法律科学（西北政法大学学报）2014年第4期·152·文章编号：1674-5205（2014)04-0152-(011）论我国救免制度的完善刘仁文（中国社会科学院法学研究所，北京100720)（摘要）我国关于赦免制度只是在宪法、刑法和刑事诉讼法的相关条款中有零星规定，这种立法现状在法治日益健全的今天几乎注定了其被悬置的命运。完善我国的免制度，首先要从实体上丰富免的种类，包括大救、特救、救免性减刑和复权四部分。其次要从程序上予以完备，以保证救免制度的规范运行。在特别救免中，死型刑案件特别救免程序值得专门研究。关于救免的立法模式，就我国的实际情况看，制定一部专门的《救免法》，明确教免实施的各项实体和程序条件，比较科学可行。（关键词）赦免：实体；程序：死刑案件：立法模式Abstract: The provisions concerming pardon system are separately prescribed in the related articles of the ConstitutionalLaw, Criminal Law and Criminal Procedural Law in our country. In the era of increasing improvement of the rule of law,the pardon system is put into cold storage because of this kind of legislation. In terms of improvement of the pardon system,firstly, the substantive rules of pardon system should be perfected, especially enriching the types of pardon, including amnesty, pardon, remission of sentence, restitution of civil rights. Secondly, the procedural rules of pardon system should bedesigned in order to regulate the operation of this system. It should be noted that the capital cases deserve particular studiesconcerning the special pardon. As to the model of legislation, a specialized Pardon Law, which clearly codifies the substan-tive rules and procedural rules of pardon system, should be legislated in the light of the actual conditions in our country.Key Words: pardon; substance: procedure: capital cases; legislation mode中图分类号：DF612文献标识码：A法律之所以为人信仰，并不仅仅在于它的苛严与进入新世纪以来“救免”这一话题重新受到关威仪，更在于它正义的慈悲心。注。据笔者初步统计，近年来仅此领域的专著就出版一（意）托马斯·阿奎那了6本，而有关论文多达30余篇，还不包括那些未公开出版的博士和硕士学位论文。虽然这些专著和论一、为何教免重新受到关注文在内容上存在不同程度的重复，但仍然说明了有越从1959年为庆祝中华人民共和国成立10周年来越多的学者开始关注救免制度。从作者队伍来看对在押的确已改恶从善的将蒋介石集团和伪满洲国的最初主要是刑法学者，涉及的内容也多为实体法的内战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行特赦，到容，后来逐渐扩展至刑事诉讼法的学者，内容也从实1975年第7次特赦对全部在押战争罪犯实行特赦释体法扩展至程序法，最近两三年来更有宪法学者从宪放、并给予公民权，特救曾经被作为一项重要的刑事政的角度屡有阐述，这反映了赦免制度本身所具有的政策措施受到决策者的重视和青。但1975年后，跨学科特点和学界研究的逐步深入。在理论界关注救免制度的同时，赦免话题也不断由于我国再未实行过特救，因此该制度逐渐被虚置在蓬勃发展的法学研究中，赦免制度反而成了被人遗被推向社会，例如，2007年底《南方周末》发表《2008，能否成为中国特赦年？》的署名文章，2)呼吁国家在忘的角落。正如有学者指出的：“救免作为介乎刑法与宪法之间的冷邂话题，无论刑法学界还是宪法学界改革开放政策实施30周年或奥运会举办之际搞一次对之均鲜有涉及。”(16特赦，引起广泛讨论；（3)2009年，就建国60周年要否收稿日期：2013-12-10作者简介：刘仁文（1967一），男，湖南隆回人，中国社会科学院法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。?1994-2015 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号:1674 － 5205(2014)04-0152-(011) 收稿日期:2013 － 12 － 10 作者简介:刘仁文(1967—)，男，湖南隆回人，中国社会科学院 法学研究所研究员、刑法研究室主任、博士生导师。 论我国赦免制度的完善 刘仁文 (中国社会科学院法学研究所，北京 100720) 〔摘 要〕 我国关于赦免制度只是在宪法、刑法和刑事诉讼法的相关条款中有零星规定，这种立法现状在法 治日益健全的今天几乎注定了其被悬置的命运。完善我国的赦免制度，首先要从实体上丰富赦免的种类，包括大 赦、特赦、赦免性减刑和复权四部分。其次要从程序上予以完备，以保证赦免制度的规范运行。在特别赦免中，死 刑案件特别赦免程序值得专门研究。关于赦免的立法模式，就我国的实际情况看，制定一部专门的《赦免法》，明确 赦免实施的各项实体和程序条件，比较科学可行。 〔关键词〕 赦免;实体;程序;死刑案件;立法模式 Abstract:The provisions concerning pardon system are separately prescribed in the related articles of the Constitutional Law，Criminal Law and Criminal Procedural Law in our country． In the era of increasing improvement of the rule of law， the pardon system is put into cold storage because of this kind of legislation． In terms of improvement of the pardon system， firstly，the substantive rules of pardon system should be perfected，especially enriching the types of pardon，including amnesty，pardon，remission of sentence，restitution of civil rights． Secondly，the procedural rules of pardon system should be designed in order to regulate the operation of this system． It should be noted that the capital cases deserve particular studies concerning the special pardon． As to the model of legislation，a specialized Pardon Law，which clearly codifies the substantive rules and procedural rules of pardon system，should be legislated in the light of the actual conditions in our country． Key Words:pardon; substance; procedure; capital cases; legislation mode 中图分类号:DF612 文献标识码:A 法律之所以为人信仰，并不仅仅在于它的苛严与 威仪，更在于它正义的慈悲心。 ———〔意〕托马斯·阿奎那 一、为何赦免重新受到关注 从 1959 年为庆祝中华人民共和国成立 10 周年 对在押的确已改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的 战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯实行特赦，到 1975 年第 7 次特赦对全部在押战争罪犯实行特赦释 放、并给予公民权，特赦曾经被作为一项重要的刑事 政策措施受到决策者的重视和青睐。但 1975 年后， 由于我国再未实行过特赦，因此该制度逐渐被虚置， 在蓬勃发展的法学研究中，赦免制度反而成了被人遗 忘的角落。正如有学者指出的:“赦免作为介乎刑法 与宪法之间的冷僻话题，无论刑法学界还是宪法学界 对之均鲜有涉及。”〔1〕6 进入新世纪以来，“赦免”这一话题重新受到关 注。据笔者初步统计，近年来仅此领域的专著就出版 了 6 本，而有关论文多达 30 余篇，还不包括那些未公 开出版的博士和硕士学位论文。虽然这些专著和论 文在内容上存在不同程度的重复，但仍然说明了有越 来越多的学者开始关注赦免制度。从作者队伍来看， 最初主要是刑法学者，涉及的内容也多为实体法的内 容，后来逐渐扩展至刑事诉讼法的学者，内容也从实 体法扩展至程序法，最近两三年来更有宪法学者从宪 政的角度屡有阐述，这反映了赦免制度本身所具有的 跨学科特点和学界研究的逐步深入。 在理论界关注赦免制度的同时，赦免话题也不断 被推向社会，例如，2007 年底《南方周末》发表《2008， 能否成为中国特赦年?》的署名文章，〔2〕 呼吁国家在 改革开放政策实施 30 周年或奥运会举办之际搞一次 特赦，引起广泛讨论; 〔3〕 2009 年，就建国 60 周年要否 · 251 · 法律科学(西北政法大学学报) 2014 年第 4 期
论我国救免制度的完善· 153·搞特救，又引发热议@：2010年底至2011年初，媒体发源于专制时代的救免制度？其原因除了救免制度大量报道了尚在监狱服刑的“中国最后一个流氓犯本身所蕴藏的刑事政策意义外，还在于赦免制度在现人”，就其是否应被特赦展开讨论，引起强烈反代被赋予了新的内涵，即经过近、现代国家统治者或响②。（4)救免制度重新受到关注主要是因为：主权者的承继和改造，已经成为被吸纳进近、现代宪（一）构建社会主义和谐社会的政治背景。从法的一项规范内容，并被构建成为一项宪政制度。正1999年全国人大通过《宪法修正案》明确写上“中华如美国的霍姆斯大法官所指出的“救免，在我们这人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国个时代，不再是个人拥有权力发生的私人恩典，而是家”，到2004年全国人大再次通过《宪法修正案》把宪政的一部分。当实行免时，它是基于更好地服务于公共福利…”9)可见，现代意义上的救免是法治“国家尊重和保障人权”写入《宪法》；从2003年中共中央总书记胡锦涛提出“坚持以人为本”的科学发展的产物，它必须在宪法和相关法律的规定之下实施，观，到2004年中国共产党第十六届四中全会提出“构救免法案的主旨在于“使从前的法外行动得以依法建社会主义和谐社会”的理论，显示了当代中国建设处理，或在于使已触犯法律的责任之个人得以依法救济”。（10)127对救免的这种辨证认识，无疑有助于在法社会主义政治文明的轨迹。“以人为本”必然带来宽容、人道的文化“和谐社会”必然要求槟弃单一的斗治的层面激活对这一制度的讨论。争哲学。在这样的背景下，体现宽容价值的救免制度法谚云“没有恩救的法律是违法的。”作为一项自然会受到重视③。5)在当今世界范围内通行的治国之术，我国不可能长期（）“宽严相济”取代“严打”的社会背景。“宽对救免制度弃之不用。事实上，有学者就指出：尽管严相济”刑事政策的确立，一方面是党中央围绕“构党和国家基于综合考虑最终没有在建国60周年之际建社会主义和谐社会”在社会治安领域所做出的重采纳特救的建议，但不可否认的是，应否适时行救以要工作思路调整，另一方面也应当看到，经过20多年及如何行救，已经成为关涉国家法治发展和社会进步的一个重大现实问题。