·82·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期文章编号：1674-5205（2011)06-0082-(006)刑事政策下的刑事责任研究高永明（扬州大学法学院江苏扬州225009)（摘要）刑事政策发展的历史表明，在实证主义刑事政策下出现的人身危险性将刑事政策和刑事责任联系在一起，人身危险性此时成为决定责任存在和大小的依据。在人权与法治刑事政策下，人身危险性实现了从征表潜在犯罪可能和处罚依据到征表犯罪原因和预防的转变，表现在刑法机制上，是积极责任主义到消极责任主义转变的结果，这也同时促使人身危险性具有了减轻刑罚之意义。因而，刑事政策对刑事责任的影响表现在两个方面，一是对作为处罚结果意义上之责任的影响，二是对作为责任主义之“责任”的影响，在刑法机制上，前一影响是通过后一影响完成的。在刑事政策视角下，我国刑事责任的转型应实现向责任主义的倾斜，并通过人身危险性角色的转变使传统刑事责任消解单纯处罚结果之内容从而具有预防之功效，最终实现传统刑事责任内容、功能乃至地位的转变。（关键词）：刑事政策：刑事责任：责任主义：人身危险性Abstract: Personal dangerousness appeared in the positivism criminal policy connecting the criminal policy with thecriminal responsibility through the history of the criminal policy, and becomes the basis of the presence and the extent of thecriminal responsibility. It realizes the change from the label of the crime probability and the punishment basis to the crimereason in the human rights and the rule by criminal policy, The transition from active responsibilism to its opposite promotesthis in the criminal mechanism, and at the same time, promotes the personal dangerousness to boast of the meaning of lessening the penalty. Therefore the two impacts of criminal policy on the criminal responsibility are the impact of consequentresponsibility and responsibilism, and the former impact promotes the latter one to achieve its objective in the criminalmechanism. The criminal responsibility in China's criminal theory should achieve the transition of responsibilism and clearup the content of punishment consequence and thus promotes the criminal responsibility in China's criminal theory to pos-sess the function of prophylaxes crime, and then, the transition of the content function and the status of the criminal respon-sibility will achieve finally.Key Words: criminal policy: criminal responsibility; responsibilism; personal dangerousness中图分类号：DF61文献标识码：A刑事政策与刑法具有密切关系，1刑事政策对者对刑事政策与刑罚的关系已有较多研究成果。从刑法理论有重要影响。2如果对刑事政策采狭义之我国刑法罪、责、刑三者关系来看，通说认为刑事责任说，认为刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目是犯罪和刑罚的中介和桥架，在刑罚作为刑事责任主的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对要实现方式的情况下，则刑事政策与刑事责任具有什于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对么样的关系呢？从理论现状看，刑事政策与刑事责任策，(32则刑事政策对刑罚产生最直接的影响，我国学的具体关系理论上鲜有论及，在一般意义上谈刑事政策对刑法的影响文不足以体现刑事政策与刑事责任的关系。本文在考察刑事政策与刑事责任关系的基收稿日期：2011-01-10础上，剖析刑事政策对刑事责任产生影响的机制和二基金项目：江苏省高校社科基金项目（08SJB8200013)：“和谐者发展的现实俘论，并最终提出在刑事政策下刑事责司法下的刑事责任研究”和国家社科基金项目任理论的应有发展趋向，或许这可以提供一种新的认（10CFX024：“法治时代刑事政策影响定罪的机理与限度研究"。识刑事责任的视角。作者简介：高永明（1976一），男，江苏邳州人，扬州大学法学院讲师，法学博士。?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
文章编号: 1674 － 5205( 2011) 06-0082-( 006) 收稿日期: 2011 － 01 － 10 基金项目: 江苏省高校社科基金项目( 08SJB8200013) : “和谐 司法下的刑事责任研究”和国家社科基金项目 ( 10CFX024) : “法治时代刑事政策影响定罪的机理 与限度研究”。 作者简介: 高永明( 1976—) ，男，江苏邳州人，扬州大学法学院 讲师，法学博士。 刑事政策下的刑事责任研究 高永明 ( 扬州大学法学院 江苏扬州 225009) 〔摘 要〕 刑事政策发展的历史表明，在实证主义刑事政策下出现的人身危险性将刑事政策和刑事责任联系 在一起，人身危险性此时成为决定责任存在和大小的依据。在人权与法治刑事政策下，人身危险性实现了从征表 潜在犯罪可能和处罚依据到征表犯罪原因和预防的转变，表现在刑法机制上，是积极责任主义到消极责任主义转 变的结果，这也同时促使人身危险性具有了减轻刑罚之意义。因而，刑事政策对刑事责任的影响表现在两个方面， 一是对作为处罚结果意义上之责任的影响，二是对作为责任主义之“责任”的影响，在刑法机制上，前一影响是通过 后一影响完成的。