改冶岛法律2019年第4期·主题研讨德国量刑责任概念的源流、问题与启示潘文博（德国马克斯一普朗克外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡）摘要：长久以来，受到特殊预防思想的影响，量刑理论与量刑责任概念始终与行为人的人格结合在一起。在行为责任和行为人责任的立场快择上，德国立法者一直以性格责任或生活方式责任来理解量刑责任，将表征行为人人格的要素规定在刑法典中。在既有的法律框架下，德国联邦最高法院通过其它概念的创设来阐述行为人要素，将所有应当在量刑中子以考虑的情节全部通过解释进入量刑责任的概念之内，使其成为对行为和行为人的混杂评价。理解量刑责任概念应坚持刑法客观主义的立场，合理区分表征责任和预防的情节，将量刑责任定位于行为严重程度，预防的要素须排除出量刑责任的范畴。在我国适用量刑责任概念需要克服该概念本身的弊端，并处理好责任与预防的关系。关键词：罪刑关系；量刑责任；行为严重程度；行为人人格；预防；刑事责任中图分类号：DF613文章编号：1005-9512（2019)04-0032-14文献标识码：ADOl:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.003一、问题的提出随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，在传统的犯罪论和刑罚论领域内都发生着深刻的变革。与犯罪论中阶层式犯罪判断体系的引入相比，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化改革的背景下，虽然起步较晚，却在如火如茶地进行中。量刑理论中获得最多关注的问题是司法实践中的量刑偏差与量刑失衡，即不同的法院（或法官）对相似的犯罪行为判处了并不相似的刑罚。一些国家如美国、英格兰与威尔士、荷兰以及我国将这一问题归因于法官的自由裁量权，由此认为，要抑制量刑失衡的现象发生，就应当限制法官过大的自由裁量权，从而形成了量刑指南式的制度设计。与这一现状相反，德国并没有引入量刑指南，却仍然在量刑实践中保持了相当程度的稳定性。这虽然一部分可以回溯至德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上诉法院的量刑审查等制度环境上的原因，但德国的量刑模式仍然可能为我国的量刑理论、量刑实务和量刑规范化改革提供另一种思路，即从教义学本身出发，在理论上形成一个逻辑自洽的话语范式和作者简介：潘文博，德国马克斯一普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生。①参见[德汉斯一约格·阿尔布菜希特《重量刑：关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，“中译本序“，熊琦等译，法律出版社2017年版，第2页。②江溉《无需量刑指南：德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015年第4期。32http://www.enki.ne
2019 年第 4 期·主题研讨 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 潘文博 ( 德国马克斯 － 普朗克外国与国际刑法研究所，德国弗莱堡) 作者简介: 潘文博，德国马克斯 － 普朗克外国与国际刑法研究所博士研究生。 ①参见［德］汉斯—约格·阿尔布莱希特: 《重罪量刑: 关于刑量确立与刑量阐释的比较性理论与实证研究》，“中译本序”，熊琦等译， 法律出版社 2017 年版，第 2 页。 ②江溯: 《无需量刑指南: 德国量刑制度的经验与启示》，《法律科学》2015 年第 4 期。 摘要: 长久以来，受到特殊预防思想的影响，量刑理论与量刑责任概念始终与行为人的人格结合 在一起。在行为责任和行为人责任的立场抉择上，德国立法者一直以性格责任或生活方式责任来理 解量刑责任，将表征行为人人格的要素规定在刑法典中。在既有的法律框架下，德国联邦最高法院通 过其它概念的创设来阐述行为人要素，将所有应当在量刑中予以考虑的情节全部通过解释进入量刑 责任的概念之内，使其成为对行为和行为人的混杂评价。理解量刑责任概念应坚持刑法客观主义的 立场，合理区分表征责任和预防的情节，将量刑责任定位于行为严重程度，预防的要素须排除出量刑 责任的范畴。在我国适用量刑责任概念需要克服该概念本身的弊端，并处理好责任与预防的关系。 关键词: 罪刑关系; 量刑责任; 行为严重程度; 行为人人格; 预防; 刑事责任 中图分类号: DF613 文献标识码: A 文章编号: 1005 － 9512( 2019) 04 － 0032 － 14 一、问题的提出 随着我国刑法知识的转型和刑法理论的演进，近年来，在传统的犯罪论和刑罚论领域内都发生着 深刻的变革。与犯罪论中阶层式犯罪判断体系的引入相比，刑罚论与量刑理论的革新在量刑规范化 改革的背景下，虽然起步较晚，却在如火如荼地进行中。量刑理论中获得最多关注的问题是司法实践 中的量刑偏差与量刑失衡，即不同的法院( 或法官) 对相似的犯罪行为判处了并不相似的刑罚。一些 国家如美国、英格兰与威尔士、荷兰以及我国将这一问题归因于法官的自由裁量权，由此认为，要抑制 量刑失衡的现象发生，就应当限制法官过大的自由裁量权，从而形成了量刑指南式的制度设计。① 与 这一现状相反，德国并没有引入量刑指南，却仍然在量刑实践中保持了相当程度的稳定性。这虽然一 部分可以回溯至德国的历史传统和政治结构、司法与政治的适度分离、司法机关内部的量刑机制、上 诉法院的量刑审查等制度环境上的原因，②但德国的量刑模式仍然可能为我国的量刑理论、量刑实务 和量刑规范化改革提供另一种思路，即从教义学本身出发，在理论上形成一个逻辑自洽的话语范式和 23 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2019.04.003
德国量刑责任概念的源流、问题与启示判断体系，同时在实务中对个案的裁判起到指引和制约的作用。于是，有学者开始倡导对我国传统的刑罚论和量刑理论进行改造，以行为人的责任和预防要素作为量刑的基准，通过责任和预防的二元平衡来获得合适的刑罚量：也有学者开始关注发源于德国刑法理论的量刑责任概念，认为它内涵确定、外延明晰并具有刑罚限定机能，主张在我国引入量刑责任，以取代社会危害性概念。在德国的量刑理论中，责任和预防是整个刑罚裁量过程中的核心要素。相对于预防要素而言，责任概念在量刑领域中更为重要，这是因为，责任概念出自责任主义，应发挥对于刑罚的限制性功能：③预防则是扩张的，在责任和预防二元对立的构造中，其重要性远低于责任。明确了这些问题仍不够，要借鉴德国的经验或者进行法律移植，还须对德国刑法与刑法理论上的以下几个问题有所厘清：量刑责任是什么：它究竞包含哪些要素：如何确定其大小：它与预防要素以及与量刑理论的关系是什么。在此基础上，才能够进一步讨论在没有类似立法和理论背景的前提下，我国是否需要一个独立的量刑责任概念以规范量刑活动。二、德国量刑责任概念的嬉变（一）立法沿革学派之争以后，在犯罪论层面上坚持行为刑法已经毫无疑问。犯罪由行为人的行为所确定，这一结论在19世纪早期已被广泛接受。在量刑领域，学派之间的分野变得模糊不清，与行为人相关的要素始终在量刑中予以考虑。量刑责任在实务中完全远离了行为责任，更偏向于行为人责任。刑事古典学派和刑事现代学派之间相互区分的传统构造，即刑事古典学派关注行为而刑事现代学派关注行为人的人格，到了量刑领域显得并不明确。令人惊的是，刑事古典学派的代表者也赞同裁量刑罚时首先要关注行为人违反法秩序的意志。在刑罚论的层面，两个学派均认为量刑应与行为人的人格相连接。行为人的人格即行为人个人、行为人本身，它要求根据再社会化的需求来判处适应于行为人的刑罚。如果说在犯罪论层面，刑法客观主义取得了全面的胜利，那么，在刑罚论层面，量刑却强烈地受到了刑法主观主义与特殊预防思想的影响。由李斯特所倡导的刑事现代学派以威慢、矫正和保安为目标，主张体现在外部世界中的行为并不能直接与量刑相关，而是间接地表征了行为人反社会态度的强度大小或者对社会的适应能力是否存在。当法官从社会一伦理的方面评价行为人的人格时，才能在个案的量刑中做出正确的评价。法官应当将根植于行为人性格的犯罪原因与外部的影响相区分，并考虑是否和多大程度上，行为人的心理特性具有典型的意义。因此，行为人所表现出的反社会的人格特征越强则量刑责任越大，刑罚的大小并不与行为本身的严重程度皇正相关关系。受刑罚论上特殊预防思想的指引，在20世纪初的刑法改革中，行为人的人格作为新的量刑事实③参见张明檐《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第155页；张明《责任主义与量刑原理一—以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。①参见李冠煜《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016年第5期；赵书鸿《论作为功能性概念的量刑责任)，《中外法学》2017年第4期。@Vg. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auf., C. H. Beck, 2006, S. 854.@Vgl. Alfeld, Der Einfuss der Gesinmung des Verbrechers auf die Bestrafing,Verlag von Wilhelm Engelmann,1909,S.59 ff; Sauer, Grundlagendes Strafechts nebst Umriss einer Rechts - und Sozialphilosophie, Walter de Gruyter, 1921, S. 650 ff; Gallas, Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik unter besonderer Bericksichtigung des sowjetrussischen Rechts, Walter de Gruyter, 1931, S.15; Hmle, Tatproportiomale StrafamessungDuncker & Humblot, 1999, S.43@von Liszt/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26. Aufl, Walter de Gruyter, 1932, S. 423 f; vgl. auch M. E. Mayer, Der allgemeineTeil des deutschen Strafrechts, Carl Winters Universit tsbuchhandlung,1915, S.497.33Venkine