(11486的改革开放，新旧体制的转轨尽管还没有最终完成：但已经度过了最混乱的时期，国家治理社会和管理经二、我国现有救免制度的不足济的经验也在不断丰富，在这种情况下，也就具备了对“严打”进行反思的条件。也就是说，社会治安的我国现行法律涉及对救免制度的规定主要体现相对稳定和刑事犯罪态势的相对平稳为扭转“严打”在以下三个方面：刑事政策创造了条件。(6)153从“严打”到“宽严相济”，第一，《宪法》第67条在规定全国人民代表大会不言而喻“以宽济严”是其中的一项重要内容。在常务委员会的职权时，其第17项规定有“决定特救”探求“以宽济严”的制度措施时，救免成为顺乎逻辑的权力：第80条在规定中华人民共和国主席的权力的一个选项。7"在这方面，中外历史均有例可循，例时，有根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发如，美国学者弗里德曼就曾经指出：“现代制度不安布特救令”的权力。地摇摆于严惩理论与宽有理论之间。这种紧张关系第二，《刑法》第65条和第66条关于累犯制度并不新鲜18世纪英国的刑事司法以大批量的宽的规定中涉及救免，其中第65条关于一般累犯的规赦缓和了它血腥的法典：在王座和高等法院法官们的定指出：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑宽和恩惠下实行特赦和减刑。它因此就获得了两罚执行完毕或者救免以后，在五年内再犯应当判处有种极端形式都不能获得的一定的功效在我们的期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是时代，宽有甚至更为广泛。"(8)164过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”第66（三）依法治国深入发展的法治背景。“文化大条关于特别累犯的规定指出：“危害国家安全犯罪、革命”结束后，我们国家逐渐走上了法治的道路，毫恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，无疑问，这是正确的选择。但也应当承认，我们在法治进程中，曾经出现过一些不太科学的认识。由于过①主张特救的意见如高铭喧《建议国庆特教》，载《南方人物周刊》2009年第9期：赵秉志《赦免制度适时而行》，载《法制日报》去的历次特救都是在没有刑法、刑事诉讼法的情况下2009年2月25日。反对意见如周光权《不要轻率实行国庆特》，实施的，带有浓厚的政策色彩，所以在重建法制后，就载《南方周末》2009年2月26日。②1997年新《刑法》已经废除了流氓罪，这是此次讨论的基本很容易把救免看成是法制的对立物。其实，现代意义背景。上的救免已经不再是法制的对立物，而是依法行救、③美国学者巴西奥尼指出“赦免…本质上是政府针对违反依宪行救。换句话说，现代国家为什么还会继续保留公共利益的罪行而给予的一种宽恕。”参见本文参考文献（5）?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
搞特赦，又引发热议①;2010 年底至 2011 年初，媒体 大量报道了尚在监狱服刑的“中国最后一个流氓犯 人”，就其是否应被特赦展开讨论，引 起 强 烈 反 响②。〔4〕 赦免制度重新受到关注主要是因为: (一)构建社会主义和谐社会的政治背景。从 1999 年全国人大通过《宪法修正案》明确写上“中华 人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国 家”，到 2004 年全国人大再次通过《宪法修正案》把 “国家尊重和保障人权”写入《宪法》;从 2003 年中共 中央总书记胡锦涛提出“坚持以人为本”的科学发展 观，到2004 年中国共产党第十六届四中全会提出“构 建社会主义和谐社会”的理论，显示了当代中国建设 社会主义政治文明的轨迹。“以人为本”必然带来宽 容、人道的文化，“和谐社会”必然要求摈弃单一的斗 争哲学。在这样的背景下，体现宽容价值的赦免制度 自然会受到重视③。〔5〕 (二)“宽严相济”取代“严打”的社会背景。“宽 严相济”刑事政策的确立，一方面是党中央围绕“构 建社会主义和谐社会”在社会治安领域所做出的重 要工作思路调整，另一方面也应当看到，经过 20 多年 的改革开放，新旧体制的转轨尽管还没有最终完成， 但已经度过了最混乱的时期，国家治理社会和管理经 济的经验也在不断丰富，在这种情况下，也就具备了 对“严打”进行反思的条件。也就是说，社会治安的 相对稳定和刑事犯罪态势的相对平稳为扭转“严打” 刑事政策创造了条件。〔6〕153从“严打”到“宽严相济”， 不言而喻，“以宽济严”是其中的一项重要内容。在 探求“以宽济严”的制度措施时，赦免成为顺乎逻辑 的一个选项。〔7〕 在这方面，中外历史均有例可循，例 如，美国学者弗里德曼就曾经指出:“现代制度不安 地摇摆于严惩理论与宽宥理论之间。这种紧张关系 并不新鲜.18 世纪英国的刑事司法以大批量的宽 赦缓和了它血腥的法典:在王座和高等法院法官们的 宽恕和恩惠下实行特赦和减刑。它因此就获得了两 种极端形式都不能获得的一定的功效.在我们的 时代，宽宥甚至更为广泛。”〔8〕164 (三)依法治国深入发展的法治背景。“文化大 革命”结束后，我们国家逐渐走上了法治的道路，毫 无疑问，这是正确的选择。但也应当承认，我们在法 治进程中，曾经出现过一些不太科学的认识。由于过 去的历次特赦都是在没有刑法、刑事诉讼法的情况下 实施的，带有浓厚的政策色彩，所以在重建法制后，就 很容易把赦免看成是法制的对立物。其实，现代意义 上的赦免已经不再是法制的对立物，而是依法行赦、 依宪行赦。换句话说，现代国家为什么还会继续保留 发源于专制时代的赦免制度? 其原因除了赦免制度 本身所蕴藏的刑事政策意义外，还在于赦免制度在现 代被赋予了新的内涵，即经过近、现代国家统治者或 主权者的承继和改造，已经成为被吸纳进近、现代宪 法的一项规范内容，并被构建成为一项宪政制度。正 如美国的霍姆斯大法官所指出的:“赦免，在我们这 个时代，不再是个人拥有权力发生的私人恩典，而是 宪政的一部分。当实行赦免时，它是基于更好地服务 于公共福利.”〔9〕 可见，现代意义上的赦免是法治 的产物，它必须在宪法和相关法律的规定之下实施， 赦免法案的主旨在于“使从前的法外行动得以依法 处理，或在于使已触犯法律的责任之个人得以依法救 济”。〔10〕127对赦免的这种辨证认识，无疑有助于在法 治的层面激活对这一制度的讨论。 法谚云:“没有恩赦的法律是违法的。”作为一项 在当今世界范围内通行的治国之术，我国不可能长期 对赦免制度弃之不用。事实上，有学者就指出:尽管 党和国家基于综合考虑最终没有在建国 60 周年之际 采纳特赦的建议，但不可否认的是，应否适时行赦以 及如何行赦，已经成为关涉国家法治发展和社会进步 的一个重大现实问题。〔11〕486 二、我国现有赦免制度的不足 我国现行法律涉及对赦免制度的规定主要体现 在以下三个方面: 第一，《宪法》第 67 条在规定全国人民代表大会 常务委员会的职权时，其第 17 项规定有“决定特赦” 的权力;第 80 条在规定中华人民共和国主席的权力 时，有根据全国人民代表大会常务委员会的决定“发 布特赦令”的权力。 第二，《刑法》第 65 条和第 66 条关于累犯制度 的规定中涉及赦免，其中第 65 条关于一般累犯的规 定指出:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑 罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有 期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是 过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”第 66 条关于特别累犯的规定指出:“危害国家安全犯罪、 恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子， 论我国赦免制度的完善 · 351 · ① ② ③ 主张特赦的意见如高铭暄:《建议国庆特赦》，载《南方人物周 刊》2009 年第 9 期;赵秉志:《赦免制度 适时而行》，载《法制日报》 2009 年 2 月 25 日。反对意见如周光权:《不要轻率实行国庆特赦》， 载《南方周末》2009 年 2 月 26 日。 1997 年新《刑法》已经废除了流氓罪，这是此次讨论的基本 背景。 美国学者巴西奥尼指出:“赦免.本质上是政府针对违反 公共利益的罪行而给予的一种宽恕。”参见本文参考文献〔5〕．
·154·法律科学（西北政法大学学报）2014年第4期在刑罚执行完毕或者救免以后，在任何时候再犯上述免予起诉只能适用于那些情节轻微的犯罪人，而战犯任一类罪的，都以累犯论处。”绝对谈不上情节轻微。又如，我国1975年的特赦，事第三，《刑事诉讼法》第15条规定：“有下列情形先按照过去六次的特赦标准（有改恶从善表现），有之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案一批战犯无论如何通不过，但后来经毛泽东主席批件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，“下示，所有战犯一律“特赦”。这其实是以特赦之名行列情形”包括六种，其中第三种是“经特救令免除刑大赦之实。正因此，有学者指出：我国从1959年到罚的”。1975年的七次特救，虽然同时具备通常所谓大救和由上可见，我国关于赦免制度的法律规定零散而特赦的某些特点，却又有所不同，是一种具有中国特色的较为特殊的形式。(13)70s粗糙?，只是在宪法、刑法和刑事诉讼法的相关内容中有所涉及，这与当今许多国家和地区对救免制度进如果说在法制不健全的年代，上述救免实践并不行专门而系统的立法形成鲜明对照。具体而言，我国存在多大的合法性危机，那么随着我国法制的健全和救免制度的法律规定存在以下不足：法治的进步，救免制度的这种事实上处于空白状态的一是从救免种类看，我国目前有明确的宪法依据立法现状③，几乎就注定了其被悬置的命运。笔者注的仅特救一种，但从其他国家和地区关于救免制度的意到，在近年来关于要否实行特救的争论中，许多反规定来看，救免制度一般应包括大救、特救、减刑和复对意见其实并不是反对特赦本身，而是出于对赦免无权四种类型②。从下文的分析我们将可以看出，大程序可循的担忧。例如，有人就指出：30年前，我们救、减刑和复权也有存在的必要。还是“政策治国”，一声令下，即可实行特赦，并不一二是即便特赦，宪法也是点到为止，只说全国人定要经过严格的司法程序：如今，依法治国已经深入民代表大会常务委员会有决定特赦的权力，到底什么人心，特不仅要有法律渊源，更要有相应的规章制叫特救，特救的法律效果如何，全无规定。举个例子度和司法程序。然而，对于特救，宪法虽然有此一说，关于特救的法律效果，我国学界通说都认为特救只能但这只是一个原则性的规定，特赦的具体内容是什免除刑罚的执行，而不能使被特救者的有罪宣告归于么？它有哪些类型？其范围和效力又是怎样？特赦无效。由此出发，特赦也就只能在法院判决之后实由什么部门主管，文该如何执行？特救出现问题后如行。但正如下文将要指出的，世界上的特救其实并不何救济？在这些问题没有解决之前，仓促特赦，欲速只有一个模型，有的国家和地区就规定特救既能免刑则不达，搞不好还会沦为腐败的温床。（14)能免罪，因而在适用时间上也就可以实行于判决确这种担优不无道理。其实，主张特救的不少人定之前。可见，特赦的内涵最终还得取决于法律的规也看到了这一点。因此，要实行特救，就要根据宪法定。的规定，制定一部完整、统一的《特救法》，对于特救三是关于特救的程序规定付之如。现代法治的主体、特救的对象、特救的条件以及特蔽应当遵循背景下的救免制度特别强调程序的完备和周密，这也的法律程序等作出明确的规定。15)是防止滥救、保证救免制度妥当运行的最重要环节。但我国无论是救免（特赦）的启动、申请与决定，还是三、免制度的实体完善赦免（特赦）的机构，乃至赦免令（特赦令）的颁布、执完善我国的赦免制度，首先要从实体上完善赦免行与监督等，都缺乏相应的法律规定。的种类。如前所述，我国宪法中规定的救免制度仅限上述缺陷使得我国以往的救免实践带有很大的于“特赦”一种，这较之其他国家和地区，涵盖面太随意性和不规范性。例如，现在学界一般把1959年窄。从其他国家和地区关于救免制度的规定来看，救的特赦作为新中国首次特救来阐述，其实这并不准确，因为早在1956年，最高人民检察院就根据全国人大常委会《关于处理在押日本侵略中国战争犯罪分子的决定》第1条第1项，即“对于次要的或者悔罪①例如，宪法和刑事诉讼法都使用“特救”，但刑法却使用“救免”，这种用词的不统一也说明了不同法律在这个问题上缺乏共识。表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予②有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还起诉”，先后分三次“免予起诉并立即释放”了1017有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。