在刑事政策视角下，我国刑事责任的转型应实现向责任主义的倾斜，并通过人身危险性角色的 转变使传统刑事责任消解单纯处罚结果之内容从而具有预防之功效，最终实现传统刑事责任内容、功能乃至地位 的转变。 〔关键词〕 刑事政策; 刑事责任; 责任主义; 人身危险性 Abstract: Personal dangerousness appeared in the positivism criminal policy connecting the criminal policy with the criminal responsibility through the history of the criminal policy，and becomes the basis of the presence and the extent of the criminal responsibility． It realizes the change from the label of the crime probability and the punishment basis to the crime reason in the human rights and the rule by criminal policy，The transition from active responsibilism to its opposite promotes this in the criminal mechanism，and at the same time，promotes the personal dangerousness to boast of the meaning of lessening the penalty． Therefore the two impacts of criminal policy on the criminal responsibility are the impact of consequent responsibility and responsibilism，and the former impact promotes the latter one to achieve its objective in the criminal mechanism． The criminal responsibility in China’s criminal theory should achieve the transition of responsibilism and clear up the content of punishment consequence and thus promotes the criminal responsibility in China’s criminal theory to possess the function of prophylaxes crime，and then，the transition of the content function and the status of the criminal responsibility will achieve finally． Key Words: criminal policy; criminal responsibility; responsibilism; personal dangerousness 中图分类号: DF61 文献标识码: A 刑事政策与刑法具有密切关系，〔1〕 刑事政策对 刑法理论有重要影响。〔2〕 如果对刑事政策采狭义之 说，认为刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目 的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对 于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上之诸对 策，〔3〕2 则刑事政策对刑罚产生最直接的影响，我国学 者对刑事政策与刑罚的关系已有较多研究成果。从 我国刑法罪、责、刑三者关系来看，通说认为刑事责任 是犯罪和刑罚的中介和桥梁，在刑罚作为刑事责任主 要实现方式的情况下，则刑事政策与刑事责任具有什 么样的关系呢? 从理论现状看，刑事政策与刑事责任 的具体关系理论上鲜有论及，在一般意义上谈刑事政 策对刑法的影响又不足以体现刑事政策与刑事责任 的关系。本文在考察刑事政策与刑事责任关系的基 础上，剖析刑事政策对刑事责任产生影响的机制和二 者发展的现实悖论，并最终提出在刑事政策下刑事责 任理论的应有发展趋向，或许这可以提供一种新的认 识刑事责任的视角。 ·82· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 6 期
·83.刑事政策下的刑事责任研究义务。9而在此时期，刑事政策亦正处于萌生状态。一、刑事政策对刑事责任的影响从刑事政策兴起的中世纪罪刑擅断背景看，中世纪对从渊源上看，刑事政策概念的提出是在十九世纪犯罪人的处罚带有任意性和擅断性，惩罚不以犯罪行初，并在十九世纪末发展出完整的理论内容。4)作为为实际的客观危害与主观罪过为标准，追求的是恐吓和报复效果，体现了原始的报应和野蛮色彩。在这个学科之刑事政策的出现是以事实上的刑事政策为依据的，因此梳理事实上刑事政策的内容能够更好地厘意义上，从责任的实有意义看，受惩罚者负担的并不清其和刑事责任的关系。是责任，而是一种工具化的角色。因而在刑事政策发展的初期，其不可能和刑事责任产生真正联系。将刑（一）理性或人道主义刑事政策与刑事责任刑事政策以如何有效防治犯罪为其主要目事政策和刑事责任联系在一起的是在刑事政策发展的，(3)"因而对犯罪的认识成为有效预防的前提。远第二个阶段出现的人身危险性概念。（二）实证主义刑事政策与刑事责任古时期人们不可能科学地认识犯罪现象，至中世纪奠基于犯罪研究各种实证科学发达的基础上，刑时，仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪，犯罪是中了邪魔的结果，313因此导致认定犯罪采取主观事政策进入发展的第二个阶段，即实证主义或被称之为科学主义的阶段。这一时期刑事人类学派通过实归罪或者客观归罪的方式。在对犯罪人的处罚上，滥证研究认为，因遗传因素的存在导致存在天生犯罪用暴行的倾向极为明显，强调以死刑为中心的暴行手段进行威慢来达到防止犯罪的目的。6)7现代刑事政人，因而有些人是先天性具有人身危险性的。防卫社会成为刑罚存在的根据，刑罚的大小应根据人身危险策的思想即萌芽于中世纪罪行擅断和刑罚残酷的犯性的大小决定，应立足于未然的犯罪寻找刑罚的根罪人处遇境况下，同时在启蒙思想的影响下，决定了据。10)33至此人身危险性概念首次出现。至这一时期刑事政策思想从一产生就带有人道主义色彩，对犯罪刑事政策发展的顶峰阶段，李斯特提出了目的刑主人人道主义处遇成为贯穿刑事政策思想始终的主线。