2005年1月当代法学第19卷第1期（总第109期）Vol. 19, No. 1(Ser. No. 109)January,2005Contemporary Law Review°前沿探索。刑法学者如何为削减死刑作贡献张明楷（清华大学法学院北京100084）摘要：刑法学者就削减死刑达成共识后，应当以前减死刑的理念指导刑法解释，抓住所有机会与空间，尽一切可能得出削减死刑的解释结论；应当向老百姓宣传死刑的弊害，使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中：应当向决策者证实死刑的弊害，并提出相应替代措施。使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段。关键词：刑法学者：削减死刑：实现方法中图分类号：D92412文献标识码：A一、问题的提出近些年来，刑法学者为削减死刑所付出的努力，有目共。例如：（1）不少刑法学者对死刑进行全面、，深人研究。出版了有关死刑的专著：发表了有关死刑的论文：而月儿平所有的专著与论文，都主张大幅度削减乃至废止死刑。（2）刑法学界举行关于死刑问题的研讨会，且已达成如下共识：大幅度削减死刑（即在暂时保留死刑的情况下，严格限制死刑）：首先大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。（3）刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害，或举行死刑的国际会议，也达成削减甚至废除死刑的共识。（4）在相关场合：口头或者书面呼吁减少死刑的适用或者删减刑法的死刑条款。（5）针对判处或者可能判处死刑的个案，通过论证报告等多种形式呼吁不判处死刑：如此等等。这些工作理当得到充分认可，所取得的成效应当获得充分肯定，如果死刑削减论者并不满足已有的成效，就必须思考以下问题：为了达致削减和尽快废止死刑的目标，今后应当做什么？或者说。刑法学者如何继续为削减死刑作贡献？首先，有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如，没有必要在刑法学界内部进一步讨论应否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治、经济、文化、法律等方方面面，但全面深入研究死刑的无是刑法学者。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识，就不可能为死刑的刑事立法与司法实践提出理论依据。但是，既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识便没有必要在刑法学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论。再如，于中国现阶段废除死刑恐怕不现实所以，虽然从提前造舆论的角度而言，本文不反对作废除死刑的宣传，但在刑法学界内部或者与境外学者共同讨论死刑的存废，似乎作用有限。其次，如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识，并反复声称达到共识，也难以收到更好的作者简介：张明楷（1959一），男，湖北仙桃人。法学博士，清华大学法学院教、博士生导师。*本文是作者提交给2004年中国刑法学年会的论文，应《当代法学》杂志之约，笔者将本文作了些微修改，供《当代法学》读者批阅。①为了行文简便本文以下所称“减死刑”一般指大幅度减少死刑。在某些情况下也包括尽快废止死刑之意?1994-2015 China Academic JournalEletronic Publishing House.Alrights reservedhtp3www.cnki
2005 年 1 月 January , 2005 当 代 法 学 Contemporary Law Review 第 19 卷第 1 期(总第 109 期) Vol .19, No.1(Ser.No .109) ·前沿探索· 作者简介:张明楷 (1959-), 男, 湖北仙桃人, 法学博士, 清华大学法学院教授、 博士生导师。 ＊本文是作者提交给 2004年中国刑法学年会的论文, 应 《当代法学》 杂志之约, 笔者将本文作了些微修改, 供 《当代法 学》 读者批阅。 ① 为了行文简便, 本文以下所称 “削减死刑” 一般指大幅度减少死刑, 在某些情况下也包括尽快废止死刑之意。 刑法学者如何为削减死刑作贡献 ＊ 张明楷 (清华大学 法学院, 北京 100084) 摘 要:刑法学者就削减死刑达成共识后, 应当以削减死刑的理念指导刑法解释, 抓住所有机会 与空间, 尽一切可能得出削减死刑的解释结论;应当向老百姓宣传死刑的弊害, 使老百姓不继续处于 死刑的迷信与狂热之中;应当向决策者证实死刑的弊害, 并提出相应替代措施, 使决策者不继续相信 死刑是维护治安的有效手段。 关键词:刑法学者;削减死刑;实现方法 中图分类号:D924.12 文献标识码:A 一 、 问题的提出 近些年来, 刑法学者为削减死刑①所付出的努力, 有目共睹 。例如:(1)不少刑法学者对死 刑进行全面、 深入研究, 出版了有关死刑的专著 , 发表了有关死刑的论文 ;而且, 几乎所有的专 著与论文 , 都主张大幅度削减乃至废止死刑 。(2)刑法学界举行关于死刑问题的研讨会, 且已达 成如下共识 :大幅度削减死刑 (即在暂时保留死刑的情况下 , 严格限制死刑);首先大幅度削减 甚至废除经济犯罪的死刑 。(3)刑法学界与境外刑法学者共同论证死刑的弊害 , 或举行死刑的国 际会议, 也达成削减甚至废除死刑的共识。(4)在相关场合 , 口头或者书面呼吁减少死刑的适用 或者删减刑法的死刑条款 。(5)针对判处或者可能判处死刑的个案, 通过论证报告等多种形式呼 吁不判处死刑;如此等等 。这些工作理当得到充分认可, 所取得的成效应当获得充分肯定。 如果死刑削减论者并不满足已有的成效 , 就必须思考以下问题 :为了达致削减和尽快废止死 刑的目标 , 今后应当做什么? 或者说, 刑法学者如何继续为削减死刑作贡献? 首先 , 有些工作是以后可以少做甚至不做的 。例如, 没有必要在刑法学界内部进一步讨论应 否削减死刑的问题。死刑虽然涉及政治 、 经济、 文化 、 法律等方方面面, 但全面深入研究死刑的 无疑是刑法学者 。如果刑法学者没有就削减死刑达到共识 , 就不可能为死刑的刑事立法与司法实 践提出理论依据 。但是, 既然我国刑法学界内部已经就削减死刑达成了共识, 便没有必要在刑法 学界内部就应否削减死刑的问题进行无休止的讨论 。再如 , 于中国现阶段废除死刑恐怕不现实 , 所以 , 虽然从提前造舆论的角度而言, 本文不反对作废除死刑的宣传, 但在刑法学界内部或者与 境外学者共同讨论死刑的存废 , 似乎作用有限。 其次 , 如果只是在刑法学界达到削减死刑的共识 , 并反复声称达到共识, 也难以收到更好的 · 3 ·
成效。如果认为认为刑法学者只能做前述工作，也不符合现实。换言之，死刑削减论者只是万里长征走完了第一步，任重而道远。因而需要思考：下一步该如何走？如何才能更加有效地推进削减甚至废止死刑的进程？在本文看来，刑法学者为削减死刑所应做的工作，可以从两个方面考虑：一是在现行刑法之内，刑法学者应当做什么？二是在现行刑法之外，刑法学者应当做什么？二、现行刑法之内的死刑削减显然，在现行刑法之内，刑法学者首先要做的是，将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释结论，即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论，从而使削减死刑的理念得以实现。如果只有削减死刑的理念，而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论，就不可能达成削减死刑的目标。也不要认为，只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中，就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间，刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑；而且，司法人员必须适用具体的刑法条文，如果对具体条文的解释结论是应当适用死刑，司法人员就只能适用死刑。不仅如此一在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”【1]（P50）如果直接根据刑法理念定罪量刑必然损害刑法的安定性。换言之，直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。从另一角度而言，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为已任。不以刑法理念为指导、不揭示刑法理念，只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学，充其量是一种“文字法学”，甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论，那也只是一种偶然的巧合。同样、在解释有关死刑的刑法条款时，也必须以削减死刑的理念为指导。然而，在现实的刑法解释与适用过程中，总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面，同一解释者偏离自已所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如此：在讨论死刑的存废与增减时，主张削减死刑；但在解释具体刑法条文，则违背或者至少没有贯彻这种理念，得出了增加死刑的结论。兹举几例作简要分析。例一：死缓制度。刑法第50条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”刑法学者对其中几处的解释不同，就直接影响死刑的执行数量，首先，关于“故意犯罪”的范围。如果刑法学者主张削减死刑，就不能单纯进行字面解释。认为该条的“故意犯罪”是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪，而且不管是犯罪既遂。还是犯罪未遂与预备。理由是，一方面，这样解释不利于减少死刑：因为在设有死缓制度的现行刑法之下，限制死刑的当务之急是限制执行死刑：另一方面，这一解释结论未必是本条中的“故意犯罪”的真实含义。我们可能遇到这样的案件：甲被判处死缓后，一直积极改造。某日晚。同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃，甲表示反对，但由于乙反复劝说。甲有些犹豫，向乙寻问甚至商量如何脱逃，：但此时被人揭发。，甲的行为充其量是脱逃的预备行为，考虑到甲已有积极改造的表现。根据死缓制度的精神与目的，完全没有必要对甲执行死刑。可见。如果为了减少死刑执行，并为了使对甲不执行死刑的做法与第50条相符合，就应作出如下解释：“刑法第502i4-2015 China Acadenic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki
成效 。如果认为认为刑法学者只能做前述工作, 也不符合现实 。换言之, 死刑削减论者只是万里 长征走完了第一步, 任重而道远。因而需要思考 :下一步该如何走 ? 如何才能更加有效地推进削 减甚至废止死刑的进程? 在本文看来 , 刑法学者为削减死刑所应做的工作 , 可以从两个方面考虑:一是在现行刑法之 内, 刑法学者应当做什么 ? 二是在现行刑法之外 , 刑法学者应当做什么? 二 、 现行刑法之内的死刑削减 显然 , 在现行刑法之内, 刑法学者首先要做的是 , 将削减死刑的刑法理念落实于具体的解释 结论, 即应当将削减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论, 从而使削减死刑的理念得以实 现。如果只有削减死刑的理念 , 而在解释具体条文时得出增加死刑或者不能削减死刑的结论 , 就 不可能达成削减死刑的目标。也不要认为, 只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中, 就会 自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法的存续期间 , 刑法理论不可能宣布某种死刑条款作 废, 也不可能禁止法官依法适用死刑;而且 , 司法人员必须适用具体的刑法条文, 如果对具体条 文的解释结论是应当适用死刑 , 司法人员就只能适用死刑 。不仅如此-在经济发展的复杂社会与 重视人权的法治时代 , 不可能直接根据刑法理念定罪量刑 。因为 “法律应当是客观的, 这一点是 一个法律制度的精髓 。” [ 1] (P50)如果直接根据刑法理念定罪量刑, 必然损害刑法的安定性 。 换言之 , 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念 。所以 , 刑法理念必须具体化 、 实证 化。在成文刑法将刑法理念具体化 、 实证化之后 , 还需要刑法解释 , 使刑法条文符合刑法理念。 从另一角度而言 , 对刑法的解释必须以刑法理念为指导, 解释者应当以实现刑法理念为己 任。不以刑法理念为指导 、 不揭示刑法理念 , 只是通过查阅 《新华词典》 、 《现代汉语词典》 等汉 语工具书探求成文刑法含义的刑法 “解释” 学, 充其量是一种 “文字法学” , 甚至不成其为法学 。 即使有时得出了合理结论 , 那也只是一种偶然的巧合 。同样, 在解释有关死刑的刑法条款时 , 也 必须以削减死刑的理念为指导 。 然而 , 在现实的刑法解释与适用过程中 , 总是存在刑法解释偏离刑法理念的局面, 同一解释 者偏离自己所主张或认同的刑法理念得出某种解释结论的现象并不少见。在削减死刑方面也是如 此:在讨论死刑的存废与增减时, 主张削减死刑 ;但在解释具体刑法条文 , 则违背或者至少没有 贯彻这种理念, 得出了增加死刑的结论 。兹举几例作简要分析 。 例一 :死缓制度 。 刑法第50 条规定:“判处死刑缓期执行的, 在死刑缓期执行期间, 如果没有故意犯罪 , 二年 期满以后 , 减为无期徒刑 ;如果确有重大立功表现, 二年期满以后 , 减为十五年以上二十年以下 有期徒刑;如果故意犯罪 , 查证属实的 , 由最高人民法院核准, 执行死刑 。” 刑法学者对其中几 处的解释不同, 就直接影响死刑的执行数量 。 首先 , 关于 “故意犯罪” 的范围。如果刑法学者主张削减死刑 , 就不能单纯进行字面解释 , 认为该条的 “故意犯罪” 是指刑法典分则及其他刑事法律规定的任何故意犯罪 , 而且不管是犯罪 既遂 , 还是犯罪未遂与预备。理由是, 一方面, 这样解释不利于减少死刑 , 因为在设有死缓制度 的现行刑法之下 , 限制死刑的当务之急是限制执行死刑;另一方面 , 这一解释结论未必是本条中 的 “故意犯罪” 的真实含义。我们可能遇到这样的案件:甲被判处死缓后 , 一直积极改造。某日 晚, 同样被判处死缓的乙邀约甲共同脱逃, 甲表示反对, 但由于乙反复劝说, 甲有些犹豫, 向乙 寻问甚至商量如何脱逃, 但此时被人揭发。甲的行为充其量是脱逃的预备行为 , 考虑到甲已有积 极改造的表现, 根据死缓制度的精神与目的 , 完全没有必要对甲执行死刑 。可见, 如果为了减少 死刑执行, 并为了使对甲不执行死刑的做法与第 50 条相符合, 就应作出如下解释:“刑法第 50 · 4 ·
条的故意犯罪，不包括故意犯罪的预备行为，”同样我们还可能遇到如下案件：A被判处死缓后，积极改造，且想作出重大立功，但B、C、D等死缓犯人不仅经常嘲笑A，而且对A动手动脚，A一直忍耐。某日，B、C、D等人又嘲笑A，A忍无可忍，便一拳打在B的眼晴上，导致B受伤。考虑到A的表现与死缓制定的精神，也应认为不宜对A执行死刑。如果以削减死刑作为解释理念，就不得不作出如下解释：“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望，只有对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神，因此，刑法第50条中的“故意犯罪，应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。”这样解释也具有合理根据。旧刑法规定的对死缓犯人执行死刑的条件是“抗拒改造情节恶劣”，新刑法之所以修改为“故意犯罪”只是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确，而非标准本身存在缺陷。既然如此，就应当围绕“抗拒改造情节恶劣”对“故意犯罪”进行限制解释。从死缓制度的精神来看，有的死缓犯基于可以宽想的原因实施了故意犯罪，该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时，应当排除在执行死刑的情况之外。由此可见，主张削减死刑的刑法学者应将刑法第50条的“故意犯罪”解释为：明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪，而且不包含预备行为或许有人认为，这样解释与“故意犯罪”的字面含义不符，需要有权解释作出结论。其实没有必要。第一，上述解释属于限制解释。既然是限制解释，就意味着缩小了用语的范围或含义当然不同于用语的通常含义，如果解释结论与字面的通常含义完全相同，就不成其为限制解释厂。所以：不能以限制解释与学面含义不符为由：要求所谓有权解释，第二，限制解释不同于类推解释；而且，即使是有利于被告的类推解释，也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限制解释，也符合死缓制度的沿革，更符合死缓制度的精神，当然无需所谓有权解释。第三，刑法学者认为理当作出某种解释，但又认为必须作出有权解释时，可能是基于两个方面的原因：一是因为自己的解释结论没有法律效力；二是因为自己的解释结论属于类推解释（时常有人指出，某种行为没有处罚根据，需要立法或司法机关作出有权解释），换言之，人们要求有权解释时，总是因为自己不能作出这种解释，觉得自已的解释超出了刑法用语可能具有的含义，违反了罪刑法定原则，才要求有权解释。可是，其一，刑法学者的解释结论只要具有合理性，符合罪刑法定原则，就可以指导司法实践，并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释。其二，理论上不能得出的结论，立法解释与司法解释也不可能得出，因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定，即使某种行为不符合某条款的要件，也可以规定按某条款论处（如携带区器抢夺并不符合抢动靠的规定，但规定携带区器抢夺的以抢劫罪论处）。但是，立法解释不同。解释是对现有条文的解释，而不是制定法律。所以，立法解释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释，决不能进行类推解释，否则就损害了国民的预测可能性，侵害了国民的行动自由。例如，刑法第237条规定的强制狠裘、悔辱妇女罪的对象仅于妇女，即使出现了强制狠男子的行为，立法机关也不能作出“刑法第237条的妇女”包括男子”或者“刑法第237条的“妇女”等同于“他人””的解释（但立法机关可以将第237条的“妇女”修改为“他人”）。立法解释受罪刑法定的制约，司法解释更应受罪刑法定原则的制约。所以，对刑法第50条的“故意犯罪”作出上述限制解释的刑法学者，不必求助于有权解释。其次，如果在死刑缓期执行期间，先有重大立功表现，后又故意犯罪的，应如何处理？由于确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑，故不管故意犯罪后是当即执行死刑还是二年期满后执行死刑，都面临着上述问题。如果解释者心存削减死刑的理念，就应认为，对上述情形不能执行死刑。一方面，既然刑法规定了罪刑法定原则，而该原则旨在限制国家权力，故在上述情况下，应限制死刑执行权的适用，即不得执行死刑。另一方面，规定死缓制度的目的就是为了减少死刑执行，既然出现了可以不执行死刑的机遇，当然不应执行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表现的同时又故意犯罪，故减为有期徒刑似有不当，宜应减为无期徒刑。基于上述理?1994-2015 China Academic Journal Eletronic Publishing House. All rights reserved. htip:5 wiww.cnki
条的故意犯罪, 不包括故意犯罪的预备行为。” 同样 , 我们还可能遇到如下案件 :A 被判处死缓 后, 积极改造, 且想作出重大立功, 但 B 、 C 、 D 等死缓犯人不仅经常嘲笑 A , 而且对A 动手动 脚, A 一直忍耐 。某日, B 、 C 、 D 等人又嘲笑 A , A 忍无可忍 , 便一拳打在 B 的眼睛上 , 导致 B 受伤。考虑到A 的表现与死缓制定的精神 , 也应认为不宜对 A 执行死刑。如果以削减死刑作为 解释理念, 就不得不作出如下解释 :“刑法规定死缓制度是因为犯罪人还具有改造的希望 , 只有 对抗拒改造情节恶劣的死缓犯执行死刑才符合死缓制度的精神 , 因此 , 刑法第 50 条中的 `故意 犯罪' 应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。” 这样解释也具有合理根据。旧刑法规 定的对死缓犯人执行死刑的条件是 “抗拒改造情节恶劣” , 新刑法之所以修改为 “故意犯罪” 只 是因为司法实践认为旧刑法的标准不明确, 而非标准本身存在缺陷 。既然如此 , 就应当围绕 “抗 拒改造情节恶劣” 对 “故意犯罪” 进行限制解释 。从死缓制度的精神来看 , 有的死缓犯基于可以 宽恕的原因实施了故意犯罪, 该故意犯罪并不表明行为人抗拒改造情节严重时 , 应当排除在执行 死刑的情况之外 。由此可见, 主张削减死刑的刑法学者应将刑法第 50 条的 “故意犯罪” 解释为 : 明显反映死缓犯人抗拒改造情节严重的故意犯罪 , 而且不包含预备行为。 或许有人认为, 这样解释与 “故意犯罪” 的字面含义不符 , 需要有权解释作出结论 。其实没 有必要 。第一, 上述解释属于限制解释 。既然是限制解释 , 就意味着缩小了用语的范围或含义 , 当然不同于用语的通常含义 , 如果解释结论与字面的通常含义完全相同 , 就不成其为限制解释 了。所以 , 不能以限制解释与字面含义不符为由 , 要求所谓有权解释。第二, 限制解释不同于类 推解释;而且, 即使是有利于被告的类推解释, 也是允许的。既然上述解释属于有利于被告的限 制解释, 也符合死缓制度的沿革, 更符合死缓制度的精神 , 当然无需所谓有权解释 。第三, 刑法 学者认为理当作出某种解释, 但又认为必须作出有权解释时, 可能是基于两个方面的原因:一是 因为自己的解释结论没有法律效力 ;二是因为自己的解释结论属于类推解释 (时常有人指出 , 某 种行为没有处罚根据 , 需要立法或司法机关作出有权解释), 换言之, 人们要求有权解释时 , 总 是因为自己不能作出这种解释 , 觉得自己的解释超出了刑法用语可能具有的含义, 违反了罪刑法 定原则, 才要求有权解释 。可是, 其一 , 刑法学者的解释结论只要具有合理性 , 符合罪刑法定原 则, 就可以指导司法实践 , 并不是任何妥当的学理解释都必须转化为有权解释 。其二, 理论上不 能得出的结论, 立法解释与司法解释也不可能得出, 因为立法解释与司法解释都必须遵循罪刑法 定原则。立法机关在制定刑法时可以设立法律拟制规定, 即使某种行为不符合某条款的要件 , 也 可以规定按某条款论处 (如携带凶器抢夺并不符合抢劫罪的规定, 但仍规定携带凶器抢夺的以抢 劫罪论处)。但是, 立法解释不同 。解释是对现有条文的解释, 而不是制定法律 。所以 , 立法解 释只能在现有条文用语可能具有的含义内进行解释, 决不能进行类推解释 , 否则就损害了国民的 预测可能性, 侵害了国民的行动自由。例如 , 刑法第 237 条规定的强制猥亵、 侮辱妇女罪的对象 仅于妇女 , 即使出现了强制猥亵男子的行为 , 立法机关也不能作出 “刑法第 237 条的 `妇女' 包 括男子” 或者 “刑法第 237 条的 `妇女' 等同于 `他人' ” 的解释 (但立法机关可以将第 237 条 的 “妇女” 修改为 “他人”)。立法解释受罪刑法定的制约, 司法解释更应受罪刑法定原则的制 约。所以 , 对刑法第 50 条的 “故意犯罪” 作出上述限制解释的刑法学者 , 不必求助于有权解释 。 其次 , 如果在死刑缓期执行期间, 先有重大立功表现 , 后又故意犯罪的, 应如何处理? 由于 确有重大立功表现的必须二年期满以后才能减为有期徒刑 , 故不管故意犯罪后是当即执行死刑还 是二年期满后执行死刑, 都面临着上述问题 。如果解释者心存削减死刑的理念 , 就应认为, 对上 述情形不能执行死刑 。一方面 , 既然刑法规定了罪刑法定原则 , 而该原则旨在限制国家权力 , 故 在上述情况下, 应限制死刑执行权的适用, 即不得执行死刑。另一方面, 规定死缓制度的目的就 是为了减少死刑执行 , 既然出现了可以不执行死刑的机遇 , 当然不应执行死刑 。但由于犯罪人在 有重大立功表现的同时又故意犯罪 , 故减为有期徒刑似有不当 , 宜应减为无期徒刑 。基于上述理 · 5 ·