名日本战犯。12186-18这一名为“免予起诉”的做法，③说教免制度的立法事实上处于空白状态，是因为宪法只是规定了全国人民代表大会常务委员会有决定特教的权力，就如我们说宪其实就是救免（类似特救，但它又是针对尚未判刑的法规定了人民法院有定罪判刑的权力，但如果没有相应的刑法、刑事人，与我国关于特的通说有异），因为按通常做法诉讼法，等于定罪判刑还是无法可依。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述 任一类罪的，都以累犯论处。” 第三，《刑事诉讼法》第 15 条规定:“有下列情形 之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案 件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”，“下 列情形”包括六种，其中第三种是“经特赦令免除刑 罚的”。 由上可见，我国关于赦免制度的法律规定零散而 粗糙①，只是在宪法、刑法和刑事诉讼法的相关内容 中有所涉及，这与当今许多国家和地区对赦免制度进 行专门而系统的立法形成鲜明对照。具体而言，我国 赦免制度的法律规定存在以下不足: 一是从赦免种类看，我国目前有明确的宪法依据 的仅特赦一种，但从其他国家和地区关于赦免制度的 规定来看，赦免制度一般应包括大赦、特赦、减刑和复 权四种类型②。从下文的分析我们将可以看出，大 赦、减刑和复权也有存在的必要。 二是即便特赦，宪法也是点到为止，只说全国人 民代表大会常务委员会有决定特赦的权力，到底什么 叫特赦，特赦的法律效果如何，全无规定。举个例子， 关于特赦的法律效果，我国学界通说都认为特赦只能 免除刑罚的执行，而不能使被特赦者的有罪宣告归于 无效。由此出发，特赦也就只能在法院判决之后实 行。但正如下文将要指出的，世界上的特赦其实并不 只有一个模型，有的国家和地区就规定特赦既能免刑 又能免罪，因而在适用时间上也就可以实行于判决确 定之前。可见，特赦的内涵最终还得取决于法律的规 定。 三是关于特赦的程序规定付之阙如。现代法治 背景下的赦免制度特别强调程序的完备和周密，这也 是防止滥赦、保证赦免制度妥当运行的最重要环节。 但我国无论是赦免(特赦)的启动、申请与决定，还是 赦免(特赦)的机构，乃至赦免令(特赦令)的颁布、执 行与监督等，都缺乏相应的法律规定。 上述缺陷使得我国以往的赦免实践带有很大的 随意性和不规范性。例如，现在学界一般把 1959 年 的特赦作为新中国首次特赦来阐述，其实这并不准 确，因为早在 1956 年，最高人民检察院就根据全国人 大常委会《关于处理在押日本侵略中国战争犯罪分 子的决定》第 1 条第 1 项，即“对于次要的或者悔罪 表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免予 起诉”，先后分三次“免予起诉并立即释放”了 1017 名日本战犯。〔12〕186 － 188 这一名为“免予起诉”的做法， 其实就是赦免(类似特赦，但它又是针对尚未判刑的 人，与我国关于特赦的通说有异)，因为按通常做法， 免予起诉只能适用于那些情节轻微的犯罪人，而战犯 绝对谈不上情节轻微。又如，我国 1975 年的特赦，事 先按照过去六次的特赦标准(有改恶从善表现)，有 一批战犯无论如何通不过，但后来经毛泽东主席批 示，所有战犯一律“特赦”。这其实是以特赦之名行 大赦之实。正因此，有学者指出:我国从 1959 年到 1975 年的七次特赦，虽然同时具备通常所谓大赦和 特赦的某些特点，却又有所不同，是一种具有中国特 色的较为特殊的形式。〔13〕705 如果说在法制不健全的年代，上述赦免实践并不 存在多大的合法性危机，那么随着我国法制的健全和 法治的进步，赦免制度的这种事实上处于空白状态的 立法现状③，几乎就注定了其被悬置的命运。笔者注 意到，在近年来关于要否实行特赦的争论中，许多反 对意见其实并不是反对特赦本身，而是出于对赦免无 程序可循的担忧。例如，有人就指出:30 年前，我们 还是“政策治国”，一声令下，即可实行特赦，并不一 定要经过严格的司法程序;如今，依法治国已经深入 人心，特赦不仅要有法律渊源，更要有相应的规章制 度和司法程序。然而，对于特赦，宪法虽然有此一说， 但这只是一个原则性的规定，特赦的具体内容是什 么? 它有哪些类型? 其范围和效力又是怎样? 特赦 由什么部门主管，又该如何执行? 特赦出现问题后如 何救济? 在这些问题没有解决之前，仓促特赦，欲速 则不达，搞不好还会沦为腐败的温床。〔14〕 这种担忧不无道理。其实，主张特赦的不少人士 也看到了这一点。因此，要实行特赦，就要根据宪法 的规定，制定一部完整、统一的《特赦法》，对于特赦 的主体、特赦的对象、特赦的条件以及特赦应当遵循 的法律程序等作出明确的规定。〔15〕 三、赦免制度的实体完善 完善我国的赦免制度，首先要从实体上完善赦免 的种类。如前所述，我国宪法中规定的赦免制度仅限 于“特赦”一种，这较之其他国家和地区，涵盖面太 窄。从其他国家和地区关于赦免制度的规定来看，赦 · 451 · 法律科学(西北政法大学学报) 2014 年第 4 期 ① ② ③ 例如，宪法和刑事诉讼法都使用“特赦”，但刑法却使用“赦 免”，这种用词的不统一也说明了不同法律在这个问题上缺乏共识。 有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还 有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。 说赦免制度的立法事实上处于空白状态，是因为宪法只是规 定了全国人民代表大会常务委员会有决定特赦的权力，就如我们说宪 法规定了人民法院有定罪判刑的权力，但如果没有相应的刑法、刑事 诉讼法，等于定罪判刑还是无法可依
论我国救免制度的完善·155·免制度一般包括大救、特救、减刑和复权四部分。所言：“将大救确定为今人即未来的先人处理或调节在这方面，我国还需要在宪法及相关法律上补充资社会矛盾的一个选项，是一个不容回避和有极高价值期待的政治技术乃至政治艺术。”（17)源，使我国的救免制度内容更加丰富2。（一）关于大赦3事实证明，我国社会由于正处在转型时期，有些问题通过大赦来解决效果可能会更好。如针对民我国1954年《宪法》明确规定了“大赦”：在全国营企业的“原罪”问题，我国从中央到地方，相继颁布人民代表大会行使的职权中，其中之一即“决定大过一些政策性文件，强调“政法机关为完善社会主义赦”：而在“中华人民共和国主席”二节中规定“中华市场经济体制创造良好环境”，因而对民营企业经营人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全者在创业初期的犯罪行为，应尽量从宽处理。有学者国人民代表大会常务委员会的决定发布大救令就指出，若能通过大救来解决此类法律难题，更为理和特赦令。”1975年《宪法》既没有规定大赦，也没有想。作为一个对照，我们可以看一下俄罗斯的做规定特救，此后1978年和1982年《宪法》（即现行宪法：2005年3月，时任俄罗斯总统的普京为解决一些法）都只规定了特赦而没有规定大救。所谓的寡头的“原罪”，通过大赦实现了重大的政策笔者认为，在宪法上增设大赦制度是必要的，主调整。（18)要理由如下：4.有人认为，大赦存在诸多弊端，如不问犯罪人1.当今世界许多国家和地区的宪法上都有大救的悔过情况，只是根据政治的需要在一定时刻宣布一制度，如美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法均有概消除罪与刑，会削弱法律的稳定性，降低刑罚的一此制度。我国从清末颁布的《钦定宪法大纲》，到《中般预防作用：使一部分尚有社会危害性的犯罪人回到华民国临时约法》，到后来的《中华民国宪法》，也都社会，威胁社会治安，等等。(16)265但是，多数学者认规定有大赦制度。现在我国台湾地区的“宪法”及其为，不能因废食，应当留出制度空间，将大救制度作“救免法”中也仍然有大救制度。有关国际公约中也为一种“国家紧急避险行为”规定下来，以便在必要有大救的内容，如我国已经签署的《公民权利和政治时适用之，以保全社会公共利益。当然，由于大救范权利国际公约》，其中第6条第4项就规定“任何被围广，对其适用要采取十分慎重的态度，竭力避免温判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。对一切判处用，在这方面，许多国家和地区正是这样做的，如要求死刑的案件，均得给予大救、特救或减刑的机会。”文更严格的程序等。另外，需要指出的是，对于大赦制如，我国于1983年加入的《日内瓦四公约关于保护非度本身，也并不是一成不变的内容，而是可以随着时国际性武装冲突受难者的附加议定书（第二议定代的变化和结合本国的国情，作出一些改进和完善，书）》第6条“刑事追诉”的第5款规定：在敌对行动如有的国家出现了附条件的大救，如法国，往往给获结束时，当权当局对参加武装冲突的人或基于有关武得大救者附加一定的条件或义务：（19671还有的国家装冲突的原因而被剥夺自由的人，不论被拘禁或拘在实行大救时，越来越多地考虑犯罪的社会危害的性留，应给予尽可能最广泛的救免。这里的“尽可能最质和程度、所处刑种以及犯罪人的个人情况。(20)825广泛的赦免”，理解为“大救”比较适宜。此外《联合还有人说，原本适用大赦的情况可以通过特赦来国有条件判刑或有条件释放犯罪人转移监督示范条约》第12条规定：缔约国双方均可根据本国宪法或①有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还其他法律给予特救、大赦或减刑《联合国关于移交有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。外国囚犯的模式协定》第四节“执行和救免”中也规②具体而言，在宪法上赋予款免制度的正当性之后，可以专门定：判决国和执行国均应有权特赦和大赦。16110制定《救免法》。宪法对教免的规定，既可以把现在的“特救”改成“款免”，而在《教免法》中明确我国的“教免包括大款、特救、减刑和复2.虽然是否实行大赦是一个政治考量和决策的权，也可以将大款、减刑和复权明确规定到宪法中，与特赦一起作为我问题，需要结合一国的具体形势经过慎重决策而定，国免的具体种类。③例如，据《新京报》2012年1月15日报道，1月14日，缅甸政但这并不妨碍在宪法上为大救预留一席之地。确实，府依据总统吴登盛签署的大救令，释放了651名在押人员，其中包括随着社会的发展和法制的进步，基于频紧大救所固有至少200名政治犯。另据《法制日报》2013年1月8日报道，2013年元旦，捷克总统克劳斯在获得总理联署后宣布，为纪念捷克共和国独的诸多病，现代社会对大救的适用呈现出越来越严立20周年实行大款，大款对象包括刑期不足1年的罪犯和刑期不到格的趋势。但这并不意味着大救就彻底丧失存在的10年且年龄超过75岁的罪犯等：同一天，邻国斯洛伐克总统也宣布实行大救，不过大教对象仅限于因非故意犯罪入狱或健康有问题的根据，相反，作为一项制度，它被大多国家和地区的宪犯。法所保留，并适时在实践中加以运用?。毕竞国家治④当然，即使大赦，也不能由地方政府来实施，而应通过中央政理宜备有多个选项，以便形势需要时用。诚如有学者府。参见本文参考文献（1），第279页以下，以及第391页。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