判断体系，同时在实务中对个案的裁判起到指引和制约的作用。于是，有学者开始倡导对我国传统的 刑罚论和量刑理论进行改造，以行为人的责任和预防要素作为量刑的基准，通过责任和预防的二元平 衡来获得合适的刑罚量; ③也有学者开始关注发源于德国刑法理论的量刑责任概念，认为它内涵确 定、外延明晰并具有刑罚限定机能，主张在我国引入量刑责任，以取代社会危害性概念。④ 在德国的量刑理论中，责任和预防是整个刑罚裁量过程中的核心要素。相对于预防要素而言，责 任概念在量刑领域中更为重要，这是因为，责任概念出自责任主义，应发挥对于刑罚的限制性功能; ⑤ 预防则是扩张的，在责任和预防二元对立的构造中，其重要性远低于责任。明确了这些问题仍不够， 要借鉴德国的经验或者进行法律移植，还须对德国刑法与刑法理论上的以下几个问题有所厘清: 量刑 责任是什么; 它究竟包含哪些要素; 如何确定其大小; 它与预防要素以及与量刑理论的关系是什么。 在此基础上，才能够进一步讨论在没有类似立法和理论背景的前提下，我国是否需要一个独立的量刑 责任概念以规范量刑活动。 二、德国量刑责任概念的嬗变 ( 一) 立法沿革 学派之争以后，在犯罪论层面上坚持行为刑法已经毫无疑问。犯罪由行为人的行为所确定，这一 结论在 19 世纪早期已被广泛接受。在量刑领域，学派之间的分野变得模糊不清，与行为人相关的要 素始终在量刑中予以考虑。量刑责任在实务中完全远离了行为责任，更偏向于行为人责任。刑事古 典学派和刑事现代学派之间相互区分的传统构造，即刑事古典学派关注行为而刑事现代学派关注行 为人的人格，到了量刑领域显得并不明确。令人惊讶的是，刑事古典学派的代表者也赞同裁量刑罚时 首先要关注行为人违反法秩序的意志。⑥ 在刑罚论的层面，两个学派均认为量刑应与行为人的人格 相连接。行为人的人格即行为人个人、行为人本身，它要求根据再社会化的需求来判处适应于行为人 的刑罚。如果说在犯罪论层面，刑法客观主义取得了全面的胜利，那么，在刑罚论层面，量刑却强烈地 受到了刑法主观主义与特殊预防思想的影响。 由李斯特所倡导的刑事现代学派以威慑、矫正和保安为目标，主张体现在外部世界中的行为并不 能直接与量刑相关，而是间接地表征了行为人反社会态度的强度大小或者对社会的适应能力是否存 在。当法官从社会 － 伦理的方面评价行为人的人格时，才能在个案的量刑中做出正确的评价。法官 应当将根植于行为人性格的犯罪原因与外部的影响相区分，并考虑是否和多大程度上，行为人的心理 特性具有典型的意义。⑦ 因此，行为人所表现出的反社会的人格特征越强则量刑责任越大，刑罚的大 小并不与行为本身的严重程度呈正相关关系。 受刑罚论上特殊预防思想的指引，在 20 世纪初的刑法改革中，行为人的人格作为新的量刑事实 33 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 参见张明楷: 《责任刑与预防刑》，北京大学出版社 2015 年版，第 155 页; 张明楷: 《责任主义与量刑原理———以点的理论为中心》， 《法学研究》2010 年第 5 期。 参见李冠煜: 《量刑责任概念的理解与适用》，《当代法学》2016 年第 5 期; 赵书鸿: 《论作为功能性概念的量刑责任》，《中外法学》 2017 年第 4 期。 Vgl. Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 854. Vgl. Allfeld，Der Einfluss der Gesinnung des Verbrechers auf die Bestrafung，Verlag von Wilhelm Engelmann，1909，S. 59 ff.; Sauer，Grundlagen des Strafrechts nebst Umriss einer Rechts - und Sozialphilosophie，Walter de Gruyter，1921，S. 650 ff.; Gallas，Kriminalpolitik und Strafrechtssystematik unter besonderer Berücksichtigung des sowjetrussischen Rechts，Walter de Gruyter，1931，S. 15; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung， Duncker & Humblot，1999，S. 43. von Liszt/Schmidt，Lehrbuch des deutschen Strafrechts，26. Aufl.，Walter de Gruyter，1932，S. 423 f.; vgl. auch M. E. Mayer，Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts，Carl Winters Universit tsbuchhandlung，1915，S. 497
政治与法律2019年第4期处于所有量刑评价要素的中心。此种变化在立法上呈现为，行为人人格在1922年德国刑法典修改的拉德布鲁赫草案以及1925年官方草案关于量刑的规范（第67条）中均得到了强调：“法院在裁量刑罚时应当衡量，行为在多大程度上基于行为人应受遣责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”③当责任概念与行为人的危险性、人格特性等表明特殊预防需求的内容结合在一起时，则生成了性格责任（Charakterschuld）。从性格责任的概念出发，行为人的危险性越大则反社会的性格越强，量刑责任也越大。特殊预防的内核在责任概念的外衣下摇身一变，可以被社会接受了。这时行为人的危险性才是量刑中判断的核心要素，而行为的后果不再被考虑。虽然在犯罪论中，行为所代表的责任和行为人危险性所代表的预防必要性有明确的区分，但是在量刑的框架下，两者之间的界限在一定程度上模糊了。当然，在那时也有重新回到行为责任的趋势。1927年德国刑法典修改草案第69条在1922年（德国刑法典）拉德布鲁赫草案和1925年德国刑法典修改草案第67条的基础上增加了“主要地”一词“法院在裁量刑罚时应当主要地衡量，行为在多大程度上基于行为人应受遣责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”这意味着，之前完全未提及的行为后果又重新回到法官需要考虑的量刑事实之中。除了“主要地”考虑行为人的人格以外，在量刑时还应同时“次要地”考虑其它有关行为严重程度的因素，行为人要素不再是刑罚裁量时的全部内容，它的比重因此而降低了。纳粹时代的责任概念又完全开始对行为人的人格和危险性进行衡量。此时，刑罚的大小取决于犯罪意志的强度和行为人所具有的危险性的量，损害的大小在量刑中不予考虑。1938年内阁（德国刑法典修改）提案第48条称“法官应当评价行为人的人格、生活方式、在民族共同体中的地位和可靠性，刑罚应如下裁量，即它应当与公正的赎罪需求和对民族的保护需要相适应。”③“国家社会主义”意识形态下的量刑论又回到了以危险性为中心的行为人人格之上，从而发展成为威摄、保安和意志刑法，虽然在“二战”后，“国家社会主义”的意识形态遭到了空前的批判，但这些批判更多地是针对量刑实务而言的，并非意识形态上的起源。自李斯特以来，量刑理论早已超越了学派之争而始终定位于行为人的人格和违反法秩序的态度，战后的量刑实务一如既往地与行为人的性格联系在一起。?“二战”后进行更多讨论的是生活方式责任（Lebensfuhrungsschuld），它考察的是行为人的全部人格行为人由于错误的生活方式而成为现在这样，本质上仍属于行为人刑法的范畴。?正是基于这一原因，生活方式责任的概念也与责任主义相冲突。虽然这一概念在“二战”前就已经出现，但是生活方@Bruns,Strafzumessungsrecht,1.Aufl,Carl HeymannsVerkag,1967,S.1061922年和1925年德国刑法典草案从正反两个方面要求法官在量刑时对所有针对行为人的有利和不利因素进行衡量，均强调行为人的态度或意志倾向。VglBruns，Strafamessungsrecht，1.Aufl.，CarlHeymamsVerlag，1967，S.116@Vgl. Sauer, Strafumessung und Persinlichkeit -Zur kriminalbiologischen Revision strafechtlicher Grundbegrife,ZStW 50(1930), 686; En-gisch, Zur Idee der Taiterschuld, ZStW 61 (1942), 171 ff; Burkhardt, Charaktermingel und Charakterschuld - berlegungen z BGH NJW1966,1871, in: Liderssen/Sack (Hrsg.),Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaffen fir das Strafrecht, 1. Tbd., Suhrkamp, 1980, S.103 ff; Hmle,Tatproportionale Strafzumessung,Duncker &Humblot, 1999, S.45@DVgl Stratenwerth, Tatschuld und Strafaumessung, J. C.B.Mohr, 1972, S.6@Homle, Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.44@Vg. Bruns, Strafumessungsrecht, 1. Auf., Carl Heymanns Verag, 1967, s.118@Homle, Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.45Vgl. Himle,Tatproportionale Strafamessung,Duncker & Humblot,1999, S.45Vgl. Bruns, Strafaumessungsrecht, 1. Aufl, Carl Heymas Verlag, 1967, S. 135@oSiehe dazuHomle,Tatproportionale Strafzumessumg,Duncker&Humblot,1999,S.46Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999, S.47Roxin,Strafrecht,AlgemeinerTeil,Band I,4.Aufl,C.H.Beck,2006,S.108@Vgl.Mezger,DieStraftatalsGanzes,ZStW57(1938),688f34Vonk1n
处于所有量刑评价要素的中心。⑧ 此种变化在立法上呈现为，行为人人格在 1922 年德国刑法典修改 的拉德布鲁赫草案以及 1925 年官方草案关于量刑的规范( 第 67 条) 中均得到了强调: “法院在裁量 刑罚时应当衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾向，以及在多大程度上基 于行为人不受非难的原因。”⑨当责任概念与行为人的危险性、人格特性等表明特殊预防需求的内容 结合在一起时，则生成了性格责任( Charakterschuld) 。瑏瑠 从性格责任的概念出发，行为人的危险性越 大则反社会的性格越强，量刑责任也越大。特殊预防的内核在责任概念的外衣下摇身一变，可以被社 会接受了。瑏瑡 这时行为人的危险性才是量刑中判断的核心要素，而行为的后果不再被考虑。瑏瑢 虽然在 犯罪论中，行为所代表的责任和行为人危险性所代表的预防必要性有明确的区分，但是在量刑的框架 下，两者之间的界限在一定程度上模糊了。 当然，在那时也有重新回到行为责任的趋势。1927 年德国刑法典修改草案第 69 条在 1922 年 ( 德国刑法典) 拉德布鲁赫草案和 1925 年德国刑法典修改草案第 67 条的基础上增加了“主要地”一 词: “法院在裁量刑罚时应当主要地衡量，行为在多大程度上基于行为人应受谴责的态度或者意志倾 向，以及在多大程度上基于行为人不受非难的原因。”瑏瑣这意味着，之前完全未提及的行为后果又重新 回到法官需要考虑的量刑事实之中。瑏瑤 除了“主要地”考虑行为人的人格以外，在量刑时还应同时“次 要地”考虑其它有关行为严重程度的因素，行为人要素不再是刑罚裁量时的全部内容，它的比重因此 而降低了。 纳粹时代的责任概念又完全开始对行为人的人格和危险性进行衡量。此时，刑罚的大小取决于犯 罪意志的强度和行为人所具有的危险性的量，损害的大小在量刑中不予考虑。瑏瑥 1938 年内阁( 德国刑法 典修改) 提案第 48 条称: “法官应当评价行为人的人格、生活方式、在民族共同体中的地位和可靠性，刑 罚应如下裁量，即它应当与公正的赎罪需求和对民族的保护需要相适应。”瑏瑦“国家社会主义”意识形态 下的量刑论又回到了以危险性为中心的行为人人格之上，从而发展成为威慑、保安和意志刑法。 虽然在“二战”后，“国家社会主义”的意识形态遭到了空前的批判，但这些批判更多地是针对量 刑实务而言的，并非意识形态上的起源。瑏瑧 自李斯特以来，量刑理论早已超越了学派之争而始终定位 于行为人的人格和违反法秩序的态度，战后的量刑实务一如既往地与行为人的性格联系在一起。瑏瑨 “二战”后进行更多讨论的是生活方式责任( Lebensführungsschuld) ，它考察的是行为人的全部人格， 行为人由于错误的生活方式而成为现在这样，本质上仍属于行为人刑法的范畴。瑏瑩 正是基于这一原 因，生活方式责任的概念也与责任主义相冲突。虽然这一概念在“二战”前就已经出现，瑐瑠但是生活方 34 政治与法律 2019 年第 4 期 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠 Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 106. 1922 年和 1925 年德国刑法典草案从正反两个方面要求法官在量刑时对所有针对行为人的有利和不利因素进行衡量，均强调行为 人的态度或意志倾向。Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 116. Vgl. Sauer，Strafzumessung und Persnlichkeit - Zur kriminalbiologischen Revision strafrechtlicher Grundbegriffe，ZStW 50 ( 1930) ，686; Engisch，Zur Idee der Tterschuld，ZStW 61 ( 1942) ，171 ff.; Burkhardt，Charaktermngel und Charakterschuld – berlegungen zu BGH NJW 1966，1871，in: Lüderssen/Sack ( Hrsg.) ，Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Strafrecht，1. Tbd.，Suhrkamp，1980，S. 103 ff.; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45. Vgl. Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 6. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 44. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 118. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45. Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45 f. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，1. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1967，S. 135. Siehe dazu Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 46. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 47. Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 108. Vgl. Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57 ( 1938) ，688 f
德国量刑责任概念的源流、问题与启示式责任理论在“二战”后才开始广泛地发挥影响，这是因为它的主张者极大程度地参与了1962年德国刑法典修改草案的起草工作。这在量刑规范上突出地体现为，一些表征行为人人格的情节（尤其是“行为人的过往生活）被写进了法条，并保留至现行德国刑法典第46条第2款第2句，成为合理解释量刑责任概念绕不过去的障碍。不仅在20世纪，而且直到现在，量刑理论从未脱离李斯特所倡导的特殊预防的框架。特殊预防关注的是行为人个体，不论是性格责任还是生活方式责任均以行为人的人格为基础。这一趋势所带来的后果有两个方面。一方面，性格责任或生活方式责任的概念被认为提高了理论对现实的阐释能力。例如，以行为人危险性为指引的性格责任直接影响了未遂犯的刑事政策：即使行为后果只是次要地被考虑时，立法草案中也会强制规定对未遂犯应减轻处罚力度：当性格责任理论支配量刑责任概念时，对未遂犯减轻处罚力度的规定则会被删除。这是因为，以行为人的危险性为判断标准，未遂犯和既遂犯在行为人人格方面并无不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯处罚。又如，对欠缺不法意识的认定，生活方式责任可以解释麻未冷漠的惯犯对于禁止错误的可避免性，这仍然是通过责任概念掩盖特殊预防的内涵，最后只会排他地考虑对行为人的保安需求，而在普遍的认知下，基于特殊预防的原因，逾越行为人的责任加重处罚力度是不允许的。另一方面，以行为人人格为基础的性格责任或生活方式责任本质上属于主观主义刑法内容，与理解量刑责任的基本立场相抵梧，与行为责任形成尖锐的冲突。很久以来，行为人要素在量刑规范中被极大程度地强调了，量刑责任概念在立法上更倾向于评价行为人的人格，直到今天依然如此。（二）德国联邦最高法院的态度脱胎于特殊预防思想的行为人人格一如既往地获得了德国联邦最高法院的支持，它强调有关行为人个人的要素如“行为人的人身和经济关系、过往生活和由行为所显示出来的态度”在量刑责任的判断中具有重要的意义，对上述情节的详尽讨论应当总是不可或缺的。如果法官只考虑行为本身而不考虑或者不充分地考虑行为人的人格则是错误的。德国联邦最高法院的判例以量刑责任不可能仅仅由行为责任构成，表征行为人人格的要素同样是其必要的组成部分为前提。这就陷入了一个矛盾的境地：德国联邦最高法院试图将行为人人格解释进责任概念中去，使量刑责任成为一个同时包容了行为和行为人要素的概念，却导致了与传统上作为去罪化手段的、对国家刑罚权的发动与行使发挥限制性功能的责任主义渐行渐远的结果。当然，德国联邦最高法院并没有直接宣称量刑领域内的责任即是行为人责任，而是通过其它概念的创设，使相关行为人人格的情节依附于量刑责任的概念。在立足于特殊预防和行为人人格而建立起来的量刑规范中，立法者尤其提及了行为人要素，即现行德国刑法典第46条第2款第2句中的“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志，“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，它们将由德国联邦最高法院重新阐述。“行为所表露的态度”是行为人在实施犯罪行为的过程中所体现出的内心状态。态度总是与性格联系在一起，因而是从特殊预防的角度对行为人危险性的衡量。有学者指出“从行为人的态度中推断出再犯的危险，这可能是一个预防性的思考，但更有可能的是，在这一表述的背后隐藏着对行Vg.Himle, Tatproportionale Strafaumessung, Duncker & Humblot, 1999, S.48.@Vgl. Heinitz, Der Strafzweck bei derorichterlichen Strafbemessung mit besonderer Bericksichtigung der deutschen Entwirfe, ARWP 22 (1928/29), 275 f; ders., Strafaumessung und Persnlichkeit, ZStW 63 (1951), 71 ff; Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,5.Aufi.,Duncker & Humblot,1996, S.423; Homle,Tatproportionale Strafamessung,Duncker & Humblot,1999, S.45f.@Vgl. BGHSt 2, 194, 208 f; Stratenwerth, Tatschuld und Strafamessung, J. C. B. Mohr, 1972. S.6 f.@VglBGHSt16.351,35324,268,270;BGHNStZ1981,299;1981,389;1991,231;BGHStV1984,190,192@Bruns,Das Recht der Strafaumessung,2.Auf.,Carl HeymannsVerkag,1985,S.21235V:enkine(1994-2019 (h)
式责任理论在“二战”后才开始广泛地发挥影响，这是因为它的主张者极大程度地参与了 1962 年德 国刑法典修改草案的起草工作。瑐瑡 这在量刑规范上突出地体现为，一些表征行为人人格的情节( 尤其 是“行为人的过往生活”) 被写进了法条，并保留至现行德国刑法典第 46 条第 2 款第 2 句，成为合理 解释量刑责任概念绕不过去的障碍。 不仅在 20 世纪，而且直到现在，量刑理论从未脱离李斯特所倡导的特殊预防的框架。特殊预防 关注的是行为人个体，不论是性格责任还是生活方式责任均以行为人的人格为基础。这一趋势所带 来的后果有两个方面。一方面，性格责任或生活方式责任的概念被认为提高了理论对现实的阐释能 力。例如，以行为人危险性为指引的性格责任直接影响了未遂犯的刑事政策: 即使行为后果只是次要 地被考虑时，立法草案中也会强制规定对未遂犯应减轻处罚力度; 当性格责任理论支配量刑责任概念 时，对未遂犯减轻处罚力度的规定则会被删除。瑐瑢 这是因为，以行为人的危险性为判断标准，未遂犯 和既遂犯在行为人人格方面并无不同，即使尚未造成法益侵害的后果，也要等同于既遂犯处罚。又 如，对欠缺不法意识的认定，生活方式责任可以解释麻木冷漠的惯犯对于禁止错误的可避免性，这仍 然是通过责任概念掩盖特殊预防的内涵，最后只会排他地考虑对行为人的保安需求，而在普遍的认知 下，基于特殊预防的原因，逾越行为人的责任加重处罚力度是不允许的。瑐瑣 另一方面，以行为人人格 为基础的性格责任或生活方式责任本质上属于主观主义刑法内容，与理解量刑责任的基本立场相抵 牾，与行为责任形成尖锐的冲突。很久以来，行为人要素在量刑规范中被极大程度地强调了，量刑责 任概念在立法上更倾向于评价行为人的人格，直到今天依然如此。 ( 二) 德国联邦最高法院的态度 脱胎于特殊预防思想的行为人人格一如既往地获得了德国联邦最高法院的支持，它强调有关行 为人个人的要素如“行为人的人身和经济关系、过往生活和由行为所显示出来的态度”在量刑责任的 判断中具有重要的意义，对上述情节的详尽讨论应当总是不可或缺的。瑐瑤 如果法官只考虑行为本身 而不考虑或者不充分地考虑行为人的人格则是错误的。德国联邦最高法院的判例以量刑责任不可能 仅仅由行为责任构成，表征行为人人格的要素同样是其必要的组成部分为前提。这就陷入了一个矛 盾的境地: 德国联邦最高法院试图将行为人人格解释进责任概念中去，使量刑责任成为一个同时包容 了行为和行为人要素的概念，却导致了与传统上作为去罪化手段的、对国家刑罚权的发动与行使发挥 限制性功能的责任主义渐行渐远的结果。当然，德国联邦最高法院并没有直接宣称量刑领域内的责 任即是行为人责任，而是通过其它概念的创设，使相关行为人人格的情节依附于量刑责任的概念。在 立足于特殊预防和行为人人格而建立起来的量刑规范中，立法者尤其提及了行为人要素，即现行德国 刑法典第 46 条第 2 款第 2 句中的“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”，“行为人的过往生 活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，它们将 由德国联邦最高法院重新阐述。 “行为所表露的态度”是行为人在实施犯罪行为的过程中所体现出的内心状态。态度总是与性 格联系在一起，因而是从特殊预防的角度对行为人危险性的衡量。瑐瑥 有学者指出: “从行为人的态度 中推断出再犯的危险，这可能是一个预防性的思考，但更有可能的是，在这一表述的背后隐藏着对行 35 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 瑐瑡瑐瑢瑐瑣瑐瑤瑐瑥 Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 48. Vgl. Heinitz，Der Strafzweck bei derrichterlichen Strafbemessung mit besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwürfe，ARWP 22 ( 1928/ 29) ，275 f.; ders.，Strafzumessung und Persnlichkeit，ZStW 63 ( 1951) ，71 ff.; Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil， 5. Aufl.，Duncker & Humblot，1996，S. 423; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 45 f. Vgl. BGHSt 2，194，208 f.; Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 6 f. Vgl. BGHSt 16，351，353; 24，268，270; BGH NStZ 1981，299; 1981，389; 1991，231; BGH StV 1984，190，192. Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S. 212