由，对先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。最后，如果死缓犯人故意犯罪的，是否需要二年期满后才能执行死刑？由于刑法对前两种情况都规定了“二年期满以后”，而没有对第三种情况作相同规定，从文理上看，似乎故意犯罪查证属实的，不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是，如果解释者具有减少死刑执行的理念，也应当在此问题上实现其理念，即二年期满以后才可以执行死刑。第一，规定死缓制度的第48条告诉人们，死缓是判处死刑同时宣告“缓期二年执行”，如果没有等到二年期满后就执行，是否违反死缓的本质死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路，这就要综合考察犯罪人在二年缓期执行期间的表现，没有等到三年期满就执行死刑，是否有俘死缓的宗旨？当然，如果故意犯罪要等到二年期满以后才执行死刑，可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长，而出现根据法律应当执行死刑，但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊，尤其是为了减少死刑执行，应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二，解释为二年期满以后执行死刑，并不只是让犯人多活几天，而是具有减少执行死刑的可能。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑，那么，犯人便有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为！？例二：结果加重犯。刑法分则规定了许多结果加重犯，现实中许多犯罪是因为发生了加重结果（如抢劫致人死亡、强奸致人死亡、故意伤害致死等等）而被判处死刑（刑法对基本犯规定死刑的条款并不多）。不难看出，如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围，便可以导致死刑判决大为缩少。但如果机械地、形式地理解刑法条文，必然扩大结果加重犯的成立范围，从而有于削减死刑的理念。在此问题上，死刑削减论者存在相当大的解释空间。其一，应当探讨结果加重犯的立法理由，说明对结果加重犯规定的加重法定刑，是结果责任的残渣。结果加重犯的法定刑过重，是世界范围内的普通现象。过重的表现为，虽然一般认为结果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合，但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。例如，抢劫罪基本犯的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，过失致人死亡的最高法定刑为7年有期徒刑，而抢劫过失致人死亡的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强奸罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也无例外。例如，德国刑法第249条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为1年以上15年以下自由刑，第222条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5年自由刑，但第251条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或10年以上自由刑。强奸罪也是如此。再如，日本刑法第236条规定的强盗罪基本犯的法定刑为5年以上15年以下有期惩役，第212条仅对过失致死罪规定了罚金刑，但第240条规定，强盗致人死亡的，处死刑或者无期惩役。日本刑法第17条规定的强罪基本犯的法定刑为2年以上15年以下有期惩役，第209条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金，但其第181条规定的强奸致伤罪的法定刑为无期或者3年以上惩役。又如，韩国刑法第333条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15年有期劳役，第267条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2年徒刑，而第338条规定的抢致死罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重？在德国与日本，最有力的主张是危险性说。即具有一定倾向（在经验上内在着发生加重结果的类型的、高度的危险性）的故意犯，作为其倾向的现实化而造成了加重结果。【2]（P45）应当承认。危险性说比单纯从发生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说，具有优势。但是，这种说明存在两个方面的问题：其一，仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死的情优大量存在但仍应认为致人重伤的基本行为存在致人死的类①在本文看来，第50条之所以没有对第三种情况写明“二年期满以后”是因为第48条已经写明死缓为“缓期二年执行”。2i4-2015 China Academic Journal Eleetronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki
由, 对先有故意犯罪 , 后有重大立功表现的 , 也不宜执行死刑 。 最后 , 如果死缓犯人故意犯罪的, 是否需要二年期满后才能执行死刑 ? 由于刑法对前两种情 况都规定了 “二年期满以后” , 而没有对第三种情况作相同规定, 从文理上看, 似乎故意犯罪 , 查证属实的, 不需要等到二年期满以后就可以执行死刑。但是 , 如果解释者具有减少死刑执行的 理念 , 也应当在此问题上实现其理念, 即二年期满以后才可以执行死刑。第一 , 规定死缓制度的 第48 条告诉人们, 死缓是判处死刑同时宣告 “缓期二年执行” , 如果没有等到二年期满后就执 行, 是否违反死缓的本质 ? ① 死缓的宗旨是给犯罪人以自新之路 , 这就要综合考察犯罪人在二年 缓期执行期间的表现 , 没有等到二年期满就执行死刑 , 是否有悖死缓的宗旨? 当然 , 如果故意犯 罪要等到二年期满以后才执行死刑 , 可能因为故意犯罪与执行死刑的时间间隔长, 而出现根据法 律应当执行死刑 , 但基于情理不需要执行死刑的情况。但权衡利弊 , 尤其是为了减少死刑执行 , 应承认故意犯罪二年期满以后再执行死刑的合理性。第二 , 解释为二年期满以后执行死刑, 并不 只是让犯人多活几天 , 而是具有减少执行死刑的可能 。这涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表 现的应如何处理的问题。如果认为即使故意犯罪后也要待二年期满以后执行死刑, 那么 , 犯人便 有可能通过重大立功免除死刑的执行。这正好实现了减少死刑执行的理念与目的。何乐而不为!? 例二 :结果加重犯。 刑法分则规定了许多结果加重犯 , 现实中许多犯罪是因为发生了加重结果 (如抢劫致人死 亡、 强奸致人死亡、 故意伤害致死等等)而被判处死刑 (刑法对基本犯规定死刑的条款并不多)。 不难看出 , 如果在解释论上限制结果加重犯的成立范围, 便可以导致死刑判决大为缩少 。但如果 机械地、 形式地理解刑法条文 , 必然扩大结果加重犯的成立范围 , 从而有悖于削减死刑的理念 。 在此问题上, 死刑削减论者存在相当大的解释空间。 其一 , 应当探讨结果加重犯的立法理由 , 说明对结果加重犯规定的加重法定刑 , 是结果责任 的残渣。结果加重犯的法定刑过重 , 是世界范围内的普通现象 。过重的表现为 , 虽然一般认为结 果加重犯是故意的基本犯与过失的结果犯的结合 , 但结果加重犯的法定刑远远重于基本犯的法定 刑与过失犯的法定刑之和 。例如, 抢劫罪基本犯的法定刑为 3 年以上 10 年以下有期徒刑 , 过失 致人死亡的最高法定刑为 7 年有期徒刑 , 而抢劫过失致人死亡的法定刑为 10 年以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑。强奸罪等诸多犯罪都是如此 。外国刑法也无例外。例如, 德国刑法第 249 条 规定的抢劫罪基本犯的法定刑为 1 年以上 15 年以下自由刑, 第 222 条规定的过失杀人罪的法定 最高刑为 5 年自由刑 , 但第 251 条规定的抢劫致人死亡的法定刑为终身自由刑或 10 年以上自由 刑。强奸罪也是如此 。再如, 日本刑法第 236 条规定的强盗罪基本犯的法定刑为 5 年以上 15 年 以下有期惩役, 第 212 条仅对过失致死罪规定了罚金刑 , 但第 240 条规定, 强盗致人死亡的 , 处 死刑或者无期惩役。日本刑法第 177 条规定的强奸罪基本犯的法定刑为 2 年以上 15 年以下有期 惩役 , 第 209 条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金, 但其第 181 条规定的强奸致伤罪的法定刑为 无期或者 3 年以上惩役 。又如, 韩国刑法第 333 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为 15 年有 期劳役, 第267 条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为 2 年徒刑 , 而第 338 条规定的抢劫致死 罪的法定刑为死刑或者无期劳役。为什么结果加重犯的法定刑如此之重? 在德国与日本 , 最有力 的主张是危险性说, 即具有一定倾向 (在经验上内在着发生加重结果的类型的、 高度的危险性) 的故意犯 , 作为其倾向的现实化而造成了加重结果。[ 2] (P45)应当承认, 危险性说比单纯从发 生了加重结果或者行为人对加重结果具有过失予以说明的学说 , 具有优势 。但是, 这种说明存在 两个方面的问题 :其一, 仍然不能合理解释结果加重犯的加重法定刑的根据 。以伤害致死为例 , 致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在, 但仍应认为, 致人重伤的基本行为存在致人死亡的类 · 6 · ①在本文看来, 第 50 条之所以没有对第三种情况写明 “二年期满以后” , 是因为第 48 条已经写明死缓为 “缓期二年执行”