免制度一般包括大赦、特赦、减刑和复权四部分①。 在这方面，我国还需要在宪法及相关法律上补充资 源，使我国的赦免制度内容更加丰富②。 (一)关于大赦 我国 1954 年《宪法》明确规定了“大赦”:在全国 人民代表大会行使的职权中，其中之一即“决定大 赦”;而在“中华人民共和国主席”一节中规定:“中华 人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全 国人民代表大会常务委员会的决定.发布大赦令 和特赦令。”1975 年《宪法》既没有规定大赦，也没有 规定特赦，此后 1978 年和 1982 年《宪法》(即现行宪 法)都只规定了特赦而没有规定大赦。 笔者认为，在宪法上增设大赦制度是必要的，主 要理由如下: 1． 当今世界许多国家和地区的宪法上都有大赦 制度，如美国、法国、德国、俄罗斯等大国的宪法均有 此制度。我国从清末颁布的《钦定宪法大纲》，到《中 华民国临时约法》，到后来的《中华民国宪法》，也都 规定有大赦制度。现在我国台湾地区的“宪法”及其 “赦免法”中也仍然有大赦制度。有关国际公约中也 有大赦的内容，如我国已经签署的《公民权利和政治 权利国际公约》，其中第 6 条第 4 项就规定:“任何被 判处死刑的人均有权要求赦免或减刑。对一切判处 死刑的案件，均得给予大赦、特赦或减刑的机会。”又 如，我国于1983 年加入的《日内瓦四公约关于保护非 国际性武装冲突受难者的附加议定书 ( 第 二 议 定 书)》第 6 条“刑事追诉”的第 5 款规定:在敌对行动 结束时，当权当局对参加武装冲突的人或基于有关武 装冲突的原因而被剥夺自由的人，不论被拘禁或拘 留，应给予尽可能最广泛的赦免。这里的“尽可能最 广泛的赦免”，理解为“大赦”比较适宜。此外，《联合 国有条件判刑或有条件释放犯罪人转移监督示范条 约》第 12 条规定:缔约国双方均可根据本国宪法或 其他法律给予特赦、大赦或减刑。《联合国关于移交 外国囚犯的模式协定》第四节“执行和赦免”中也规 定:判决国和执行国均应有权特赦和大赦。〔16〕110 2． 虽然是否实行大赦是一个政治考量和决策的 问题，需要结合一国的具体形势经过慎重决策而定， 但这并不妨碍在宪法上为大赦预留一席之地。确实， 随着社会的发展和法制的进步，基于频繁大赦所固有 的诸多诟病，现代社会对大赦的适用呈现出越来越严 格的趋势。但这并不意味着大赦就彻底丧失存在的 根据，相反，作为一项制度，它被大多国家和地区的宪 法所保留，并适时在实践中加以运用③。毕竟国家治 理宜备有多个选项，以便形势需要时用。诚如有学者 所言:“将大赦确定为今人即未来的先人处理或调节 社会矛盾的一个选项，是一个不容回避和有极高价值 期待的政治技术乃至政治艺术。”〔17〕 3． 事实证明，我国社会由于正处在转型时期，有 些问题通过大赦来解决效果可能会更好。如针对民 营企业的“原罪”问题，我国从中央到地方，相继颁布 过一些政策性文件，强调“政法机关为完善社会主义 市场经济体制创造良好环境”，因而对民营企业经营 者在创业初期的犯罪行为，应尽量从宽处理。有学者 就指出，若能通过大赦来解决此类法律难题，更为理 想④。作为一个对照，我们可以看一下俄罗斯的做 法:2005 年 3 月，时任俄罗斯总统的普京为解决一些 所谓的寡头的“原罪”，通过大赦实现了重大的政策 调整。〔18〕 4． 有人认为，大赦存在诸多弊端，如不问犯罪人 的悔过情况，只是根据政治的需要在一定时刻宣布一 概消除罪与刑，会削弱法律的稳定性，降低刑罚的一 般预防作用;使一部分尚有社会危害性的犯罪人回到 社会，威胁社会治安，等等。〔16〕265 但是，多数学者认 为，不能因噎废食，应当留出制度空间，将大赦制度作 为一种“国家紧急避险行为”规定下来，以便在必要 时适用之，以保全社会公共利益。当然，由于大赦范 围广，对其适用要采取十分慎重的态度，竭力避免滥 用，在这方面，许多国家和地区正是这样做的，如要求 更严格的程序等。另外，需要指出的是，对于大赦制 度本身，也并不是一成不变的内容，而是可以随着时 代的变化和结合本国的国情，作出一些改进和完善， 如有的国家出现了附条件的大赦，如法国，往往给获 得大赦者附加一定的条件或义务; 〔19〕671 还有的国家 在实行大赦时，越来越多地考虑犯罪的社会危害的性 质和程度、所处刑种以及犯罪人的个人情况。〔20〕825 还有人说，原本适用大赦的情况可以通过特赦来 论我国赦免制度的完善 · 551 · ① ② ③ ④ 有的国家还不止这些，如日本还有刑罚执行的免除，美国还 有罚金或没收的免除，韩国还有纪律处分或行政处罚的免除等。 具体而言，在宪法上赋予赦免制度的正当性之后，可以专门 制定《赦免法》。宪法对赦免的规定，既可以把现在的“特赦”改成“赦 免”，而在《赦免法》中明确我国的“赦免”包括大赦、特赦、减刑和复 权，也可以将大赦、减刑和复权明确规定到宪法中，与特赦一起作为我 国赦免的具体种类。 例如，据《新京报》2012 年 1 月 15 日报道，1 月 14 日，缅甸政 府依据总统吴登盛签署的大赦令，释放了 651 名在押人员，其中包括 至少 200 名政治犯。另据《法制日报》2013 年 1 月 8 日报道，2013 年 元旦，捷克总统克劳斯在获得总理联署后宣布，为纪念捷克共和国独 立 20 周年实行大赦，大赦对象包括刑期不足 1 年的罪犯和刑期不到 10 年且年龄超过75 岁的罪犯等;同一天，邻国斯洛伐克总统也宣布实 行大赦，不过大赦对象仅限于因非故意犯罪入狱或健康有问题的囚 犯。 当然，即使大赦，也不能由地方政府来实施，而应通过中央政 府。参见本文参考文献〔1〕，第 279 页以下，以及第 391 页
·156·法律科学（西北政法大学学报）2014年第4期解决，而不用依赖大赦来完成。213468诚然，传统意义就规定：一般减刑，法律没有特别规定的，变更刑种；上的大赦与特赦之间的一些界限现在在有的国家或特别减刑，只减轻刑的执行，有特别理由的才可变更刑种。地区确实正在消失，如传统认为，大赦罪刑皆免，特救在我国过去的救免实践中，往往把赦免性减刑包免刑而不免罪，但现在有的国家或地区的立法例规定，特赦在必要时也可以免罪?，而大赦也未必就罪含在特赦中，如1959年为庆祝建国10周年，当时的刑皆免②。但这并不是说，大救和特赦就是一回事国家主席刘少奇根据我国人大常委会《关于特救确实改恶从善的罪犯的决定》发布的《中华人民共和国了，一般而言，特救的对象相对特定，而大赦的对象则相对不特定；特赦的规模较小，而大赦的规模要大：特主席特救令》中，除了释放一批战争罪犯、反革命罪赦只针对已判刑的人，大赦则可以针对尚未判刑的犯和普通刑事罪犯外，还对符合条件的死缓犯、无期徒刑犯作了减刑。(12196-198 在理论上,不同的学者有人。因此，特救并不能完全取代大救。如果仅仅是取消大救之名，而将其内容渗入特救，则反而不如明文不同的理解，如高铭暄教授认为，特救包括减刑：但张文显教授对特赦的理解就不包括减刑。221笔者认为，规定大教好，因为大救制度由于范围和效力不同于特赦，往往要求在程序上给予更严格的限制。把赦免性减刑笼统地包含在特赦里，至少是不准确（二）关于减刑的。虽然我们过去的救免实践是这么做的，但应当看到，那是法制不完备时期的产物。从世界其它国家和救免性减刑不同于刑法典中的普通减刑。根据地区的通行做法来看，特救不能包含减刑，如韩国我国刑法的规定，普通减刑是指在刑罚执行过程中，《救免法》规定：本法规定有关救免、减刑和复权的事对那些确有悔改表现或者有立功表现的犯罪人，依法项，其中赦免分为一般救免（即大救）和特别蔽免（即对原判刑罚予以减轻的一种制度。二者主要的区别在于：首先，刑法中的减刑是针对特定的个别犯罪人特救），减刑分为一般减刑和特别减刑。我国台湾地的，不能对不特定的人适用：而免性减刑则既可以区的“赦免法”规定：本法称赦免者，谓大赦、特赦、减对针对特定的个别犯罪人，也可以对不特定的全部犯刑及复权。从规范救免的角度看，把救免性减刑独立出来是必要的。罪人或者某一类或某儿类的全部犯罪人适用。其次(三)关于复权即使赦免性减刑可以针对特定的个别犯罪人，也与刑救免性复权，是指国家对因受到有罪判决而终身法中的减刑不同，后者以犯罪人有悔改表现或者立功或定期丧失或者停止某些权利或资格者，经过法定的表现为前提，主要从犯罪人本身的状况出发，而前者程序恢复其权利或资格的一种制度。它也分为一般则主要从刑事政策出发，根据国家政治形势的需要和复权和特别复权两种：一般复权是指针对符合条件的社会发展之情况而定。再次，刑法中的减刑只能在犯不特定多数人实施的复权：特别复权是指针对特定人罪人开始一段时间的服刑后才能适用，而救免性减刑则既可以在犯罪人服刑一段时间后适用，也可在其刑实施的复权。许多国家和地区的刑法上也有复权制度③，我国罚一经宣告就予以减刑。而且，刑法中的减刑有幅度上的限制，如按照我国《刑法》第78条的规定，经过虽然刑法上没有复权制度，但近年来也有不少学者主张增设该制度。(23（24)需要指出的是，赦免性复权与一次或几次减刑后实际执行的刑期，判处管制、拘役、刑法上的复权在性质上有所不同：刑法上的复权是作有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2：判处无期徒为一种刑罚制度出现的，其目的在于消除刑罚过剩，刑的，不能少于10年。但救免性减刑没有这种限制，奖励犯罪人积极悔过和自我改造；而赦免性复权则是其政策灵活性更大。作为一种赦免制度出现的，其目的在于调节利益冲蔽免性减刑可分为一般减刑和特别减刑。一般减刑又称全国性减刑或普遍性减刑，是指对不特定的犯罪人实施减刑的制度。一般减刑与大救的性质有①如我国台湾地区的“教免法”第3条规定“受罪刑宣告之人经特赦者，免除其刑之执行：其情节特殊者，得以其罪刑之宣告为无相通之处，一般依照大救的程序颁行。特别减刑又称效。”个别减刑或特定减刑，是指对特定犯罪人实施减刑的②如意大利《刑法》就将大救区分为免罪性大救和免刑性大救韩国《免法》也规定，大赦在大总统令有特别规定的情况下，可不免制度。特别减刑与特救的性质有相通之处，一般依照罪。特救的程序颁行。③正如同自由刑需要有缓刑与假释等制度来救济其端一样，赦免性减刑的内容包括同一刑种内刑度的减轻对于因受到有罪判决而终身或定期丧失或者停止某些权利或资格者，若经过一段时间而能洁身自好，法院应能依职权或申请，有条件提前和不同刑种的变更两种，也有国家分别对一般减刑和恢复其权利或资格，以激励受刑人自新，此为刑法上的复权制度之价特别减刑规定了不同的减刑内容，如韩国《救免法》值。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
解决，而不用依赖大赦来完成。〔21〕468 诚然，传统意义 上的大赦与特赦之间的一些界限现在在有的国家或 地区确实正在消失，如传统认为，大赦罪刑皆免，特赦 免刑而不免罪，但现在有的国家或地区的立法例规 定，特赦在必要时也可以免罪①，而大赦也未必就罪 刑皆免②。但这并不是说，大赦和特赦就是一回事 了，一般而言，特赦的对象相对特定，而大赦的对象则 相对不特定;特赦的规模较小，而大赦的规模要大;特 赦只针对已判刑的人，大赦则可以针对尚未判刑的 人。因此，特赦并不能完全取代大赦。如果仅仅是取 消大赦之名，而将其内容渗入特赦，则反而不如明文 规定大赦好，因为大赦制度由于范围和效力不同于特 赦，往往要求在程序上给予更严格的限制。 (二)关于减刑 赦免性减刑不同于刑法典中的普通减刑。根据 我国刑法的规定，普通减刑是指在刑罚执行过程中， 对那些确有悔改表现或者有立功表现的犯罪人，依法 对原判刑罚予以减轻的一种制度。二者主要的区别 在于:首先，刑法中的减刑是针对特定的个别犯罪人 的，不能对不特定的人适用;而赦免性减刑则既可以 对针对特定的个别犯罪人，也可以对不特定的全部犯 罪人或者某一类或某几类的全部犯罪人适用。其次， 即使赦免性减刑可以针对特定的个别犯罪人，也与刑 法中的减刑不同，后者以犯罪人有悔改表现或者立功 表现为前提，主要从犯罪人本身的状况出发，而前者 则主要从刑事政策出发，根据国家政治形势的需要和 社会发展之情况而定。再次，刑法中的减刑只能在犯 罪人开始一段时间的服刑后才能适用，而赦免性减刑 则既可以在犯罪人服刑一段时间后适用，也可在其刑 罚一经宣告就予以减刑。而且，刑法中的减刑有幅度 上的限制，如按照我国《刑法》第 78 条的规定，经过 一次或几次减刑后实际执行的刑期，判处管制、拘役、 有期徒刑的，不能少于原判刑期的 1 /2;判处无期徒 刑的，不能少于 10 年。但赦免性减刑没有这种限制， 其政策灵活性更大。 赦免性减刑可分为一般减刑和特别减刑。一般 减刑又称全国性减刑或普遍性减刑，是指对不特定的 犯罪人实施减刑的制度。一般减刑与大赦的性质有 相通之处，一般依照大赦的程序颁行。特别减刑又称 个别减刑或特定减刑，是指对特定犯罪人实施减刑的 制度。特别减刑与特赦的性质有相通之处，一般依照 特赦的程序颁行。 赦免性减刑的内容包括同一刑种内刑度的减轻 和不同刑种的变更两种，也有国家分别对一般减刑和 特别减刑规定了不同的减刑内容，如韩国《赦免法》 就规定:一般减刑，法律没有特别规定的，变更刑种; 特别减刑，只减轻刑的执行，有特别理由的才可变更 刑种。 在我国过去的赦免实践中，往往把赦免性减刑包 含在特赦中，如 1959 年为庆祝建国 10 周年，当时的 国家主席刘少奇根据我国人大常委会《关于特赦确 实改恶从善的罪犯的决定》发布的《中华人民共和国 主席特赦令》中，除了释放一批战争罪犯、反革命罪 犯和普通刑事罪犯外，还对符合条件的死缓犯、无期 徒刑犯作了减刑。〔12〕196 － 198 在理论上，不同的学者有 不同的理解，如高铭暄教授认为，特赦包括减刑;但张 文显教授对特赦的理解就不包括减刑。〔22〕 笔者认为， 把赦免性减刑笼统地包含在特赦里，至少是不准确 的。虽然我们过去的赦免实践是这么做的，但应当看 到，那是法制不完备时期的产物。从世界其它国家和 地区的通行做法来看，特赦不能包含减刑，如韩国 《赦免法》规定:本法规定有关赦免、减刑和复权的事 项，其中赦免分为一般赦免(即大赦)和特别赦免(即 特赦)，减刑分为一般减刑和特别减刑。我国台湾地 区的“赦免法”规定:本法称赦免者，谓大赦、特赦、减 刑及复权。从规范赦免的角度看，把赦免性减刑独立 出来是必要的。 (三)关于复权 赦免性复权，是指国家对因受到有罪判决而终身 或定期丧失或者停止某些权利或资格者，经过法定的 程序恢复其权利或资格的一种制度。它也分为一般 复权和特别复权两种:一般复权是指针对符合条件的 不特定多数人实施的复权;特别复权是指针对特定人 实施的复权。 许多国家和地区的刑法上也有复权制度③，我国 虽然刑法上没有复权制度，但近年来也有不少学者主 张增设该制度。〔23〕〔24〕需要指出的是，赦免性复权与 刑法上的复权在性质上有所不同:刑法上的复权是作 为一种刑罚制度出现的，其目的在于消除刑罚过剩， 奖励犯罪人积极悔过和自我改造;而赦免性复权则是 作为一种赦免制度出现的，其目的在于调节利益冲 · 651 · 法律科学(西北政法大学学报) 2014 年第 4 期 ① ② ③ 如我国台湾地区的“赦免法”第 3 条规定:“受罪刑宣告之人 经特赦者，免除其刑之执行;其情节特殊者，得以其罪刑之宣告为无 效。” 如意大利《刑法》就将大赦区分为免罪性大赦和免刑性大赦; 韩国《赦免法》也规定，大赦在大总统令有特别规定的情况下，可不免 罪。 正如同自由刑需要有缓刑与假释等制度来救济其弊端一样， 对于因受到有罪判决而终身或定期丧失或者停止某些权利或资格者， 若经过一段时间而能洁身自好，法院应能依职权或申请，有条件提前 恢复其权利或资格，以激励受刑人自新，此为刑法上的复权制度之价 值