义，认为刑罚应是对那些“危险状态”的体现者采取但从刑事政策发展的第一个阶段即所谓理性主义或的防卫措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，人道主义阶段来看，刑事政策对犯罪人处遇的实现是具有对罪犯侵犯社会进行防卫的目的，并消除犯罪人通过对刑罚的影响实现的，刑事古典学派的“罪刑均的危险性，进而提倡保安处分，即根据犯罪人的人身衡”、“刑罚人道”、“刑罚观”以及刑罚适用诸多原则危险性，主张根据各个犯罪人的具体情况予以相应的等内容成为直接影响犯罪人处遇的重要理念，而罪刑处遇措施。1061-71人身危险性因而成为这一时期刑事相适应原则成为实现这种影响的直接依据。此时依政策的核心内容，并且成为决定刑事责任的重要因靠刑罚，强调惩罚和报应的刑罚适用和执行成为这素。在此基础上，实现了罪刑均衡到罪责刑均衡的转时期刑事政策的基本方面。71412因而在刑事政策发展变。1130作为刑事政策核心要素的人身危险性也在决的第一个阶段，其与刑事责任并不存在直接关系，如定犯罪人刑事责任的同时转变为刑事责任的要素。果将刑罚看作是刑事责任的主要实现方式，则刑事政这样，在刑法理论上，以人身危险性理论为核心的行策和刑事责任以此产生系于较远联系之微弱关系。为人刑法成为这一时期关注的重点，1218从而成为刑但实际上，此时与其说是联系，不如说是以刑罚为中事责任理论的重点。人身危险性成为影响行为人刑介的牵强关系，因为并不是刑罚才是刑事责任的实现事责任大小的因素，在刑法机制上是如何实现的呢？方式。在人身危险性影响刑事责任进而刑事责任决定刑罚刑事政策在其启蒙发展初期和刑事责任没有产的情况下，“有责任就有刑罚”成为责任主义的基本生关联是正常和必然的。从“刑事责任“在古罗马语内涵，刑罚的种类和程度均应有责任决定，因而强调种源于“culpability”一词，来自于具有“过失”或“过的是责任对刑罚的促生作用。从上述论证来看，人身错”意义的“culpa”一词，“culpability”就具有了因过危险性本就是征表犯罪人潜在犯罪可能的指标，因而错而产生的“有责任性”之意。因而，刑事责任的初始意义就是具有罪过的责任之意，但在中世纪刑事责任的这种意义并没有进一步发展下去。（81343-344事实①关于刑事政策阶段的分类，有三阶段和四阶段之分，三阶段说认为刑事政策的发展流变有三个阶段，即理性（人道）主义阶段、实上，真正的“责任”一词是在西方17、18世纪才出现，证主义阶段和人道主义（人权与法治）阶段。参见谢望原、卢建平等《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社2006年版，第43页。四其意是指对国主或议会的管理负责，值得信赖或有能阶段说认为刑事政策的发展分报应主义阶段、实证主义阶段、目的主力履行自己的义务，负责精神。在当代哲学和心理学义阶段和人道主义阶段。参见李卫红《刑事政策学》，北京大学出版中，其仍保持有两层基本含义：对过失的归因和承担社2009年版，第24页。?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
一、刑事政策对刑事责任的影响① 从渊源上看，刑事政策概念的提出是在十九世纪 初，并在十九世纪末发展出完整的理论内容。〔4〕 作为 学科之刑事政策的出现是以事实上的刑事政策为依 据的，因此梳理事实上刑事政策的内容能够更好地厘 清其和刑事责任的关系。 ( 一) 理性或人道主义刑事政策与刑事责任 刑事 政 策 以 如 何 有 效 防 治 犯 罪 为 其 主 要 目 的，〔3〕1 因而对犯罪的认识成为有效预防的前提。远 古时期人们不可能科学地认识犯罪现象，至中世纪 时，仍把犯罪和其他异常行为归谬为恶魔鬼怪，犯罪 是中了邪魔的结果，〔5〕34 因此导致认定犯罪采取主观 归罪或者客观归罪的方式。在对犯罪人的处罚上，滥 用暴行的倾向极为明显，强调以死刑为中心的暴行手 段进行威慑来达到防止犯罪的目的。〔6〕7 现代刑事政 策的思想即萌芽于中世纪罪行擅断和刑罚残酷的犯 罪人处遇境况下，同时在启蒙思想的影响下，决定了 刑事政策思想从一产生就带有人道主义色彩，对犯罪 人人道主义处遇成为贯穿刑事政策思想始终的主线。 但从刑事政策发展的第一个阶段即所谓理性主义或 人道主义阶段来看，刑事政策对犯罪人处遇的实现是 通过对刑罚的影响实现的，刑事古典学派的“罪刑均 衡”、“刑罚人道”、“刑罚观”以及刑罚适用诸多原则 等内容成为直接影响犯罪人处遇的重要理念，而罪刑 相适应原则成为实现这种影响的直接依据。此时依 靠刑罚，强调惩罚和报应的刑罚适用和执行成为这一 时期刑事政策的基本方面。〔7〕412 因而在刑事政策发展 的第一个阶段，其与刑事责任并不存在直接关系，如 果将刑罚看作是刑事责任的主要实现方式，则刑事政 策和刑事责任以此产生系于较远联系之微弱关系。 但实际上，此时与其说是联系，不如说是以刑罚为中 介的牵强关系，因为并不是刑罚才是刑事责任的实现 方式。 刑事政策在其启蒙发展初期和刑事责任没有产 生关联是正常和必然的。从“刑事责任”在古罗马语 种源于“culpability”一词，来自于具有“过失”或“过 错”意义的“culpa”一词，“culpability”就具有了因过 错而产生的“有责任性”之意。因而，刑事责任的初 始意义就是具有罪过的责任之意，但在中世纪刑事责 任的这种意义并没有进一步发展下去。〔8〕343 － 344 事实 上，真正的“责任”一词是在西方 17、18 世纪才出现， 其意是指对国王或议会的管理负责，值得信赖或有能 力履行自己的义务，负责精神。在当代哲学和心理学 中，其仍保持有两层基本含义: 对过失的归因和承担 义务。〔9〕 而在此时期，刑事政策亦正处于萌生状态。 从刑事政策兴起的中世纪罪刑擅断背景看，中世纪对 犯罪人的处罚带有任意性和擅断性，惩罚不以犯罪行 为实际的客观危害与主观罪过为标准，追求的是恐吓 和报复效果，体现了原始的报应和野蛮色彩。在这个 意义上，从责任的实有意义看，受惩罚者负担的并不 是责任，而是一种工具化的角色。因而在刑事政策发 展的初期，其不可能和刑事责任产生真正联系。将刑 事政策和刑事责任联系在一起的是在刑事政策发展 第二个阶段出现的人身危险性概念。 ( 二) 实证主义刑事政策与刑事责任 奠基于犯罪研究各种实证科学发达的基础上，刑 事政策进入发展的第二个阶段，即实证主义或被称之 为科学主义的阶段。这一时期刑事人类学派通过实 证研究认为，因遗传因素的存在导致存在天生犯罪 人，因而有些人是先天性具有人身危险性的。防卫社 会成为刑罚存在的根据，刑罚的大小应根据人身危险 性的大小决定，应立足于未然的犯罪寻找刑罚的根 据。〔10〕53 至此人身危险性概念首次出现。至这一时期 刑事政策发展的顶峰阶段，李斯特提出了目的刑主 义，认为刑罚应是对那些“危险状态”的体现者采取 的防卫措施，即防止具有社会危险性的人危害社会， 具有对罪犯侵犯社会进行防卫的目的，并消除犯罪人 的危险性，进而提倡保安处分，即根据犯罪人的人身 危险性，主张根据各个犯罪人的具体情况予以相应的 处遇措施。〔10〕61 － 71 人身危险性因而成为这一时期刑事 政策的核心内容，并且成为决定刑事责任的重要因 素。在此基础上，实现了罪刑均衡到罪责刑均衡的转 变。