型的危险。可是，在发生了死亡结果的情况下，法定刑却变得异常严重，这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失，结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑。其二，危险性说也存在疑问。一方面，如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险？对此不具有明确性。另一方面，主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险？如果要求认识，就难以与更重类型的结果犯相区别。例如，，在故意伤害致死的情况下，如果要求行为人认识到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性，那么，就难以与故意杀人罪相区别。如果不要求认识，则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据，也不符合责任主义原则。危险性说以外的学说也都不能说明结果加重犯的加重根据。既然如此，就不能不承认，结果加重犯的加重法定刑，是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点，就为限制结果加重犯的认定提供了基础。因为“有利的应当扩充，不利的应当限制”（Favoresampliandi，odiarestringenda.）；责任主义也是刑法的基本原则，结果责任违背了责任主义；既然结果加重犯是结果责任的残渣，理当限制结果加重犯的成立范围。其二，基本行为没有发生加重结果的特别危险，只是由于偶然原因导致加重结果时，不承认结果加重犯。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问，但有利于限制结果加重犯的成立范围。易言之，为了限制死刑必须限制结果加重犯的成立范围：血要限制结果加重犯的范围：必须采取危险性说。根据危险性说。只在当内在于基本犯中类型的、高度的危险性现实化为加重结果时，才成立结果加重犯。例如，，行为人对被害人实施普通伤害行为，被害人为了避免行为人的伤害，从二楼窗户摔死的，行为人不成立故意伤害致死。由此看来，对于行为人在实施基本行为的过程中，被害人由于自杀自残等造成加重结果的，原则上不宜认定为结果加重犯。①其三，在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下，必须在一定范围内承认故意的结果加重犯，并严格与过失的结果加重犯相区分，进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死刑。在国外刑法理论上，对于是否存在故意的结果加重犯一直存在争议。【3（P17）本文认为，根据我国的刑事立法与司法实践。承认存在故意的结果加重犯实属理所当然（当然并不是承认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯）。例如，从当前的局面来看，承认抢劫致人重伤、死亡的故意的结果加重犯还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯。也可以起到限制死刑的作用。例如，根据刑法第236条的规定，抢劫致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。承认故意的结果加重犯就意味着法定刑中的无期徒刑、死刑，只能分配给故意的结果加重犯，不能分配给过失的结果加重犯。因为过失与故意的罪过性相差很大，报应与预防的必要性截然不同，所以，对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是为了简短，才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中，判处死刑时应领会法律的精神。其四，必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别。我国刑法中的结果加重犯常常将重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可以处相同刑罚的局面。但是，生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对“致人重伤、死亡”规定10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，应当认为，其中的最高法定刑并没有分配给致人重伤的情形。其五，必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤、死亡相区别。刑法分①对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪（如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪）而言，自杀自残则有被认定为结果加重犯的余地。或许有人认为，这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准，因而不合适。但是，仔细阅读刑法条文就会发现。结果加重犯至少有两类：一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。如果说前者是结果责任的残渣，后者则并非如此。因此对于前者的认定理当严格限制，而对于后者的认定则无严格限制的必要。?1994-2015 China Acadenic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htip:7www.cnki
型的危险 。可是 , 在发生了死亡结果的情况下, 法定刑却变得异常严重, 这显然只是因为发生了 加重结果 。而行为人对加重结果仅有过失, 结局仍然是仅因过失发生了加重结果而加重法定刑 。 其二 , 危险性说也存在疑问。一方面, 如何判断某种基本犯是否具有上述类型的危险? 对此不具 有明确性 。另一方面 , 主观上是否需要行为人认识到基本犯有发生加重结果的危险 ? 如果要求认 识, 就难以与更重类型的结果犯相区别 。例如, 在故意伤害致死的情况下 , 如果要求行为人认识 到其伤害行为具有导致他人死亡结果的危险性, 那么 , 就难以与故意杀人罪相区别 。如果不要求 认识 , 则既不能说明结果加重犯的法定刑加重根据, 也不符合责任主义原则。危险性说以外的学 说, 也都不能说明结果加重犯的加重根据 。既然如此, 就不能不承认 , 结果加重犯的加重法定 刑, 是结果责任在各国刑法中的残渣。认识这一点, 就为限制结果加重犯的认定提供了基础 。因 为 “有利的应当扩充, 不利的应当限制” (Favores ampliandi , odia restringenda.);责任主义也是刑 法的基本原则, 结果责任违背了责任主义;既然结果加重犯是结果责任的残渣 , 理当限制结果加 重犯的成立范围 。 其二 , 基本行为没有发生加重结果的特别危险, 只是由于偶然原因导致加重结果时 , 不承认 结果加重犯 。前述危险性说虽然存在缺陷与疑问 , 但有利于限制结果加重犯的成立范围 。易言 之, 为了限制死刑, 必须限制结果加重犯的成立范围 ;而要限制结果加重犯的范围 , 必须采取危 险性说。根据危险性说, 只在当内在于基本犯中类型的、 高度的危险性现实化为加重结果时 , 才 成立结果加重犯 。例如, 行为人对被害人实施普通伤害行为, 被害人为了避免行为人的伤害 , 从 二楼窗户摔死的 , 行为人不成立故意伤害致死 。由此看来, 对于行为人在实施基本行为的过程 中, 被害人由于自杀自残等造成加重结果的 , 原则上不宜认定为结果加重犯。 ① 其三 , 在要求行为人至少对加重结果具有过失的前提下, 必须在一定范围内承认故意的结果 加重犯 , 并严格与过失的结果加重犯相区分, 进而论证对于过失的结果加重犯没有必要判处死 刑。在国外刑法理论上, 对于是否存在故意的结果加重犯, 一直存在争议 。 [ 3] (P17)本文认 为, 根据我国的刑事立法与司法实践, 承认存在故意的结果加重犯实属理所当然 (当然并不是承 认任何结果加重犯都是故意的结果加重犯)。例如, 从当前的局面来看, 承认抢劫致人重伤 、 死 亡的故意的结果加重犯, 还不可避免。在一定范围内承认故意的结果加重犯, 也可以起到限制死 刑的作用。例如 , 根据刑法第 236 条的规定 , 抢劫致人死亡的 , 处 10 年以上有期徒刑 、 无期徒 刑或者死刑。承认故意的结果加重犯, 就意味着法定刑中的无期徒刑、 死刑, 只能分配给故意的 结果加重犯, 不能分配给过失的结果加重犯 。因为过失与故意的罪过性相差很大, 报应与预防的 必要性截然不同 , 所以, 对于过失的结果加重犯不能与故意的结果加重犯作相同处理。刑法只是 为了简短 , 才将过失的结果加重犯与故意的结果加重犯规定于一个法定刑中, 判处死刑时应领会 法律的精神。 其四 , 必须将结果加重犯中的致人重伤与致人死亡相区别 。我国刑法中的结果加重犯常常将 重伤与死亡作为同一类型的加重结果规定在同一条款中。这便表面形成了对致人重伤与死亡都可 以处相同刑罚的局面 。但是, 生命法益与身体法益存在质的区别。在刑法条文针对 “致人重伤 、 死亡” 规定 10 年以上有期徒刑、 无期徒刑或者死刑时, 应当认为, 其中的最高法定刑并没有分 配给致人重伤的情形 。 其五 , 必须将结果加重犯中的致使公私财产遭受重大损失与致人重伤 、 死亡相区别 。刑法分 · 7 · ①对一些即使发生了加重结果但法定刑仍然较低的犯罪 (如暴力干涉婚姻自由罪、 虐待罪)而言, 自杀自残则有被认定为结果 加重犯的余地。 或许有人认为, 这样会导致结果加重犯的认定存在双重标准, 因而不合适。 但是, 仔细阅读刑法条文就会发 现, 结果加重犯至少有两类:一类是本文所讨论的法定刑过重的结果加重犯, 另一类是法定刑适当甚至偏轻的结果加重犯。 如果说前者是结果责任的残渣, 后者则并非如此。因此, 对于前者的认定理当严格限制, 而对于后者的认定则无严格限制的 必要
