年第5期，第70页以下。· 43 ·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
论以危险方法危害公共安全罪 ———扩大适用的成因与限制适用的规则 张明楷 ( 清华大学 法学院，北京 100084) 作者简介: 张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师。 〔1 〕 本文所讨论的判决既包括以危险方法危害公共安全罪，也包括过失以危险方法危害公共安全罪，为了节省篇幅，有时表述为( 过 失) 以危险方法危害公共安全罪。 〔2 〕 张明楷: 《刑法学》［M］，法律出版社 2011 年版，第 610 页。 〔3 〕 参见孙万怀: 《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》［J］，《现代法学》2010 年第 5 期，第 70 页以下。 摘 要: 司法机关不当扩大( 过失) 以危险方法危害公共安全罪的适用范围，存在各种各样的具体原因; 不管基于何 种原因，这种做法都有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关应当准确把握( 过失) 以危险方法危害公共安全罪的罪质与构 成要件，限制本罪的适用范围。 关键词: 以危险方法危害公共安全罪 口袋罪 公共安全 具体危险犯 判例 中图分类号: D924. 32 文献标识码: A 文章编号: 1004-9428( 2012) 04-0043-13 《刑法》第 114 条与第 115 条没有明文规定( 过失) 以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与 方式，〔1〕 导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定原则的明确性要求存在距离。正因为如此，笔者 一直主张对本罪的构成要件采取限制解释的态度: “( 1) ‘以其他危险方法’仅限于与放火、决水、爆炸、 投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。因为刑法将本罪规定在第 114 条与第 115 条之中，根据同类解释规则，它必须与前面所列举的行为相当; 根据该罪所处的地位， ‘以其他危险方法’只是《刑法》第 114 条、第 115 条的‘兜底’规定，而不是刑法分则第二章的‘兜底’规 定。换言之，对那些与放火、决水、爆炸等危险方法不相当的行为，即使危害公共安全，也不宜认定为本 罪。( 2) 单纯造成多数人心理恐慌或者其他轻微后果，不足以造成《刑法》第 114 条、第 115 条第 1 款规 定的具体的公共危险或者侵害结果的行为，不得认定为以危险方法危害公共安全罪。( 3) 如果某种行 为符合其他犯罪的犯罪构成，以其他犯罪论处符合罪刑相适应原则，应尽量认定为其他犯罪，不宜认定 为本罪。”〔2〕 但是，司法实践中，有的判决将明显构成其他犯罪的行为也认定为( 过失) 以危险方法危害公共安 全罪; 有的判决将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，认定为( 过失) 以危险方法危害公共安 全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的、具有危害公共安全性质的全部行为( 使“以其他危险 方法”的表述成为危害公共安全罪的“兜底”条款) ; 有的判决还将并不危害公共安全的行为认定为以危 险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，被学者们称为口袋罪。〔3〕 诚然，如果刑法分则将若干不同类型的常见犯罪规定在一个条文中，导致这个条文被大量适用，进 而成为口袋罪，那么，这种口袋罪是无可厚非的。例如，《刑法》第 264 条规定了各种类型的盗窃行为， 盗窃罪的发案率高，因此，对各种类型的盗窃行为均适用《刑法》第 264 条。在此意义上说，盗窃罪也是 口袋罪。但是，迄今为止没有发现有学者抨击盗窃罪是口袋罪。之所以如此，是因为“口袋罪”一词一 般是在贬义上使用的，即各种各样并不一定符合该罪构成要件的行为，也被认定为该罪。人们将( 过 失) 以危险方法危害公共安全罪称为口袋罪，也是由于司法机关将各种各样并不符合该罪构成要件的 ·43· 第 20 卷第 4 期 2012 年 8 月 国家检察官学院学报 Journal of National Prosecutors College Vol． 20 No． 4 Aug． 2012
2012年第4期国家检察官学院学报行为认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。笔者主要从相关网站收集了若干判决例，4）旨在探明不当扩大适用乃至类推适用（过失）以危险方法危害公共安全罪的具体原因，并从司法实践的角度提出限制本罪适用的若干规则。一、由于没有认识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，或者由于没有正确判断具体危险的有无，导致将原本不构成犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪例一：李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于2012年1月8日擅自进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。最后经民警赶到把火堆扑灭。法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑三年。（5）显然，该判决并没有意识到以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。危害公共安全的具体危险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然；是否存在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据作出判断。例如，破坏交通工具罪属于具体危险犯，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度等得出判断结论。再如，在洪水期间掘挖河流大堤至一定程度的行为，具有危害公共安全的具体危险，可能成立决水罪；而在枯水季节掘挖河流大堤的行为，则不可能产生危害公共安全的具体危险，因而不能成立决水罪。例一中被告人的行为并没有产生危害公共安全的具体危险。因为高速公路上的火焰高约0.3米的火堆，并不足以导致车辆倾覆、毁环和人员伤亡，“过往车辆将火堆轧灭”的事实足以证明了这一点。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。例二：2010年1月29日15时许，被告人林某因其劳动争议没有得到解决，为引起相关部门关注，便携带汽油、菜刀、打火机等工具，来到深圳市福田区某某路与某某路交叉口，趁一辆某某路公交车等红灯之际，拦在车前，在自己身上倒上汽油后，手持打火机、菜刀准备自焚。后经民警劝说，林某放弃自焚。一审法院认为，林某无视国家法律，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。二审法院驳回上诉，维持原判。6）在道路交叉口的公交车前准备自焚，事实上不一定确实要自焚，而且经民警劝说便放弃自焚的行为，不可能具有危害公共安全的具体危险。即使被告人已经着手点火自焚，其行为也不可能造成火灾。既然如此，就不能认定其行为成立犯罪。例三：2009年5月26日凌晨1时许，被告人张贵敏伙同其儿子张某，用两个化肥袋背着110余根二踢脚（两响高空礼炮）和两挂5000响鞭炮翻墙窜至内邱县官庄镇大都城村东华青小学内，被告人张贵敏用8号铁丝将其中90根二踢脚捆拧在一起放置在学校宿舍楼前，二踢脚上及周围放一挂5000响鞭炮当引线，将剩余的二踢脚和5000响的鞭炮放在距宿舍楼前七、八米远的地方，并将两根香头分别放在两堆鞭炮上点燃后逃走，因鞭炮断烩，二踢脚未被点燃（校住宿的有10余名女小学生和老师）。法院认为“被告人张贵敏利用夜间翻墙窜至华青小学，明知宿舍楼内有住宿学生，而在宿舍楼前放置二踢脚、鞭炮点燃后离开，因鞭炮断烩未被点燃，对不特定多数人的人身安全和生命健康造成威胁，足以危害公（4）其中有的判决没有编号，本文只能提供网址：仅有判决编号没有提供网址的，是笔者收集到的真实判决，(5 )http: / /www. pkulaw. en/fulltext_form. aspx? Db = pal&Gid =1258427273&keyword =&EncodingName = &Search_ Mode = accurate.(2010）深中法刑一终字第420号[EB/0L]，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent,asp?gid=117819365.(6）·44·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
行为认定为( 过失) 以危险方法危害公共安全罪。 笔者主要从相关网站收集了若干判决例，〔4 〕旨在探明不当扩大适用乃至类推适用( 过失) 以危险 方法危害公共安全罪的具体原因，并从司法实践的角度提出限制本罪适用的若干规则。 一、由于没有认识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，或者由于没有正确判 断具体危险的有无，导致将原本不构成犯罪的行为认定为以危险方法危害公共安全罪 例一: 李某的房屋在修建京承高速公路时被震坏。因对补偿不满，李某于 2012 年 1 月 8 日擅自进 入京承高速公路出京方向 121 公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约 0． 3 米的火堆， 后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。最后经民警赶到把火堆扑灭。 法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害 了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年， 缓刑三年。〔5 〕 显然，该判决并没有意识到以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯。危害公共安全的具体危 险，是指对不特定或者多数人的生命、身体等造成侵害的紧迫危险，没有发生侵害结果实属偶然; 是否存 在这种具体危险，需要以行为当时的具体情况为根据作出判断。例如，破坏交通工具罪属于具体危险 犯，什么样的破坏行为具有足以使汽车发生倾覆、毁坏的具体危险，需要根据汽车所处的状态、破坏的部 位、破坏的程度等得出判断结论。再如，在洪水期间掘挖河流大堤至一定程度的行为，具有危害公共安 全的具体危险，可能成立决水罪; 而在枯水季节掘挖河流大堤的行为，则不可能产生危害公共安全的具 体危险，因而不能成立决水罪。例一中被告人的行为并没有产生危害公共安全的具体危险。因为高速 公路上的火焰高约 0． 3 米的火堆，并不足以导致车辆倾覆、毁坏和人员伤亡，“过往车辆将火堆轧灭”的 事实足以证明了这一点。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。 