政治与法律2019年第4期为人的否定评价。”由此，行为所表露的态度应回溯至行为人的人格之上。“行为中所耗用意志”的强度通常由以下标准来判断：行为人内心越过的困难越大，为了要达成的目标越执著，则可遣责性和责任越大。在德国联邦最高法院的判例中，行为人出于第三人的教唆或帮助而实施犯罪行为的，通常情况下责任降低，因为这时行为人实施犯罪行为并不是完全出于自己的意志，而是由第三人引起或者推动。在判例和文献中有一个明显的趋势是“行为中所耗用的意志”总是由“犯罪能量”（kriminelleEnergie）来替代，这一新的表达被反复和广泛地运用。此处的“犯罪能量”概念同样基于所谓的“跨越模式”来判断，即行为人在实施犯罪行为时必须跨越的心理障碍越大，则行为人的责任越大。德国联邦最高法院在运用“犯罪能量”一词时显得十分讨巧，“能量”似乎是自然科学领域的专业术语，可以通过自然科学的方法或技术来测量并观察到结果。然而，“犯罪能量的概念并不如自然科学般严谨，反而导致了量刑中的恣意评价，因为“跨越模式”所表明的行为人内心状态本质上仍然以性格责任或者生活方式责任为基础。德国联邦最高法院在一则判例中还将“犯罪能量”的适用范围扩展至不法层面，即当法院推断出“犯罪能量”越大时，则行为不法和行为人责任越大。这样“犯罪能量”概念就成了不法要素、行为人个人特质和预防性思考的总称。也正是这样，它并不能为量刑提供一个基准点，因为在判断时始终缺乏一个明确的标准。有了“犯罪能量”的概念，法官就可以不逐一和具体地衡量各项量刑情节是否存在及其所占比重，在论证刑罚的大小和差异时只需要笼统地给出犯罪能量大小的结论，即完成了量刑说理的要求。关于“行为人的过往生活、人身与经济关系“以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”，两者在文献和实务上均被认为对于刑罚量的大小具有重要意义，然而它们在量刑论中的地位仍然众说纷。有观点认为，过往生活和犯罪后态度只能作为预防的要素来看待。还有观点认为，两者不仅与责任相关，而且具有预防上的重要性。是否和在多大程度上，过往生活和犯罪后态度应当在量刑责任的范畴内予以考虑，目前仍有待厘清。有学者选择从行为论入手，认为“行为在犯罪既遂时即已经结束”这一传统的犯罪论意义上的前提在量刑理论中并不正确。量刑领域内的行为概念所判断的事实比犯罪论中更为广泛，它不应依赖于实质行为概念的狭窄界限。因此，所有与符合构成要件的不法相关和可以归入行为人个人的情节Vgl.Hamle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker&Humblot,1999,S.51@Vgl Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 4. Aufl, Springer, 2015, S. 201.@BGHStV1986,100,101;1987.435@WiezB.BGHSt35,1,18;36,320,321;40,331,336;BGHNJW1981,2204;1982,2265;BGHNStZ1987,406;1991,81;1993，134; siehe auch H.- J. Albrecht, Strafaumessung bei schwerer Kriminaltit, Duncker & Humblot, 1994, S.420@Vgl. Walter, Lisst sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten,,krimnellen Energieermessen?-Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeineines eingefleischten Begrifs, GA 1985, 198 fVgl. Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot, 1999,S.58.?Vgl.Dreher,UberdiegerechteStrafe,Lambert Schneider,1947,S.86f.?VglBGHStV1990,544@Walter, Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom Titer entwickelten “kriminellen Energie"-Ein Beitrag zr Enter-nung pseudo- kriminologischer Begriflichkeit aus dem Strafecht, GS fir Hide Kaufman, Walter de Gruyter, 1986, S. 505; und auch Erhard,Strafaumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafaumessungsschuld, Duncker & Humbbt, 1992, S. 257 f; SK - Hom, 8. Aufl,Carl HeymannsVerlag,2012,$46 Rn.115a; Hormle,Tatproportionale Strafzumessung,Duncker &Humblot,1999,S.58Vg. dazu Schifer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafaumessung, 4. Aufl, C. H. Beck, 2008, S. 112 f; Meier, Strafrechtliche Sanktionen4.Aufil,Springer,2015,S.202Vgl. Stratenwerth,Tatschuld und Strafaumessung, J.C.B.Mohr, 1972, S.31 f@Vgl. Schaffstein, Spielraum- Theorie, Schuldbegriff und Strafaumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen, FS fir Gallas, Walter de Gruyter1973,S.112f.36V onk1np
为人的否定评价。”瑐瑦由此，行为所表露的态度应回溯至行为人的人格之上。 “行为中所耗用意志”的强度通常由以下标准来判断: 行为人内心越过的困难越大，为了要达成 的目标越执著，则可谴责性和责任越大。瑐瑧 在德国联邦最高法院的判例中，行为人出于第三人的教唆 或帮助而实施犯罪行为的，通常情况下责任降低，瑐瑨因为这时行为人实施犯罪行为并不是完全出于自 己的意志，而是由第三人引起或者推动。在判例和文献中有一个明显的趋势是，“行为中所耗用的意 志”总是由“犯罪能量”( kriminelle Energie) 来替代，这一新的表达被反复和广泛地运用。瑐瑩 此处的“犯 罪能量”概念同样基于所谓的“跨越模式”来判断，即行为人在实施犯罪行为时必须跨越的心理障碍 越大，则行为人的责任越大。瑑瑠 德国联邦最高法院在运用“犯罪能量”一词时显得十分讨巧，“能量”似乎是自然科学领域的专业 术语，可以通过自然科学的方法或技术来测量并观察到结果。瑑瑡 然而，“犯罪能量”的概念并不如自然 科学般严谨，反而导致了量刑中的恣意评价，因为“跨越模式”所表明的行为人内心状态本质上仍然 以性格责任或者生活方式责任为基础。瑑瑢 德国联邦最高法院在一则判例中还将“犯罪能量”的适用范 围扩展至不法层面，即当法院推断出“犯罪能量”越大时，则行为不法和行为人责任越大。瑑瑣 这样，“犯 罪能量”概念就成了不法要素、行为人个人特质和预防性思考的总称。瑑瑤 也正是这样，它并不能为量 刑提供一个基准点，因为在判断时始终缺乏一个明确的标准。瑑瑥 有了“犯罪能量”的概念，法官就可以 不逐一和具体地衡量各项量刑情节是否存在及其所占比重，在论证刑罚的大小和差异时只需要笼统 地给出犯罪能量大小的结论，即完成了量刑说理的要求。 关于“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害 人所做出的努力”，两者在文献和实务上均被认为对于刑罚量的大小具有重要意义，然而它们在量刑 论中的地位仍然众说纷纭。有观点认为，过往生活和犯罪后态度只能作为预防的要素来看待。瑑瑦 还 有观点认为，两者不仅与责任相关，而且具有预防上的重要性。瑑瑧 是否和在多大程度上，过往生活和 犯罪后态度应当在量刑责任的范畴内予以考虑，目前仍有待厘清。 有学者选择从行为论入手，认为“行为在犯罪既遂时即已经结束”这一传统的犯罪论意义上的前 提在量刑理论中并不正确。量刑领域内的行为概念所判断的事实比犯罪论中更为广泛，它不应依赖 于实质行为概念的狭窄界限。因此，所有与符合构成要件的不法相关和可以归入行为人个人的情节 36 政治与法律 2019 年第 4 期 瑐瑦瑐瑧瑐瑨瑐瑩瑑瑠瑑瑡瑑瑢瑑瑣瑑瑤瑑瑥瑑瑦瑑瑧 Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 51. Vgl. Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4. Aufl.，Springer，2015，S. 201. BGH StV 1986，100，101; 1987，435. Wie z.B. BGHSt 35，1，18; 36，320，321; 40，331，336; BGH NJW 1981，2204; 1982，2265; BGH NStZ 1987，406; 1991，81; 1993， 134; siehe auch H. - J. Albrecht，Strafzumessung bei schwerer Kriminalitt，Duncker & Humblot，1994，S. 420. Vgl. Walter，Lsst sich der Handlungsunwert an der aufgewendeten，kriminellen Energie“ ermessen? - Zur Notwendigkeit und Brauchbarkeit eines eingefleischten Begriffs，GA 1985，198 f. Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 58. Vgl. Dreher，ber die gerechte Strafe，Lambert Schneider，1947，S. 86 f. Vgl. BGH StV 1990，544. Walter，Die Bestimmung der Tatschuld und Bemessung der Strafe nach der vom Tter entwickelten“kriminellen Energie”- Ein Beitrag zur Entfernung pseudo - kriminologischer Begrifflichkeit aus dem Strafrecht，GS für Hilde Kaufmann，Walter de Gruyter，1986，S. 505; und auch Erhard， Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld，Duncker & Humblot，1992，S. 257 f.; SK - Horn，8. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§ 46 Rn. 115a; Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 58 f. Vgl. dazu Schfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4. Aufl.，C. H. Beck，2008，S. 112 f.; Meier，Strafrechtliche Sanktionen， 4. Aufl.，Springer，2015，S. 202. Vgl. Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 31 f. Vgl. Schaffstein，Spielraum - Theorie，Schuldbegriff und Strafzumessung nach den Strafrechtsreformgesetzen，FS für Gallas，Walter de Gruyter， 1973，S. 112 f