〔11〕30 作为刑事政策核心要素的人身危险性也在决 定犯罪人刑事责任的同时转变为刑事责任的要素。 这样，在刑法理论上，以人身危险性理论为核心的行 为人刑法成为这一时期关注的重点，〔12〕8 从而成为刑 事责任理论的重点。人身危险性成为影响行为人刑 事责任大小的因素，在刑法机制上是如何实现的呢? 在人身危险性影响刑事责任进而刑事责任决定刑罚 的情况下，“有责任就有刑罚”成为责任主义的基本 内涵，刑罚的种类和程度均应有责任决定，因而强调 的是责任对刑罚的促生作用。从上述论证来看，人身 危险性本就是征表犯罪人潜在犯罪可能的指标，因而 刑事政策下的刑事责任研究 ·83· ① 关于刑事政策阶段的分类，有三阶段和四阶段之分，三阶段 说认为刑事政策的发展流变有三个阶段，即理性( 人道) 主义阶段、实 证主义阶段和人道主义( 人权与法治) 阶段。参见谢望原、卢建平等: 《中国刑事政策研究》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 43 页。四 阶段说认为刑事政策的发展分报应主义阶段、实证主义阶段、目的主 义阶段和人道主义阶段。参见李卫红: 《刑事政策学》，北京大学出版 社 2009 年版，第 24 页
·84 ·2011年第6期法律科学（西北政法大学学报）事政策和刑事责任具有了更为紧密的联系，即刑事政关注的是对犯罪人惩罚和预防犯罪之意。以人身危险性为主要内容的刑事责任对刑罚的作用自然就重策的发展促生出消极意义的责任主义，而消极意义的在对行为人的惩罚上。因而这种意义上的责任乃是责任主义同时也反使得刑事政策更加趋向于理性和法治。积极处罚上的责任，责任主义强调的自然就是积极意义上的责任主义。至此，在刑事政策发展的第二个阶二、刑事政策和刑事责任发展之一致性段，本来作为刑事政策之内容的人身危险性在成为刑（一）人身危险性量刑意义的转变及其原因事责任的内容后，在人身危险性的中介下，刑事政策和刑事责任产生了某种关联。但由于人身危险性天在刑事政策与刑事责任二者关系的发展过程中，人身危险性和责任主义扮演了最重要的角色。但在生具有的征表犯罪的特征，使得它对刑事责任的影响刑事政策发展的不同阶段，二者对作为处罚结果意义侧重的是对犯罪人惩罚的不利的一面，积极的责任主义即在此背景下产生。上的刑事责任之意义并不一致，前者承担的是对犯罪（三）人权与法治刑事政策与刑事责任人不利评价，后者则历经了从对犯罪人不利评价到有以人身危险性为重要内容的刑事政策的确具有利评价之转变。那么，在责任主义转变的前提下，联相当危险性，其致命的缺陷即在于人身危险性和罪刑系责任与刑事政策的人身危险性在刑事政策发展的法定原则的冲突使得刑法的安定性特征被破坏，基于第三个阶段应承担何种角色呢？这是研究刑事政策人身危险性概念之弹性，人权保障受到冲击。因而刑和刑事责任二者关系必须予以厘清的问题。事政策的发展进入到第三个时期即目前法治与人权从刑事政策发展到目前第三阶段的各国刑事立的刑事政策阶段。这一时期刑事政策着眼于合理的法现状看，反应人身危险性的要素均在量刑时有所体组织对犯罪的反应。(71416-417在对犯罪的认识上，则改现，如德国现行刑法第46条规定的量刑基本原则：，2）行为人的动机和目标，由行为所表明的感变过去警察国家的形象，反对国家将违反国家道德或者国家意志的行为最终都贴上犯罪的标签。13)36-37这情和在行为时所使用的意志，违反义务的程度，行为使得将人身危险性作为刑事处罚依据在相当程度上实施的形式和所造成的效果，行为人以前的经历、其被弱化甚至被剔除成为可能。在对犯罪行为的处遇人的和经济的关系以及行为之后的活动、特别是其补上“非犯罪化”和“非刑罚化”成为主流“非刑罚偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。"1974年《日本改正刑法草案》第48条也规定：化”的实质是非监禁化，因而出现了越来越多的替代适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经传统刑罚的方法以及轻刑化趋势。在这个角度上刑事责任的实现具有了消散性特征，甚至有些实现方式历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪和传统刑罚已经完全没有了相似性，刑罚的强烈惩罚人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑性色彩在相当程度上被消解，而着重于对犯罪人的教制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”人身危险育、改造和帮助其复归社会。非刑罚化更多的建构在性无论是初犯可能还是再犯可能抑或是同时包含有二者，(14)上述犯罪人悔罪表现、生活履历以及主观恶教育刑的基础之上，更多的以符合教育、矫正目的的保安处分来取代犯罪防治效果低下的刑事手段，13)38性等都是征表犯罪人人身危险性的重要因素，在刑事因而在有责任的情况下并不必然产生刑罚效果。隐政策发展之人权与法治的第三阶段，包含了“人身危险性”的“危险性”概念本已被适当接受，10)75在人权藏在这种现实背后的是法治和人权保障的基本观念，在刑法机制上则是消极责任主义的确立。相对于和法治的刑事政策下，责任的报应色彩在相当程度上“有责任即有刑罚”的积极责任主义而言，消极责任弱化，预防犯罪成为责任的重要目的，基于此，消极责主义意味着“无责任即无刑罚”，更进一步而言即为任主义对刑罚起相当限制作用。从立法来看，人身危有责任并不必然产生刑罚。因而责任不仅仅是报应险性对量刑影响的意义也即在于对犯罪的预防和犯的需要，在相当程度上是为了预防犯罪、改造和教育罪人的复归社会。人身危险性兴起的初始阶段其实以惩罚对象的意义出现的，是犯罪人应受惩罚的征犯罪人而存在。因而消极的责任主义限制的不仅是犯罪的成立范围，更是刑罚处罚的范围，自的在于预表。这种惩罚是以消灭潜在犯罪人为目的的，因而现防犯罪的产生。至此，在人权和法治的理念下，刑事代意义上的犯罪预防功效并没有出现。这种状况的政策的发展赋予了责任主义新的内容和意义，而内含改变在人权与法治的刑事政策阶段随责任主义的转于责任之中的预防使得刑事制裁更具合理性并符合变而得到改变。消极意义上的责任主义限制惩罚的成立范围，关注对犯罪的预防，因而人身危险性此时犯罪人复归社会的需要，而在责任的预防意义下，刑?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