例二: 2010 年1 月29 日15 时许，被告人林某因其劳动争议没有得到解决，为引起相关部门关注，便 携带汽油、菜刀、打火机等工具，来到深圳市福田区某某路与某某路交叉口，趁一辆某某路公交车等红灯 之际，拦在车前，在自己身上倒上汽油后，手持打火机、菜刀准备自焚。后经民警劝说，林某放弃自焚。 一审法院认为，林某无视国家法律，以危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险 方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。二审法院驳回上诉，维持原判。〔6 〕 在道路交叉口的公交车前准备自焚，事实上不一定确实要自焚，而且经民警劝说便放弃自焚的行 为，不可能具有危害公共安全的具体危险。即使被告人已经着手点火自焚，其行为也不可能造成火灾。 既然如此，就不能认定其行为成立犯罪。 例三: 2009 年 5 月 26 日凌晨 1 时许，被告人张贵敏伙同其儿子张某，用两个化肥袋背着 110 余根二 踢脚( 两响高空礼炮) 和两挂 5000 响鞭炮翻墙窜至内邱县官庄镇大都城村东华青小学内，被告人张贵 敏用 8 号铁丝将其中 90 根二踢脚捆拧在一起放置在学校宿舍楼前，二踢脚上及周围放一挂 5000 响鞭 炮当引线，将剩余的二踢脚和 5000 响的鞭炮放在距宿舍楼前七、八米远的地方，并将两根香头分别放在 两堆鞭炮上点燃后逃走，因鞭炮断焾，二踢脚未被点燃( 校住宿的有 10 余名女小学生和老师) 。法院认 为，“被告人张贵敏利用夜间翻墙窜至华青小学，明知宿舍楼内有住宿学生，而在宿舍楼前放置二踢脚、 鞭炮点燃后离开，因鞭炮断焾未被点燃，对不特定多数人的人身安全和生命健康造成威胁，足以危害公 ·44· 国家检察官学院学报 2012 年第 4 期 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 其中有的判决没有编号，本文只能提供网址; 仅有判决编号没有提供网址的，是笔者收集到的真实判决。 http: / /www． pkulaw． cn /fulltext_form． aspx? Db = pal＆Gid = 1258427273＆keyword = ＆EncodingName = ＆Search_ Mode = accurate。 ( 2010) 深中法刑一终字第 420 号［EB /OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case / displaycontent． asp? gid = 117819365
论以危险方法危害公共安全罪一一扩大适用的成因与限制适用的规则共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪"，“判处有期徒刑三年，缓刑四年”。7)这一判决也没有意识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，认为只要对多数人的人身安全和生命健康造成威胁，就成立本罪，显然是将本罪理解为抽象的危险犯了，其中的“足以危害公共安全”的表述就说明了这一点。《刑法》第114条所要求的是危害公共安全，其中的危害是对具体危险的要求。如果是“足以危害“就表明行为没有发生具体危险，因而不能认定为本罪。上述三例中，前两例属于放火方法，后一例属于爆炸方法。本来，如果三例中的被告人行为发生了具体危险，就应当分别认定为放火罪与爆炸罪。但是，司法机关却没有分别认定为放火罪与爆炸罪，这显然是因为，被告人的行为并不符合放火罪与爆炸罪的构成要件。在例一、例二中，放火行为不可能引起其他物体的燃烧，不可能造成火灾，因而不可能构成放火罪。在例三中，被告人只是燃放了普通鞭炮，而这些普通鞭炮不可能与爆炸物相提并论，事实上也不足以造成不特定人或者多数人的伤亡，因而不可能成立爆炸罪。既然如此，三例中的被告人行为也不可能成立与放火、爆炸相并列的以危险方法危害公共安全罪。概言之，既然放火行为不构成放火罪，爆炸行为不构成爆炸罪，那么，这种行为也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。由此应当确立以下规则：采用放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为方式，却又不能构成放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。二、由于没有意识到以危险方法危害公共安全罪必须是足以造成他人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的物质性结果的行为，导致将只能造成非物质性结果的行为也认定为以危险方法危害公共安全罪例四：2001年10月，被告人肖永灵通过新闻得知，炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的案件，因此认为，社会公众收到类似的邮件会产生心理恐荒。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两个信封内，分别寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。上海市第二中级法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，危害了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。（8）可是，一方面，被告人肖永灵投放的并不是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，故不可能与投放危险物质的行为相当；另一方面，肖永灵的行为也不是与第114条规定的放火、决水、爆炸相当的行为。换言之，肖永灵的行为根本不符合《刑法》第114条规定的构成要件。应当认为，这是一种明显的类推适用。9）在这个判决做出后的第11天，全国人大常委会2001年12月29日颁布的《刑法修正案（三）》增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪（《刑法》第291条之一）。这一立法事实也间接说明，肖永灵案的判决不符合罪刑法定原则。从具体层面来说，司法机关没有意识到第114条所要求的危害公共安全，仅限于足以造成他人（不特定或者多数人）重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的物质性结果的情形，导致将引起公众的恐慌这种非物质性结果的行为，也认定为以危险方法危害公共安全罪。诚然《刑法》第114条并不要求造成严重后果，而且表述为“尚未造成严重后果”。但是“尚未造成严重后果”还意味着足以造成严重（7）（2009）内刑初字第37号。（2001）沪二中刑初字第132号(8)(（9）参见陈兴良《罪刑法定主义》DM]，中国法制出版社2010年版，第28页。?45·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
共安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处有期徒刑三年，缓刑四年”。〔7 〕 这一判决也没有意识到以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，认为只要对多数人的人身安全 和生命健康造成威胁，就成立本罪，显然是将本罪理解为抽象的危险犯了，其中的“足以危害公共安全” 的表述就说明了这一点。《刑法》第 114 条所要求的是危害公共安全，其中的危害是对具体危险的要 求。如果是“足以危害”就表明行为没有发生具体危险，因而不能认定为本罪。 上述三例中，前两例属于放火方法，后一例属于爆炸方法。本来，如果三例中的被告人行为发生了 具体危险，就应当分别认定为放火罪与爆炸罪。但是，司法机关却没有分别认定为放火罪与爆炸罪，这 显然是因为，被告人的行为并不符合放火罪与爆炸罪的构成要件。在例一、例二中，放火行为不可能引 起其他物体的燃烧，不可能造成火灾，因而不可能构成放火罪。在例三中，被告人只是燃放了普通鞭炮， 而这些普通鞭炮不可能与爆炸物相提并论，事实上也不足以造成不特定人或者多数人的伤亡，因而不可 能成立爆炸罪。既然如此，三例中的被告人行为也不可能成立与放火、爆炸相并列的以危险方法危害公 共安全罪。概言之，既然放火行为不构成放火罪，爆炸行为不构成爆炸罪，那么，这种行为也不可能成立 以危险方法危害公共安全罪。 由此应当确立以下规则: 采用放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为方式，却又不能构成放火罪、爆 炸罪、决水罪、投放危险物质罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。 二、由于没有意识到以危险方法危害公共安全罪必须是足以造成他人重伤、死亡或者 使公私财物遭受重大损失的物质性结果的行为，导致将只能造成非物质性结果的行为也 认定为以危险方法危害公共安全罪 例四: 2001 年 10 月，被告人肖永灵通过新闻得知，炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已经发 生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的案件，因此认为，社会公众收到类似的邮件会产生心理恐 慌。同年 10 月 18 日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两个信封内，分别寄给上海市人民政府某 领导和上海东方电视台新闻中心陈某。10 月 19 日、20 日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等 人及东方电视台陈某在拆阅带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐 慌。上海市第二中级法院对本案审理后认为，被告人肖永灵通过向政府、新闻单位投寄装有虚假炭疽杆 菌信件的方式，危害了公共安全，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑 4 年。〔8 〕 可是，一方面，被告人肖永灵投放的并不是毒害性、放射性、传染病病原体等物质，故不可能与投放 危险物质的行为相当; 另一方面，肖永灵的行为也不是与第 114 条规定的放火、决水、爆炸相当的行为。 换言之，肖永灵的行为根本不符合《刑法》第 114 条规定的构成要件。应当认为，这是一种明显的类推 适用。〔9 〕 在这个判决做出后的第 11 天，全国人大常委会 2001 年 12 月 29 日颁布的《刑法修正案( 三) 》 增设了投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪( 《刑法》第 291 条之一) 。这一立法事实 也间接说明，肖永灵案的判决不符合罪刑法定原则。 从具体层面来说，司法机关没有意识到第 114 条所要求的危害公共安全，仅限于足以造成他人( 不 特定或者多数人) 重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的物质性结果的情形，导致将引起公众的恐 慌这种非物质性结果的行为，也认定为以危险方法危害公共安全罪。诚然，《刑法》第 114 条并不要求 造成严重后果，而且表述为“尚未造成严重后果”。但是，“尚未造成严重后果”还意味着足以造成严重 ·45· 论以危险方法危害公共安全罪———扩大适用的成因与限制适用的规则 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 ( 2009) 内刑初字第 37 号。 ( 2001) 沪二中刑初字第 132 号。 参见陈兴良: 《罪刑法定主义》［M］，中国法制出版社 2010 年版，第 28 页