德国量刑责任概念的源流、问题与启示都对衡量责任严重程度具有意义。?这些行为既包括对遭受损害的法益恢复原状、防止进一步扩大损失、自愿参与刑事和解或者弥补损失等正面评价的行为，也包括加深损害、在拘捕期间违法袭警等负面评价的行为，它们直接影响了结果不法和行为不法。在行为责任的框架内扩张行为概念的射程，使量刑责任所包含的评价内容更为全面，此为方式之一。还有学者反其道而行之，以责任论为突破口，在不变更传统行为论内涵的基础之上，通过增强责任概念的包容性使其合理化，此为方式之二。为了阐明行为人的过往生活和犯罪后态度的体系性地位，Bruns提出了一个“双轨的间接证据的构造”（doppelspurigeIndizkonstruktion），它被德国联邦最高法院采纳而成为通说。这一观点认为，行为人的过往生活和犯罪后态度并不独立或直接与量刑责任相关，而是间接地表明了行为人的责任和危险性。虽然量刑的基础仍然是行为而不是意志和性格的强度或者生活方式，然而“只要与行为有责任上的重要关联，就应当推断出具有更高的行为责任”，这时行为人的过往生活在量刑中可以朝加重处罚力度的方向考虑；或者“只要根据行为方式和行为人的人格可以推断出对法的敌对性、行为人的危险性和未来违反法秩序的危险，就可以考虑加重处罚力度。”德国联邦最高法院同样将这一术语适用于不法层面，如果“与行为有紧密的关联，则可以推断出不法含量和行为人的内心状态”。③在这样的思想指导下，过往生活和犯罪后态度成为了一个证据法上的问题，两者具有间接地指示行为的不法含量和行为人内心状态的证据功能。理论上仍然没有阐明的是为什么过往生活和犯罪后态度具有“双轨的”效果，即它们既可以表明责任的大小也可以表明行为人危险性的大小，两者如何“间接地”与行为的不法含量以及行为人的责任程度相关联。以“行为所表露的态度”即行为人的内心状态为中介，似乎可以将过往生活和犯罪后态度定位于主观不法之上，然而判例中所表述的内心状态、态度、性格等概念其实早已与行为人的人格相混淆。德国联邦最高法院希望以“间接证据的构造“将过往生活和犯罪后态度与量刑责任相联结，但这一基于行为人人格的构造事实上仍与预防相关。即使支持者们宣称，对过往生活和犯罪后态度的判断必须与符合构成要件的不法结合在一起，其仍然是对行为人人格的总体衡量，从而量刑责任成为立足于预防性思考之上的综合概念。除了作为间接证据来推断责任大小不可验证等问题以外，基于行为人的态度或者人格之上所裁量出的刑罚将是不合适和不均衡的，因为据以推断的标准并不明确，对于法官而言也会易变和难以把握。如果在量刑责任的范畴内存在这样的要素越多，则越是难以合理地确定刑罚量或者在判决中VglMaurach/Gossel/Zipf,Strafrecht，AllgemeinerTeil，Tbd.2，8.Aufl，C.F.Muiller，2014，S.790f虽然该书区分了传统意义上的行为不法、结果不法（Handlungs-/Erfolgsunrecht）与量刑责任中的行为因素、结果因素（Handlumngs-/Erfolgskomponente），但本质上仍扩展了行为概念的包含范围。siehe auchMeier，Nachtatverhalten und Strafaumessung，GA2015，446;LKTheune，12.Aufl，Walter deGruyter，2006,46Rn.6Meier,Strafrechtliche Sanktionen,4.Aufl,Springer,2015,S.214f.,420 ff.;ders.,Nachtatverhaltenund Strafzumessung,GA2015,449Vgl. Bruns, Strafaumessungsrecht, 2. Aufl., Carl Heymanns Verag, 1974, S. 576; ders., Das Recht der Strafaumessung, 2. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1985, S.220 ff@BGH NJW1988,1153,1154; siehe auch Theune,Zum Strafaumessungs-und Ma? regelrecht, NStZ 1986,494; BGH NStZ 1984,259 mW.N.@BGHNStZ1998,404?BGHNSZ1984,259;1986,459@BGH NJW1971,1758;BGH StV1990,259,260;1995,131,132VglLK-Theume,12.Aufl,Walter deGruyter,2006,$46Rn.167.Vg. Bruns, Strafumessungsrecht, 2. Aufl, Carl Heymanns Verag, 1974, S. 577 f.Schafer/Sander/vanGenmmeren,Praxis derStrafzumessung,4.Aufi.,C.H.Beck,2008,S.118;Meier,StrafrechticheSanktionen,4.Aufl,Springer,2015,S.203.Vgl Frisch, Gegenwirtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafaumessungsdogmatik, ZStW 99 (1987), 780; Maurach/GsseVZipf.Strafrecht,AllgemeinerTeil,Tbd.2,8.AufL,C.F.Muiller,2014,S.79037Zcnkine
都对衡量责任严重程度具有意义。瑑瑨 这些行为既包括对遭受损害的法益恢复原状、防止进一步扩大 损失、自愿参与刑事和解或者弥补损失等正面评价的行为，也包括加深损害、在拘捕期间违法袭警等 负面评价的行为，它们直接影响了结果不法和行为不法。瑑瑩 在行为责任的框架内扩张行为概念的射 程，使量刑责任所包含的评价内容更为全面，此为方式之一。还有学者反其道而行之，以责任论为突 破口，在不变更传统行为论内涵的基础之上，通过增强责任概念的包容性使其合理化，此为方式之二。 为了阐明行为人的过往生活和犯罪后态度的体系性地位，Bruns 提出了一个“双轨的间接证据的构 造”( doppelspurige Indizkonstruktion) ，它被德国联邦最高法院采纳而成为通说。这一观点认为，行为 人的过往生活和犯罪后态度并不独立或直接与量刑责任相关，而是间接地表明了行为人的责任和危 险性。瑒瑠 虽然量刑的基础仍然是行为而不是意志和性格的强度或者生活方式，然而“只要与行为有责 任上的重要关联，就应当推断出具有更高的行为责任”，这时行为人的过往生活在量刑中可以朝加重 处罚力度的方向考虑; 瑒瑡或者“只要根据行为方式和行为人的人格可以推断出对法的敌对性、行为人 的危险性和未来违反法秩序的危险，就可以考虑加重处罚力度。”瑒瑢德国联邦最高法院同样将这一术 语适用于不法层面，如果“与行为有紧密的关联，则可以推断出不法含量和行为人的内心状态”。瑒瑣 在 这样的思想指导下，过往生活和犯罪后态度成为了一个证据法上的问题，两者具有间接地指示行为的 不法含量和行为人内心状态的证据功能。瑒瑤 理论上仍然没有阐明的是为什么过往生活和犯罪后态度具有“双轨的”效果，即它们既可以表明 责任的大小也可以表明行为人危险性的大小，两者如何“间接地”与行为的不法含量以及行为人的责 任程度相关联。以“行为所表露的态度”即行为人的内心状态为中介，似乎可以将过往生活和犯罪后 态度定位于主观不法之上，然而判例中所表述的内心状态、态度、性格等概念其实早已与行为人的人 格相混淆。瑒瑥 德国联邦最高法院希望以“间接证据的构造”将过往生活和犯罪后态度与量刑责任相联 结，但这一基于行为人人格的构造事实上仍与预防相关。瑒瑦 即使支持者们宣称，对过往生活和犯罪后 态度的判断必须与符合构成要件的不法结合在一起，其仍然是对行为人人格的总体衡量，瑒瑧从而量刑 责任成为立足于预防性思考之上的综合概念。 除了作为间接证据来推断责任大小不可验证等问题以外，瑒瑨基于行为人的态度或者人格之上所 裁量出的刑罚将是不合适和不均衡的，因为据以推断的标准并不明确，对于法官而言也会易变和难以 把握。如果在量刑责任的范畴内存在这样的要素越多，则越是难以合理地确定刑罚量或者在判决中 37 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 瑑瑨瑑瑩瑒瑠瑒瑡瑒瑢瑒瑣瑒瑤瑒瑥瑒瑦瑒瑧瑒瑨 Vgl. Maurach/Gssel/Zipf，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd. 2，8. Aufl.，C. F. Müller，2014，S. 790 f. 虽然该书区分了传统意义上的行为 不法、结果不法( Handlungs - /Erfolgsunrecht) 与量刑责任中的行为因素、结果因素( Handlungs - /Erfolgskomponente) ，但本质上仍扩展了 行为概念的包含范围。siehe auch Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446; LK - Theune，12. Aufl.，Walter de Gruyter， 2006，§ 46 Rn. 6. Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4. Aufl.，Springer，2015，S. 214 f.，420 ff.; ders.，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，449. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S. 576; ders.，Das Recht der Strafzumessung，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S. 220 ff. BGH NJW 1988，1153，1154; siehe auch Theune，Zum Strafzumessungs - und Ma? regelrecht，NStZ 1986，494; BGH NStZ 1984，259 m. w.N. BGH NStZ 1998，404. BGH NStZ 1984，259; 1986，459. BGH NJW 1971，1758; BGH StV 1990，259，260; 1995，131，132. Vgl. LK - Theune，12. Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§ 46 Rn. 167. Vgl. Bruns，Strafzumessungsrecht，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1974，S. 577 f. Schfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4. Aufl.，C. H. Beck，2008，S. 118; Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4. Aufl.， Springer，2015，S. 203. Vgl. Frisch，Gegenwrtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99 ( 1987 ) ，780; Maurach/Gssel/Zipf， Strafrecht，Allgemeiner Teil，Tbd. 2，8. Aufl.，C. F. Müller，2014，S. 790