关注的是对犯罪人惩罚和预防犯罪之意。以人身危 险性为主要内容的刑事责任对刑罚的作用自然就重 在对行为人的惩罚上。因而这种意义上的责任乃是 积极处罚上的责任，责任主义强调的自然就是积极意 义上的责任主义。至此，在刑事政策发展的第二个阶 段，本来作为刑事政策之内容的人身危险性在成为刑 事责任的内容后，在人身危险性的中介下，刑事政策 和刑事责任产生了某种关联。但由于人身危险性天 生具有的征表犯罪的特征，使得它对刑事责任的影响 侧重的是对犯罪人惩罚的不利的一面，积极的责任主 义即在此背景下产生。 ( 三) 人权与法治刑事政策与刑事责任 以人身危险性为重要内容的刑事政策的确具有 相当危险性，其致命的缺陷即在于人身危险性和罪刑 法定原则的冲突使得刑法的安定性特征被破坏，基于 人身危险性概念之弹性，人权保障受到冲击。因而刑 事政策的发展进入到第三个时期即目前法治与人权 的刑事政策阶段。这一时期刑事政策着眼于合理的 组织对犯罪的反应。〔7〕416 － 417 在对犯罪的认识上，则改 变过去警察国家的形象，反对国家将违反国家道德或 者国家意志的行为最终都贴上犯罪的标签。〔13〕36 － 37 这 使得将人身危险性作为刑事处罚依据在相当程度上 被弱化甚至被剔除成为可能。在对犯罪行为的处遇 上，“非犯罪化”和“非刑罚化”成为主流，“非刑罚 化”的实质是非监禁化，因而出现了越来越多的替代 传统刑罚的方法以及轻刑化趋势。在这个角度上刑 事责任的实现具有了消散性特征，甚至有些实现方式 和传统刑罚已经完全没有了相似性，刑罚的强烈惩罚 性色彩在相当程度上被消解，而着重于对犯罪人的教 育、改造和帮助其复归社会。非刑罚化更多的建构在 教育刑的基础之上，更多的以符合教育、矫正目的的 保安处分来取代犯罪防治效果低下的刑事手段，〔13〕38 因而在有责任的情况下并不必然产生刑罚效果。隐 藏在这种现实背后的是法治和人权保障的基本观念， 在刑法机制上则是消极责任主义的确立。相对于 “有责任即有刑罚”的积极责任主义而言，消极责任 主义意味着“无责任即无刑罚”，更进一步而言即为 有责任并不必然产生刑罚。因而责任不仅仅是报应 的需要，在相当程度上是为了预防犯罪、改造和教育 犯罪人而存在。因而消极的责任主义限制的不仅是 犯罪的成立范围，更是刑罚处罚的范围，目的在于预 防犯罪的产生。至此，在人权和法治的理念下，刑事 政策的发展赋予了责任主义新的内容和意义，而内含 于责任之中的预防使得刑事制裁更具合理性并符合 犯罪人复归社会的需要，而在责任的预防意义下，刑 事政策和刑事责任具有了更为紧密的联系，即刑事政 策的发展促生出消极意义的责任主义，而消极意义的 责任主义同时也反使得刑事政策更加趋向于理性和 法治。 二、刑事政策和刑事责任发展之一致性 ( 一) 人身危险性量刑意义的转变及其原因 在刑事政策与刑事责任二者关系的发展过程中， 人身危险性和责任主义扮演了最重要的角色。但在 刑事政策发展的不同阶段，二者对作为处罚结果意义 上的刑事责任之意义并不一致，前者承担的是对犯罪 人不利评价，后者则历经了从对犯罪人不利评价到有 利评价之转变。那么，在责任主义转变的前提下，联 系责任与刑事政策的人身危险性在刑事政策发展的 第三个阶段应承担何种角色呢? 这是研究刑事政策 和刑事责任二者关系必须予以厘清的问题。 从刑事政策发展到目前第三阶段的各国刑事立 法现状看，反应人身危险性的要素均在量刑时有所体 现，如德国现行刑法第 46 条规定的量刑基本原则: “.，( 2) 行为人的动机和目标，由行为所表明的感 情和在行为时所使用的意志，违反义务的程度，行为 实施的形式和所造成的效果，行为人以前的经历、其 人的和经济的关系以及行为之后的活动、特别是其补 偿损害的努力及行为人实现与被害人和解的努力。 .”1974 年《日本改正刑法草案》第 48 条也规定: “.适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经 历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪 人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑 制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”人身危险 性无论是初犯可能还是再犯可能抑或是同时包含有 二者，〔14〕 上述犯罪人悔罪表现、生活履历以及主观恶 性等都是征表犯罪人人身危险性的重要因素，在刑事 政策发展之人权与法治的第三阶段，包含了“人身危 险性”的“危险性”概念本已被适当接受，〔10〕75 在人权 和法治的刑事政策下，责任的报应色彩在相当程度上 弱化，预防犯罪成为责任的重要目的，基于此，消极责 任主义对刑罚起相当限制作用。从立法来看，人身危 险性对量刑影响的意义也即在于对犯罪的预防和犯 罪人的复归社会。人身危险性兴起的初始阶段其实 以惩罚对象的意义出现的，是犯罪人应受惩罚的征 表。这种惩罚是以消灭潜在犯罪人为目的的，因而现 代意义上的犯罪预防功效并没有出现。这种状况的 改变在人权与法治的刑事政策阶段随责任主义的转 变而得到改变。消极意义上的责任主义限制惩罚的 成立范围，关注对犯罪的预防，因而人身危险性此时 ·84· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 6 期
·85.刑事政策下的刑事责任研究随之被赋予了预防的功能，人身危险性的现代刑事政在刑法机制上是通过积极的责任主义完成的。在人策意义得以确立，在消极责任主义下，犯罪人的改善权与法治刑事政策下，其使得责任主义实现了从积极和复归社会成为可能。基于限制刑罚意义的消极责责任主义向消极责任主义的转变。在此一时期，人身任主义关注对犯罪人的改善和复归社会，因而重视的危险性也从征表犯罪人潜在犯罪可能的标识转变为是特殊预防而忽视一般预防，由此必然导致一定程度征表犯罪原因和预防犯罪可能的标识，从而实现了人的轻刑化趋向，而和重犯罪抑制的一般预防所需要的身危险性从惩罚依据到减轻量刑之预防依据的转变。总的来看，刑事政策对刑事责任产生的影响表现在两重刑主义产生分野。这样，在人权与法治的刑事政策下，人身危险性的量刑意义即被定位于减轻处罚的方个方面，一是对作为处罚结果意义上责任的影响，二向上。人身危险性的刑事政策意义在消极责任主义是对作为责任主义之“责任”的影响，在此两种影响下实现了其减轻处罚上的量刑意义，人身危险性的刑之间，于刑法机制上前者是通过后者完成的。事政策意义和量刑意义由此在理论上是一致的。在三、我国刑事政策下刑事责任之发展进路特别预防上，刑事政策与责任主义产生了最为密切的关系，二者同时规定了减轻处罚的量刑基本原则。刑事政策与刑事责任具有如此密切关系，但从我（二）人身危险性角色的转变及其意义国刑法理论已有研究来看，我国学者并不关注刑事政立足于人权与法治刑事政策下的人身危险性之策和刑事责任的关系问题，刑事政策和刑事责任各自量刑意义被限制为减轻处罚的方向上，但这并不意味是完全独立的，我国学者一直一致将刑事责任作为刑法的最基础理论，（16）既然刑事政策和刑法具有密切着人身危险性仅具量刑上的减轻处罚意义，况且，单纯减轻处罚实际上并不会产生特殊预防效果。在人关系，上述分离现状和刑事责任之重要性显然是相权与法治刑事政策下，人身危险性应该从征表犯罪人的，刑事责任缘何会和刑事政策产生如此分离以及在潜在犯罪可能的标识转变为征表犯罪原因和预防犯刑事政策的视角下刑事责任的发展进路如何，这是研罪可能的标识，在这个意义上，人身危险性的大小意究刑事政策与刑事责任二者关系应当解决的我国现味着基于不同犯罪原因下预防可能性的程度，这要求实问题。（一）我国刑事政策与刑事责任的分离针对不同原因的犯罪以及犯罪人悔罪情况采取不同的处遇措施而达特殊预防之功效。