2012年第4期国家检察官学院学报后果。10）虽然《刑法》第114条没有表述严重后果的内容，但《刑法》第115条清楚地将严重后果限定为“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”。显然，足以引起或者已经引起公众恐慌这种非物质性结果的行为，不可能符合《刑法》第114条的规定。由此应当确立以下规则：以危险方法危害公共安全罪足以造成或者已经造成的侵害结果，仅限于致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失；不足以造成这三类物质性结果的行为，即使造成了其他物质性或者非物质性结果，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。三、由于误解了危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”的含义，导致将其他犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪例五：2008年1月1日6时50分左右，被告人潘裔或持姓名为“陈音亚”的虚假身份证入住重庆市渝中区和平宾馆1107房间，并在该房间窗台上用事先准备好的木板、滑轮、绳索、蜡烛等制作了一个延时装置，将两个5公斤重的液化气罐分别固定于木板上，随后在绳索下点燃蜡烛，使绳索烧断后液化气罐自然下落到人群密集的人行道上。潘商或安装好装置后于当日15时20分左右逃离宾馆房间，当日15时40分左右，潘商或安装的两个液化气罐先后坠落在和平宾馆门前的人行道上，其中一个液化气罐砸中过路行人罗人珂与姚明兵，致罗人珂骨爆裂当场死亡，姚明兵颅骨粉碎性骨折（重伤）。法院认为“被告人潘商哦明知其制造并安装液化气罐从高楼坠落的装置，并点燃蜡烛，使液化气罐坠落的行为会造成不特定的人身和财产损害而积极实施该犯罪行为，并导致一人死亡、一人重伤的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”(11)。不可否认，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。因为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众“利益的侵犯；刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的，故应当重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。换言之“多数”是“公共”概念的核心。“少数”的情形应当排除在外。但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共安全。（12)可是，例五的判决没有正确把握“不特定”的含义，而是将“不特定”单纯理解为被害对象的事先不确定性，或者说理解为“谁碰到谁伤亡”的意思了。其实，如果“碰到”的人虽然是不能事先确定的，但不可能向多数发展，则不可能侵犯“公众”的法益。换言之，所谓“不特定”，不仅意味着犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且意味着行为造成的具体危险或者侵害结果可能随时扩大或增加“不特定”并不是单纯的事前不能确定某个被害对象的意思。由此应当确定如下规则：如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范畴，即使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人抱着“砸着谁谁倒霉”的心理从高楼窗户扔出一块砖头，砸中一位行人，使其身受重伤。不能认为该行为侵害了不特定人的生命、身体安全，亦即，不能认定为危害公共安全罪，而应认定为故意伤害罪。例五中被告人的行为，只能导致一两个人伤亡，其行为造成的危险或者侵害结果不可能随时扩大或者增加，因而并不具有危害公共安全的性质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪，只能认定为故意杀人罪。(10）参见丁慧敏《危险驾驶罪与刑法第一百一十四条关系初探》，《人民检察》2011年第13期，第76页。(11)(2008）渝五中刑初字第56号[EB/0L]，http://vip-chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117580283。（12）参见张明楷《刑法学》DMJ，法律出版社2011年版，第601-602页。·46·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
后果。〔10〕 虽然《刑法》第 114 条没有表述严重后果的内容，但《刑法》第 115 条清楚地将严重后果限定 为“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”。显然，足以引起或者已经引起公众恐慌这种非物 质性结果的行为，不可能符合《刑法》第 114 条的规定。 由此应当确立以下规则: 以危险方法危害公共安全罪足以造成或者已经造成的侵害结果，仅限于致 人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失; 不足以造成这三类物质性结果的行为，即使造成了其他物 质性或者非物质性结果，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。 三、由于误解了危害公共安全罪中的作为行为对象的“不特定人”的含义，导致将其他 犯罪认定为以危险方法危害公共安全罪 例五: 2008 年 1 月 1 日 6 时 50 分左右，被告人潘矞彧持姓名为“陈音亚”的虚假身份证入住重庆市 渝中区和平宾馆 1107 房间，并在该房间窗台上用事先准备好的木板、滑轮、绳索、蜡烛等制作了一个延 时装置，将两个 5 公斤重的液化气罐分别固定于木板上，随后在绳索下点燃蜡烛，使绳索烧断后液化气 罐自然下落到人群密集的人行道上。潘矞彧安装好装置后于当日 15 时 20 分左右逃离宾馆房间，当日 15 时 40 分左右，潘矞彧安装的两个液化气罐先后坠落在和平宾馆门前的人行道上，其中一个液化气罐 砸中过路行人罗人珂与姚明兵，致罗人珂颅骨爆裂当场死亡，姚明兵颅骨粉碎性骨折( 重伤) 。法院认 为，“被告人潘矞彧明知其制造并安装液化气罐从高楼坠落的装置，并点燃蜡烛，使液化气罐坠落的行 为会造成不特定的人身和财产损害而积极实施该犯罪行为，并导致一人死亡、一人重伤的严重后果，其 行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处无期徒刑，剥夺政治权利终身”〔11〕。 不可否认，作为危害公共安全罪的保护法益的公共安全中的“公共”，是指不特定或者多数人。因 为危害公共安全罪，是以危害公众的生命、健康等为内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯; 刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益作为保护对象的，故应当 重视其社会性。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”。换言之，“多数”是“公共”概念的核心。 “少数”的情形应当排除在外。但是，如果是“不特定的”，则意味着随时有向“多数”发展的现实可能 性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。因此，不特定或者多数人的生命、健康等安全，就是“公共” 安全。〔12〕 可是，例五的判决没有正确把握“不特定”的含义，而是将“不特定”单纯理解为被害对象的事先不 确定性，或者说理解为“谁碰到谁伤亡”的意思了。其实，如果“碰到”的人虽然是不能事先确定的，但不 可能向多数发展，则不可能侵犯“公众”的法益。换言之，所谓“不特定”，不仅意味着犯罪行为可能侵犯 的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且意味着行为 造成的具体危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。“不特定”并不是单纯的事前不能确定某个被害 对象的意思。 由此应当确定如下规则: 如果行为只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被害范畴，即 使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，行为人抱着“砸着谁谁 倒霉”的心理从高楼窗户扔出一块砖头，砸中一位行人，使其身受重伤。不能认为该行为侵害了不特定 人的生命、身体安全，亦即，不能认定为危害公共安全罪，而应认定为故意伤害罪。例五中被告人的行 为，只能导致一两个人伤亡，其行为造成的危险或者侵害结果不可能随时扩大或者增加，因而并不具有 危害公共安全的性质，不应认定为以危险方法危害公共安全罪，只能认定为故意杀人罪。 ·46· 国家检察官学院学报 2012 年第 4 期 〔10〕 〔11〕 〔12〕 参见丁慧敏: 《危险驾驶罪与刑法第一百一十四条关系初探》［J］，《人民检察》2011 年第 13 期，第 76 页。 ( 2008) 渝五中刑初字第 56 号［EB /OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117580283。 参见张明楷: 《刑法学》［M］，法律出版社 2011 年版，第 601 － 602 页