论我国救免制度的完善·157.突、衡平法律关系、弥补法律的不足。129由俄罗斯国家杜马审议。因此，我国在赦免制度的设我国的救免制度中虽然没有明确规定复权制度，计中，应将一般救免的启动权赋予中共中央或国务但在过去的救免实践中存在过类似复权的做法，如院，由其向全国人民代表大会建议，再由全国人民代1975年3月17日，全国人大常委会决定，对全部在表大会来决定是否要实行一般救免。押战犯一律特赦，并予以公民权。当时，国务院副总与一般赦免的自上而下启动模式不同，特别赦免理兼公安部部长华国锋在代表病重的周恩来总理向在许多国家和地区均主要采取自下而上的启动模式，通常由当事人或其亲友、律师等申请启动，或由检察全国人大常委会作专题说明时指出：“遵照毛主席的指示精神，对这次特赦释放的全部在押战犯，每人都官和监狱等机关依职权提请启动。例如，日本的个别给公民权；有工作能力的，安排适当的工作；有病的，恩赦（即特赦）启动于当事人申请，或由教导所所长和我们于部便一样治，享受公费医疗：丧失工作能力等依职权提请：俄罗斯特救可由被判刑人或其亲友申的，养起来；愿意回台湾的，可以回台湾，给足路费，提请或社会团体、刑罚执行机关提请：美国特救的启动主要源于当事人的申请。26)246供方便，去了以后愿意回来的，我们欢迎。释放时，每人发给新制服装和一百元零用钱，把他们集中到北京据有的学者考证，中国古代的当事人申请赦免的开欢送会，由党和国家领导人接见，并宴请一次，然后自下而上启动模式也比皇帝及其他官员的定期或不组织他们参观学习。”（12121"据此，有学者认为，这里的定期录制度更为常见。（26)250但新中国成立以来的七次特救实践，都是自上而下的启动模式，即由全国给予公民权，即恢复他们的政治权利，实际上属于赦免性复权，只不过是它与特救一同实施而不是单独实人大常委会根据党中央或国务院的建议来审议决定施罢了。(251687笔者同意这一看法，同时也认为，有必并由国家主席颁令实行（第七次没有国家主席颁令这一环节）。当然，如前所述，这几次特赦中有的本要在我国的赦免制度中，专门把复权制度拿出来研究并加以规定。来就带有大救的性质，即使属于特救性质的，也不是综上，鉴于中国现行宪法仅规定了特赦这一单一个别特赦，因而采取自上而下的启动模式，未尝不可。但从完善特别救免程序的角度来看，我国应该借的救免类型，而立法过于简略，救免实践中的特救文鉴国外和我国古代的做法，在特别救免中实行自上而兼具传统大救、特救的双重特点，且有时与救免性减下和自下而上相结合的启动模式，亦即在保留自上而刑、救免性复权等混为一体，为了规范救免的具体类下的启动模式的同时③，增加自下而上的启动模式。型，避免救免法定类型与实践类型的脱节以及由此导具体而言，可分为以下两种情形：致的赦免适用的随意性，同时根据各种复杂的案情对被追诉人和被判刑人适当、合理地适用不同类型的救一是司法行政机关可以作为特别救免提请主体向中央救免机构提出特别赦免建议，并负责提供相关免，有必要在我国宪法和相关法律中将救免类型法定化。（26226-227具体而言，我国的赦免种类至少应当包调查材料。这一类自下而上的启动主要针对符合特别赦免条件的特定多数被判刑人，也就是说，根据国括大蔽、特赦、减刑和复权四种，其中减刑文分为一般家形势的需要，觉得有必要对这些人实行特别赦免减刑和特别减刑，复权也分为一般复权和特别复权。的，可以提出建议和申请。如我国1997年新《刑法》在此前提下，可再分别规定其法律后果、适用范围①、附加条件②，等等。已经废除了投机倒把罪、流氓罪等罪名，那么过去因这些罪而被判刑如今仍然关押在监狱中的到底还有四、救免制度的程序完善多少人，假如把这些人统计上来后觉得有必要提请特救的，就可以由刑罚执行机关上报司法行政机关提请（一）关于救免的启动、申请与决定根据不同的赦免类型设置不同的救免程序，这是世界各国的通例。在此，先不妨将大救、一般减刑和①从总体而言“教免恩德，如同甘霖普化”，应可以对一切犯罪和犯罪人都可以适用，但具体而言，每次赦免时可以有一定范围的限一般复权统称为一般救免，将特救、特别减刑和特别制·如我国台湾地区从20世纪50年代以来的三次“全国性”减刑条例复权统称为特别蔽免。一般救免特别是大救，因其适中，均规定对“重大犯罪"不予赦免，但在个案中，仍然可以对“重大犯罪”予以免，如1957年对黄百韬之子黄效先的赦免即属此例。参见用范围广，社会影响大，各国一般都将其交给议会等阴建峰《现代教免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，最高权力机关来自上而下启动，如韩国规定，天救除第271页。②无论对一般救免者还是特别免者，均可附加一定的条件，经过国务会议（由大总统主持的一种政府会议）的审以便更好地实现刑罚目的、维护社会秩序。这些附加条件必须是法定议、并以大总统令限定所适用的罪名外，还需得到国的，但在具体适用时可以视情况而定。会的同意：法国的大赦须经国会审议：俄罗斯的大救如为了外交的需要，国家主动特某一国的间谦等罪犯。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
突、衡平法律关系、弥补法律的不足。〔1〕259 我国的赦免制度中虽然没有明确规定复权制度， 但在过去的赦免实践中存在过类似复权的做法，如 1975 年 3 月 17 日，全国人大常委会决定，对全部在 押战犯一律特赦，并予以公民权。当时，国务院副总 理兼公安部部长华国锋在代表病重的周恩来总理向 全国人大常委会作专题说明时指出:“遵照毛主席的 指示精神，对这次特赦释放的全部在押战犯，每人都 给公民权;有工作能力的，安排适当的工作;有病的， 和我们干部便一样治，享受公费医疗;丧失工作能力 的，养起来;愿意回台湾的，可以回台湾，给足路费，提 供方便，去了以后愿意回来的，我们欢迎。释放时，每 人发给新制服装和一百元零用钱，把他们集中到北京 开欢送会，由党和国家领导人接见，并宴请一次，然后 组织他们参观学习。”〔12〕211据此，有学者认为，这里的 给予公民权，即恢复他们的政治权利，实际上属于赦 免性复权，只不过是它与特赦一同实施而不是单独实 施罢了。〔25〕687 笔者同意这一看法，同时也认为，有必 要在我国的赦免制度中，专门把复权制度拿出来研究 并加以规定。 综上，鉴于中国现行宪法仅规定了特赦这一单一 的赦免类型，而立法过于简略，赦免实践中的特赦又 兼具传统大赦、特赦的双重特点，且有时与赦免性减 刑、赦免性复权等混为一体，为了规范赦免的具体类 型，避免赦免法定类型与实践类型的脱节以及由此导 致的赦免适用的随意性，同时根据各种复杂的案情对 被追诉人和被判刑人适当、合理地适用不同类型的赦 免，有必要在我国宪法和相关法律中将赦免类型法定 化。〔26〕226 － 227具体而言，我国的赦免种类至少应当包 括大赦、特赦、减刑和复权四种，其中减刑又分为一般 减刑和特别减刑，复权也分为一般复权和特别复权。 在此前提下，可再分别规定其法律后果、适用范围①、 附加条件②，等等。 四、赦免制度的程序完善 (一)关于赦免的启动、申请与决定 根据不同的赦免类型设置不同的赦免程序，这是 世界各国的通例。在此，先不妨将大赦、一般减刑和 一般复权统称为一般赦免，将特赦、特别减刑和特别 复权统称为特别赦免。一般赦免特别是大赦，因其适 用范围广，社会影响大，各国一般都将其交给议会等 最高权力机关来自上而下启动，如韩国规定，大赦除 经过国务会议(由大总统主持的一种政府会议)的审 议、并以大总统令限定所适用的罪名外，还需得到国 会的同意;法国的大赦须经国会审议;俄罗斯的大赦 由俄罗斯国家杜马审议。因此，我国在赦免制度的设 计中，应将一般赦免的启动权赋予中共中央或国务 院，由其向全国人民代表大会建议，再由全国人民代 表大会来决定是否要实行一般赦免。 与一般赦免的自上而下启动模式不同，特别赦免 在许多国家和地区均主要采取自下而上的启动模式， 通常由当事人或其亲友、律师等申请启动，或由检察 官和监狱等机关依职权提请启动。例如，日本的个别 恩赦(即特赦)启动于当事人申请，或由教导所所长 等依职权提请;俄罗斯特赦可由被判刑人或其亲友申 请或社会团体、刑罚执行机关提请;美国特赦的启动 主要源于当事人的申请。〔26〕246 据有的学者考证，中国古代的当事人申请赦免的 自下而上启动模式也比皇帝及其他官员的定期或不 定期录囚制度更为常见。〔26〕250 但新中国成立以来的 七次特赦实践，都是自上而下的启动模式，即由全国 人大常委会根据党中央或国务院的建议来审议决定 并由国家主席颁令实行(第七次没有国家主席颁令 这一环节)。当然，如前所述，这几次特赦中有的本 来就带有大赦的性质，即使属于特赦性质的，也不是 个别特赦，因而采取自上而下的启动模式，未尝不可。 但从完善特别赦免程序的角度来看，我国应该借 鉴国外和我国古代的做法，在特别赦免中实行自上而 下和自下而上相结合的启动模式，亦即在保留自上而 下的启动模式的同时③，增加自下而上的启动模式。 具体而言，可分为以下两种情形: 一是司法行政机关可以作为特别赦免提请主体， 向中央赦免机构提出特别赦免建议，并负责提供相关 调查材料。这一类自下而上的启动主要针对符合特 别赦免条件的特定多数被判刑人，也就是说，根据国 家形势的需要，觉得有必要对这些人实行特别赦免 的，可以提出建议和申请。如我国 1997 年新《刑法》 已经废除了投机倒把罪、流氓罪等罪名，那么过去因 这些罪而被判刑如今仍然关押在监狱中的到底还有 多少人，假如把这些人统计上来后觉得有必要提请特 赦的，就可以由刑罚执行机关上报司法行政机关提请 论我国赦免制度的完善 · 751 · ① ② ③ 从总体而言，“赦免恩德，如同甘霖普化”，应可以对一切犯罪 和犯罪人都可以适用，但具体而言，每次赦免时可以有一定范围的限 制，如我国台湾地区从 20 世纪 50 年代以来的三次“全国性”减刑条例 中，均规定对“重大犯罪”不予赦免，但在个案中，仍然可以对“重大犯 罪”予以赦免，如 1957 年对黄百韬之子黄效先的赦免即属此例。参见 阴建峰:《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社 2006 年版， 第 271 页。 无论对一般赦免者还是特别赦免者，均可附加一定的条件， 以便更好地实现刑罚目的、维护社会秩序。这些附加条件必须是法定 的，但在具体适用时可以视情况而定。 如为了外交的需要，国家主动特赦某一国的间谍等罪犯