政治与法律2019年第4期进行说理。?对过往生活和犯罪后态度予以合理化的方式背离了对于行为责任的基本认知，通说和德国联邦最高法院所主张的“间接证据的构造”因此并没有太大的说服力，亦难以作为表征责任量的间接证据在量刑中产生积极影响。三、德国量刑责任概念存在的问题及其解决方案（一）德国量刑责任概念存在的问题以及解决方案尽管行为责任的口号总是被提出，但来源于特殊预防思想的行为人人格事实上才是量刑论中考察的重点。从立法状况上看，不论刑事古典学派还是刑事现代学派的态度都是一样的：有关行为人的要素必须在量刑中予以考虑。如果裁量刑罚时仍然以危险性、预防需求抑或行为人人格为指针，行为刑法并不能算是大获全胜，至少在量刑论上并不适用：学派之争中费尽口舌而排除于犯罪论之外的内容却处于量刑论的核心地位。无论在哪个年代，表征行为人人格的情节一直存在于德国刑法典关于量刑基准的规定中，这自然导致了立法中对性格责任和生活方式责任的坚持。然而，在责任论中仅评价性格或者生活方式是不可能的，因为来自于人一生的人格与犯罪时有责的人格彼此纠缠，在实务中完全无法区分，也不可能从隐藏于人内心的要素中获知其生活经历。以行为人的人格来判断责任难以成功的原因还在于，责任以不法为前提且是对不法的进阶评价，@不法存在于行为（而不是应受非难的性格或者生活方式）之中。德国联邦最高法院在对待行为人要素的立场上也采取了与立法机关类似的态度。通过“犯能量以及“双轨的间接证据的构造”等概念的创设，判例不遗余力地将规定在德国刑法典第46条第2款第2句中的情节（如“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、行为人的“过往生活”和“犯罪后态度）归入量刑责任概念的框架之下。如果拒绝生活方式责任或者性格责任，上述要素就无法得到合理解释；如果既要将以上要素解释在内，又要坚持所谓的行为责任，则只能通过扩张行为概念或责任概念的包容度来实现，实质上仍然在其中评价行为人的性格和生活方式。量刑责任概念包容了太多表征行为人人格的要素，以至于发展成为笼统评价行为责任和行为人人格的混杂体。判例中的量刑责任也不可避免地走向行为人责任。为什么个人的和与行为人相关的情节总是应当与量刑责任具有关联性？为什么数百年的立法进程和司法实践都离不开对行为人人格的强调？由于立法上考虑行为人人格的历史传统以及德国联邦最高法院对量刑中考虑行为人要素的坚持，量刑责任的概念不仅存在道德化的倾向，而且已经远离行为责任。这一困境的核心问题在于对量刑责任或者行为责任内涵的理解出现了偏差，无论立法者还是德国联邦最高法院均希望将量刑责任定义为一个无所不包的超级概念，它涵盖了所有应当在量刑实务中予以衡量的、可以影响刑罚量大小的要素。如果量刑责任概念杂了应当在量刑中考虑的全部要素，可以综合评价行为和行为人，就很容易导致行为责任向性格责任和生活方式责任转变，这是因为，与预防融合之后的责任会丧失其限制性的功能，此时刑罚量更多地是由行为人的人格而不是行为的严重程度来表明的。个别化的刑罚并不能为量刑确立一个通常情形，它“明显是与现实相悸@Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker &Humblot, 1999,S.51.@Vgl. Arth. Kaufimann, Das Schuldprinzip, Carl Winter Universititsverlag, 1961, S. 190@DSK-Hom,8.Aufl, Carl Heymanns Verlag,2012,$ 46 Rn. 43; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, AllgemeinerTeil, 5.Aufl.Duncker&Humblot,1996,S.423.38 0mk1n
进行说理。瑒瑩 对过往生活和犯罪后态度予以合理化的方式背离了对于行为责任的基本认知，通说和 德国联邦最高法院所主张的“间接证据的构造”因此并没有太大的说服力，亦难以作为表征责任量的 间接证据在量刑中产生积极影响。 三、德国量刑责任概念存在的问题及其解决方案 ( 一) 德国量刑责任概念存在的问题以及解决方案 尽管行为责任的口号总是被提出，但来源于特殊预防思想的行为人人格事实上才是量刑论中考 察的重点。从立法状况上看，不论刑事古典学派还是刑事现代学派的态度都是一样的: 有关行为人的 要素必须在量刑中予以考虑。如果裁量刑罚时仍然以危险性、预防需求抑或行为人人格为指针，行为 刑法并不能算是大获全胜，至少在量刑论上并不适用: 学派之争中费尽口舌而排除于犯罪论之外的内 容却处于量刑论的核心地位。无论在哪个年代，表征行为人人格的情节一直存在于德国刑法典关于 量刑基准的规定中，这自然导致了立法中对性格责任和生活方式责任的坚持。然而，在责任论中仅评 价性格或者生活方式是不可能的，因为来自于人一生的人格与犯罪时有责的人格彼此纠缠，在实务中 完全无法区分，瑓瑠也不可能从隐藏于人内心的要素中获知其生活经历。以行为人的人格来判断责任 难以成功的原因还在于，责任以不法为前提且是对不法的进阶评价，瑓瑡不法存在于行为( 而不是应受 非难的性格或者生活方式) 之中。 德国联邦最高法院在对待行为人要素的立场上也采取了与立法机关类似的态度。通过“犯罪能 量”以及“双轨的间接证据的构造”等概念的创设，判例不遗余力地将规定在德国刑法典第 46 条第 2 款第 2 句中的情节( 如“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、行为人的“过往生活”和“犯罪后 态度”) 归入量刑责任概念的框架之下。如果拒绝生活方式责任或者性格责任，上述要素就无法得到 合理解释; 如果既要将以上要素解释在内，又要坚持所谓的行为责任，则只能通过扩张行为概念或责 任概念的包容度来实现，实质上仍然在其中评价行为人的性格和生活方式。量刑责任概念包容了太 多表征行为人人格的要素，以至于发展成为笼统评价行为责任和行为人人格的混杂体。判例中的量 刑责任也不可避免地走向行为人责任。 为什么个人的和与行为人相关的情节总是应当与量刑责任具有关联性? 为什么数百年的立法进 程和司法实践都离不开对行为人人格的强调? 由于立法上考虑行为人人格的历史传统以及德国联邦 最高法院对量刑中考虑行为人要素的坚持，量刑责任的概念不仅存在道德化的倾向，而且已经远离行 为责任。这一困境的核心问题在于对量刑责任或者行为责任内涵的理解出现了偏差，无论立法者还 是德国联邦最高法院均希望将量刑责任定义为一个无所不包的超级概念，它涵盖了所有应当在量刑 实务中予以衡量的、可以影响刑罚量大小的要素。如果量刑责任概念杂糅了应当在量刑中考虑的全 部要素，可以综合评价行为和行为人，就很容易导致行为责任向性格责任和生活方式责任转变，这是 因为，与预防融合之后的责任会丧失其限制性的功能，此时刑罚量更多地是由行为人的人格而不是行 为的严重程度来表明的。个别化的刑罚并不能为量刑确立一个通常情形，它“明显是与现实相悖 38 政治与法律 2019 年第 4 期 瑒瑩瑓瑠瑓瑡 Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 51. Vgl. Arth. Kaufmann，Das Schuldprinzip，Carl Winter Universittsverlag，1961，S. 190. SK - Horn，8. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，2012，§ 46 Rn. 43; Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5. Aufl.， Duncker & Humblot，1996，S. 423
德国量刑责任概念的源流、问题与启示的”。在许多情形下，由于审判程序的时间有限以及没有明确的标准和预定值，法官会依据自身的性格或者生活经历来确定刑罚，因此对行为人的综合评价只可能是粗糙和表面的判断，定位于行为人人格的刑罚不太可能被合理地确定，或者，要确定至少会有极大的难度。如果作为前提的量刑责任概念内涵不明确，其中混同考虑行为的严重程度与行为人人格，也会导致量刑理论的缺陷。作为量刑理论通说的“幅的理论”要求首先寻找一个责任幅度，预防只能在责任的上限和下限所形成的区间之内考虑，因此刑罚始终是“与责任相当的”。当量刑责任被定义为一个笼统的和兼容并包的概念，并对所有关于行为、行为人人格和危险性的要素进行混合评价，则任何的结论都可以是与责任相当的，因为量刑责任概念本身对于如何得出合理的刑罚区间已不存在一个内在的控制机制。如果责任幅度无法确定，在幅度之内根据预防精细地调整刑罚量也变得不可能。量刑实务中运用“幅的理论”不仅不能确定责任幅度的边界，也难以实现对预防的考虑。因此，量刑责任概念的问题在于责任与预防、行为与行为人的关系不清晰，这体现在量刑责任概念内部包含了过多本不应存在于此的预防要素，事实上是对所有必须在量刑中予以考虑的情节展开全面评价。当表征责任的与预防的情节没有内在的区分时，量刑责任的概念是无意义的。它导致了学说和判例上对具有不同功能的量刑情节的混滑，也导致广在量刑中对不同情节的判断步骤不清晰。出现此种状况的原因有以下儿方面。首先，对于量刑责任的概念缺之检验、质疑和批判，例如“行为人的内心状态”这一在规范上毫无说服力的术语，在没有进行反思的基础上即被盲自接受。其次，德国联邦最高法院还允许在审判过程中根据对被告人人格的印象来量刑，这在没有对刑罚量进行详尽检验时成为一种说辞。德国量刑实践的稳定性原因很多，而不在于拥有一个完美的量刑责任概念。实证研究表明，在德国的量刑实务中，影响量刑结果的主要是与行为严重程度相关的不法和责任，而一般预防处于边缘性的地位，以前科为代表的特殊预防对于刑罚量的影响也在不断萎缩。量刑实践稳定性的基础仍然来自行为，只有行为才是稳定的判断要素，德国的量刑实务恰恰证明了这一点。有关行为人人格的要素本身难以判断，从而并没有被积极地运用。（二）量刑责任概念的理解立场应是行为责任与犯罪论中既作为判断阶层之一又具有实体含义的责任概念不同，量刑责任的概念主要在确定刑罚量的层面上讨论，在规范上相应地是德国刑法典第46条第1款第1句。该条位于德国刑法典第3章“犯罪行为的法律后果”第2节“刑罚裁量”部分，与犯罪论中作为可罚性基础的责任概念有章节上的差别，也由此在学说上出现了“作为刑罚理由的责任”（Strafbegrindungsschuld，或称犯罪论责任）与“量刑责任”（Strafzumessungsschuld）的区分。德国刑法典第46条规定了量刑的基准，是指导法官进行刑罚裁量活动的总体性原则。该条第1款是总体规定：“行为人的责任是刑罚裁量的基础，且应考虑刑罚对行为人在社会中未来生活的影响。”量刑责任的概念即出自该款规定中的“责任”（die@Homle,Tatproportionale Strafaumessung,Duncker & Humblot,1999,S.53;vgl auch Schinemann,Plidoyer fir eine neue Theorie der Straf-Zumessung, in: Eser/Cormils (Hrsg.),Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Eigenverlag MPI, 1987, S.218; Theune, Grundsatze und Einzelfra-gen der Strafzumessung -aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, StV 1985, 207?VglBGHSt7,28,32;20,264,266f;24,132,133fVglHomle，TatproportionaleStrafaumessung，Duncker&Humblot，1999，S.52.我国学者对此亦有说明“被告人在法庭上的一个独特的眼神、一句特殊的陈述，都有可能影响量刑。”同前注③，张明楷文。@Vg. H.-J.Albrecht,Strafaumessung bei schwerer Kriminalit,Duncker &Humblot,1994, S.415 ff; ders.,Strafaumessung bei schwererKriminalitit im Vergleich - Theoretische Konzeptionen und empirische Befunde, ZStW 102 (1990) , 615 ff; Schich, Strafzaumessungspraxis undVerkehrsdelinquenz, Ferdinand Enke Verlag, 1973, S. 117.Vgl. Bruns,Das Recht der Strafaumessung,2.Aufl,Carl Heymans Verlag,1985,S.145;Zipf, Die Strafaumessung,C.F.Muller,1977,S.28; Achenbach, Individuelle Zurechnung, Verantwortickeit, Schuld, in: Schinemann (Hrsg) Grundfagen des modemen StrafechtssystemWalter de Gruyter,1984,S.136; Roxin,Strafrecht,Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl,C.H.Beck,2006,S.876.39Venkine