论以危险方法危害公共安全罪一一扩大适用的成因与限制适用的规则四、由于误以为社会法益优于个人法益，导致将故意杀伤多人的行为均认定为以危险方法危害公共安全罪例六：2006年4月14日至2009年5月10日，被告人雷号生为寻求刺激，在嘉禾县、桂阳县多个乡镇，趁学生放学或上学之机，多次使用废弃的注射器、锥子、自制铁锐器（有倒钩）等凶器刺伤中小学女学生的胸部。造成唐艳丽、黄小芳、李娜等24名中小学女学生不同程度受伤。其中肖利平被刺后当场死亡；唐艳丽、谢某某构成轻伤。法院判决指出“被告人雷号生为了寻求变态的心理刺激，针对不特定的中小学女学生，四处寻找侵害的目标，故意用废弃的注射器、锥子、自制带钩的铁锐器等物刺伤女学生的胸部，作案时间长、地域广，给当地居民造成严重恐慌，危害公共安全，并造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪"，“判处死刑，剥夺政治权利终身”。(13)司法机关绝对意识到了被告人雷号生的行为分别成立故意杀人罪与故意伤害罪，在故意杀人罪的法定刑高于至少不可能低于以危险方法危害公共安全罪的法定刑的情况下（虽然最高刑与最低刑相同，但是，死刑的排列顺序不同），之所以选择以危险方法危害公共安全罪，显然是认为公法益优于私法益。可是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。个人的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是籍着“国家的保护、社会的保护而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”(14)因此，只有当某种社会法益与个人的法益具有同质的关系，能够分解或者还原为个人法益，是促进人类发展的条件且有价值，具有保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会导致个人法益的丧失。因为在这种情况下，会将个人作为保护社会利益的手段，从而牲个人法益。如果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的本源的观念，就会发现故意杀人罪在本质上也重于以危险方法危害公共安全罪。从量刑角度来说，将例五中被告人的行为分别认定为故意杀人罪与故意伤害罪，实行数罪并罚，同样能够实现罪刑相适应，15)而且有利于附带民事诉讼。16）即使行为人仅以伤害的故意持力刺伤多人的，其行为方法与危险性也不可能与放火、决水、爆炸等相当。概言之，司法工作人员应当确立社会法益并不优越于个人法益的观念。由此应当确立以下规则：对于以危险方法杀害他人（包括多人）的行为，应当认定为故意条人罪与危害公共安全罪的想象竞合犯，按从一重罪论处的原则，以故意杀人罪论处：（17）对于并非以危险方法杀害或者伤害多人的行为（如持力刺人），只能认定为故意条人罪、故意伤害罪。采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，危害公共安全，造成他人重伤（行为人没有杀人故意）的，行为同时触犯故意伤害罪与以危险方法危害公共安全罪，按从一重罪论处的原则，宜按以危险方法危害公共安全罪论处。但是，如下(13)(2010）郴刑一初字第15号[EB/0L]，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117863614。类似判决参见（2007）丽中初字第36号：（2008）云高刑终字第186号[EB/0L]，htp：//vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117739398。(14)陈志龙《法益与刑事立法》[M]，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第137页。(15）对于故意以数行为伤害数人的，应当认定为数个故意伤害罪，实行数罪并罚，参见张明《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期，第127页以下。《刑法》第36条第1款规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处(16)赔偿经济损失。最高人民法院2000年12月13日关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。显然，将例六中的被告人认定为侵害人身权利的故意杀人罪与故意伤害罪，更有利于被害人提起附带民事诉讼。(17)详细理由参见张明楷《论以危险方法杀人案件的性质》，《中国法学》1999年第6期，第105页以下。· 47·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
四、由于误以为社会法益优于个人法益，导致将故意杀伤多人的行为均认定为以危险 方法危害公共安全罪 例六: 2006 年 4 月 14 日至 2009 年 5 月 10 日，被告人雷号生为寻求刺激，在嘉禾县、桂阳县多个乡 镇，趁学生放学或上学之机，多次使用废弃的注射器、锥子、自制铁锐器( 有倒钩) 等凶器刺伤中小学女 学生的胸部。造成唐艳丽、黄小芳、李娜等 24 名中小学女学生不同程度受伤。其中肖利平被刺后当场 死亡; 唐艳丽、谢某某构成轻伤。法院判决指出，“被告人雷号生为了寻求变态的心理刺激，针对不特定 的中小学女学生，四处寻找侵害的目标，故意用废弃的注射器、锥子、自制带钩的铁锐器等物刺伤女学生 的胸部，作案时间长、地域广，给当地居民造成严重恐慌，危害公共安全，并造成一人死亡、二人轻伤的严 重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪”，“判处死刑，剥夺政治权利终身”。〔13〕 司法机关绝对意识到了被告人雷号生的行为分别成立故意杀人罪与故意伤害罪，在故意杀人罪的 法定刑高于至少不可能低于以危险方法危害公共安全罪的法定刑的情况下( 虽然最高刑与最低刑相 同，但是，死刑的排列顺序不同) ，之所以选择以危险方法危害公共安全罪，显然是认为公法益优于私 法益。 可是，社会法益并不高于个人法益，只是个人法益的集合，是以个人法益为标准推论出来的。个人 的一切法益都是得到法律的承认和受法律保护的，而社会法益的保护是受到限制的。“如果只是藉着 ‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类( 社会人) 存在的保证者，则此种形式上的保护，将 不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类( 社会人) 生活的保护。”〔14〕因此，只有当某种社 会法益与个人的法益具有同质的关系，能够分解或者还原为个人法益，是促进人类发展的条件且有价 值，具有保护必要时，才能成为刑法所保护的社会法益。事实表明，如果只注重对社会法益的保护，就会 导致个人法益的丧失。因为在这种情况下，会将个人作为保护社会利益的手段，从而牺牲个人法益。如 果注重对个人法益的保护，则并不会导致社会法益的丧失。因为社会法益是个人法益的集合，保护好每 一个人的法益，是保护社会法益的最佳途径。如果确立了个人权利本位的观念，个人法益是社会法益的 本源的观念，就会发现故意杀人罪在本质上也重于以危险方法危害公共安全罪。从量刑角度来说，将例 五中被告人的行为分别认定为故意杀人罪与故意伤害罪，实行数罪并罚，同样能够实现罪刑相适应，〔15〕 而且有利于附带民事诉讼。〔16〕 即使行为人仅以伤害的故意持刀刺伤多人的，其行为方法与危险性也不 可能与放火、决水、爆炸等相当。概言之，司法工作人员应当确立社会法益并不优越于个人法益的观念。 由此应当确立以下规则: 对于以危险方法杀害他人( 包括多人) 的行为，应当认定为故意杀人罪与 危害公共安全罪的想象竞合犯，按从一重罪论处的原则，以故意杀人罪论处; 〔17〕对于并非以危险方法杀 害或者伤害多人的行为( 如持刀刺人) ，只能认定为故意杀人罪、故意伤害罪。采用与放火、决水、爆炸 等相当的方法，危害公共安全，造成他人重伤( 行为人没有杀人故意) 的，行为同时触犯故意伤害罪与以 危险方法危害公共安全罪，按从一重罪论处的原则，宜按以危险方法危害公共安全罪论处。但是，如下 ·47· 论以危险方法危害公共安全罪———扩大适用的成因与限制适用的规则 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 ( 2010) 郴刑一初字第 15 号［EB/OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117863614。类似判决参见( 2007) 丽中初字第 36 号; ( 2008) 云高刑终字第 186 号［EB/OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117739398。 陈志龙: 《法益与刑事立法》［M］，台湾大学丛书编辑委员会 1992 年版，第 137 页。 对于故意以数行为伤害数人的，应当认定为数个故意伤害罪，实行数罪并罚，参见张明楷: 《论同种数罪的并罚》［J］，《法学》2011 年第 1 期，第 127 页以下。 《刑法》第 36 条第 1 款规定: “由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处 赔偿经济损失。”最高人民法院 2000 年 12 月 13 日《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第 1 条规定: “因人身权利受到犯罪 侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”显然，将例六中的被告人认定为侵害 人身权利的故意杀人罪与故意伤害罪，更有利于被害人提起附带民事诉讼。 详细理由参见张明楷: 《论以危险方法杀人案件的性质》［J］，《中国法学》1999 年第 6 期，第 105 页以下
2012年第4期国家检察官学院学报所述，如果该行为构成刑法分则第二章所规定的其他具体犯罪，则不应认定为以危险方法危害公共安全罪。例如，采用破坏交通工具的方法致多人重伤的，应认定为破坏交通工具罪，而不能认定为以危险方法危害公共安全罪。此外，行为人以伤害的故意（并不希望或者放任他人死亡），采用与放火、决水、爆炸等相当的方法，造成他人死亡的，行为同时触犯故意伤害（致死）罪与以危险方法危害公共安全罪，由于二者的法定刑相同，考虑到个人法益的优越性，宜认定为故意伤害（致死）罪。五、由于误以为《刑法》第114条关于以危险方法危害公共安全罪的规定是刑法分则第二草的兜底规定，没有遵循同类解释规则，导致将危险性没有达到与放火、决水、爆炸等程度相当的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪例七：2007年6月的一天，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区通安镇通浒路北侧，明知盗窃消防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的25个消防栓铜芯（价值人民币1000元）窃走。同月，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区华通路、东唐路、中唐路、西唐路南段，将华通花园二区、三区交界路面上正在使用的22个消防栓铜芯（价值人民币880元）窃走。2007年6月至7月间，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区观山路、银燕路、石阳路、东金芝路、西金芝路附近路面，又将路侧正在使用的43个消防栓铜芯（价值人民市1720元）窃走。一审法院认为，被告人钟海平伙同他人盗窃数额较大的消防栓铜芯的行为，确已构成盗窃罪，但该行为又损坏了数十个正在使用中的消防栓，一旦发生火灾，则因消防水带与消防栓无法连接，而使消防栓内的水无法被引导，将导致因缺水使火灾无法及时扑灭。况且，被告人钟海平等人因盗窃消防栓铜芯而损坏的消防栓数量大，涉及区域广，且在该区域内有大型的居民小区以及多家企业，被告人钟海平的行为足以危及不特定多人的人身及重大财产的安全，具有危害公共安全的现实危险性。此外，被告人钟海平的犯罪动机虽然只是为了非法占有消防栓铜芯，但其主观上对危害公共安全持放任的态度，根据主客观相一致的原则，被告人钟海平盗窃消防栓铜芯的行为又已构成以危险方法危害公共安全罪。依据法条竞合的原则，对被告人钟海平盗窃消防栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑”，于是判处被告人有期徒刑三年六个月。二审法院驳回上诉，维持原判。18)这一判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够加以使用防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，由于该行为不符合刑法分则第二章规定的具体犯罪的构成要件，便认定为以危险方法危害公共安全罪。这便将以危险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则。如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险。道理很简单，既然还不存在发生火灾这种具体危险，破坏灭火工具的行为就不可能产生具体危险。而且，即使在发生火灾之际盗窃或者损坏消防工具的行为，其产生的危险与造成的侵害结果，也不可能与放火、决水、爆炸等相当。从相关立法例就可以明确这一点。例如《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，其法定最后刑为死刑。第114条规定了妨害灭火罪“发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具，或者以其他方法妨害灭火的，处一年以上十年以下惩役。《韩国刑法》第164条与第169条分别规定的对现住建筑物等放火罪与妨害消防罪，与日本刑法的规定基本相同。再如，旧中国1935年刑法第173条规定了对现住建筑物等放火罪，最高刑为无期徒刑。第182条规定：于火灾、水灾之际，隐匿或损环防御之器械或以其他方法妨害救火、防水(18)http: //vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp? gid =117826011·48·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