·158·法律科学（西北政法大学学报）2014年第4期特赦。受“监狱长”、“保护观察所所长”及“有罪判决宣告法院检察处之检察官”提出的赦免申请。其他如法国，二是被判刑人本身或者其近亲属或者其委托的也在司法部下设有特救事务司。（16)152-153律师，可以作为特别赦免的申请主体，在符合条件的情况下提出申请。这其中，凡是被判处死刑的，一律由专门的救免机构来处理赦免的相关事宜，有助赋予其无条件的申请特别赦免权（关于死刑案件的于集中专门的业务人员和力量，有针对性地解决赦免特别救免程序，后文将专门阐述）：至于被判处其他申请的受理、审查、建议、通知执行等有关救免的各个环节的问题，提高处理救免问题的专业性和效率，也刑罚的，则可以在满足一定的条件下赋予其申请权（如在判决后已经服刑一定期限，赦免申请被驳回后是使救免常态化的必要之举。我国没有这类专司救免申请受理与审查的机构，从健全赦免制度的规范必须经过一定的期限才可重新申请等）。看，应当设立这样的机构。具体设想如下：至于有学者指出：“总体上看，一般救免程序较之特别赦免程序规定相对粗略。”(26)241对此，笔者的1.在全国人大常委会下设赦免事务委员会，该委员会的组成人员应来自公安、检察、法院、律师、法学理解是：一般救免除了宪法和救免法或者刑法、刑事教授以及其他民意代表①，可以设立办公室作为日常诉讼法规定的一般程序外，每次在实行一般赦免时，运转机构。还要由议会等立法机关通过专门法令来施行，因此详2.委员会的主要职责是：负责大赦等一般救免的细的一般救免程序其实是在此类专门法令中得以体调查、建议和咨询：负责受理特别救免的提请和申请：现的；而特别教免由于在实践中施用要更为频紧，且负责审查特别救免的可行性，并上报有关调查材料：在许多国家和地区均体现为行政权，由国家元首决定起草特别赦免建议要点，等等。和颁行（联邦制的国家在州一级还可由州长直接行3.在审查赦免个案申请时，首先应看是否已是最使），因而需要事先加以详细规制。后补充救济途径，即是否已穷尽法律内的一切救济渠我国现行《宪法》规定，特救由全国人大常委会道；其次，应考察是否有适宜特别救免的因素，如查明审议决定、国家主席发布特救令。从今后完善的角度原审判决所依据的法律是否已经作出有利于被判型考虑，宜把个案的特别蔽免和多案的特别救免分开人的变更，或者有无国防、外交等方面的特殊考虑，或来，后者仍然可由全国人大常委会来审议决定，但前者存在错判、误判之可能，有必要通过特别救免渠道者应通过修改宪法，将特别救免的决定权由目前的立来救济的：再次，特别赦免一般还应考虑以下一些因法机关（即全国人大常委会）转移到国家元首（即中素，如被判刑人的监内改造表现、人身危险性大小，被华人民共和国主席）上来。也就是说，个案的特别赦特别赦免后的就业等情况，原处理案件的法官、检察免申请经由一定程序上达国家主席后，国家主席便可官的意见，被害方的意见等。咨询相关机构和人士，如决定特别免，就可以特别4.救免事务委员会的意见不具有直接约束教免救免令的形式颁行，这样可以更好地保证特别救免制权的法律后果，但实际上会对赦免决定产生影响，如度适用上的快捷、迅速，以及时回应社会关切和犯罪人的个人情状。（161278国家元首等赦免权行使主体在没有特别理由的情况下仍不顾赦免事务委员会的否定性意见，执意行赦，（二）关于专门赦免机构的设立就会面临道义和政治上的责任和压力，这在当代民主这主要针对特别救免而言。世界上许多国家都社会，显然会对制约不当赦免产生积极影响。设有专门的赦免机构，如俄罗斯总统办公厅设有特赦（三）关于赦免令的颁布、执行与监督局，其负责起草和准备有关特救问题的实质性文件和如前所言，在完善我国的赦免类型后，一般赦免材料，拟成后送交俄罗斯联邦总统特救问题委员会的决定权应由全国人民代表大会来行使，在全国人民该委员会负责审议并提出解决的办法建议。这些建代表大会通过一般赦免令之后，再由国家主席来颁议通过总统办公厅呈报总统，最后由总统对特救及其性质作出最终的决定。（201830美国的联邦救免申请由布。一般救免令的内容既可以是大救，也可以是一般减刑，或者一般复权，或者大救兼复权。需要指出的司法部下属的免事务办公室受理和审查，而各州的是，过去在中国的赦免实践中（虽名义上均为特赦，赦免则由州赦免事务委员会审查。日本也专设有“中央更生保护审查会”来处理赦免事宜，为法务大①其中法官应占约1/3的比例，因为教免本质上具有变更法院臣下属机关，一般由5名委员组成，委员都须经国会所作出的判决的效果，有必要让法官来考虑与其他判决之间的平衡问两院同意，法务大臣任命，其主要工作之一即调查犯题：律师、法学教授以及其他民意代表也应占约1/3的比例，以便能够罪人资料并初步决定可救之人，呈报法务大臣，还接比较准确地反映国民的意向。?1994-2015China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
特赦。 二是被判刑人本身或者其近亲属或者其委托的 律师，可以作为特别赦免的申请主体，在符合条件的 情况下提出申请。这其中，凡是被判处死刑的，一律 赋予其无条件的申请特别赦免权(关于死刑案件的 特别赦免程序，后文将专门阐述);至于被判处其他 刑罚的，则可以在满足一定的条件下赋予其申请权 (如在判决后已经服刑一定期限，赦免申请被驳回后 必须经过一定的期限才可重新申请等)。 至于有学者指出:“总体上看，一般赦免程序较 之特别赦免程序规定相对粗略。”〔26〕241 对此，笔者的 理解是:一般赦免除了宪法和赦免法或者刑法、刑事 诉讼法规定的一般程序外，每次在实行一般赦免时， 还要由议会等立法机关通过专门法令来施行，因此详 细的一般赦免程序其实是在此类专门法令中得以体 现的;而特别赦免由于在实践中施用要更为频繁，且 在许多国家和地区均体现为行政权，由国家元首决定 和颁行(联邦制的国家在州一级还可由州长直接行 使)，因而需要事先加以详细规制。 我国现行《宪法》规定，特赦由全国人大常委会 审议决定、国家主席发布特赦令。从今后完善的角度 考虑，宜把个案的特别赦免和多案的特别赦免分开 来，后者仍然可由全国人大常委会来审议决定，但前 者应通过修改宪法，将特别赦免的决定权由目前的立 法机关(即全国人大常委会)转移到国家元首(即中 华人民共和国主席)上来。也就是说，个案的特别赦 免申请经由一定程序上达国家主席后，国家主席便可 咨询相关机构和人士，如决定特别赦免，就可以特别 赦免令的形式颁行，这样可以更好地保证特别赦免制 度适用上的快捷、迅速，以及时回应社会关切和犯罪 人的个人情状。〔16〕278 (二)关于专门赦免机构的设立 这主要针对特别赦免而言。世界上许多国家都 设有专门的赦免机构，如俄罗斯总统办公厅设有特赦 局，其负责起草和准备有关特赦问题的实质性文件和 材料，拟成后送交俄罗斯联邦总统特赦问题委员会， 该委员会负责审议并提出解决的办法建议。这些建 议通过总统办公厅呈报总统，最后由总统对特赦及其 性质作出最终的决定。〔20〕830 美国的联邦赦免申请由 司法部下属的赦免事务办公室受理和审查，而各州的 赦免则由州赦免事务委员会审查。日本也专设有 “中央更生保护审查会”来处理赦免事宜，为法务大 臣下属机关，一般由 5 名委员组成，委员都须经国会 两院同意，法务大臣任命，其主要工作之一即调查犯 罪人资料并初步决定可赦之人，呈报法务大臣，还接 受“监狱长”、“保护观察所所长”及“有罪判决宣告法 院检察处之检察官”提出的赦免申请。其他如法国， 也在司法部下设有特赦事务司。〔16〕152 － 153 由专门的赦免机构来处理赦免的相关事宜，有助 于集中专门的业务人员和力量，有针对性地解决赦免 申请的受理、审查、建议、通知执行等有关赦免的各个 环节的问题，提高处理赦免问题的专业性和效率，也 是使赦免常态化的必要之举。我国没有这类专司赦 免申请受理与审查的机构，从健全赦免制度的规范 看，应当设立这样的机构。具体设想如下: 1． 在全国人大常委会下设赦免事务委员会，该委 员会的组成人员应来自公安、检察、法院、律师、法学 教授以及其他民意代表①，可以设立办公室作为日常 运转机构。 2． 委员会的主要职责是:负责大赦等一般赦免的 调查、建议和咨询;负责受理特别赦免的提请和申请; 负责审查特别赦免的可行性，并上报有关调查材料; 起草特别赦免建议要点，等等。 3． 在审查赦免个案申请时，首先应看是否已是最 后补充救济途径，即是否已穷尽法律内的一切救济渠 道;其次，应考察是否有适宜特别赦免的因素，如查明 原审判决所依据的法律是否已经作出有利于被判刑 人的变更，或者有无国防、外交等方面的特殊考虑，或 者存在错判、误判之可能，有必要通过特别赦免渠道 来救济的;再次，特别赦免一般还应考虑以下一些因 素，如被判刑人的监内改造表现、人身危险性大小，被 特别赦免后的就业等情况，原处理案件的法官、检察 官的意见，被害方的意见等。 4． 赦免事务委员会的意见不具有直接约束赦免 权的法律后果，但实际上会对赦免决定产生影响，如 国家元首等赦免权行使主体在没有特别理由的情况 下仍不顾赦免事务委员会的否定性意见，执意行赦， 就会面临道义和政治上的责任和压力，这在当代民主 社会，显然会对制约不当赦免产生积极影响。 (三)关于赦免令的颁布、执行与监督 如前所言，在完善我国的赦免类型后，一般赦免 的决定权应由全国人民代表大会来行使，在全国人民 代表大会通过一般赦免令之后，再由国家主席来颁 布。一般赦免令的内容既可以是大赦，也可以是一般 减刑，或者一般复权，或者大赦兼复权。需要指出的 是，过去在中国的赦免实践中(虽名义上均为特赦， · 851 · 法律科学(西北政法大学学报) 2014 年第 4 期 ① 其中法官应占约 1 /3 的比例，因为赦免本质上具有变更法院 所作出的判决的效果，有必要让法官来考虑与其他判决之间的平衡问 题;律师、法学教授以及其他民意代表也应占约 1 /3 的比例，以便能够 比较准确地反映国民的意向
论我国救免制度的完善·159.遵循公共政策执行领域的监督原理，27)加强对执行但有的特救带有大救的性质），立法机关通过的救免决定往往比较简单，而国家主席据此发布的救免令则过程的监督，以确保实现政策的本来目的。特别是一详细规定其实质内容和条件，这意味着国家主席对特般赦免令的执行，由于牵涉面广，加之一般救免令本赦的具体内容有实质决定权。笔者认为，这种做法应身常常不直接确定具体的救免名单，因而更需要在执当改变，一般赦免令本身必须详细载明一般救免的类行中采取听证等公开、透明的措施，以免出现腐败等型、罪种、刑期标准等内容，以及执行一般救免法令的影响救免声誉的现象。环节和程序，全国人民代表大会通过后，国家主席不五、死刑案件特别赦免程序之构想宜再另行发布含其他实质内容的一般赦免令，只应履行《宪法》第80条规定的根据全国人民代表大会的在特别赦免中，有一类案件值得专门研究，这就决定而公布法律的职能是死刑案件。根据《公民权利与政治权利国际公约》至于特别救免，按照前面笔者的设想，决定权一第6条第4项的规定：“任何被判处死刑的人应有权分为二之后，个案的特别救免由国家主席直接决定并要求救免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予颁发特别赦免令（或特赦、或特别减刑，或特别复权，大赦、特赦或减刑的机会。”我国已经签署该公约，并或特救兼复权），多案的特别救免则在由全国人大常正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内不可能废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别救免委会决定后再由国家主席以特别救免令的形式颁行，程序，以满足公约在这方面的最低人权标准①。同样，后者的具体内容应由全国人大常委会来决定，增设申请特别救免程序也是完善办理死刑案件国家主席的特别赦免令不应再创制新的内容。刑事诉讼制度的需要。我国《刑事诉讼法》第251条关于救免令的执行，目前我国也缺之明确的规规定：下级人民法院收到最高人民法院执行死刑的命定。从过去的赦免实践看，一般是在全国人大常委会通过“特救”决定、国家主席颁布“特救令”后，根据特令后，若发现下列情形之一的，应当停止执行并立即救令中要求的特救条件，由罪犯管理机关在对罪犯进报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定：1.在执行前发现判决可能错误的：2.在执行前罪犯揭发重行严格审查后，经过最高人民法院批准并决定，由最高人民法院发给特救通知书。（12198-19大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判的：3.罪犯正在怀孕。最高人民法院在1999年《关于就完善我国的赦免制度而言，对一般赦免令的执对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何行可作如下构想：一般救免令发布后，有关追诉、审判适用程序问题的批复》中指出：对上述需要改判的案和刑罚执行机关应在第一时间告诉相关被追诉人和被判刑人，要求其协助收集相关证明材料，由其本人件，由有死刑核准权的人民法院适用审判监督程序依法改判或者指令下级人民法院再审。但问题是，根据或委托律师或其他人员拟定一份符合此次一般救免我国刑事诉讼法的规定，刑事案件再审的理由是原生条件的报告，然后将该报告和相关证明材料报送管辖效判决“确有错误”，而《刑事诉讼法》第251条规定法院初步审查后层报最高人民法院。最高人民法院的第二种情形，即死刑犯在死刑执行前揭发重大犯罪对其进行审查后发放一般救免通知书，载明：根据一般救免令，被追诉人和被判刑人哪些具体情况符合一事实或者有其他重大立功表现的，这种改判理由并不般救免令的哪些具体规定，从而对其产生何种具体的是因为原判决在认定事实和适用法律上有错误：第三赦免效力。一般赦免通知书应分别送达被追诉人和种情形的改判理由也不一定是原判决在认定事实和适用法律上有错误，因为该妇女可能不是“审判时正被判刑人的管辖法院、被追诉人和被判刑人本人，以在怀孕的”，而是在审判后才受孕，甚至是判决生效及对被追诉人和被判刑人进行追诉或执行刑罚的机构。(26)246-249对特别救免令的执行，我们要改变过去那种先颁发特救令再审查犯罪人的有关情况、并根据审查意见由最高人民法院确定特赦的具体名单的做法，而应当根据提请或申请，先由救免事务委员会初步审查，再视情况分别报国家主席或全国人大常委会决定，特别①可以说，死刑犯申请特赦或减刑已经成为一项国际公认的权救免令应直接写明被救人的姓名，并载明特别救免的利，其他如联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第7条也规定：原因、具体类型、效力、附加条件等，任何被判死刑的人“有权寻求救免或减刑：《美洲人权公约》第4条无论一般救免令还是特别救免令的执行，都需要也规定：任何一个被处死刑者“都有权请求款免、特款或者减刑”。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