但在量刑上，不应从上述刑事政策发展的三个阶段来看，无论是人因人身危险性大而加重处罚犯罪人，亦即人身危险性道主义第一阶段，还是科学主义的第二阶段抑或是人不能成为加重处罚行为人的理由。相反，由人身危险权与法治的第三阶段，刑事政策始终带有自由、平等、博爱和公正等气质，（17)72-76虽然有时具体刑事政策带性表明的犯罪产生的它因性应成为减轻处罚的理由。如果从预防观点出发科以超过责任程度的刑罚，是为有功利性和扩张性，会突破刑法的规定而使道德性和正义性受到影响，18)但此并不能动摇刑事政策的价了社会防卫目的的而不当地牺牲犯人的人权，这在法治国家原理是不能容忍的。15)148由此，人身危险性在值底蕴。即使是今天欧陆的刑事政策出现了对某些人权与法治刑事政策下体现的是征表犯罪原因和预犯罪的重刑化趋势，但也被认为是协调的、经过深思熟虑的对付犯罪反应的最后手段。71418虽然将刑事政防犯罪可能的标识，扮演责任减轻之角色。人身危险性只有在人权与法治之刑事政策下，才能产生减轻量策发展的最新阶段称之为人权与法治阶段，但自刑事政策产生的第一个阶段即是以人权思想为前奏并以刑之功能，也只有在人权与法治的理念下，才能出现其特殊预防之功效。因而人身危险性以其转变的角此为中心的，人权与法治阶段的刑事政策不过是这一色和功能在人权与法治的刑事政策下将刑事政策和思想的进一步推进而已。因而刑事政策天然地与人刑事责任更为密切的联系在一起，这种联系实际上是权保障相关，其发展的历程也始终伴随着这一思想的以人权与法治的刑事政策理念作为支撑，以人身危险扩张和进步。我国的刑事责任生成于义务本位价值观下，强调民众民众对法律的服从和遵守，对所谓社性量刑和预防功能的实现作为其刑法机制的，至此，刑事政策和刑事责任的关系可以作如下表会整体利益的维护，因而自古以来法律条文更多的是义务性规定，而鲜有权利保障的内容。(19）这导致了我述：在本来作为刑事政策内容的人身危险性概念出现国刑事责任的内涵必然是义务性和承担不利之结果后，其进而成为影响刑事责任的要素，在罪刑均衡转变为罪责刑均衡下，人身危险性也转变成为刑事责任性的，表面上看，我国刑事责任的概念五花八门种类各异，但最终都没有脱离义务性和结果性之意，因而的重要内容。但实证主义的刑事政策决定了人身危险性是以加重刑事责任的面目出现的，这种加重处罚我国的刑事责任不可能具有任何人权保障的意义，恰?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
随之被赋予了预防的功能，人身危险性的现代刑事政 策意义得以确立，在消极责任主义下，犯罪人的改善 和复归社会成为可能。基于限制刑罚意义的消极责 任主义关注对犯罪人的改善和复归社会，因而重视的 是特殊预防而忽视一般预防，由此必然导致一定程度 的轻刑化趋向，而和重犯罪抑制的一般预防所需要的 重刑主义产生分野。这样，在人权与法治的刑事政策 下，人身危险性的量刑意义即被定位于减轻处罚的方 向上。人身危险性的刑事政策意义在消极责任主义 下实现了其减轻处罚上的量刑意义，人身危险性的刑 事政策意义和量刑意义由此在理论上是一致的。在 特别预防上，刑事政策与责任主义产生了最为密切的 关系，二者同时规定了减轻处罚的量刑基本原则。 ( 二) 人身危险性角色的转变及其意义 立足于人权与法治刑事政策下的人身危险性之 量刑意义被限制为减轻处罚的方向上，但这并不意味 着人身危险性仅具量刑上的减轻处罚意义，况且，单 纯减轻处罚实际上并不会产生特殊预防效果。在人 权与法治刑事政策下，人身危险性应该从征表犯罪人 潜在犯罪可能的标识转变为征表犯罪原因和预防犯 罪可能的标识，在这个意义上，人身危险性的大小意 味着基于不同犯罪原因下预防可能性的程度，这要求 针对不同原因的犯罪以及犯罪人悔罪情况采取不同 的处遇措施而达特殊预防之功效。但在量刑上，不应 因人身危险性大而加重处罚犯罪人，亦即人身危险性 不能成为加重处罚行为人的理由。相反，由人身危险 性表明的犯罪产生的它因性应成为减轻处罚的理由。 如果从预防观点出发科以超过责任程度的刑罚，是为 了社会防卫目的的而不当地牺牲犯人的人权，这在法 治国家原理是不能容忍的。〔15〕148 由此，人身危险性在 人权与法治刑事政策下体现的是征表犯罪原因和预 防犯罪可能的标识，扮演责任减轻之角色。人身危险 性只有在人权与法治之刑事政策下，才能产生减轻量 刑之功能，也只有在人权与法治的理念下，才能出现 其特殊预防之功效。因而人身危险性以其转变的角 色和功能在人权与法治的刑事政策下将刑事政策和 刑事责任更为密切的联系在一起，这种联系实际上是 以人权与法治的刑事政策理念作为支撑，以人身危险 性量刑和预防功能的实现作为其刑法机制的。 至此，刑事政策和刑事责任的关系可以作如下表 述: 在本来作为刑事政策内容的人身危险性概念出现 后，其进而成为影响刑事责任的要素，在罪刑均衡转 变为罪责刑均衡下，人身危险性也转变成为刑事责任 的重要内容。但实证主义的刑事政策决定了人身危 险性是以加重刑事责任的面目出现的，这种加重处罚 在刑法机制上是通过积极的责任主义完成的。在人 权与法治刑事政策下，其使得责任主义实现了从积极 责任主义向消极责任主义的转变。在此一时期，人身 危险性也从征表犯罪人潜在犯罪可能的标识转变为 征表犯罪原因和预防犯罪可能的标识，从而实现了人 身危险性从惩罚依据到减轻量刑之预防依据的转变。 总的来看，刑事政策对刑事责任产生的影响表现在两 个方面，一是对作为处罚结果意义上责任的影响，二 是对作为责任主义之“责任”的影响，在此两种影响 之间，于刑法机制上前者是通过后者完成的。 三、我国刑事政策下刑事责任之发展进路 刑事政策与刑事责任具有如此密切关系，但从我 国刑法理论已有研究来看，我国学者并不关注刑事政 策和刑事责任的关系问题，刑事政策和刑事责任各自 是完全独立的，我国学者一直一致将刑事责任作为刑 法的最基础理论，〔16〕 既然刑事政策和刑法具有密切 关系，上述分离现状和刑事责任之重要性显然是相悖 的，刑事责任缘何会和刑事政策产生如此分离以及在 刑事政策的视角下刑事责任的发展进路如何，这是研 究刑事政策与刑事责任二者关系应当解决的我国现 实问题。 ( 一) 我国刑事政策与刑事责任的分离 从上述刑事政策发展的三个阶段来看，无论是人 道主义第一阶段，还是科学主义的第二阶段抑或是人 权与法治的第三阶段，刑事政策始终带有自由、平等、 博爱和公正等气质，〔17〕72 － 76 虽然有时具体刑事政策带 有功利性和扩张性，会突破刑法的规定而使道德性和 正义性受到影响，〔18〕 但此并不能动摇刑事政策的价 值底蕴。即使是今天欧陆的刑事政策出现了对某些 犯罪的重刑化趋势，但也被认为是协调的、经过深思 熟虑的对付犯罪反应的最后手段。〔7〕418 虽然将刑事政 策发展的最新阶段称之为人权与法治阶段，但自刑事 政策产生的第一个阶段即是以人权思想为前奏并以 此为中心的，人权与法治阶段的刑事政策不过是这一 思想的进一步推进而已。因而刑事政策天然地与人 权保障相关，其发展的历程也始终伴随着这一思想的 扩张和进步。我国的刑事责任生成于义务本位价值 观下，强调民众民众对法律的服从和遵守，对所谓社 会整体利益的维护，因而自古以来法律条文更多的是 义务性规定，而鲜有权利保障的内容。〔19〕 这导致了我 国刑事责任的内涵必然是义务性和承担不利之结果 性的，表面上看，我国刑事责任的概念五花八门种类 各异，但最终都没有脱离义务性和结果性之意，因而 我国的刑事责任不可能具有任何人权保障的意义，恰 刑事政策下的刑事责任研究 ·85·