所述，如果该行为构成刑法分则第二章所规定的其他具体犯罪，则不应认定为以危险方法危害公共安全 罪。例如，采用破坏交通工具的方法致多人重伤的，应认定为破坏交通工具罪，而不能认定为以危险方 法危害公共安全罪。此外，行为人以伤害的故意( 并不希望或者放任他人死亡) ，采用与放火、决水、爆 炸等相当的方法，造成他人死亡的，行为同时触犯故意伤害( 致死) 罪与以危险方法危害公共安全罪，由 于二者的法定刑相同，考虑到个人法益的优越性，宜认定为故意伤害( 致死) 罪。 五、由于误以为《刑法》第 114 条关于以危险方法危害公共安全罪的规定是刑法分则 第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则，导致将危险性没有达到与放火、决水、爆炸等 程度相当的行为，认定为以危险方法危害公共安全罪 例七: 2007 年 6 月的一天，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区通安镇通浒路北侧，明知盗窃消 防栓铜芯将使消防栓丧失功能，仍将路侧草坪上正在使用的 25 个消防栓铜芯 ( 价值人民币 1000 元) 窃 走。同月，被告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区华通路、东唐路、中唐路、西唐路南段，将华通花园二 区、三区交界路面上正在使用的 22 个消防栓铜芯( 价值人民币 880 元) 窃走。2007 年 6 月至 7 月间，被 告人钟海平伙同他人至苏州市虎丘区观山路、银燕路、石阳路、东金芝路、西金芝路附近路面，又将路侧 正在使用的 43 个消防栓铜芯( 价值人民币 1720 元) 窃走。一审法院认为，“被告人钟海平伙同他人盗 窃数额较大的消防栓铜芯的行为，确已构成盗窃罪，但该行为又损坏了数十个正在使用中的消防栓，一 旦发生火灾，则因消防水带与消防栓无法连接，而使消防栓内的水无法被引导，将导致因缺水使火灾无 法及时扑灭。况且，被告人钟海平等人因盗窃消防栓铜芯而损坏的消防栓数量大，涉及区域广，且在该 区域内有大型的居民小区以及多家企业，被告人钟海平的行为足以危及不特定多人的人身及重大财产 的安全，具有危害公共安全的现实危险性。此外，被告人钟海平的犯罪动机虽然只是为了非法占有消防 栓铜芯，但其主观上对危害公共安全持放任的态度，根据主客观相一致的原则，被告人钟海平盗窃消防 栓铜芯的行为又已构成以危险方法危害公共安全罪。依据法条竞合的原则，对被告人钟海平盗窃消防 栓铜芯的行为应择一重罪即以危险方法危害公共安全罪定罪处刑”，于是判处被告人有期徒刑三年六 个月。二审法院驳回上诉，维持原判。〔18〕 这一判决的思路显然是，正在使用中的消防栓，是保证相关区域发生火灾时，消防队能够加以使用 防止不特定人的生命、健康或重大公私财物遭受损失的公共设施。消防栓铜芯的缺失，使消防栓的功能 丧失，被告人的行为具有危害公共安全的危险性，因而属于危害公共安全的犯罪。但是，由于该行为不 符合刑法分则第二章规定的具体犯罪的构成要件，便认定为以危险方法危害公共安全罪。这便将以危 险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，没有遵循同类解释规则。 如前所述，以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯。在没有发生火灾的情况下，盗窃消防栓铜芯 的行为，只能产生抽象危险，不可能产生具体危险。道理很简单，既然还不存在发生火灾这种具体危险， 破坏灭火工具的行为就不可能产生具体危险。而且，即使在发生火灾之际盗窃或者损坏消防工具的行 为，其产生的危险与造成的侵害结果，也不可能与放火、决水、爆炸等相当。从相关立法例就可以明确这 一点。例如，《日本刑法》第 108 条规定了对现住建筑物等放火罪，其法定最后刑为死刑。第 114 条规 定了妨害灭火罪: “发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具，或者以其他方法妨害灭火的，处一年以上十 年以下惩役。”《韩国刑法》第 164 条与第 169 条分别规定的对现住建筑物等放火罪与妨害消防罪，与日 本刑法的规定基本相同。再如，旧中国 1935 年刑法第 173 条规定了对现住建筑物等放火罪，最高刑为 无期徒刑。第 182 条规定: “于火灾、水灾之际，隐匿或损坏防御之器械或以其他方法妨害救火、防水 ·48· 国家检察官学院学报 2012 年第 4 期 〔18〕 http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117826011
论以危险方法危害公共安全罪一一扩大适用的成因与限制适用的规则者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”台湾地区现行《刑法》第173条与第182条的规定，也大体如此。从上述规定可以得出如下结论：其一，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，并不属于危害公共安全的犯罪，或者说并不具有危害公共安全的具体危险，只具有抽象危险。正因为如此，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，只能认定为故意毁坏财物罪。其二，从法定刑就可以看出，在发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共危险，与放火并不相当。既然如此，对例七中被告人的行为就只能认定为盗窃罪。例八：2008年5月6日1时至3时许，被告人李宝生骑三轮自行车，先后三次到平谷区平瑞街西侧便道，用撬棍将便道上75cm×45cm地漏算子16块（价值人民币2240元）盗走：2008年5月7日3时许，被告人李宝生再次到平谷区平瑞街西侧便道，用撬棍盗走便道上地漏算子6块（价值人民币840元），后欲运往其家时被民警抓获。地漏算子被盗后，造成街道路面上留下深坑，直接危及不特定多人的人身安全。法院认为，被告人李宝生以盗窃大街路面上地漏算子的方法危害不特定多人的人身安全，尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。(19)地漏算子是道路的一部分，在此意义上说，本案被告人的行为属于破坏交通设施的行为。但是，被告人的行为不可能构成破坏交通设施罪，因为根据《刑法》第117条第1款的规定，破坏交通设施罪的成立以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为前提，而被告人盗走的是便道上的地漏算子，虽然能对行人的生命、身体造成危险，却不可能使交通工具发生倾覆、毁坏危险。20）于是，司法机关便将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。不难看出，这一判决，也是将以危险方法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，亦即，凡是危害公共安全的行为，都可能构成以危险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，成为危害公共安全罪，与放火、决水、爆炸等相当的“危险方法”这一限制条件被吞噬或者被淹没了。然而，如同不构成放火罪、爆炸罪的放火行为、爆炸行为不能成立以危险方法危害公共安全罪一样，破坏交通设施却不可能成立破坏交通设施罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。例八中被告人的行为虽然对他人的生命、身体制造了危险，但是，这种危险是容易消除的，不可能像放火、决水、爆炸那样在行为时无法控制，因而不可能与放火、决火、爆炸等制造的危险相当。既然如此，就不能认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，认定为盗窃罪也能做到罪刑相当。刑法分则的许多条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语。在《刑法》第114条的规定中，放火、决水、爆炸等是危险方法的例示。一方面，如果某个案件事实属于放火、爆炸、决水和投放危险物质，司法工作人员就不应当再考虑该事实是否属于“其他危险方法”。另一方面，法条通过放火、决水、爆炸等例示将所谓“危险方法”的情形传达给司法工作人员。21）换言之，只有与放火、决水、爆炸等相当的方法，才属于其他危险方法。这便是同类解释规则的要求。问题在于，在刑法分则使用“等、其他”概念时，同类的“类”指什么？换言之，应当在什么意义上理解“等”、“其他”之前所列举的要素？对此，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。从“行为”的角度来说，刑法分则的“等”与“其他”存在不同情形，22)但大体可以肯定的是，上述《刑法》第114条中的“其他危险方法”应当在行为的危险性质上与放火、决水、爆炸等同类，而放火、决水、爆炸的特点是，一日发生就无法立即控制结果。由此应当确立如下规则：行为方法并不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就无法立即控制结果的情形，不能成立以危险方法危害公共安全罪。(2008）平刑初字第258号[EB/0L]，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117613724。(19)((20)盗窃供车辆通行的道路上的井盖，足以使汽车发生顿覆、毁坏危险的，应认定为破坏交通设施罪与盗窃罪的想象竞合犯，从一重罪论处。(21】参见[德］IngeborgPuppe《法学思维小学堂》[M]，蔡圣伟译，台湾地区元照出版公司2010年版，第60页。(22）参见张明楷《刑法分则的解释原理》（上册）[DMJ，中国人民大学出版社2011年版，第60-61页。?49·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