则有的条款将“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为加重结果进而规定一个加重法定刑（如第115条，另参见第121条）。可是，故意毁环财物罪的法定最高刑只有7年有期徒刑；普通过失毁坏环财物的不处罚（危害公共安全与业务过失的除外）。因此，应当将致人伤亡与使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的，也不宜分配结果加重犯的中间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较，过失造成财产的加重结果，只宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外，有的分则条款将“造成严重后果”作为加重结果规定一个加重法定刑。人们常常认为，其中的“严重后果”除致人伤亡外，还包括财产的重大损失。但基于上述理由，在加重法定刑过高的情况下，应当认为“严重后果”不包含财产损失，只限于人身伤亡。例三：情节加重犯由于种种原因，我国刑法分则有许多条文将“情节严重”、“情节特别严重”规定为法定刑升格条件。①其中，因“情节严重”、“情节特别严重”而加重法定刑至死刑的条款并不少见，如第125条、第127条第1款、第151条第4款、第170条等等。显而易见，不仅对“严重”、“特别严重”的认定不同，会影响死刑的适用，而且对“情节”的界定也影响死刑的适用。如果没有限制地将一切事实归入“情节”，必然导致死刑的适用增加。死刑削减论者应当合理限制上述“情节”的范围，并阐明限制的根据。首先，型法的目的是保护法益，分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益，所以，应当从是否加重、增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此，即使表面上增加了法益侵害，但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时，也不能视为法定刑升格的情节。以结果为例。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害，不能抽象地考察，还必须结合主客观两个方面进行具体判断。换言之，某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果，不能仅从客观方面考察，还要联系行为人的主观方面判断。例如，罪刑规范只阻止故意造成的财产损害，并不阻止过失造成的财产损害（危害公共安全与业务过失除外）。因此，过失造成财产损害的，不能适用“情节严重”或者“情节特别严重”的法定刑。因为违法性（法益侵害性）是由符合构成要件的事实来说明的，而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为：所以，过失造成的财产损害，不是对刑法所保护的法益造成的损害。其次，不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节，否则必然扩大死刑的适用范围。例如，不管是死刑削减论者，还是死刑赞成论者，都不能将累犯、再犯解释为法定刑升格条件中的“情节严重”、“情节特别严重”。因为根据刑法第65条的规定，累犯是法定从重处罚情节，而非加重处罚情节；除刑法分则的特别规定外，再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯、再犯解释为情节加重犯中的加重情节，则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及。因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚，而上述做法导致累犯、再犯在法定刑以上几格判处。例如，根据刑法第127条和第65条的规定，对于盗窃枪支的累犯只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内从重处罚；如果认为累犯属于法定刑升格的情节，那么，就导致对盗窃枪支的累犯，在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内处罚。同样，如果将累犯解释为法定刑升格的“情节严重”，那么，盗窃珍贵文物的累犯，就被判处无期徒刑或者死刑。②显然，类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释，既不利于削减死刑，也违反刑法①关于将情节严重、情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因，参见张明楷：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，第239页以下②最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干间题的解释》将累犯作为法定刑升格条件的规定，严重违反刑法第65条，应予撤销。2i&4-2015 China Acadenic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki
则有的条款将 “致人重伤 、 死亡或者使公私财产遭受重大损失” 作为加重结果进而规定一个加重 法定刑 (如第 115 条 , 另参见第 121 条)。可是, 故意毁坏财物罪的法定最高刑只有 7 年有期徒 刑;普通过失毁坏财物的不处罚 (危害公共安全与业务过失的除外)。因此, 应当将致人伤亡与 使财产遭受重大损失相区别。即使故意造成财产损失的加重结果的 , 也不宜分配结果加重犯的中 间线以上的法定刑。与普通过失毁坏财物的行为不受处罚相比较, 过失造成财产的加重结果 , 只 宜适用加重法定刑的较低刑或最低刑。此外 , 有的分则条款将 “造成严重后果” 作为加重结果规 定一个加重法定刑。人们常常认为 , 其中的 “严重后果” 除致人伤亡外 , 还包括财产的重大损 失。但基于上述理由 , 在加重法定刑过高的情况下, 应当认为 “严重后果” 不包含财产损失 , 只 限于人身伤亡。 例三 :情节加重犯。 由于种种原因, 我国刑法分则有许多条文将 “情节严重” 、 “情节特别严重” 规定为法定刑升 格条件。 ① 其中, 因 “情节严重” 、 “情节特别严重” 而加重法定刑至死刑的条款并不少见 , 如第 125 条、 第127 条第1 款 、 第151 条第 4 款 、 第 170 条等等 。显而易见, 不仅对 “严重” 、 “特别严 重” 的认定不同 , 会影响死刑的适用, 而且对 “情节” 的界定也影响死刑的适用。如果没有限制 地将一切事实归入 “情节” , 必然导致死刑的适用增加 。死刑削减论者应当合理限制上述 “情节” 的范围, 并阐明限制的根据。 首先 , 刑法的目的是保护法益 , 分则的具体罪刑规范都是为了保护特定的法益 , 所以, 应当 从是否加重、 增加了法益侵害来限定法定刑升格情节的范围。不仅如此, 即使表面上增加了法益 侵害, 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑规范所阻止的现象时 , 也不能视为法定刑升格的情 节。以结果为例 。某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害, 不能抽象地考察 , 还必须结合主客 观两个方面进行具体判断 。换言之 , 某种结果是否是罪刑规范所阻止的结果, 不能仅从客观方面 考察 , 还要联系行为人的主观方面判断 。例如, 罪刑规范只阻止故意造成的财产损害, 并不阻止 过失造成的财产损害 (危害公共安全与业务过失除外)。因此 , 过失造成财产损害的, 不能适用 “情节严重” 或者 “情节特别严重” 的法定刑。因为违法性 (法益侵害性)是由符合构成要件的 事实来说明的, 而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为 ;所以, 过失造成的财产损害 , 不是对刑法 所保护的法益造成的损害 。 其次 , 不能随心所欲地将从重处罚情节归入法定刑升格的情节 , 否则必然扩大死刑的适用范 围。例如 , 不管是死刑削减论者, 还是死刑赞成论者 , 都不能将累犯、 再犯解释为法定刑升格条 件中的 “情节严重” 、 “情节特别严重” 。因为根据刑法第 65 条的规定, 累犯是法定从重处罚情 节, 而非加重处罚情节;除刑法分则的特别规定外 , 再犯只是酌定从重处罚情节。如果将累犯 、 再犯解释为情节加重犯中的加重情节, 则导致对累犯与再犯的处罚比加重处罚有过之而无不及 。 因为加重只是在法定刑以上一格判处刑罚, 而上述做法导致累犯 、 再犯在法定刑以上几格判处 。 例如, 根据刑法第 127 条和第 65 条的规定 , 对于盗窃枪支的累犯, 只能在 “三年以上十年以下 有期徒刑” 的法定刑幅度内从重处罚;如果认为累犯属于法定刑升格的情节, 那么 , 就导致对盗 窃枪支的累犯, 在 “十年以上有期徒刑 、 无期徒刑或者死刑” 的法定刑幅度内处罚 。同样, 如果 将累犯解释为法定刑升格的 “情节严重” , 那么 , 盗窃珍贵文物的累犯 , 就被判处无期徒刑或者 死刑 。 ② 显然 , 类似将从重情节上升为法定刑升格情节的解释, 既不利于削减死刑, 也违反刑法 · 8 · ① ②最高人民法院 1997年 11月 4 日 《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 将累犯作为法定刑升格条件的规定, 严 重违反刑法第 65条, 应予撤销。 关于将情节严重、 情节特别严重规定为法定刑升格条件的的原因, 参见张明楷:《刑法分则的解释原理》, 中国人民大学出版 社 2004 年版, 第 239 页以下
总则的规定.总之，死刑削减论者面对有关死刑的条款时，必须抓住所有机会与空间，尽一切可能得出削减死刑的解释结论。惟有如此，才能在现行刑法之下，将死刑减少到最低限度。当然，解释者必须同时注重型法条文的协调，不能导致条文之间的矛盾，以能实现刑法的正义性。因此，要重视体系解释。例如，刑法关于最严重犯罪的死刑规定，可能有避免死刑适用的解释空间；而犯罪严重程度次之的死刑规定，也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下，解释结论一定要使刑法条文协调一致。再如，对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题。要通过对刑法分则相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理，使“情节严重”、“情节特别严重”的判断明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡、导致其他严重后果、犯罪的首要分子、残酷的手段、特定的犯罪对象、多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件，因此。当刑法分则条文概括性地将“情节严重”或“情节特别严重”作为法定刑升格条件时，解释者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、是否特别严重。「4（P243）按理说，不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导，解释结论应当符合刑法理念，那么，为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢？分析其原因或许具有意义。第一，解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时，显露出削减死刑的理念，但该理念并没有存在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中，没有变成其内心深处的想法与观念，所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中。由此看来，解释者只有将削减死刑的理念变为自已内心深处的想法与观念，才不至于使解释结论偏离理念。第二，解释者或许心中存有削减死刑的理念，但因为不善于运用各种合理的解释方法，所以不能得出符合理念的解释结论。由此可知，善于运用各种合理的解释方法显得十分重要。解释方法可谓无穷无尽，但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念，又不超出刑法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致，也不完全对立。所以，解释者为了达致削减死刑的目标，必须敢于尝试罪刑法定原则所充许的各种解释方法。第三，解释者也许内心装着削减死刑的理念，但由于固守对刑法条文的先前理解，导致解释结论不符合理念。“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它一一这是法官们所未作的一一开放、反思带进论证中，而且随时准备作修正。”【5]（P58）大部分刑法用语都具有多种含义，其可能具有的含义也会比较宽泛，而解释者总是对刑法用语（尤其是并不陌生的用语）存在先前理解，但是，解释者不可固守先前理解，而应当将自己的先前理解置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、与相关条文相协调、能够公平地处理现实案件，便可以坚持这种先前理解。但是，当自已的先前理解有刑法理念时，必须放弃它：当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时：也必须放弃它；当自已的先前理解不能公平地处理现实案件时（按先前理解处理案件不能被一般人接受时）必须放弃它。放弃先前理解之后，应当寻求新的解释结论，再将新的解释结论置于刑法理念之下、相关条文之间、生活事实之中进行检验，直到得出满意的结论为止。第四，解释者可能具有削减死刑的理念，但过于使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的”。6]（P51一52）所以，①此外，也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节，因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节。?1994-2015 China Academic Jourmal Electronic Publishing House. All ights reserved. htip: wiww.cnki