·86·法律科学（西北政法大学学报）2011年第6期恰相反，刑事责任强调的惩罚性和义务性正与人权保事责任的理念应通过刑事政策的人权与法治价值来障相。在这种情况下，讲求义务和惩罚的刑事责任塑造，刑事责任内容的转变应通过责任主义和人身危和追求人权与法治的刑事政策自不会产生火花，三者险性两个要素来实现，在此基础上达到刑事责任作为基础理论的意义。的不交集在现有理论框架下即已被厘定。在我国刑传统刑事责任在我国一直是义务性和惩罚性的事政策和刑事责任的分离由此来看是必然的。但我国学者仍关注人身危险性问题的研究，虽然这种理念是我国传统文化语境的产物。人权与法治从上述论述看，这本是一个地道的刑事政策问题。即刑事政策着重于对犯罪人的教育、改造和帮助其复归便如此，在我国刑法理论下，刑事政策和刑事责任仍社会，因而强调特殊预防、被害与加害社会关系的修没有产生任何关联。我国学者将人身危险性理论继复以及犯罪人的复归社会，惩罚已经不是刑事司法的承并将其置于我国传统刑事责任框架下，从而也使得主旨，这一目标的实现是通过消极的责任主义实现人身危险性作为刑事责任的内容对其产生影响。但的，同时消极责任主义本身即具有人权保障的意义和人身危险性此时的作用在于其可以确定行为人刑事功能。因此，传统刑事责任要实现向人权保障功能的责任的轻重，犯罪行为危害严重，但行为人的人身危转变，必须吸纳消极责任主义于体内才能在刑法机制险性不大，可以不必负担严重的刑事责任；相反，犯罪上实现这一转变。这要求必须改变传统刑事责任的行为虽然不十分严重，但行为人的人身危险性特别严内容，消极责任主义应成为所谓刑事责任之核心要重，也可以让行为人负担较为严厉的刑事责义。因此在一定程度上，我国传统刑事责任需要实现任。（20)236-237而所谓刑事责任之轻重其实就是量刑轻向责任主义的倾斜，以此赋予刑事责任相应的人权保重而已。很显然，人身危险性作为惩罚依据是在刑事障价值。这是通过责任主义完成的刑事政策之人权政策发展的实证主义阶段，而此极易产生侵犯人权之与法治理念在刑事责任中的具体播种。进而，要实现虞。在刑事政策发展的人权与法治阶段，人身危险性这种转型和倾向，人身危险性就不仅是减轻量刑之功便已经转变为征表犯罪原因和预防犯罪可能的标识，能，进而必须具有征表特殊预防之功能。人身危险性其作为惩罚依据的意义已经被祛除。将人身危险性在人权与法治的刑事政策下实现了从征表潜在犯罪作为量刑的依据实际上是无视人身危险性脱胎于型可能到征表犯罪原因和预防犯罪可能的转变，因而其事政策母腹之现实及其发展历史导致的基于“危险”量刑的意义被弱化。但由于人身危险性具有征表犯之语义产生的随意性结论。因而将刑事政策和刑事罪原因和预防可能的功能，因而其在表明存在犯罪的责任联系在一起的人身危险性在我国刑法理论中的它因性等促生了犯罪的产生时，人身危险性应成为减功能异化也导致其不可能将二者联系起来。相反，人轻处罚的理由，无论如何，人身危险性不应成为加重身危险性的这种功能恰使刑事责任与刑事政策更加处罚的理由，即使其征表着预防可能程度较低，也不疏蔬远。能成为加重处罚的理由。因而，如果将人身危险性作（二）我国刑事责任的转型方向为刑事责任的内容，人身危险性必须实现向征表犯罪我国刑事责任一直存在着内容空洞和地位弱化原因和预防犯罪可能的转变，传统刑事责任在人身危险性的作用下具有了预防意义，从而在相当程度上剔的事实，现有研究也将努力提升刑事责任的地位作为落脚点，因而在罪责刑三者关系上纠缠不清，甚至出除其结果性单纯惩罚的意义。从而，我国传统刑事责任的转型应实现向责任主现了将刑事责任置于何种地方而对其内容不作任何改变的实质上的技术性调整研究，很显然，这无法实义的倾斜，传统刑事责任应在人身危险性角色转变的现刑事责任的真正转型。从上述论述来看，既然刑事促进下实现其预防功能，进而突破其结果性单纯惩证政策与刑事责任关系如此密切，在刑事政策视野下寻意义。本文认为，这是我国刑事责任应有的发展方找我国刑事责任的转型应该是一个新的视角。刑事向。虽然有传统刑事责任应完成向责任主义转型的政策通过人身危险性对刑事责任产生影响，从上述论观点，21但在我国犯罪论体系至少在目前仍维持原证来看，是通过消极意义的责任主义实现的，这使得有四要件体系的理论框架下，完全实现刑事责任向责消极责任主义在限制刑罚权的情况下具有了人权保任主义的转型是不可能的。传统刑事责任应该在责障的意义。在目前讲求人权与法治的刑事政策下，刑任主义的塑造下，实现从内容到功能的转变。?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
恰相反，刑事责任强调的惩罚性和义务性正与人权保 障相悖。在这种情况下，讲求义务和惩罚的刑事责任 和追求人权与法治的刑事政策自不会产生火花，二者 的不交集在现有理论框架下即已被厘定。在我国刑 事政策和刑事责任的分离由此来看是必然的。 但我国学者仍关注人身危险性问题的研究，虽然 从上述论述看，这本是一个地道的刑事政策问题。即 便如此，在我国刑法理论下，刑事政策和刑事责任仍 没有产生任何关联。我国学者将人身危险性理论继 承并将其置于我国传统刑事责任框架下，从而也使得 人身危险性作为刑事责任的内容对其产生影响。但 人身危险性此时的作用在于其可以确定行为人刑事 责任的轻重，犯罪行为危害严重，但行为人的人身危 险性不大，可以不必负担严重的刑事责任; 相反，犯罪 行为虽然不十分严重，但行为人的人身危险性特别严 重，也可以让行为人负担 较为严厉的刑事责 任。〔20〕236 － 237 而所谓刑事责任之轻重其实就是量刑轻 重而已。很显然，人身危险性作为惩罚依据是在刑事 政策发展的实证主义阶段，而此极易产生侵犯人权之 虞。在刑事政策发展的人权与法治阶段，人身危险性 便已经转变为征表犯罪原因和预防犯罪可能的标识， 其作为惩罚依据的意义已经被祛除。将人身危险性 作为量刑的依据实际上是无视人身危险性脱胎于刑 事政策母腹之现实及其发展历史导致的基于“危险” 之语义产生的随意性结论。因而将刑事政策和刑事 责任联系在一起的人身危险性在我国刑法理论中的 功能异化也导致其不可能将二者联系起来。相反，人 身危险性的这种功能恰使刑事责任与刑事政策更加 疏远。 ( 二) 我国刑事责任的转型方向 我国刑事责任一直存在着内容空洞和地位弱化 的事实，现有研究也将努力提升刑事责任的地位作为 落脚点，因而在罪责刑三者关系上纠缠不清，甚至出 现了将刑事责任置于何种地方而对其内容不作任何 改变的实质上的技术性调整研究，很显然，这无法实 现刑事责任的真正转型。从上述论述来看，既然刑事 政策与刑事责任关系如此密切，在刑事政策视野下寻 找我国刑事责任的转型应该是一个新的视角。刑事 政策通过人身危险性对刑事责任产生影响，从上述论 证来看，是通过消极意义的责任主义实现的，这使得 消极责任主义在限制刑罚权的情况下具有了人权保 障的意义。在目前讲求人权与法治的刑事政策下，刑 事责任的理念应通过刑事政策的人权与法治价值来 塑造，刑事责任内容的转变应通过责任主义和人身危 险性两个要素来实现，在此基础上达到刑事责任作为 基础理论的意义。 