但有的特赦带有大赦的性质)，立法机关通过的赦免 决定往往比较简单，而国家主席据此发布的赦免令则 详细规定其实质内容和条件，这意味着国家主席对特 赦的具体内容有实质决定权。笔者认为，这种做法应 当改变，一般赦免令本身必须详细载明一般赦免的类 型、罪种、刑期标准等内容，以及执行一般赦免法令的 环节和程序，全国人民代表大会通过后，国家主席不 宜再另行发布含其他实质内容的一般赦免令，只应履 行《宪法》第 80 条规定的根据全国人民代表大会的 决定而公布法律的职能。 至于特别赦免，按照前面笔者的设想，决定权一 分为二之后，个案的特别赦免由国家主席直接决定并 颁发特别赦免令(或特赦、或特别减刑，或特别复权， 或特赦兼复权)，多案的特别赦免则在由全国人大常 委会决定后再由国家主席以特别赦免令的形式颁行， 同样，后者的具体内容应由全国人大常委会来决定， 国家主席的特别赦免令不应再创制新的内容。 关于赦免令的执行，目前我国也缺乏明确的规 定。从过去的赦免实践看，一般是在全国人大常委会 通过“特赦”决定、国家主席颁布“特赦令”后，根据特 赦令中要求的特赦条件，由罪犯管理机关在对罪犯进 行严格审查后，经过最高人民法院批准并决定，由最 高人民法院发给特赦通知书。〔12〕198 － 199 就完善我国的赦免制度而言，对一般赦免令的执 行可作如下构想:一般赦免令发布后，有关追诉、审判 和刑罚执行机关应在第一时间告诉相关被追诉人和 被判刑人，要求其协助收集相关证明材料，由其本人 或委托律师或其他人员拟定一份符合此次一般赦免 条件的报告，然后将该报告和相关证明材料报送管辖 法院初步审查后层报最高人民法院。最高人民法院 对其进行审查后发放一般赦免通知书，载明:根据一 般赦免令，被追诉人和被判刑人哪些具体情况符合一 般赦免令的哪些具体规定，从而对其产生何种具体的 赦免效力。一般赦免通知书应分别送达被追诉人和 被判刑人的管辖法院、被追诉人和被判刑人本人，以 及对被追诉人和被判刑人进行追诉或执行刑罚的机 构。〔26〕246 － 249 对特别赦免令的执行，我们要改变过去那种先颁 发特赦令再审查犯罪人的有关情况、并根据审查意见 由最高人民法院确定特赦的具体名单的做法，而应当 根据提请或申请，先由赦免事务委员会初步审查，再 视情况分别报国家主席或全国人大常委会决定，特别 赦免令应直接写明被赦人的姓名，并载明特别赦免的 原因、具体类型、效力、附加条件等。 无论一般赦免令还是特别赦免令的执行，都需要 遵循公共政策执行领域的监督原理，〔27〕 加强对执行 过程的监督，以确保实现政策的本来目的。特别是一 般赦免令的执行，由于牵涉面广，加之一般赦免令本 身常常不直接确定具体的赦免名单，因而更需要在执 行中采取听证等公开、透明的措施，以免出现腐败等 影响赦免声誉的现象。 五、死刑案件特别赦免程序之构想 在特别赦免中，有一类案件值得专门研究，这就 是死刑案件。根据《公民权利与政治权利国际公约》 第 6 条第 4 项的规定:“任何被判处死刑的人应有权 要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件，均得给予 大赦、特赦或减刑的机会。”我国已经签署该公约，并 正在为批准该公约做准备。鉴于我国短期内不可能 废除死刑，因此需要在死刑案件中增设申请特别赦免 程序，以满足公约在这方面的最低人权标准①。 增设申请特别赦免程序也是完善办理死刑案件 刑事诉讼制度的需要。我国《刑事诉讼法》第 251 条 规定:下级人民法院收到最高人民法院执行死刑的命 令后，若发现下列情形之一的，应当停止执行并立即 报告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定:1． 在 执行前发现判决可能错误的;2． 在执行前罪犯揭发重 大犯罪事实或者有其他重大立功表现，可能需要改判 的;3． 罪犯正在怀孕。最高人民法院在 1999 年《关于 对在执行死刑前发现重大情况需要改判的案件如何 适用程序问题的批复》中指出:对上述需要改判的案 件，由有死刑核准权的人民法院适用审判监督程序依 法改判或者指令下级人民法院再审。但问题是，根据 我国刑事诉讼法的规定，刑事案件再审的理由是原生 效判决“确有错误”，而《刑事诉讼法》第 251 条规定 的第二种情形，即死刑犯在死刑执行前揭发重大犯罪 事实或者有其他重大立功表现的，这种改判理由并不 是因为原判决在认定事实和适用法律上有错误;第三 种情形的改判理由也不一定是原判决在认定事实和 适用法律上有错误，因为该妇女可能不是“审判时正 在怀孕的”，而是在审判后才受孕，甚至是判决生效 论我国赦免制度的完善 · 951 · ① 可以说，死刑犯申请特赦或减刑已经成为一项国际公认的权 利，其他如联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第 7 条也规定: 任何被判死刑的人“有权寻求赦免或减刑”;《美洲人权公约》第 4 条 也规定:任何一个被处死刑者“都有权请求赦免、特赦或者减刑
160·法律科学（西北政法大学学报）2014年第4期后才受孕①，对在审判后才受孕的女死刑犯进行改前提，而死刑案件还没有到这一步，所以也不存在赦判，是基于人道主义和避免株连另一无辜生命的考免性复权。不仅如此，这里的救免性减刑也应有所限虑，也是《公民权利与政治权利国际公约》第6条第5制，即不应无限制地减刑，一般减刑为死刑缓期两年项规定的“怀胎妇女被判死刑，不得执行其刑”的要执行即可。因为毕竞经过了前面的一审和二审以及求。因此，笔者同意对此两种情形构建一个新的程序复核程序，所以到这一关不宜步子迈得太大。即死刑赦免程序来加以解决。（28)3.死刑特别救免对象。主要包括：一是前面所说或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普的《刑事诉讼法》第251条规定的两种情形，即死刑通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案犯在死刑执行前揭发重大犯罪事实或者有其他重大件的特别重视，该复核程序可充当前述特别救免程序立功表现的，以及死刑犯在审判后怀孕的。二是对被的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复判死刑后患精神病或绝症的罪犯，应准予减刑。三是核程序是一套司法程序，而特别教免程序是独立于司对于年老或青少年罪犯。我国《刑法》虽然规定对犯法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判罪的时候已满18周岁的人可以判处死刑，但如果被决仍然是未生效的判决，但特别救免程序则是在判决处死刑者仍然是青少年（特别是如果刚过18周岁），已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代还是应当在其申请救免时视其具体案情给予考虑。行特别救免的功能，如对独生子女犯死罪的，在死刑另外《刑法修正案（八）》虽然增加规定了对审判的复核环节必须坚持法律面前人人平等，但从国家施仁时候已满75周罗的人一般不适用死刑，但如果老年罪犯还没到75周岁（特别是马上就要到75周岁），政的角度来看，也许在救免上就可以找到理由。文如，对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以救免，因而被判处死刑的，仍然有根据案情需要通过特别救但复核就不一定能从法律上找到免死的依据（除非免来减刑之必要。四是弱智罪犯和新生婴儿母亲罪在立法上明确规定此种情形下不可以核准死刑）。犯。美国最高法院早些年曾有一个判决，认为处决弱再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别救免程智罪犯违反了美国宪法第8条规定的“不得施加残序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审忍的和异常的惩罚”，从此禁正对弱智犯执行死刑。29）罪犯的智商问题，现在科学上已经能够得到解查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便像美国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍决，因而笔者认为对弱智罪犯不执行死刑也是人道主不断爆出无辜者被错误定罪、其中不少差点被错误执义的体现。同样出于人道主义的考虑，对新生婴儿的行死刑的消息②。母亲罪犯也应不执行死刑。如果这些人被判处死刑，在具体设计死刑特别赦免程序时，有以下问题需应当尽量考虑通过特别免来减轻其刑。五是对于要注意：独生子女罪犯，特别是几代单传的，或者父母已经无1.死刑特别救免机关。有论者认为，救免死刑的法再生育的，如果被判处死刑，也应当尽量考虑通过机关应是最高人民法院。28这种意见值得商椎，因为特别救免来免其一死。当然，并不是不加区别地对所在死刑核准权统一收回后，最高人民法院目前已经行有独生子女罪犯都可一律免死，还要看具体案情。六使死刑核准权了，再将救免权赋予它，在实际工作中核准权和赦免权就将由同一机构来行使，这样可能会①有人可能会说，审判后或判决生效后犯人被关在看守所里，怎么可能怀孕呢？但这种可能性在现实中确实存在，如有的女死刑犯带来机制上的不顺，导致效果不佳。例如，最高人民勾引看守所的干警与其发生性关系致其怀孕，还有的女死刑犯被看守法院先核准死刑，再赦免死刑，即使是由不同的部门所长等人强奸而致怀孕。例如《江南时报》2000年7月15日以“谁令死刑无法执行”为题，报道了一名“血债累累、罪大恶极”的女囚，在决定，也难免对最高人民法院决定的严肃性产生一定看守所内被看守所长等人多次强好致其怀孕，结果本应处以死刑的她的冲击。因此，对于死刑案件的特别救免程序，还是被改判无期徒刑。宜遵循前述笔者所构想的特别救免程序，即个案的特②需要指出的是，国内有媒体报道美国有许多无辜者被处死（参见王菊芳“二十七年全美近百人蒙冤而死伊州死刑大引起强别救免由国家主席直接决定并颁布特别救免令，多案烈反响，《检察日报》2003年1月14日），但在一次国际会议上，有美的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家国学者告诉我，这个消息是不准确的，正确的说法应当是“不可能确切知道，但也许有无辜者被执行了死刑。”（参见DPIC网站，DPIC是主席以特别赦免令的形式颁行?。DeathPeanaltyInformationCenter的简称，即“死刑信息中心"）根据这2.死刑特别救免类型。死刑犯申请的特别救免个信息，我们至少可以看出，美国尚无明确被证明是杀错了人的冤案，类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。特赦，即免除死这说明它的死刑案件诉讼程序近乎浸长还是比较有效地保证了死刑案件的质量。刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地③如果需要对死刑案件进行一般赦免时，则遵循一般赦免的程由于救免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为序。?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