总则的规定。 ① 总之 , 死刑削减论者面对有关死刑的条款时 , 必须抓住所有机会与空间, 尽一切可能得出削 减死刑的解释结论。惟有如此 , 才能在现行刑法之下 , 将死刑减少到最低限度 。当然, 解释者必 须同时注重刑法条文的协调, 不能导致条文之间的矛盾, 以能实现刑法的正义性。因此 , 要重视 体系解释 。例如 , 刑法关于最严重犯罪的死刑规定, 可能有避免死刑适用的解释空间;而犯罪严 重程度次之的死刑规定, 也可能不存在削减死刑的解释余地。在这种情况下, 解释结论一定要使 刑法条文协调一致。再如 , 对于哪些情节可以成为法定刑升格的情节的问题, 要通过对刑法分则 相关条文就法定刑升格条件的详细规定进行归纳整理 , 使 “情节严重” 、 “情节特别严重” 的判断 明确化。如刑法分则的许多条文将致人重伤或者死亡 、 导致其他严重后果 、 犯罪的首要分子 、 残 酷的手段 、 特定的犯罪对象、 多次实施犯罪或者对多人实施犯罪等作为法定刑升格的条件, 因 此, 当刑法分则条文概括性地将 “情节严重” 或 “情节特别严重” 作为法定刑升格条件时, 解释 者也应当从上述几个方面来判断情节是否严重、 是否特别严重 。[ 4] (P243) 按理说 , 不会有人否认刑法解释应当以刑法理念为指导 , 解释结论应当符合刑法理念, 那 么, 为什么理论上与实践中总是出现刑法解释偏离刑法理念方向的现象呢 ? 分析其原因或许具有 意义 。 第一 , 解释者虽然就削减死刑理念著书撰文时, 显露出削减死刑的理念, 但该理念并没有存 在于解释者的心中。即削减死刑的理念只是停留在解释者口头或者书面文字中 , 没有变成其内心 深处的想法与观念, 所以不能将削减死刑的理念贯彻到解释结论中 。由此看来 , 解释者只有将削 减死刑的理念变为自己内心深处的想法与观念, 才不至于使解释结论偏离理念 。 第二 , 解释者或许心中存有削减死刑的理念 , 但因为不善于运用各种合理的解释方法, 所以 不能得出符合理念的解释结论 。由此可知, 善于运用各种合理的解释方法显得十分重要 。解释方 法可谓无穷无尽 , 但没有一种解释方法可以将刑法所有条文都解释得符合正义理念 , 又不超出刑 法用语可能具有的含义。各种解释方法既不完全一致 , 也不完全对立。所以, 解释者为了达致削 减死刑的目标, 必须敢于尝试罪刑法定原则所允许的各种解释方法 。 第三 , 解释者也许内心装着削减死刑的理念 , 但由于固守对刑法条文的先前理解, 导致解释 结论不符合理念 。“相对于裁判的字义, 法官在案件中有着先前判断与先前理解 。法官有这些判 断或理解 , 并不必对其责难, 因为所有的理解都是从一个先前理解开始, 只是我们必须把它 ——— 这是法官们所未作的 ———开放 、 反思带进论证中 , 而且随时准备作修正 。” [ 5] (P58)大部分刑 法用语都具有多种含义, 其可能具有的含义也会比较宽泛 , 而解释者总是对刑法用语 (尤其是并 不陌生的用语)存在先前理解 , 但是, 解释者不可固守先前理解, 而应当将自己的先前理解置于 刑法理念之下、 相关条文之间 、 生活事实之中进行检验。如果这种先前理解符合刑法理念、 与相 关条文相协调、 能够公平地处理现实案件, 便可以坚持这种先前理解。但是, 当自己的先前理解 有悖刑法理念时 , 必须放弃它 ;当先前理解与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时 , 也必须放弃 它;当自己的先前理解不能公平地处理现实案件时 (按先前理解处理案件不能被一般人接受时), 必须放弃它。放弃先前理解之后, 应当寻求新的解释结论, 再将新的解释结论置于刑法理念之 下、 相关条文之间、 生活事实之中进行检验 , 直到得出满意的结论为止。 第四 , 解释者可能具有削减死刑的理念 , 但过于使刑法用语封闭化, 导致不能根据生活事实 的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得, 生活事实在不断变化 , 刑法用语的含义也在 不断变化 。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同 。谈论什么某个排他性的正确解释 , 一个 将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义 , 这是彻底错误的” 。 [ 6] (P51 -52)所以 , · 9 · ①此外, 也不能将动机等主观因素评价为法定刑升格的情节, 因为动机等主观要素充其量只能成为从重处罚的情节
不能认为刑法条文（如第50条）具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命”。【7（555）解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义从而实现刑法理念。第五，解释者可能具有削减死刑的理念，但同时认为，只有刑事立法削减了死刑条款，才可以削减死刑。其实，从法律逻辑上说。即使对现行刑法不作任何修改，法官也可以做到不判处一例死刑。①首先，从其他国家废除死刑的途径来看，往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以，即使现行刑法规定了死刑，也可能不适用死刑。其次，我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑，死刑并不是惟一的选择；即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节，也可以适用刑法第63条的规定减轻处罚而不判处死刑。所以，解释者不可忽视解释的作用，不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现，相反，任何刑法都有相当大的解释空间。换言之，即使刑法的文字不变。其刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。三、现行刑法之外的死刑削减毋庸置疑，在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说，在现行刑法之下，法官也可以不判一例死刑；但从现实来考虑，法官不可能做到这一点，因为法官适用刑罚时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之，在现行刑法之内削减死刑，不是法官与学界可以自行左右的，还需要民众的认同、决策者的认可。可以肯定的是，死刑削减论者在现行刑法之外有相当大的作为空间。限于篇幅，下面只谈两个方面的问题其一，向老百姓宣传死刑的弊害，使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中，刑法反映存在于文化根底的价值，是时代文化的一面镜子。一方面，刑法不可能脱离存在于文化根底的价值，另一方面，如果价值发生变化，刑法也随之发生变化。正如W.Friedmann所说：“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映；关于对违法者实施以剥夺生命、自由、财产为内容的正式制裁的正当化，某个时代的、某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受到这种正式制裁的充分的非难可能性问题，是显示该社会的道德态度的晴雨表。因此，刑法特别敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化。”【8】（P11）刑罚机能的发挥，依赖于现阶段民众意识的认同。“如果刑罚不符合国民的“规范意识”、“正义感，刑罚制度就不能有效地发挥其机能”。【9（P264）同样，削减死刑也需要民众意识的认同。法学精英不要动辑认为民意错了；而且，即使民意“错了”，也不能不理会民意，而需要说服、改变民意。刑法是人民意志的反映，刑法解释必然受人民意志的拘束。当然，这并不意味着刑法解释受制定刑法时的人民意志的拘束，而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且，根据罪刑法定原则，对刑法用语的解释，首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此，才能保证人民的预测可能性，保障其自由。既然如此，在死刑问题上，也不可能不考虑民意。换言之，在民众还不认同的情况下，必须通过各种途径与方法说服民众，使民众接受削减甚至废止死刑的理念。事实表明，民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑，甚至主张增加死刑，死刑便难以废止。“如同潮水有涨有落一样，在历史长河中，死刑也有兴有衰。社会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧迫情势及其结果和国民的心理状态”。【10]（P157）德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时①当然。在现阶段还不可能真正做到这一点。但是，如果老百姓与决策者费成废止死刑。法官则完全可以在现行刑法内不判处一例死刑。2i94-2015 China Acadenic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki
不能认为刑法条文 (如第 50 条)具有固定不变的含义。“任何一种解释如果试图用最终的 、 权威 性的解释取代基本文本的开放性, 都会过早地吞噬文本的生命” 。 [ 7] (555)解释者应当正视法 律文本的开放性 , 不断接受经由生活事实所发现的法律含义, 从而实现刑法理念。 第五 , 解释者可能具有削减死刑的理念 , 但同时认为 , 只有刑事立法削减了死刑条款, 才可 以削减死刑。其实, 从法律逻辑上说, 即使对现行刑法不作任何修改, 法官也可以做到不判处一 例死刑 。 ① 首先, 从其他国家废除死刑的途径来看, 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下 , 先做到事实上不适用死刑 。所以, 即使现行刑法规定了死刑, 也可能不适用死刑。其次 , 我国刑 法一般规定的是相对确定的法定刑 , 死刑并不是惟一的选择;即使现行刑法中存在绝对的死刑 , 犯罪人不具有法定的减轻 、 免除处罚的情节 , 也可以适用刑法第 63 条的规定减轻处罚而不判处 死刑 。所以, 解释者不可忽视解释的作用, 不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实 现, 相反 , 任何刑法都有相当大的解释空间 。换言之 , 即使刑法的文字不变, 其刑法的内容也可 以随着时代的变化而变化 。 三 、 现行刑法之外的死刑削减 毋庸置疑, 在现行刑法之内削减死刑的效果具有局限性。虽然从法律逻辑上说 , 在现行刑法 之下 , 法官也可以不判一例死刑;但从现实来考虑, 法官不可能做到这一点, 因为法官适用刑罚 时必然尊重民众的意志与国家的刑事政策。换言之, 在现行刑法之内削减死刑 , 不是法官与学界 可以自行左右的 , 还需要民众的认同、 决策者的认可 。可以肯定的是, 死刑削减论者在现行刑法 之外有相当大的作为空间 。限于篇幅, 下面只谈两个方面的问题。 其一 , 向老百姓宣传死刑的弊害, 使老百姓不继续处于死刑的迷信与狂热之中 。 刑法反映存在于文化根底的价值, 是时代文化的一面镜子 。一方面, 刑法不可能脱离存在于 文化根底的价值 , 另一方面, 如果价值发生变化 , 刑法也随之发生变化 。正如 W .Friedmann 所 说:“刑法的样态是该社会的社会意识的忠实反映;关于对违法者实施以剥夺生命 、 自由 、 财产 为内容的正式制裁的正当化, 某个时代的、 某个组织起来的共同体认为什么样的行为具有应当受 到这种正式制裁的充分的非难可能性问题, 是显示该社会的道德态度的睛雨表 。因此, 刑法特别 敏感地反映着社会构造上或者社会意识上的变化 。” [ 8] (P11)刑罚机能的发挥 , 依赖于现阶段 民众意识的认同 。“如果刑罚不符合国民的 `规范意识' 、 `正义感' , 刑罚制度就不能有效地发挥 其机能” 。[ 9] (P264)同样 , 削减死刑也需要民众意识的认同 。法学精英不要动辄认为民意错 了;而且 , 即使民意 “错了” , 也不能不理会民意 , 而需要说服 、 改变民意。 刑法是人民意志的反映, 刑法解释必然受人民意志的拘束 。当然, 这并不意味着刑法解释受 制定刑法时的人民意志的拘束 , 而是受解释刑法时的人民意志的拘束。况且 , 根据罪刑法定原 则, 对刑法用语的解释, 首先应当挑选人民普遍接受的含义。惟有如此, 才能保证人民的预测可 能性 , 保障其自由。既然如此 , 在死刑问题上, 也不可能不考虑民意。换言之 , 在民众还不认同 的情况下 , 必须通过各种途径与方法说服民众, 使民众接受削减甚至废止死刑的理念。 事实表明, 民意明显影响甚至左右着死刑的存废与增减。如果民众不认同削减死刑 , 甚至主 张增加死刑 , 死刑便难以废止 。“如同潮水有涨有落一样 , 在历史长河中 , 死刑也有兴有衰 。社 会对这种牺牲的需求程度不会总是一样的。这要取决于当时的历史状况。即取决于外面事物的紧 迫情势及其结果和国民的心理状态” 。[ 10] (P157)德国废除死刑的一个重要原因是纳粹统治时 · 10 · ①当然, 在现阶段还不可能真正做到这一点。 但是, 如果老百姓与决策者赞成废止死刑, 法官则完全可以在现行刑法内不判处 一例死刑
期令人震惊的滥用死刑的事实，另一个重要原因是，二战结束后公众对死刑的态度有了显著变化，即明确拒绝死刑，即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由。【11]日本之所以保留死刑，也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑。正如日本学者大谷实所言：“为维持社会秩序，满足社会的报复感情，维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为，有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。”在日本，““二战”以后，以个人尊严为基调的人道主义的见解深入人心。随着和平社会的到来，社会意识在发生变化，与此相应，死刑的适用也在减少。但是，一般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步”。「12]（P113）所以，日本还没有废除死刑就判处死刑的个案而言，民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决。如果百姓不知道死刑的弊害，不可避免仅从某个角度声援死刑。法官面对民众认为应当判处死刑的个案时，就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为，民众不懂法，法官应顶住舆论压力。但事实上不可能。不仅如此，民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调“稳定压倒一切”的中国，国家一定会关注民众的奥论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑，由于没有判处死刑而引起“公惯”时，国家总会担心民众在舆论上的公债转化为现实社会秩序的不稳定，因而要求对罪犯判处死刑，从而平民债、保稳定。相反，如果民意普遍认为没有必要判处死刑，国家不会至少一般不会要求司法机关判处死刑。在这里也可以看到民意的巨大力量。如所周知，法国的罗贝尔·巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献，他意识到废除死刑之所以闲难，非理性的核心症结就在民众对罪犯要求“处以死刑的狂热”之中，所以他积极参加为支持废除死刑而组织的报告会，以大量国际性调查作为依据，竭力证明凡是废除死刑的地方，血的犯罪率并没有增加，这种犯罪有它自身的道路，与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系。他还写了许多文章，在电台与电视上就死刑问题发表谈话。【13]（P8一9，P119）实际上，“法国废除死刑时百分数之六十的法国人反对，但政治精英们说服了民众，重新奠定了社会的法律文化基础”。【14]（P115）所以，在接受中国学者的采访时，巴丹戴尔说，如果民众赞成死刑，就要说服民众。不仅是要重视写学术著作和论文，更要注重运用文学作品和影视作品，因为后者的受众面更广，影响更大。在法国，就曾有这样的经验，一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事，后又被改编为电影、唤起全社会对死刑问题的反思。他还认为，仅有法学家呼吁废除死刑还不够、还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑，比如，著名运动员、影星等等。[15]所以，一方面，死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为，“要求死刑的呼声不是来自追求正义的愿望，而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不安的安全阀。”【10（P182）但是，即使如此法学精英也不能以“真理往往掌握在少数人手里”为由，不理会民意。责斥百姓惠盒是不合适的，理忽民众无知是不妥当的。要知道，民众迷信死刑的原因之一，是刑法学者以往曾迷信死刑。因此。民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在民众，而在法学精英。另一方面，关于削减甚至废止死刑的观点，不能只是反应在学术专著与论文中。①因为，国民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文（当然会有个别例外）。所以，主张削减死刑的刑法学者应当撰写通俗读物、一般股短文，作电视演讲或现场报告：让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之声响彻漫山遍野，使国民了解死刑的弊害，认识削减死刑的益处，从而接受削减甚至废除死刑的理念。惟有如此，才能为削除、废除死刑打下基础。诚然，普通民众了解法学与法律思维的兴①在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果，如果是普及读物之类的则被排除在科研成果之外：学界内部也不主张学者写普及读物之类的作品?1994-2015 China Academic Journal Eletronic Publishing House. All rights reserved. hitp.J/www.cnki
期令人震惊的滥用死刑的事实, 另一个重要原因是 , 二战结束后公众对死刑的态度有了显著变 化, 即明确拒绝死刑 , 即使严重犯罪也没有成为公民赞成死刑的理由 。 [ 11] 日本之所以保留死 刑, 也是因为民意要求对少数犯罪适用死刑 。正如日本学者大谷实所言:“为维持社会秩序 , 满 足社会的报复感情, 维持国民对法律的信赖便显得极为重要。国民的一般法律信念中, 只要对于 一定的穷凶极恶的犯人应当科处死刑的观念还存在, 在刑事政策上便必须对其予以重视 。现代死 刑的刑事政策上的意义, 恰好就在于此 , 因为, 有关死刑存废的问题, 应根据该社会中的国民的 一般感觉或法律信念来论 。” 在日本, “ `二战' 以后 , 以个人尊严为基调的人道主义的见解深入 人心 。随着和平社会的到来, 社会意识在发生变化, 与此相应 , 死刑的适用也在减少。但是 , 一 般国民的法律感觉并未达到赞成废除死刑的地步” 。[ 12] (P113)所以 , 日本还没有废除死刑。 就判处死刑的个案而言, 民意也起着巨大作用。民众总是以其朴素的正义感看待每个判决 。 如果百姓不知道死刑的弊害, 不可避免仅从某个角度声援死刑 。法官面对民众认为应当判处死刑 的个案时 , 就面临着民意的巨大压力。人们习惯于认为, 民众不懂法, 法官应顶住舆论压力 。但 事实上不可能。不仅如此 , 民众的舆论还与社会的稳定密切相关。在强调 “稳定压倒一切” 的中 国, 国家一定会关注民众的舆论。当民众普遍认为一个罪犯应当判处死刑 , 由于没有判处死刑而 引起 “公愤” 时 , 国家总会担心民众在舆论上的公愤转化为现实社会秩序的不稳定 , 因而要求对 罪犯判处死刑, 从而平民愤、 保稳定。相反 , 如果民意普遍认为没有必要判处死刑 , 国家不会至 少一般不会要求司法机关判处死刑 。在这里也可以看到民意的巨大力量。 如所周知, 法国的罗贝尔·巴丹戴尔为废除死刑作出了卓越贡献 , 他意识到废除死刑之所以 困难 , 非理性的核心症结就在于民众对罪犯要求 “处以死刑的狂热” 之中 , 所以, 他积极参加为 支持废除死刑而组织的报告会 , 以大量国际性调查作为依据, 竭力证明凡是废除死刑的地方 , 血 腥的犯罪率并没有增加, 这种犯罪有它自身的道路, 与刑事立法中是否有死刑规定毫无关系 。他 还写了许多文章 , 在电台与电视上就死刑问题发表谈话。[ 13] (P8 -9 , P119)实际上 , “法国废 除死刑时百分数之六十的法国人反对, 但政治精英们说服了民众, 重新奠定了社会的法律文化基 础” 。[ 14] (P115)所以 , 在接受中国学者的采访时, 巴丹戴尔说, 如果民众赞成死刑, 就要说 服民众。不仅是要重视写学术著作和论文, 更要注重运用文学作品和影视作品 , 因为后者的受众 面更广, 影响更大。在法国, 就曾有这样的经验 , 一个作家通过描写一个冤屈的死刑犯的故事 , 后又被改编为电影, 唤起全社会对死刑问题的反思 。他还认为 , 仅有法学家呼吁废除死刑还不 够, 还要发动社会上那些有广泛影响的人物来反对死刑, 比如 , 著名运动员、 影星等等 。[ 15] 所以, 一方面, 死刑削减论者不要只是责怪民众。法学精英可以认为, “要求死刑的呼声不 是来自追求正义的愿望, 而来自要求发泄压抑的冲动的深层心理。死刑只是发泄集团的罪恶和不 安的安全阀。” [ 10] (P182)但是, 即使如此, 法学精英也不能以 “真理往往掌握在少数人手里” 为由 , 不理会民意。责斥百姓愚蠢是不合适的, 埋怨民众无知是不妥当的 。要知道 , 民众迷信死 刑的原因之一, 是刑法学者以往曾迷信死刑 。因此, 民众赞成死刑甚至赞成多判死刑的原因不在 民众 , 而在法学精英 。 另一方面, 关于削减甚至废止死刑的观点, 不能只是反应在学术专著与论文中 。 ① 因为 , 国 民以及决策者不会去阅读刑法专著与论文 (当然会有个别例外)。所以 , 主张削减死刑的刑法学 者应当撰写通俗读物 、 一般短文, 作电视演讲或现场报告 , 让仅仅回荡在刑法学界的削减死刑之 声响彻漫山遍野 , 使国民了解死刑的弊害, 认识削减死刑的益处, 从而接受削减甚至废除死刑的 理念。惟有如此 , 才能为削除 、 废除死刑打下基础。诚然, 普通民众了解法学与法律思维的兴 · 11 · ①在很大程度上是因为只有专著与论文才称得上科研成果, 如果是普及读物之类的, 则被排除在科研成果之外;学界内部也不 主张学者写普及读物之类的作品