传统刑事责任在我国一直是义务性和惩罚性的， 这种理念是我国传统文化语境的产物。人权与法治 刑事政策着重于对犯罪人的教育、改造和帮助其复归 社会，因而强调特殊预防、被害与加害社会关系的修 复以及犯罪人的复归社会，惩罚已经不是刑事司法的 主旨，这一目标的实现是通过消极的责任主义实现 的，同时消极责任主义本身即具有人权保障的意义和 功能。因此，传统刑事责任要实现向人权保障功能的 转变，必须吸纳消极责任主义于体内才能在刑法机制 上实现这一转变。这要求必须改变传统刑事责任的 内容，消极责任主义应成为所谓刑事责任之核心要 义。因此在一定程度上，我国传统刑事责任需要实现 向责任主义的倾斜，以此赋予刑事责任相应的人权保 障价值。这是通过责任主义完成的刑事政策之人权 与法治理念在刑事责任中的具体播种。进而，要实现 这种转型和倾向，人身危险性就不仅是减轻量刑之功 能，进而必须具有征表特殊预防之功能。人身危险性 在人权与法治的刑事政策下实现了从征表潜在犯罪 可能到征表犯罪原因和预防犯罪可能的转变，因而其 量刑的意义被弱化。但由于人身危险性具有征表犯 罪原因和预防可能的功能，因而其在表明存在犯罪的 它因性等促生了犯罪的产生时，人身危险性应成为减 轻处罚的理由，无论如何，人身危险性不应成为加重 处罚的理由，即使其征表着预防可能程度较低，也不 能成为加重处罚的理由。因而，如果将人身危险性作 为刑事责任的内容，人身危险性必须实现向征表犯罪 原因和预防犯罪可能的转变，传统刑事责任在人身危 险性的作用下具有了预防意义，从而在相当程度上剔 除其结果性单纯惩罚的意义。 从而，我国传统刑事责任的转型应实现向责任主 义的倾斜，传统刑事责任应在人身危险性角色转变的 促进下实现其预防功能，进而突破其结果性单纯惩罚 意义。本文认为，这是我国刑事责任应有的发展方 向。虽然有传统刑事责任应完成向责任主义转型的 观点，〔21〕 但在我国犯罪论体系至少在目前仍维持原 有四要件体系的理论框架下，完全实现刑事责任向责 任主义的转型是不可能的。传统刑事责任应该在责 任主义的塑造下，实现从内容到功能的转变。 ·86· 法律科学( 西北政法大学学报) 2011 年第 6 期
·87.刑事政策下的刑事责任研究参考文献(1）周洪波，单民.论刑事政策与刑法（）.当代法学，2005，（6）：55-59(2）谢望原.论刑事政策对刑法理论的影响（J).中国法学，2009，（3）：106-114.(3）张甘妹.刑事政策（M）.台北：三民书局，1974(4)许恒达.刑罚理论的政治意蕴一一评“刑事政策”的诞生(J).月旦法学杂志，2006，（137），(5)【美）理查德·昆尼，约翰·威尔德曼.新犯罪学（M）.陈兴良，等译.北京：中国国际广播出版社，1988(6)【日)大谷实.刑事政策学（M)黎宏，译.北京：法律出版社，2000.(7）杨春洗.刑事政策论（M).北京：北京大学出版社，1994（8）何勤华，等.法律名词的起源（上【M）.北京：北京大学出版社，2009(9）谭小宏，秦启文。责任心的心理学研究与展望(）.心理科学，2005，（4）：991-994..（10）卢建平.刑享学（M）.北京：中国人民大学出版社，2007事收策学(11）张智辉.刑事责任通论（M）.北京：警官教育出版社，1995(12)李希慧，童伟华.人身危险性也是刑事责任归责之基础（【M)/I.赵秉志.刑法论丛：北京：法律出版社，2004(13）孙万怀.在制度和秩序的边际刑事政策的一般理论（M）.北京：北京大学出版社，2008（14）林亚刚，何功荣.论刑罚适度与人身危险性（）.人民司法，2002，（11）：38-40.(15)【日）曾根威彦.量刑基准（M)/I.西原春夫.日本刑事法的形成与特色，李海东，等译.北京：法律出版社，1997.(16)张令杰.论刑事责任（).法学研究，1986，5）：52（17）李卫红.刑事政策学（M）.北京：北京大学出版社，200918）刘军.刑事政策与刑法关系片论（）.河南省政法管理干部学院学报，2007，（5）：237-241.(19）高永明，万国海.刑事责任概念的清理与厘清(U）.中国刑事法杂志，2009，（3）：32-37.(20）王晨.刑事责任的一般理论（M).武汉：武汉大学出版社，1998(21)陈兴良.从刑事责任理论到责任主义一一个学术史的考察）.清华法学，2009，（2）：6-24（本文责任编辑付玉明）?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
参 考 文 献 〔1〕周洪波，单民． 论刑事政策与刑法〔J〕． 当代法学，2005，( 6) : 55 － 59． 〔2〕谢望原． 论刑事政策对刑法理论的影响〔J〕． 中国法学，2009，( 3) : 106 － 114． 〔3〕张甘妹． 刑事政策〔M〕． 台北: 三民书局，1974． 〔4〕许恒达． 刑罚理论的政治意蕴———评“刑事政策”的诞生〔J〕． 月旦法学杂志，2006，( 137) ． 〔5〕〔美〕理查德·昆尼，约翰·威尔德曼． 新犯罪学〔M〕． 陈兴良，等译． 北京: 中国国际广播出版社，1988． 〔6〕〔日〕大谷实． 刑事政策学〔M〕． 黎宏，译． 北京: 法律出版社，2000． 〔7〕杨春洗． 刑事政策论〔M〕． 北京: 北京大学出版社，1994． 〔8〕何勤华，等． 法律名词的起源( 上) 〔M〕． 北京: 北京大学出版社，2009． 〔9〕谭小宏，秦启文． 责任心的心理学研究与展望〔J〕． 心理科学，2005，( 4) : 991 － 994． 〔10〕卢建平． 刑事政策学〔M〕． 北京: 中国人民大学出版社，2007． 〔11〕张智辉． 刑事责任通论〔M〕． 北京: 警官教育出版社，1995． 〔12〕李希慧，童伟华． 人身危险性也是刑事责任归责之基础( 上) 〔M〕/ /. 赵秉志． 刑法论丛 . 北京: 法律出版社，2004． 〔13〕孙万怀． 在制度和秩序的边际———刑事政策的一般理论〔M〕． 北京: 北京大学出版社，2008． 〔14〕林亚刚，何功荣． 论刑罚适度与人身危险性〔J〕． 人民司法，2002，( 11) : 38 － 40． 〔15〕〔日〕曾根威彦． 量刑基准〔M〕/ /. 西原春夫． 日本刑事法的形成与特色 . 李海东，等译． 北京: 法律出版社，1997． 〔16〕张令杰． 论刑事责任〔J〕． 法学研究，1986，( 5) : 52． 〔17〕李卫红． 刑事政策学〔M〕． 北京: 北京大学出版社，2009． 〔18〕刘军． 刑事政策与刑法关系片论〔J〕． 河南省政法管理干部学院学报，2007，( 5) : 237 － 241． 〔19〕高永明，万国海． 刑事责任概念的清理与厘清〔J〕． 中国刑事法杂志，2009，( 3) : 32 － 37． 〔20〕王晨． 刑事责任的一般理论〔M〕． 武汉: 武汉大学出版社，1998． 〔21〕陈兴良． 从刑事责任理论到责任主义———一个学术史的考察〔J〕． 清华法学，2009，( 2) : 6 － 24． ( 本文责任编辑 付玉明) 刑事政策下的刑事责任研究 ·87·