者，处三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。”台湾地区现行《刑法》第 173 条与第 182 条的规定， 也大体如此。从上述规定可以得出如下结论: 其一，在没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，并不属 于危害公共安全的犯罪，或者说并不具有危害公共安全的具体危险，只具有抽象危险。正因为如此，在 没有发生火灾之际，损坏灭火用具的行为，只能认定为故意毁坏财物罪。其二，从法定刑就可以看出，在 发生火灾之际，隐藏或者损坏灭火用具的行为所产生的公共危险，与放火并不相当。既然如此，对例七 中被告人的行为就只能认定为盗窃罪。 例八: 2008 年 5 月 6 日 1 时至 3 时许，被告人李宝生骑三轮自行车，先后三次到平谷区平瑞街西侧 便道，用撬棍将便道上 75cm × 45cm 地漏箅子 16 块( 价值人民币 2240 元) 盗走; 2008 年 5 月 7 日 3 时 许，被告人李宝生再次到平谷区平瑞街西侧便道，用撬棍盗走便道上地漏箅子 6 块( 价值人民币 840 元) ，后欲运往其家时被民警抓获。地漏箅子被盗后，造成街道路面上留下深坑，直接危及不特定多人 的人身安全。法院认为，被告人李宝生以盗窃大街路面上地漏箅子的方法危害不特定多人的人身安全， 尚未造成严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。〔19〕 地漏箅子是道路的一部分，在此意义上说，本案被告人的行为属于破坏交通设施的行为。但是，被 告人的行为不可能构成破坏交通设施罪，因为根据《刑法》第 117 条第 1 款的规定，破坏交通设施罪的 成立以“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”为前提，而被告人盗走的是便道上 的地漏箅子，虽然能对行人的生命、身体造成危险，却不可能使交通工具发生倾覆、毁坏危险。〔20〕 于是， 司法机关便将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪。不难看出，这一判决，也是将以危险方 法危害公共安全罪视为刑法分则第二章的兜底规定，亦即，凡是危害公共安全的行为，都可能构成以危 险方法危害公共安全罪。于是，以危险方法危害公共安全罪，成为危害公共安全罪，与放火、决水、爆炸 等相当的“危险方法”这一限制条件被吞噬或者被淹没了。 然而，如同不构成放火罪、爆炸罪的放火行为、爆炸行为不能成立以危险方法危害公共安全罪一样， 破坏交通设施却不可能成立破坏交通设施罪的行为，也不可能成立以危险方法危害公共安全罪。例八 中被告人的行为虽然对他人的生命、身体制造了危险，但是，这种危险是容易消除的，不可能像放火、决 水、爆炸那样在行为时无法控制，因而不可能与放火、决火、爆炸等制造的危险相当。既然如此，就不能 认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，认定为盗窃罪也能做到罪刑相当。 刑法分则的许多条文在列举具体要素之后使用“等”、“其他”用语。在《刑法》第 114 条的规定中， 放火、决水、爆炸等是危险方法的例示。一方面，如果某个案件事实属于放火、爆炸、决水和投放危险物 质，司法工作人员就不应当再考虑该事实是否属于“其他危险方法”。另一方面，法条通过放火、决水、 爆炸等例示将所谓“危险方法”的情形传达给司法工作人员。〔21〕 换言之，只有与放火、决水、爆炸等相 当的方法，才属于其他危险方法。这便是同类解释规则的要求。问题在于，在刑法分则使用“等”、“其 他”概念时，同类的“类”指什么? 换言之，应当在什么意义上理解“等”、“其他”之前所列举的要素? 对 此，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论。从“行 为”的角度来说，刑法分则的“等”与“其他”存在不同情形，〔22〕但大体可以肯定的是，上述《刑法》第 114 条中的“其他危险方法”应当在行为的危险性质上与放火、决水、爆炸等同类，而放火、决水、爆炸的特点 是，一旦发生就无法立即控制结果。 由此应当确立如下规则: 行为方法并不是像放火、决水、爆炸等那样，一旦发生就无法立即控制结果 的情形，不能成立以危险方法危害公共安全罪。 ·49· 论以危险方法危害公共安全罪———扩大适用的成因与限制适用的规则 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 ( 2008) 平刑初字第 258 号［EB /OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117613724。 盗窃供车辆通行的道路上的井盖，足以使汽车发生倾覆、毁坏危险的，应认定为破坏交通设施罪与盗窃罪的想象竞合犯，从一重罪 论处。 参见［德］Ingeborg Puppe: 《法学思维小学堂》［M］，蔡圣伟译，台湾地区元照出版公司 2010 年版，第 60 页。 参见张明楷: 《刑法分则的解释原理》( 上册) ［M］，中国人民大学出版社 2011 年版，第 60 － 61 页
2012年第4期国家检察官学院学报六、由于误以为罪名具有威慢功能，或者误以为以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪，导致将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪（23）例九：被告人李国才、普联友出于毁坏车辆，以达到帮助别人修车、守车获取劳务费之目的，于1994年6月10日20时许，从公路边抱了两个分别约80公斤和20公斤的石头放置在安楚二级汽车专用公路96km+200m的行车路面上。当晚23时许，何某驾驶云南01一38580号红色桑塔纳轿车途经此地，汽车撞在二被告人放置的石头上，致左前轮爆裂，车辆失控冲下公路西侧的防洪沟内，造成车内二人受伤，直接经济损失70561.1元。1995年3月13日晚22时许，被告人李国才又邀约李国祥从公路东面山顶水池边搬了约60cm×65cm、60cm×40cm（两个）的石头三块，滚到安楚二级汽车专用公路98km+54m的行车路面上。当晚22时30分，杨某驾驶云南68一40113号扬州卧铺大客车途经此地，大客车撞在二被告人放置的石头上，车辆传动轴击落，方向失控，车辆向左偏跑，与迎面驶来的云南省镇源县林产品工业总公司罗某驾驶的云南J一00944号长安微型车相撞，致微型车解体，车内5人全部死亡，大客车驾驶员杨某重伤致残，直接经济损失达30余方元。一、二审法院认定李国才在高等级汽车专用线路上设置障碍的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。(24)其实，例九中被告人的行为完全符合破坏交通设施罪的构成要件。换言之，破坏交通设施罪中的“破坏”行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有功能的行为，而不限于对交通设施本身物理性的毁坏。例如，熄灭灯塔上的灯光的行为，将交通信号灯由红色改为绿色的行为，并没有使灯塔、信号灯本身产生物理性的毁坏，但是，灯塔、信号灯的应有功能丧失了，因而足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险。事实上，非物理性的破坏有时可能比物理性的破坏造成的结果更为严重。例如，当行为人从物理上毁坏了交通信号灯时，从事交通运输的人知道信号灯受到破坏，因而会小心谨慎，以免事故发生。可是，当行为人从功能上将交通信号中的禁止通行改为允许通行时，反而容易导致交通工具发生倾覆、毁坏危险。同样，在道路上放置大石头与在道路上挖大坑，所造成的危险没有任何差异。况且，刑法条文所要求的“破坏”并不限于不可修复的破坏。例如，不能因为在道路上挖大坑后可以填平，就否认该行为破坏了交通设施；同样，不能因为可以搬走道路上的大石头，就认为在道路上放置石头的行为不属于破坏交通设施。概言之，例九中被告人的行为构成破坏交通设施罪。例十：2007年12月1日9时许，被告人万某在未取得危险化学品生产许可证的情况下，在瓦屋头镇汉寨外村非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，擅自生产经营危险化学品氢气，其未采取任何安全防范措施，致使用氢气瓶装气球时氢气瓶发生爆炸，导致被害人马慧萌及万某本人受重伤、被害人马连松受轻伤。被害人马连松伤后住院治疗7天，花费医疗费2239.38元；被害人马慧萌伤后住院治疗81天，花费医疗费22410.56元。原审法院认为，被告人方某在未取得危险化学品生产许可证的情况下，在公共场所非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，且未采取任何安全防范措施，擅自生产经营危险化学品氢气，其主观上应当预料到行为可能危害公共安全，但因疏忽大意致使氢气瓶爆炸，造成二人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处被告人方某有期徒刑五年；二审法院维持原判。25没有疑问的是，例十中被告人的行为构成危险物品肇事罪。在此只需说明的是《刑法》第136条所规定的“在生产、储存、运输、使用中发生重大事故”，并不限于在合法的生产、储存、运输、使用中发生(23）从笔者接触的判决来看，这类情形比较多。(24)http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117668891。(25)(2009）濮中刑二终字第56号[EB/OL]，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117720370。?50·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
六、由于误以为罪名具有威慑功能，或者误以为以危险方法危害公共安全罪重于其他 法定刑相同的犯罪，导致将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为( 过失) 以危险方法危 害公共安全罪〔23〕 例九: 被告人李国才、普联友出于毁坏车辆，以达到帮助别人修车、守车获取劳务费之目的，于 1994 年 6 月 10 日 20 时许，从公路边抱了两个分别约 80 公斤和 20 公斤的石头放置在安楚二级汽车专用公 路 96km + 200m 的行车路面上。当晚 23 时许，何某驾驶云南 01—38580 号红色桑塔纳轿车途经此地， 汽车撞在二被告人放置的石头上，致左前轮爆裂，车辆失控冲下公路西侧的防洪沟内，造成车内二人受 伤，直接经济损失 70561． 1 元。1995 年 3 月 13 日晚 22 时许，被告人李国才又邀约李国祥从公路东面山 顶水池边搬了约 60cm × 65cm、60cm × 40cm( 两个) 的石头三块，滚到安楚二级汽车专用公路 98km + 54m 的行车路面上。当晚 22 时 30 分，杨某驾驶云南 68—40113 号扬州卧铺大客车途经此地，大客车撞 在二被告人放置的石头上，车辆传动轴击落，方向失控，车辆向左偏跑，与迎面驶来的云南省镇源县林产 品工业总公司罗某驾驶的云南 J—00944 号长安微型车相撞，致微型车解体，车内 5 人全部死亡，大客车 驾驶员杨某重伤致残，直接经济损失达 30 余万元。一、二审法院认定李国才在高等级汽车专用线路上 设置障碍的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。〔24〕 其实，例九中被告人的行为完全符合破坏交通设施罪的构成要件。换言之，破坏交通设施罪中的 “破坏”行为，包括使交通设施本身遭受毁损和使交通设施丧失应有功能的行为，而不限于对交通设施 本身物理性的毁坏。例如，熄灭灯塔上的灯光的行为，将交通信号灯由红色改为绿色的行为，并没有使 灯塔、信号灯本身产生物理性的毁坏，但是，灯塔、信号灯的应有功能丧失了，因而足以使交通工具发生 倾覆、毁坏危险。