的”。瑓瑢 在许多情形下，由于审判程序的时间有限以及没有明确的标准和预定值，法官会依据自身的 性格或者生活经历来确定刑罚，因此对行为人的综合评价只可能是粗糙和表面的判断，定位于行为人 人格的刑罚不太可能被合理地确定，或者，要确定至少会有极大的难度。 如果作为前提的量刑责任概念内涵不明确，其中混同考虑行为的严重程度与行为人人格，也会导 致量刑理论的缺陷。作为量刑理论通说的“幅的理论”要求首先寻找一个责任幅度，预防只能在责任 的上限和下限所形成的区间之内考虑，因此刑罚始终是“与责任相当的”。瑓瑣 当量刑责任被定义为一 个笼统的和兼容并包的概念，并对所有关于行为、行为人人格和危险性的要素进行混合评价，则任何 的结论都可以是与责任相当的，因为量刑责任概念本身对于如何得出合理的刑罚区间已不存在一个 内在的控制机制。如果责任幅度无法确定，在幅度之内根据预防精细地调整刑罚量也变得不可能。 量刑实务中运用“幅的理论”不仅不能确定责任幅度的边界，也难以实现对预防的考虑。 因此，量刑责任概念的问题在于责任与预防、行为与行为人的关系不清晰，这体现在量刑责任概 念内部包含了过多本不应存在于此的预防要素，事实上是对所有必须在量刑中予以考虑的情节展开 全面评价。当表征责任的与预防的情节没有内在的区分时，量刑责任的概念是无意义的。它导致了 学说和判例上对具有不同功能的量刑情节的混淆，也导致了在量刑中对不同情节的判断步骤不清晰。 出现此种状况的原因有以下几方面。首先，对于量刑责任的概念缺乏检验、质疑和批判，例如“行为 人的内心状态”这一在规范上毫无说服力的术语，在没有进行反思的基础上即被盲目接受。其次，德 国联邦最高法院还允许在审判过程中根据对被告人人格的印象来量刑，这在没有对刑罚量进行详尽 检验时成为一种说辞。瑓瑤 德国量刑实践的稳定性原因很多，而不在于拥有一个完美的量刑责任概念。 实证研究表明，在德国的量刑实务中，影响量刑结果的主要是与行为严重程度相关的不法和责任，而 一般预防处于边缘性的地位，以前科为代表的特殊预防对于刑罚量的影响也在不断萎缩。瑓瑥 量刑实 践稳定性的基础仍然来自行为，只有行为才是稳定的判断要素，德国的量刑实务恰恰证明了这一点。 有关行为人人格的要素本身难以判断，从而并没有被积极地运用。 ( 二) 量刑责任概念的理解立场应是行为责任 与犯罪论中既作为判断阶层之一又具有实体含义的责任概念不同，量刑责任的概念主要在确定 刑罚量的层面上讨论，在规范上相应地是德国刑法典第 46 条第 1 款第 1 句。该条位于德国刑法典第 3 章“犯罪行为的法律后果”第 2 节“刑罚裁量”部分，与犯罪论中作为可罚性基础的责任概念有章节 上的差别，也由此在学说上出现了“作为刑罚理由的责任”( Strafbegründungsschuld，或称犯罪论责任) 与“量刑责任”( Strafzumessungsschuld) 的区分。瑓瑦 德国刑法典第 46 条规定了量刑的基准，是指导法官 进行刑罚裁量活动的总体性原则。该条第 1 款是总体规定: “行为人的责任是刑罚裁量的基础，且应 考虑刑罚对行为人在社会中未来生活的影响。”量刑责任的概念即出自该款规定中的“责任”( die 39 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 瑓瑢瑓瑣瑓瑤瑓瑥瑓瑦 Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 53; vgl. auch Schünemann，Pldoyer für eine neue Theorie der Strafzumessung，in: Eser/Cornils ( Hrsg.) ，Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik，Eigenverlag MPI，1987，S. 218; Theune，Grundstze und Einzelfragen der Strafzumessung – aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs，StV 1985，207. Vgl. BGHSt 7，28，32; 20，264，266 f.; 24，132，133 f. Vgl. Hrnle，Tatproportionale Strafzumessung，Duncker & Humblot，1999，S. 52. 我国学者对此亦有说明: “被告人在法庭上的一个独特 的眼神、一句特殊的陈述，都有可能影响量刑。”同前注③，张明楷文。 Vgl. H. - J. Albrecht，Strafzumessung bei schwerer Kriminalitt，Duncker & Humblot，1994，S. 415 ff.; ders.，Strafzumessung bei schwerer Kriminalitt im Vergleich – Theoretische Konzeptionen und empirische Befunde，ZStW 102 ( 1990) ，615 ff.; Schch，Strafzumessungspraxis und Verkehrsdelinquenz，Ferdinand Enke Verlag，1973，S. 117. Vgl. Bruns，Das Recht der Strafzumessung，2. Aufl.，Carl Heymanns Verlag，1985，S. 145; Zipf，Die Strafzumessung，C. F. Müller，1977，S. 28; Achenbach，Individuelle Zurechnung，Verantwortlichkeit，Schuld，in: Schünemann ( Hrsg.) ，Grundfragen des modernen Strafrechtssystems， Walter de Gruyter，1984，S. 136; Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil，Band I，4. Aufl.，C. H. Beck，2006，S. 876
政治与法律2019年第4期SchulddesTters），即在量刑领域内论述的责任。然而，这里的责任概念十分抽象，在表述量刑责任的内容时，学者经常会援引该条的另外两款内容进行补充。该条第2款规定，量刑时应综合考量对行为人的各种有利和不利的因素，同时该款列举了可供法官参考的者于具体情节，例如“行为人的动机和目的”、“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及“犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力。该条第3款规定了量刑中的禁止重复评价原则。虽然量刑责任概念被普遍认为在刑罚裁量过程中具有极为重要的地位，但是其并没有在法律中被定义清楚。德国刑法典第46条第1款中规定的“基础”二字并不能给量刑实务以明确的标准，因为它并没有阐明如何根据责任的基础来量刑，这一基础究竞应如何确定，第46条第1款中的量刑责任概念与第2款所列举的若干情节之间有何种关系，刑罚量是否应当与行为人责任的量完全一致，或者它是否可以基于预防的理由而偏离责任的量。法条表述上的模糊使量刑责任概念争议很大，在学说上也远没有达成共识，至今仍处于公说公有理、婆说婆有理的状态。德国刑法典第46条第1款也因此经常在有关著述中受到批判，被认为是十分不确定的，并由此带来了不同解释的可能，是立法者的失误。?既然量刑责任的概念在立法上并不明确，则它只能通过实务和学说来获得进一步的阐释。根据德国联邦最高法院的判例，与责任相适应的刑罚应根据“行为的严重程度，它对于所损害的法秩序的意义以及行为人个人责任的量”来确定。德国联邦宪法法院也强调，责任由行为严重程度和行为人责任的量来确定，所判处的刑罚不充许超越责任。@以判例的相关表述为基础，德国量刑理论的通说认为，量刑责任必然是行为责任，它不仅关涉犯罪论的责任阶层中所判断的内容，而且是对行为人所实施犯罪行为的整体评价。当行为人违法和有责地实施了符合构成要件的行为时，就应受处罚。因此，量刑领域中可遣责性的大小同时关于不法和责任的含量，量刑责任是对“有责的不法”的非难。除了将量刑责任理解为行为意义上“有责的不法”以外，它还一度被视为性格责任或者生活方式责任，根据这一立场，刑罚不仅关涉行为，也延伸至以性格或生活方式所体现出的行为人人格，有关行为人本身的要素需要在量刑时着重考虑。因此，以行为人责任作为量刑责任，责任的量在极大程度上根据行为人的危险性来确定，同时，危险性通过行为人的行为指示出来。在量刑领域中，作为行为人危险性表征的行为并不具有独立的意义，行为人的人格才始终是遣责的对象。如同行为刑法和行为人刑法之争一样，在量刑理论中，两种截然相反的立场即行为责任和行为人责任也经历了旷日持久的对立和论辩。不同的是，20世纪中期以后，在犯罪论领域行为刑法战胜行为人刑法并取得了全面的胜利，而在量刑领域内，应选择行为责任还是行为人责任却仍然摇摆不定。相比于行为要素中侧重评价法益侵害，对行为人要素的考察实质上是将刑法理解为特殊预防的工具，Vgl. Dreher, Das schlechte Gewissen des Strafrichters, FS fir Bockelmann, C. H Beck sche Verlagsbuchhandlung, 1979, S. 58; Streng, Straf-Zumessung und rekative Gerechtigkeit, R. v. Decker's Verlag, 1984, S.22 f; ders., Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl, Kohlhammer, 2012, S.203f;Frisch,GegenwartigerStandundZukunfisperspektivenderStrafzumessungsdogmatik，ZStW99(1987)384f@Vgl. Stratenwerth, Tatschuld und Strafaumessung, J. C. B. Mohr, 1972, S. 13; siehe auch Lackner, $ 13 StGB -- eine Fehlleistung des Gesetzgebers?,FS fir Gallas,Walter de Gruyter, 1973,S.136@BGHSt 20, 264, 266; BGH NJW 1987,2685,2686.@BVerfGE25,269,286;27,18,29;45,187,260.Vgl. dazu Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.Aufl, Duncker & Humblot, 1996, S.423 f; Meier, StrafechticheSanktionen, 4. Auff., Springer, 2015, S.186 f; LK - Theune, 12. Aufl, Walter de Gruyter, 2006, $ 46 Rn.6; NK - Streng, 5. Aufl, Nomos,2017,$46Rn.22.@Schifer/Sander/van Gemmeren,Praxis der Strafaumessung, 4. Aufl., C.H.Beck, 2008,S.101.@Vgl. Mezger, Die Strafat als Ganzes, ZStW 57 (1938),687 ff; ders.,Tatstrafe und Taiterstrafe, insbesondere im Kriegsstrafirecht, ZStW 60(1941),370f40Venkine