趣。远远不如了解文学、历史、地理、艺术、音乐的兴趣；普通民众会因为不懂基本的文史知识而感到差愧，但决不能因为不懂法学知识产生内疚。所以。“打算使初学者或外行了解法学或法律思维，谁就会感到，相比其他科学，自己遭受到各式各样的阻力和疑虑”。【16（P1）但是，既然削减死刑的进程绕不过民意这座山，死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意。其二，向决策者证实死刑的弊害，使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段，从国外废止死刑的过程来看，决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多数人同意废止死刑那么，废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想，如果极力主张废除死形的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程，如果当时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长，如果密特朗赞成死刑而不主张废正死刑，那么，法国就不可能于1981年9月17日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案，至少会推退相当时间。如前所述，我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用，但未能取得明显成效。一方面，仅仅从理论上论证应当削减死刑，而缺乏实证研究。因而不能说服决策者。常常道，事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证，而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升，或者没有实证材料证明死刑对遇制恶性犯罪不起作用，决策者当然会认为，死刑的威慢力肯定大于其他刑罚，如果死刑不能遏制恶性犯罪，其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪，于是继续将死刑作为维持社会治安的有效手段。另一方面，仅仅以废止死刑是国际潮流，中国应符合国际潮流为由要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法，同样缺乏有效性。因为决策者在作出决策时，总要考虑中国国情与中国特色，于是中国人民的物质精神生活水平、中国的社会治安现状，都会成为拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。无数事实表明，实证结论对刑事政策、刑罚制度的影响远远超过逻辑论证。例如，在二次世界大战后，随着人权意识的高涨，在美国，医疗模式成为刑事思潮的主干。但20世纪60年代后，美国的犯罪增加成为严重的社会问题同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者，特别是美国的社会学家马丁逊（Martinson）提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明，美国所采用的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果，使医疗模式受到强烈冲击。于是，以报应、隔离（无害化）或者抑止（一般预防加上惩罚论，排除特别预防中的改善刑、教育刑）为中心的正义模式抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中，社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的作用。[17](P119)由此可见，只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害，证实死刑不能遇制恶性犯罪，决策者才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段，更不会将多判死刑视为政绩。与此同时，死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段。在“社会治安形势严峻”的情况下，只提出削减死刑甚至废止死刑而不同时提出相应的替代手段即在决策者看来可以有效维护社会治安的措施，那么，削减与废止死刑的主张是不会得以实现的。事实上，主张废止死刑的人主，大多提出了替代措施。如贝卡里亚主张废止死刑，同时提出以终身苦役刑（sdhiavitu）作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度，所以，可以认为，贝卡里亚主张以不得假释、减刑的终身苦役刑替代死刑。【18】（P48）此外，在理论上与立法上还出现了以可以假释的无期徒刑、重无期徒刑、长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。【19]（P42）我国的死刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段。①医疗模式认为，犯罪人是具有某种病态的患者，为了使之成为对社会有益的成员，在处遇中对其进行治疗是必要的。②正义模式主张。应当对医疗模式进行反省，不应重视对犯罪人的改善，而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚将刑罚（自由刑）的效果限定在对行为自由的限制，但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。在正义模式中，犯罪人不是病人而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。2i324-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.htp://www.cnki
趣, 远远不如了解文学、 历史 、 地理、 艺术 、 音乐的兴趣 ;普通民众会因为不懂基本的文史知识 而感到羞愧 , 但决不能因为不懂法学知识产生内疚 。所以, “打算使初学者或外行了解法学或法 律思维 , 谁就会感到 , 相比其他科学 , 自己遭受到各式各样的阻力和疑虑” 。 [ 16] (P1)但是 , 既然削减死刑的进程绕不过民意这座山 , 死刑削减论者就不能不采取有效方式说服民意 。 其二 , 向决策者证实死刑的弊害, 使决策者不继续相信死刑是维护治安的有效手段 。 从国外废止死刑的过程来看, 决策者对死刑的废止起着至关重要的作用。如果立法机关的多 数人同意废止死刑, 那么 , 废止死刑的草案马上就可能获得通过。试想, 如果极力主张废除死刑 的法国大律师巴丹戴尔不以影响政界、 影响立法的途径去推动废除死刑的实际历史进程 , 如果当 时的法国总统密特朗不任命巴丹戴尔为司法部长, 如果密特朗赞成死刑而不主张废止死刑, 那 么, 法国就不可能于 1981 年9 月 17 日在巴丹戴尔主持的国民议会上通过废除死刑的法案 , 至少 会推迟相当时间 。 如前所述, 我国的死刑削减论者也在通过不同方式要求决策者削减死刑的适用 , 但未能取得 明显成效 。一方面, 仅仅从理论上论证应当削减死刑, 而缺乏实证研究, 因而不能说服决策者 。 常常道, 事实胜于雄辩。如果只有逻辑论证 , 而没有实证材料证明死刑导致恶性案件上升, 或者 没有实证材料证明死刑对遏制恶性犯罪不起作用 , 决策者当然会认为, 死刑的威慑力肯定大于其 他刑罚, 如果死刑不能遏制恶性犯罪, 其他刑罚方法更不能遏制恶性犯罪 , 于是继续将死刑作为 维持社会治安的有效手段 。另一方面, 仅仅以废止死刑是国际潮流 , 中国应符合国际潮流为由 , 要求决策者废止死刑至少应削减死刑的做法 , 同样缺乏有效性 。因为决策者在作出决策时, 总要 考虑中国国情与中国特色 , 于是中国人民的物质精神生活水平 、 中国的社会治安现状, 都会成为 拒绝迎合废止死刑的国际潮流的妥当理由。 无数事实表明, 实证结论对刑事政策、 刑罚制度的影响远远超过逻辑论证 。例如, 在二次世 界大战后 , 随着人权意识的高涨, 在美国, 医疗模式① 成为刑事思潮的主干。但 20 世纪60 年代 后, 美国的犯罪增加成为严重的社会问题, 同时明显存在常习犯罪人等处遇困难者 , 特别是美国 的社会学家马丁逊 (Martinson)提出的关于对过去的犯罪处遇方法的研究报告表明 , 美国所采用 的犯罪处遇方法对犯罪人的改善没有效果, 使医疗模式受到强烈冲击。于是, 以报应、 隔离 (无 害化)或者抑止 (一般预防加上惩罚论, 排除特别预防中的改善刑、 教育刑)为中心的正义模 式② 抬头。在正义模式取代医疗模式的过程中, 社会学家马丁逊的实证报告起到了非常关键的 作用 。[ 17] (P119) 由此可见, 只有以胜于雄辩的事实证明了死刑的弊害 , 证实死刑不能遏制恶性犯罪 , 决策者 才不会将死刑视为维持社会治安的有效手段 , 更不会将多判死刑视为政绩 。 与此同时, 死刑削减论者还需要研究并提出削减和废止死刑后的替代手段 。在 “社会治安形 势严峻” 的情况下, 只提出削减死刑甚至废止死刑, 而不同时提出相应的替代手段即在决策者看 来可以有效维护社会治安的措施, 那么 , 削减与废止死刑的主张是不会得以实现的 。事实上 , 主 张废止死刑的人士, 大多提出了替代措施 。如贝卡里亚主张废止死刑 , 同时提出以终身苦役刑 (schiavitu)作为替代刑。由于当时不存在假释与减刑制度, 所以 , 可以认为 , 贝卡里亚主张以不 得假释 、 减刑的终身苦役刑替代死刑 。[ 18] (P48)此外, 在理论上与立法上还出现了以可以假 释的无期徒刑、 重无期徒刑、 长期的有期徒刑代替死刑的构想与立法例。 [ 19] (P42)我国的死 刑削减者也应为决策者提供替代死刑的有效手段 。 · 12 · ① ②正义模式主张, 应当对医疗模式进行反省, 不应重视对犯罪人的改善, 而要重视通过严格执行由审判所确定的刑罚, 将刑罚 (自由刑)的效果限定在对行为自由的限制, 但是对于犯罪人的其他权利应当予以保障。 在正义模式中, 犯罪人不是病人, 而且可以基于自己的意志决定自己行为的合理性的存在。 医疗模式认为, 犯罪人是具有某种病态的患者, 为了使之成为对社会有益的成员, 在处遇中对其进行治疗是必要的