事实上，非物理性的破坏有时可能比物理性的破坏造成的结果更为严重。例如，当行 为人从物理上毁坏了交通信号灯时，从事交通运输的人知道信号灯受到破坏，因而会小心谨慎，以免事 故发生。可是，当行为人从功能上将交通信号中的禁止通行改为允许通行时，反而容易导致交通工具发 生倾覆、毁坏危险。同样，在道路上放置大石头与在道路上挖大坑，所造成的危险没有任何差异。况且， 刑法条文所要求的“破坏”并不限于不可修复的破坏。例如，不能因为在道路上挖大坑后可以填平，就 否认该行为破坏了交通设施; 同样，不能因为可以搬走道路上的大石头，就认为在道路上放置石头的行 为不属于破坏交通设施。概言之，例九中被告人的行为构成破坏交通设施罪。 例十: 2007 年 12 月 1 日 9 时许，被告人万某在未取得危险化学品生产许可证的情况下，在瓦屋头 镇汉寨外村非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，擅自生产经营危险化学品氢气，其未采取任 何安全防范措施，致使用氢气瓶装气球时氢气瓶发生爆炸，导致被害人马慧萌及万某本人受重伤、被害 人马连松受轻伤。被害人马连松伤后住院治疗 7 天，花费医疗费 2239． 38 元; 被害人马慧萌伤后住院治 疗 81 天，花费医疗费 22410． 56 元。原审法院认为，被告人万某在未取得危险化学品生产许可证的情况 下，在公共场所非法使用无安全标识、无生产厂家的承压容器，且未采取任何安全防范措施，擅自生产经 营危险化学品氢气，其主观上应当预料到行为可能危害公共安全，但因疏忽大意致使氢气瓶爆炸，造成 二人重伤、一人轻伤的严重后果，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处被告人万某有期 徒刑五年; 二审法院维持原判。〔25〕 没有疑问的是，例十中被告人的行为构成危险物品肇事罪。在此只需说明的是，《刑法》第 136 条 所规定的“在生产、储存、运输、使用中发生重大事故”，并不限于在合法的生产、储存、运输、使用中发生 ·50· 国家检察官学院学报 2012 年第 4 期 〔23〕 〔24〕 〔25〕 从笔者接触的判决来看，这类情形比较多。 http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117668891。 ( 2009) 濮中刑二终字第 56 号［EB /OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117720370
论以危险方法危害公共安全罪一一扩大适用的成因与限制适用的规则重大事故，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，也成立本罪：一方面，《刑法》第136条并没有限定生产、储存、运输、使用的性质；另一方面，根据当然解释的原理，既然在合法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，成立危险物品肇事罪，那么，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，更能成立危险物品肇事罪。概言之，例十中被告人的行为成立危险物品肇事罪。例十一：2009年4月4日4时55分许，徐西刚驾驶鲁LA5612号琴岛货车沿连霍高速公路由西向东行驶至宁陵段，发现走错路，便将跟车驾驶员安金叫醒，车行至414公里加200米南幅一活动隔离带处，徐西刚将车靠边停下，和安金下车到活动护拦处，徐西刚将固定护拦的铁丝拧开，二人将护拦推开3米左右，徐西刚便上车调头，安金在南幅中央活动护拦东看过往车辆，徐西刚将车开到北幅后方向没有打过去，与被害人刘一某驾驶的由东向西行驶的豫A80321号宇通客车相撞，造成4人死亡、34人受伤（其中重伤8人，轻伤19人，轻微伤7人）、鲁LA5612号解放货车损失38305元、豫A80321号宇通客车损失105772元、路产损失700元的特大道路交通事故。事故发生后，安金拨打报警电话。法院认为，被告人徐西刚、安金过失以危险方法危害公共安全，造成4人死亡，34人受伤（其中重伤8人，轻伤19人，轻微伤7人），车损失共计14万余元的特大道路交通事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，分别判处有期徒刑6年和3年。（26）交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，既然例十一中被告人的行为完全符合交通肇事罪的构成要件，司法机关就没有理由将其认定为过失以危险方法危害公共安全罪。从例九至例十一可以看出，司法机关并不是为了判处更重刑罚而将被告人的行为认定为以危险方法危害公共安全罪的。那么，为什么会发生这种将原本构成其他犯罪（而且也是危害公共安全的犯罪）的案件认定为法定刑相同的（过失）以危险方法危害公共安全罪呢？在本文看来，这大抵是因为，司法机关（包括部分民众）误认为，（过失）以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪。这便是所谓的罪名评价功能与罪名威摄功能的观点在作票。认为罪名具有评价功能与威慢功能的观点由来已久。例如，早在上世纪80年代就有人指出“罪名不仅揭示着犯罪的内容，而且还代表了一种评价，即国家对某种行为给予的政治上和法律上的否定评价。”“罪名也具有一定的威力。首先，罪名是国家根据法律对一行为作出的否定评价，具有极大的权威性和严肃性，因此不可能不对被定以罪名的人在心理上产生威慢的效应；其次，罪名和丑行是划等号的，一旦被定以罪名，也就意味着了不光彩的事，就有可能影响人的一生一世，为此人们一般是不愿意被戴上罪名的帽子的，这也是罪名具有威摄力的一个根据：再则，罪名总是和惩罚联系在一起的，罪名是惩罚的前提和理由，惩罚是罪名的必然后果，因此两者是密不可分的，不能将两者割裂开来，只认为惩罚才具有威慢力，而否认罪名也具有威慢力。”(27）但是，这种说法不无疑问。所谓罪名的功能并不是罪名本身所具有的功能，而是司法机关对犯罪行为定罪与科处刑罚所产生的功能。尚若法院在判决中只说明某人的行为触犯刑法第X双X条，判处年有期徒刑，也必然能产生评价功能与威摄功能。此外，从消极的一般预防的角度来说，威摄功能建立在法律后果的痛苦性基础之上，法律后果越严厉（法定刑越重），就越能产生威慢功能。所谓罪名不同，威慢功能就不同，是以不同罪名的法定刑不同为根据的：如果两个罪名的法定刑相同，就不可能得出两个罪名的威功能不同的结论。换言之，在两个罪名的法定刑相同的情况下，两个罪名的威摄功能是完全相同的。以危险方法危害公共安全罪与破环交通设施罪的法定刑完全相同：过失以危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪的法定刑完全相同：从总体上说，过失以危险方法危害公共安全罪轻于交通肇事罪的法定刑。在这种情形下，认为前者的评价功能与(26）htp://www.110.com/panli/panli_305087.html;(2010)商雕区少刑初字第89号[EB/0L]，http://vip.chinalawinfo.com/ case/dis-playcontent. asp? gid =117720731.(27）王勇《论罪名》，《中国法学》1988年第3期，第82页以下。另参见陈兴良《刑法各论的一般原理》[M]，内蒙古大学出版社1992年版，第104-105页：刘艳红《罪名研究》[M]，中国方正出版社2000年版，第27-29页。笔者也曾肯定过罪名的评价功能与威假功能（参见张明楷《刑法学》[M]，法律出版社2003年版，第511页），后来删除了这样的表述。·51·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
重大事故，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事故的，也成立本罪: 一方面，《刑法》第 136 条并 没有限定生产、储存、运输、使用的性质; 另一方面，根据当然解释的原理，既然在合法的生产、储存、运 输、使用中发生重大事故的，成立危险物品肇事罪，那么，在非法的生产、储存、运输、使用中发生重大事 故的，更能成立危险物品肇事罪。概言之，例十中被告人的行为成立危险物品肇事罪。 例十一: 2009 年 4 月 4 日 4 时 55 分许，徐西刚驾驶鲁 LA5612 号琴岛货车沿连霍高速公路由西向 东行驶至宁陵段，发现走错路，便将跟车驾驶员安金叫醒，车行至 414 公里加 200 米南幅一活动隔离带 处，徐西刚将车靠边停下，和安金下车到活动护拦处，徐西刚将固定护拦的铁丝拧开，二人将护拦推开 3 米左右，徐西刚便上车调头，安金在南幅中央活动护拦东看过往车辆，徐西刚将车开到北幅后方向没有 打过去，与被害人刘一某驾驶的由东向西行驶的豫 A80321 号宇通客车相撞，造成 4 人死亡、34 人受伤 ( 其中重伤 8 人，轻伤 19 人，轻微伤 7 人) 、鲁 LA5612 号解放货车损失 38305 元、豫 A80321 号宇通客车 损失 105772 元、路产损失 700 元的特大道路交通事故。事故发生后，安金拨打报警电话。法院认为，被 告人徐西刚、安金过失以危险方法危害公共安全，造成 4 人死亡，34 人受伤( 其中重伤 8 人，轻伤 19 人， 轻微伤 7 人) ，车损失共计 14 万余元的特大道路交通事故，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全 罪，分别判处有期徒刑 6 年和 3 年。〔26〕 交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，既然例十一中被告人的行为完全符合交通肇事罪的构成要 件，司法机关就没有理由将其认定为过失以危险方法危害公共安全罪。 从例九至例十一可以看出，司法机关并不是为了判处更重刑罚而将被告人的行为认定为以危险方 法危害公共安全罪的。那么，为什么会发生这种将原本构成其他犯罪( 而且也是危害公共安全的犯罪) 的案件认定为法定刑相同的( 过失) 以危险方法危害公共安全罪呢? 在本文看来，这大抵是因为，司法 机关( 包括部分民众) 误认为，( 过失) 以危险方法危害公共安全罪重于其他法定刑相同的犯罪。这便是 所谓的罪名评价功能与罪名威慑功能的观点在作祟。 认为罪名具有评价功能与威慑功能的观点由来已久。例如，早在上世纪 80 年代就有人指出: “罪 名不仅揭示着犯罪的内容，而且还代表了一种评价，即国家对某种行为给予的政治上和法律上的否定评 价。”“罪名也具有一定的威慑力。首先，罪名是国家根据法律对一行为作出的否定评价，具有极大的权 威性和严肃性，因此不可能不对被定以罪名的人在心理上产生威慑的效应; 其次，罪名和丑行是划等号 的，一旦被定以罪名，也就意味着干了不光彩的事，就有可能影响人的一生一世，为此人们一般是不愿意 被戴上罪名的帽子的，这也是罪名具有威慑力的一个根据; 再则，罪名总是和惩罚联系在一起的，罪名是 惩罚的前提和理由，惩罚是罪名的必然后果，因此两者是密不可分的，不能将两者割裂开来，只认为惩罚 才具有威慑力，而否认罪名也具有威慑力。”〔27〕但是，这种说法不无疑问。所谓罪名的功能并不是罪名 本身所具有的功能，而是司法机关对犯罪行为定罪与科处刑罚所产生的功能。倘若法院在判决中只说 明某人的行为触犯刑法第 XX 条，判处 XX 年有期徒刑，也必然能产生评价功能与威慑功能。此外，从 消极的一般预防的角度来说，威慑功能建立在法律后果的痛苦性基础之上，法律后果越严厉( 法定刑越 重) ，就越能产生威慑功能。所谓罪名不同，威慑功能就不同，是以不同罪名的法定刑不同为根据的; 如 果两个罪名的法定刑相同，就不可能得出两个罪名的威慑功能不同的结论。换言之，在两个罪名的法定 刑相同的情况下，两个罪名的威慑功能是完全相同的。以危险方法危害公共安全罪与破坏交通设施罪 的法定刑完全相同; 过失以危险方法危害公共安全罪与危险物品肇事罪的法定刑完全相同; 从总体上 说，过失以危险方法危害公共安全罪轻于交通肇事罪的法定刑。在这种情形下，认为前者的评价功能与 ·51· 论以危险方法危害公共安全罪———扩大适用的成因与限制适用的规则 〔26〕 〔27〕 http: / /www． 110． com/panli /panli_305087． html ; ( 2010) 商睢区少刑初字第 89 号［EB /OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/ case /displaycontent． asp? gid = 117720731。 王勇: 《论罪名》［J］，《中国法学》1988 年第 3 期，第 82 页以下。另参见陈兴良: 《刑法各论的一般原理》［M］，内蒙古大学出版社 1992 年版，第 104 － 105 页; 刘艳红: 《罪名研究》［M］，中国方正出版社 2000 年版，第 27 － 29 页。笔者也曾肯定过罪名的评价功能 与威慑功能( 参见张明楷: 《刑法学》［M］，法律出版社 2003 年版，第 511 页) ，后来删除了这样的表述