Schuld des Tters) ，即在量刑领域内论述的责任。然而，这里的责任概念十分抽象，在表述量刑责任的 内容时，学者经常会援引该条的另外两款内容进行补充。该条第 2 款规定，量刑时应综合考量对行为 人的各种有利和不利的因素，同时该款列举了可供法官参考的若干具体情节，例如“行为人的动机和 目的”、“行为所表露的态度和行为中所耗用的意志”、“行为人的过往生活、人身与经济关系”以及 “犯罪后态度，尤其是为弥补损害及其补偿被害人所做出的努力”。该条第 3 款规定了量刑中的禁止 重复评价原则。 虽然量刑责任概念被普遍认为在刑罚裁量过程中具有极为重要的地位，但是其并没有在法律中 被定义清楚。德国刑法典第 46 条第 1 款中规定的“基础”二字并不能给量刑实务以明确的标准，因 为它并没有阐明如何根据责任的基础来量刑，这一基础究竟应如何确定，第 46 条第 1 款中的量刑责 任概念与第 2 款所列举的若干情节之间有何种关系，刑罚量是否应当与行为人责任的量完全一致，或 者它是否可以基于预防的理由而偏离责任的量。法条表述上的模糊使量刑责任概念争议很大，在学 说上也远没有达成共识，至今仍处于公说公有理、婆说婆有理的状态。瑓瑧 德国刑法典第 46 条第 1 款 也因此经常在有关著述中受到批判，被认为是十分不确定的，并由此带来了不同解释的可能，是立法 者的失误。瑓瑨 既然量刑责任的概念在立法上并不明确，则它只能通过实务和学说来获得进一步的阐释。根据 德国联邦最高法院的判例，与责任相适应的刑罚应根据“行为的严重程度，它对于所损害的法秩序的 意义以及行为人个人责任的量”来确定。瑓瑩 德国联邦宪法法院也强调，责任由行为严重程度和行为人 责任的量来确定，所判处的刑罚不允许超越责任。瑔瑠 以判例的相关表述为基础，德国量刑理论的通说 认为，量刑责任必然是行为责任，瑔瑡它不仅关涉犯罪论的责任阶层中所判断的内容，而且是对行为人 所实施犯罪行为的整体评价。当行为人违法和有责地实施了符合构成要件的行为时，就应受处罚。瑔瑢 因此，量刑领域中可谴责性的大小同时关于不法和责任的含量，量刑责任是对“有责的不法”的非难。 除了将量刑责任理解为行为意义上“有责的不法”以外，它还一度被视为性格责任或者生活方式责 任，瑔瑣根据这一立场，刑罚不仅关涉行为，也延伸至以性格或生活方式所体现出的行为人人格，有关行 为人本身的要素需要在量刑时着重考虑。因此，以行为人责任作为量刑责任，责任的量在极大程度上 根据行为人的危险性来确定，同时，危险性通过行为人的行为指示出来。在量刑领域中，作为行为人 危险性表征的行为并不具有独立的意义，行为人的人格才始终是谴责的对象。 如同行为刑法和行为人刑法之争一样，在量刑理论中，两种截然相反的立场即行为责任和行为人 责任也经历了旷日持久的对立和论辩。不同的是，20 世纪中期以后，在犯罪论领域行为刑法战胜行 为人刑法并取得了全面的胜利，而在量刑领域内，应选择行为责任还是行为人责任却仍然摇摆不定。 相比于行为要素中侧重评价法益侵害，对行为人要素的考察实质上是将刑法理解为特殊预防的工具， 40 政治与法律 2019 年第 4 期 瑓瑧瑓瑨瑓瑩瑔瑠瑔瑡瑔瑢瑔瑣 Vgl. Dreher，Das schlechte Gewissen des Strafrichters，FS für Bockelmann，C. H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung，1979，S. 58; Streng，Strafzumessung und relative Gerechtigkeit，R. v. Decker’s Verlag，1984，S. 22 f.; ders.，Strafrechtliche Sanktionen，3. Aufl.，Kohlhammer，2012，S. 203 f.; Frisch，Gegenwrtiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik，ZStW 99 ( 1987) ，384 f. Vgl. Stratenwerth，Tatschuld und Strafzumessung，J. C. B. Mohr，1972，S. 13; siehe auch Lackner，§ 13 StGB – eine Fehlleistung des Gesetzgebers? ，FS für Gallas，Walter de Gruyter，1973，S. 136. BGHSt 20，264，266; BGH NJW 1987，2685，2686. BVerfGE 25，269，286; 27，18，29; 45，187，260. Vgl. dazu Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5. Aufl.，Duncker & Humblot，1996，S. 423 f.; Meier，Strafrechtliche Sanktionen，4. Aufl.，Springer，2015，S. 186 f.; LK - Theune，12. Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§ 46 Rn. 6; NK - Streng，5. Aufl.，Nomos，2017，§ 46 Rn. 22. Schfer/Sander/van Gemmeren，Praxis der Strafzumessung，4. Aufl.，C. H. Beck，2008，S. 101. Vgl. Mezger，Die Straftat als Ganzes，ZStW 57 ( 1938) ，687 ff.; ders.，Tatstrafe und Tterstrafe，insbesondere im Kriegsstrafrecht，ZStW 60 ( 1941) ，370 ff
德国量刑责任概念的源流、问题与启示惩罚的种类和大小应完全适应于行为人的个体，通过具体的行为可以表征出特定的行为人人格。量刑并不排斥特殊预防或者一般预防，预防甚至是量刑理论中的不可或缺的要素。当预防意义上的行为人要素退出犯罪论的领域以后，它就更加坚定地盘踞于量刑理论这块最后的阵地了。因此，回答量刑责任概念的基本立场是行为责任还是行为人责任这一问题，实际上是在回答量刑责任概念是否能够容纳预防要素的问题。理解量刑责任应坚持行为责任的立场，预防要素不能融入量刑责任的概念之中。首先，德国刑法典第46条第1款前一句规定责任是量刑的基础，后一句要求在量刑时同时考虑行为人的再社会化需求。从文义解释和体系解释的角度上看，为了使前后在逻辑上协调一致，预防的需求应排除在前一句的量刑责任概念之外。其次，行为人责任背离了法治国的基本理念，只有行为责任才与之相符合。责任主义要求刑罚的量不能逾越责任的量，如果在判断责任的大小时也考察行为人的人格和危险性，则责任不能对预防要素和刑罚起限制作用，这会使责任主义名存实亡，同时，性格责任或生活方式责任过多地干涉了行为人的生活，也与传统的责任主义背道而驰。行为责任的立场在今天看来似乎是不言自明的，然而纵观量刑责任概念的发展史可以发现，在量刑领域接受行为责任并非一帆风顺，因为长久以来坚持行为人责任而导致了量刑理论的内在矛盾和缺陷，所以学说和判例在合理解释量刑责任的概念时产生了一系列问题。（三）德国量刑责任概念存在问题的具体解决方案量刑责任概念只能定位于行为责任，在此范畴内只评价行为，它不应该是混杂的评价。在量刑时应首先将表明行为严重程度（有责的不法）的与表征行为人预防必要性的情节明确加以区分，在各自判断之后再对两者进行衡量，这样才能使量刑责任概念脱离性格责任、生活方式责任的巢百，从而使法官的裁判过程更为明确。此时与行为人人格相关的情节丧失了对量刑责任概念的依附性，预防只能作为独立于量刑责任之外并与之二元对立的要素来看待。当然，坚持行为责任并不意味着在整个刑罚裁量过程中不考虑行为人的要素，而是应当区分责任概念和预防要素，将行为人的预防需求排除出责任的范围。将重新审视之后的量刑责任概念代入德国刑法典第46条第1款前一句的规定中，也可以获得合理解释：行为人的责任（量刑责任）是刑罚裁量的基础。坚持行为责任，只能将量刑领域内的责任概念定位于行为严重程度（即有责的不法）。直接相关于行为严重程度的情节属于量刑责任，表征行为人人格和预防必要性的情节则应排除出量刑责任的概念之外。此时可以从另一角度来理解德国刑法典第46条第2款第二句的内容：它并不是对该条第1款前一句中量刑责任概念包含范围的详尽阐释，而只是提醒法官注意，列举在其中的要素不应在量刑中被忽视。一些情节如“行为实行的方式”直接相关联于有责的不法，毫无疑问属于量刑责任的范畴：另一些情节如行为人的“过往生活”或者“犯罪后态度”完全不能被量刑责任概念所吸收，应当在预防的观点下加以检验。从一般预防的角度来看，如拘捕期间违法袭警等犯后容易模仿的行为体现了更大的威慢需求；从特殊预防的角度来看，如自愿参与刑事和解、弥补损失在刑罚裁量上可以产生有利于行为人的影响。由于特殊预防情节对行为人再社会化所具有的意义，其应作为该条第1款后一句中“刑罚对行为人在社会中未来生活的影响“的联结点。将预防要素排除出量刑责任的概念之外，责任和预防的对立与冲突从量刑责任概念内部转移至@Vgl. Stratenwerth/Kuhlen,Strafrecht,Allgemeiner Teil, 6.Aufl, Vahlen,2011, S.32@Vgl. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts,Allgemeiner Teil, 5.Aufl,Duncker & Humblot,1996, S.886; NK -Streng, 5.Aufl, Nomos, 2017,$ 46 Rn.51; LK -Theune, 12. Aufl, Walter de Gruyter, 2006, $ 46 Rn.82; Fischer, 64. Aufl, C.H.Beck, 2017, $ 46 Rn25Vgl.Meier,Nachtatverhalen und Strafaumessung-GA2015,446f41w.cnki.ne
惩罚的种类和大小应完全适应于行为人的个体，通过具体的行为可以表征出特定的行为人人格。瑔瑤 量刑并不排斥特殊预防或者一般预防，预防甚至是量刑理论中的不可或缺的要素。当预防意义上的 行为人要素退出犯罪论的领域以后，它就更加坚定地盘踞于量刑理论这块最后的阵地了。因此，回答 量刑责任概念的基本立场是行为责任还是行为人责任这一问题，实际上是在回答量刑责任概念是否 能够容纳预防要素的问题。 理解量刑责任应坚持行为责任的立场，预防要素不能融入量刑责任的概念之中。首先，德国刑法 典第 46 条第 1 款前一句规定责任是量刑的基础，后一句要求在量刑时同时考虑行为人的再社会化需 求。从文义解释和体系解释的角度上看，为了使前后在逻辑上协调一致，预防的需求应排除在前一句 的量刑责任概念之外。其次，行为人责任背离了法治国的基本理念，只有行为责任才与之相符合。责 任主义要求刑罚的量不能逾越责任的量，如果在判断责任的大小时也考察行为人的人格和危险性，则 责任不能对预防要素和刑罚起限制作用，这会使责任主义名存实亡，同时，性格责任或生活方式责任 过多地干涉了行为人的生活，也与传统的责任主义背道而驰。行为责任的立场在今天看来似乎是不 言自明的，然而纵观量刑责任概念的发展史可以发现，在量刑领域接受行为责任并非一帆风顺，因为 长久以来坚持行为人责任而导致了量刑理论的内在矛盾和缺陷，所以学说和判例在合理解释量刑责 任的概念时产生了一系列问题。 ( 三) 德国量刑责任概念存在问题的具体解决方案 量刑责任概念只能定位于行为责任，在此范畴内只评价行为，它不应该是混杂的评价。在量刑时 应首先将表明行为严重程度( 有责的不法) 的与表征行为人预防必要性的情节明确加以区分，在各自 判断之后再对两者进行衡量，这样才能使量刑责任概念脱离性格责任、生活方式责任的窠臼，从而使 法官的裁判过程更为明确。此时与行为人人格相关的情节丧失了对量刑责任概念的依附性，预防只 能作为独立于量刑责任之外并与之二元对立的要素来看待。当然，坚持行为责任并不意味着在整个 刑罚裁量过程中不考虑行为人的要素，而是应当区分责任概念和预防要素，将行为人的预防需求排除 出责任的范围。 将重新审视之后的量刑责任概念代入德国刑法典第 46 条第 1 款前一句的规定中，也可以获得合 理解释: 行为人的责任( 量刑责任) 是刑罚裁量的基础。坚持行为责任，只能将量刑领域内的责任概 念定位于行为严重程度( 即有责的不法) 。直接相关于行为严重程度的情节属于量刑责任，表征行为 人人格和预防必要性的情节则应排除出量刑责任的概念之外。此时可以从另一角度来理解德国刑法 典第 46 条第 2 款第二句的内容: 它并不是对该条第 1 款前一句中量刑责任概念包含范围的详尽阐 释，而只是提醒法官注意，列举在其中的要素不应在量刑中被忽视。瑔瑥 一些情节如“行为实行的方式” 直接相关联于有责的不法，毫无疑问属于量刑责任的范畴; 另一些情节如行为人的“过往生活”或者 “犯罪后态度”完全不能被量刑责任概念所吸收，应当在预防的观点下加以检验。从一般预防的角度 来看，如拘捕期间违法袭警等犯后容易模仿的行为体现了更大的威慑需求; 从特殊预防的角度来看， 如自愿参与刑事和解、弥补损失在刑罚裁量上可以产生有利于行为人的影响。瑔瑦 由于特殊预防情节 对行为人再社会化所具有的意义，其应作为该条第 1 款后一句中“刑罚对行为人在社会中未来生活 的影响”的联结点。 将预防要素排除出量刑责任的概念之外，责任和预防的对立与冲突从量刑责任概念内部转移至 41 德国量刑责任概念的源流、问题与启示 瑔瑤瑔瑥瑔瑦 Vgl. Stratenwerth/Kuhlen，Strafrecht，Allgemeiner Teil，6. Aufl.，Vahlen，2011，S. 32. Vgl. Jescheck/Weigend，Lehrbuch des Strafrechts，Allgemeiner Teil，5. Aufl.，Duncker & Humblot，1996，S. 886; NK - Streng，5. Aufl.，Nomos，2017，§ 46 Rn. 51; LK - Theune，12. Aufl.，Walter de Gruyter，2006，§ 46 Rn. 82; Fischer，64. Aufl.，C. H. Beck，2017，§ 46 Rn. 25. Vgl. Meier，Nachtatverhalten und Strafzumessung，GA 2015，446 f