后才受孕①，对在审判后才受孕的女死刑犯进行改 判，是基于人道主义和避免株连另一无辜生命的考 虑，也是《公民权利与政治权利国际公约》第 6 条第 5 项规定的“怀胎妇女被判死刑，不得执行其刑”的要 求。因此，笔者同意对此两种情形构建一个新的程序 即死刑赦免程序来加以解决。〔28〕 或许有人会说，我国的死刑案件已经有了一套普 通刑事案件所没有的复核程序，已经体现了对死刑案 件的特别重视，该复核程序可充当前述特别赦免程序 的功能。对此，笔者的意见是否定的。首先，死刑复 核程序是一套司法程序，而特别赦免程序是独立于司 法机关之外的另一套程序。在死刑核准之前，死刑判 决仍然是未生效的判决，但特别赦免程序则是在判决 已经生效的情况下才提起。其次，死刑复核并不能代 行特别赦免的功能，如对独生子女犯死罪的，在死刑 复核环节必须坚持法律面前人人平等，但从国家施仁 政的角度来看，也许在赦免上就可以找到理由。又 如，对被判死刑后患精神病或绝症的罪犯，可以赦免， 但复核就不一定能从法律上找到免死的依据(除非 在立法上明确规定此种情形下不可以核准死刑)。 再次，在一审、二审和复核之外再加一套特别赦免程 序，一点都不算多。许多教训表明，经过三级司法审 查后仍然不能发现死刑案件的全部错误。即便像美 国这样死刑案件诉讼程序近乎漫长的国家，近年来仍 不断爆出无辜者被错误定罪、其中不少差点被错误执 行死刑的消息②。 在具体设计死刑特别赦免程序时，有以下问题需 要注意: 1． 死刑特别赦免机关。有论者认为，赦免死刑的 机关应是最高人民法院。〔28〕 这种意见值得商榷，因为 在死刑核准权统一收回后，最高人民法院目前已经行 使死刑核准权了，再将赦免权赋予它，在实际工作中 核准权和赦免权就将由同一机构来行使，这样可能会 带来机制上的不顺，导致效果不佳。例如，最高人民 法院先核准死刑，再赦免死刑，即使是由不同的部门 决定，也难免对最高人民法院决定的严肃性产生一定 的冲击。因此，对于死刑案件的特别赦免程序，还是 宜遵循前述笔者所构想的特别赦免程序，即个案的特 别赦免由国家主席直接决定并颁布特别赦免令，多案 的特别赦免则在由全国人大常委会决定后再由国家 主席以特别赦免令的形式颁行③。 2． 死刑特别赦免类型。死刑犯申请的特别赦免 类型以减刑为妥，不宜特赦和复权。特赦，即免除死 刑犯的刑罚，走得太远，社会公众难以接受。相应地， 由于赦免性复权以刑罚执行终了或刑罚执行免除为 前提，而死刑案件还没有到这一步，所以也不存在赦 免性复权。不仅如此，这里的赦免性减刑也应有所限 制，即不应无限制地减刑，一般减刑为死刑缓期两年 执行即可。因为毕竟经过了前面的一审和二审以及 复核程序，所以到这一关不宜步子迈得太大。 3． 死刑特别赦免对象。主要包括:一是前面所说 的《刑事诉讼法》第 251 条规定的两种情形，即死刑 犯在死刑执行前揭发重大犯罪事实或者有其他重大 立功表现的，以及死刑犯在审判后怀孕的。二是对被 判死刑后患精神病或绝症的罪犯，应准予减刑。三是 对于年老或青少年罪犯。我国《刑法》虽然规定对犯 罪的时候已满 18 周岁的人可以判处死刑，但如果被 处死刑者仍然是青少年(特别是如果刚过 18 周岁)， 还是应当在其申请赦免时视其具体案情给予考虑。 另外，《刑法修正案(八)》虽然增加规定了对审判的 时候已满 75 周岁的人一般不适用死刑，但如果老年 罪犯还没到 75 周岁(特别是马上就要到 75 周岁)， 因而被判处死刑的，仍然有根据案情需要通过特别赦 免来减刑之必要。四是弱智罪犯和新生婴儿母亲罪 犯。美国最高法院早些年曾有一个判决，认为处决弱 智罪犯违反了美国宪法第 8 条规定的“不得施加残 忍的和 异 常 的 惩 罚”，从此禁止对弱智犯执行死 刑。〔29〕 罪犯的智商问题，现在科学上已经能够得到解 决，因而笔者认为对弱智罪犯不执行死刑也是人道主 义的体现。同样出于人道主义的考虑，对新生婴儿的 母亲罪犯也应不执行死刑。如果这些人被判处死刑， 应当尽量考虑通过特别赦免来减轻其刑。五是对于 独生子女罪犯，特别是几代单传的，或者父母已经无 法再生育的，如果被判处死刑，也应当尽量考虑通过 特别赦免来免其一死。当然，并不是不加区别地对所 有独生子女罪犯都可一律免死，还要看具体案情。六 · 061 · 法律科学(西北政法大学学报) 2014 年第 4 期 ① ② ③ 有人可能会说，审判后或判决生效后犯人被关在看守所里， 怎么可能怀孕呢? 但这种可能性在现实中确实存在，如有的女死刑犯 勾引看守所的干警与其发生性关系致其怀孕，还有的女死刑犯被看守 所长等人强奸而致怀孕。例如，《江南时报》2000 年 7 月 15 日以“谁 令死刑无法执行”为题，报道了一名“血债累累、罪大恶极”的女囚，在 看守所内被看守所长等人多次强奸致其怀孕，结果本应处以死刑的她 被改判无期徒刑。 需要指出的是，国内有媒体报道美国有许多无辜者被处死 (参见王菊芳:“二十七年全美近百人蒙冤而死 伊州死刑大赦引起强 烈反响”，《检察日报》2003 年 1 月 14 日)，但在一次国际会议上，有美 国学者告诉我，这个消息是不准确的，正确的说法应当是:“不可能确 切知道，但也许有无辜者被执行了死刑。”(参见 DPIC 网站，DPIC 是 Death Peanalty Information Center 的简称，即“死刑信息中心”) 根据这 个信息，我们至少可以看出，美国尚无明确被证明是杀错了人的冤案， 这说明它的死刑案件诉讼程序近乎漫长还是比较有效地保证了死刑 案件的质量。 如果需要对死刑案件进行一般赦免时，则遵循一般赦免的程 序
论我国救免制度的完善:161:是出于外交等因素考虑的某些案件，如我国2009年分的范围比较广，特别是还包括了劳动教养和治安处判处英国毒贩阿克毛死刑并随后处决，不仅在英国罚等诸多可以剥夺人身自由的处罚，赦免更应准用于甚至在欧盟都引起强烈“地震”，因为包括英国在内这些领域，否则就不公平。实践中，有的事例也可以为我们提供进一步的思考，如2008年汶川地震时，广的欧盟早已废除死刑，但依据我国法律，似乎不判其死刑又没有法律根据，类似案件如果有特别救免程州市司法局“特赦”了29名川籍劳教人员，让其回去序，则可先由法院判处其死刑，然后再借助特别救免参与救灾。虽然“按照国家的政策，我们可以有给余这一渠道，将其减刑。七是出于其他国际、国内因素期三个月以下的劳教人员减期的权限”，但“因为自然灾害而为劳教人员减期，这在国内还没有人尝试的考虑，或者案件本身的特殊情况需要用特别救免来过”。30）这其实是一种典型的“特救”，也说明在今后调节法律的刚性的。4.死刑执行期限。与死刑特别救免制度相关的的救免制度运行中，把劳教等考虑在内的合理性。这一个问题是，按照目前我国《刑事诉讼法》的规定，死种准用性救免的内容放到刑法或刑事诉讼法中都不刑一旦核准，就将在7天内执行死刑，这一间隔早已妥，最好是明文规定在专门的救免法中。再次，那些对赦免持分散型立法的国家和地区，被学界批评为太短，若从构建死刑特别救免制度而言，也必须延长死刑执行的期限，否则可能还没来得一般都是在赦免早已成为习惯、通过长期的法治发展及启动特别救免程序，死刑就已经执行了。笔者认而形成的，对于我国这样一个需要重新在法治基础上为，把死刑执行期限由现在的7天改为6个月比较适激活救免制度的成文法国家而言，专门立法是最有效宜，当然如果在这期间死刑犯提起特别赦免程序，则率、最能保证依法行救、使救免制度严格沿着法治的自当等该程序走完，而不必局限于6个月。轨道运行的理想选择。尽管像大救这类赦免，每次都需要立法机关单独出台法令，但那只是在大赦的具体六、结语：制定《中华人民共和国救免法》的建议内容上，如每次大赦的范围等。对于包括大救在内的从世界各国和地区的救免立法模式看，在确立了各种救免，大至法律效力、一般程序，小至救免状（减救免宪法性基础的前提下，有分散型和法典化两种立刑状、复权状）的颁布、送达，都需要详细加以规定。法模式，前者体现为在刑法、刑事诉讼法中分别规定特别我国正处于建设社会主义法治国家的进程中，社救免的实体和程序内容，后者则是制定专门的救免会的规范意识还函待强化，公众对司法腐败有极大的法。笔者认为，制定一部专门的《救免法》对我国来关切，在这样一种情况下，通过专门立法，一方面可以说比较科学，也比较可行，理由如下：重拾救免这一重要的治国艺术，另一方面也能确保其首先，从1979年我国颁布刑法、刑事诉讼法以有序运行。来，我国的救免制度长期处于边缘化状态。无论是宪曾有美国学者疑惑地发问：为什么现代社会在法法还是刑法和刑事诉讼法，对救免制度的规定都“过院提供了如此精细的法律标准和诉讼程序后，还要允于概括和原则，内容单薄、疏蔬漏，缺之可操作性··具许救免的存在呢？其追问的结果是：法律并不是完美体规定根本达不到‘制度的层次”。（16204实践中救的，当法律制度自身不能实现正义结果时，有赖赦免免制度也被长期搁置，人们对建国后几次特救的印象来施以正义：当法律制度在个案中过于严厉时，有赖赦免来施以仁慈。(31260其实，赦免的功能还不止于也还停留在政策性强、随意性大的记忆中，仿佛赦免是与法治相对立的产物。近年来关于国家特赦甚至此。作为一项重要的刑事政策，它在对内赢得民心、大救的建议此起彼伏，但由于该领域无法可依，因此凝聚民意、对外维护国家利益、树立国家形象等多方各种建议也五花八门。为了激活救免制度并规范其面均具有难以取代的作用。我国救免制度的法律规运行，在完善宪法关于救免的基本类型的前提下，制范不健全和实践中的长期搁置，不仅导致救免的积极定一部专门的赦免法，实有必要。功能没有得到有效的发挥，而且滋长了潜规则的流其次，现在很多国家或地区都将救免扩大适用到行，甚至带来法治上的困惑感，如我国实践中对某些特行政性处罚和纪律性制裁上来，如韩国2002年为庆殊罪犯采取“保外就医”的做法，其实这些人并不是祝世界杯的举办，减免违章累积积分等约481方名，因为身体健康的原因，只不过借这个制度来实现别的其所依据的就是韩国《赦免法》第4条的规定“关于对违反行政法规规定行为的犯则或惩罚，或者根据惩戒法规的惩戒（相当于纪律处分）或惩罚的免除，应准用赦免的规定。”在我国，由于行政处罚和行政处?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
是出于外交等因素考虑的某些案件，如我国 2009 年 判处英国毒贩阿克毛死刑并随后处决，不仅在英国， 甚至在欧盟都引起强烈“地震”，因为包括英国在内 的欧盟早已废除死刑，但依据我国法律，似乎不判其 死刑又没有法律根据，类似案件如果有特别赦免程 序，则可先由法院判处其死刑，然后再借助特别赦免 这一渠道，将其减刑。七是出于其他国际、国内因素 的考虑，或者案件本身的特殊情况需要用特别赦免来 调节法律的刚性的。 4． 死刑执行期限。与死刑特别赦免制度相关的 一个问题是，按照目前我国《刑事诉讼法》的规定，死 刑一旦核准，就将在 7 天内执行死刑，这一间隔早已 被学界批评为太短，若从构建死刑特别赦免制度而 言，也必须延长死刑执行的期限，否则可能还没来得 及启动特别赦免程序，死刑就已经执行了。笔者认 为，把死刑执行期限由现在的 7 天改为 6 个月比较适 宜，当然如果在这期间死刑犯提起特别赦免程序，则 自当等该程序走完，而不必局限于 6 个月。 六、结语:制定《中华人民共和国赦免法》的建议 从世界各国和地区的赦免立法模式看，在确立了 赦免宪法性基础的前提下，有分散型和法典化两种立 法模式，前者体现为在刑法、刑事诉讼法中分别规定 赦免的实体和程序内容，后者则是制定专门的赦免 法。笔者认为，制定一部专门的《赦免法》对我国来 说比较科学，也比较可行，理由如下: 首先，从 1979 年我国颁布刑法、刑事诉讼法以 来，我国的赦免制度长期处于边缘化状态。无论是宪 法还是刑法和刑事诉讼法，对赦免制度的规定都“过 于概括和原则，内容单薄、疏漏，缺乏可操作性.具 体规定根本达不到‘制度’的层次”。〔16〕204实践中赦 免制度也被长期搁置，人们对建国后几次特赦的印象 也还停留在政策性强、随意性大的记忆中，仿佛赦免 是与法治相对立的产物。近年来关于国家特赦甚至 大赦的建议此起彼伏，但由于该领域无法可依，因此 各种建议也五花八门。为了激活赦免制度并规范其 运行，在完善宪法关于赦免的基本类型的前提下，制 定一部专门的赦免法，实有必要。 其次，现在很多国家或地区都将赦免扩大适用到 行政性处罚和纪律性制裁上来，如韩国 2002 年为庆 祝世界杯的举办，减免违章累积积分等约 481 万名， 其所依据的就是韩国《赦免法》第 4 条的规定:“关于 对违反行政法规规定行为的犯则或惩罚，或者根据惩 戒法规的惩戒(相当于纪律处分)或惩罚的免除，应 准用赦免的规定。”在我国，由于行政处罚和行政处 分的范围比较广，特别是还包括了劳动教养和治安处 罚等诸多可以剥夺人身自由的处罚，赦免更应准用于 这些领域，否则就不公平。实践中，有的事例也可以 为我们提供进一步的思考，如 2008 年汶川地震时，广 州市司法局“特赦”了 29 名川籍劳教人员，让其回去 参与救灾。虽然“按照国家的政策，我们可以有给余 期三个月以下的劳教人员减期的权限”，但“因为自 然灾害而为劳教人员减期，这在国内还没有人尝试 过”。〔30〕 这其实是一种典型的“特赦”，也说明在今后 的赦免制度运行中，把劳教等考虑在内的合理性。这 种准用性赦免的内容放到刑法或刑事诉讼法中都不 妥，最好是明文规定在专门的赦免法中。 再次，那些对赦免持分散型立法的国家和地区， 一般都是在赦免早已成为习惯、通过长期的法治发展 而形成的，对于我国这样一个需要重新在法治基础上 激活赦免制度的成文法国家而言，专门立法是最有效 率、最能保证依法行赦、使赦免制度严格沿着法治的 轨道运行的理想选择。尽管像大赦这类赦免，每次都 需要立法机关单独出台法令，但那只是在大赦的具体 内容上，如每次大赦的范围等。对于包括大赦在内的 各种赦免，大至法律效力、一般程序，小至赦免状(减 刑状、复权状) 的颁布、送达，都需要详细加以规定。 特别我国正处于建设社会主义法治国家的进程中，社 会的规范意识还亟待强化，公众对司法腐败有极大的 关切，在这样一种情况下，通过专门立法，一方面可以 重拾赦免这一重要的治国艺术，另一方面也能确保其 有序运行。 曾有美国学者疑惑地发问:为什么现代社会在法 院提供了如此精细的法律标准和诉讼程序后，还要允 许赦免的存在呢? 其追问的结果是:法律并不是完美 的，当法律制度自身不能实现正义结果时，有赖赦免 来施以正义;当法律制度在个案中过于严厉时，有赖 赦免来施以仁慈。〔31〕260 其实，赦免的功能还不止于 此。作为一项重要的刑事政策，它在对内赢得民心、 凝聚民意、对外维护国家利益、树立国家形象等多方 面均具有难以取代的作用。我国赦免制度的法律规 范不健全和实践中的长期搁置，不仅导致赦免的积极 功能没有得到有效的发挥，而且滋长了潜规则的流 行，甚至带来法治上的困惑，如我国实践中对某些特 殊罪犯采取“保外就医”的做法，其实这些人并不是 因为身体健康的原因，只不过借这个制度来实现别的 论我国赦免制度的完善 · 161 ·