2012年第4期国家检察官学院学报威慢功能重于后者，没有任何根据。（28)由此应当确立如下规则：在被告人的行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法定刑也相同的情形下，不能以（过失）以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。据此，对例九至例十一的行为，只能分别认定为破坏交通设施罪、危险物品肇事罪与交通肇事罪。还需重申的是，关于（过失）以危险方法危害公共安全罪的规定，只是《刑法》第114条与第115条的兜底规定，而不是刑法分则第二章的兜底规定。兜底规定意味着，只有不符合其他规定时，才能适用兜底规定。所以，退一步说，即使认为（过失）以危险方法危害公共安全罪是刑法分则第二章的兜底规定，那么，对于符合刑法分则第二章规定的其他犯罪构成要件的行为，就不能认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。同样，如果说（过失）以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第114条、第115条的兜底规定，那么，符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件的行为，而与放火（失火）、决水（过失决水）、爆炸（过失爆炸）等不相当的，更不能认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪。七、由于难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，将原本应当认定为其他犯罪的案件认定为（过失）以危险方法危害公共安全罪例十二：2009年7月22日上午9时许，被告人刘典武、王海宽在禹州市三窑沟矿业有限公司煤矿井下11010采面采煤期间，将两台瓦斯传感器的进气孔堵塞，不能准确测到井下瓦斯浓度，导致瓦斯传感器失灵，上传数据失真，井下矿工的生命安全及矿井受到瓦斯超标燃烧的威胁。法院认为，被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处两被告人刘典武有期徒刑四年、王海宽有期徒刑三年。(29）本文推测，法院之所以认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在破坏易燃易爆设备、爆炸、故意杀人等罪之间难以选择。例十三：2010年2月7日16时许，被告人陈宗仙在焦作市中燃城市燃气发展有限公司（以下简称焦作市中燃公司）没有按规定对其家所在的西超燃气用户逐户进行检漏、试烧的情况下，私自将安装在马村区翠苑小区南区2号楼西单元3楼西户其家厨房窗外阳台的该天然气管道阀门打开，造成其家楼下门面房（一、二楼相通）发生天然气泄漏。次日18时许，被害人张某、杨某、卢某、卢某某四人在陈宗仙家楼下门面房打牌时因使用打火机发生爆炸，致四被害人面部、身上等多处重度烧伤、门面房及相邻超市物品损坏。经鉴定，被害人张某、杨某、卢某某、卢某四人的损伤程度为重伤：被损环物品共计价值29759元，其中邻居王某的损失为4640元。法院认为，被告人（上诉人）应当能够预见自已的行为可能引起造成人、物损害的危害结果，因疏忽大意而没有预见，致张某、杨某、卢某某、卢某四人重伤，致原审附带民事诉讼原告人主某财物损失，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，其行为已构成过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年。30)本文猜测，法院之所以认定被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在过失损坏易燃易爆设备罪、过失爆炸罪、失火罪之间难以选择。(28）诚然，或许有这种可能，即某个罪名因为其用语的贬义明显或者标签色彩浓厚，会使人们感觉这个罪名所概括的犯罪严重，因而产生了评价功能与威摄功能。但是，一方面，人们的这种感觉并不符合法律真实：另一方面，即使这种感觉是正常的，由人们的感觉所产生的评价功能与威慢功能也只是该罪名的一种附随效应，而不应当成为司法机关认定某种行为构成该罪的根据或理由。例如，故意伤害致死与故意杀人罪的法定最低刑与最高刑相同，但不能因为人们认为故意杀人的罪名比故意伤害（致死）的罪名更具有威慢力，就将故意伤害致死认定为故意杀人。(2010)许中刑二终字第013号[EB/0LJ.htp:/vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117710410。[29)(2011）焦刑三终字第67号[EB/0L]，htp://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=118084077。类似判决参见（2011）合[30)刑终字第00055号[EB/OLJ，http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=118253689。·52·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
威慑功能重于后者，没有任何根据。〔28〕 由此应当确立如下规则: 在被告人的行为完全符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件，法 定刑也相同的情形下，不能以( 过失) 以危险方法危害公共安全罪的罪名更重为由，认定为( 过失) 以危 险方法危害公共安全罪。据此，对例九至例十一的行为，只能分别认定为破坏交通设施罪、危险物品肇 事罪与交通肇事罪。 还需重申的是，关于( 过失) 以危险方法危害公共安全罪的规定，只是《刑法》第 114 条与第 115 条 的兜底规定，而不是刑法分则第二章的兜底规定。兜底规定意味着，只有不符合其他规定时，才能适用 兜底规定。所以，退一步说，即使认为( 过失) 以危险方法危害公共安全罪是刑法分则第二章的兜底规 定，那么，对于符合刑法分则第二章规定的其他犯罪构成要件的行为，就不能认定为( 过失) 以危险方法 危害公共安全罪。同样，如果说( 过失) 以危险方法危害公共安全罪是《刑法》第 114 条、第 115 条的兜 底规定，那么，符合刑法分则第二章规定的其他犯罪的构成要件的行为，而与放火( 失火) 、决水( 过失决 水) 、爆炸( 过失爆炸) 等不相当的，更不能认定为( 过失) 以危险方法危害公共安全罪。 七、由于难以区分具体案件符合何种犯罪的构成要件，将原本应当认定为其他犯罪的 案件认定为( 过失) 以危险方法危害公共安全罪 例十二: 2009 年 7 月 22 日上午 9 时许，被告人刘典武、王海宽在禹州市三窑沟矿业有限公司煤矿 井下 11010 采面采煤期间，将两台瓦斯传感器的进气孔堵塞，不能准确测到井下瓦斯浓度，导致瓦斯传 感器失灵，上传数据失真，井下矿工的生命安全及矿井受到瓦斯超标燃烧的威胁。法院认为，被告人的 行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处两被告人刘典武有期徒刑四年、王海宽有期徒刑三年。〔29〕 本文推测，法院之所以认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行为在 破坏易燃易爆设备、爆炸、故意杀人等罪之间难以选择。 例十三: 2010 年 2 月 7 日 16 时许，被告人陈宗仙在焦作市中燃城市燃气发展有限公司( 以下简称 焦作市中燃公司) 没有按规定对其家所在的西趟燃气用户逐户进行检漏、试烧的情况下，私自将安装在 马村区翠苑小区南区 2 号楼西单元 3 楼西户其家厨房窗外阳台的该趟天然气管道阀门打开，造成其家 楼下门面房( 一、二楼相通) 发生天然气泄漏。次日 18 时许，被害人张某、杨某、卢某、卢某某四人在陈 宗仙家楼下门面房打牌时因使用打火机发生爆炸，致四被害人面部、身上等多处重度烧伤、门面房及相 邻超市物品损坏。经鉴定，被害人张某、杨某、卢某某、卢某四人的损伤程度为重伤; 被损坏物品共计价 值 29759 元，其中邻居王某的损失为 4640 元。法院认为，被告人( 上诉人) 应当能够预见自己的行为可 能引起造成人、物损害的危害结果，因疏忽大意而没有预见，致张某、杨某、卢某某、卢某四人重伤，致原 审附带民事诉讼原告人王某财物损失，符合过失以危险方法危害公共安全罪的构成要件，其行为已构成 过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑一年。〔30〕 本文猜测，法院之所以认定被告人的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪，很可能是因为其行 为在过失损坏易燃易爆设备罪、过失爆炸罪、失火罪之间难以选择。 ·52· 国家检察官学院学报 2012 年第 4 期 〔28〕 〔29〕 〔30〕 诚然，或许有这种可能，即某个罪名因为其用语的贬义明显或者标签色彩浓厚，会使人们感觉这个罪名所概括的犯罪严重，因而产 生了评价功能与威慑功能。但是，一方面，人们的这种感觉并不符合法律真实; 另一方面，即使这种感觉是正常的，由人们的感觉 所产生的评价功能与威慑功能也只是该罪名的一种附随效应，而不应当成为司法机关认定某种行为构成该罪的根据或理由。例 如，故意伤害致死与故意杀人罪的法定最低刑与最高刑相同，但不能因为人们认为故意杀人的罪名比故意伤害( 致死) 的罪名更具 有威慑力，就将故意伤害致死认定为故意杀人。 ( 2010) 许中刑二终字第 013 号［EB/OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 117710410。 ( 2011) 焦刑三终字第 67 号［EB/OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 118084077。类似判决参见( 2011) 合 刑终字第 00055 号［EB/OL］，http: / /vip． chinalawinfo． com/case /displaycontent． asp? gid = 118253689